Ontbonden rechtspersoon, OM niet-ontvankelijk in de vervolging (ondanks dat vervolging is ingesteld voordat jegens derden kenbaar was dat de rechtspersoon is ontbonden)

Gerechtshof Amsterdam 17 oktober 2012, LJN BY2557 (gepubliceerd op 7 november 2012) Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep 

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het ingestelde hoger beroep. Daartoe heeft de AG aangevoerd dat niet is gebleken van enig rechtens te beschermen belang dat is gediend met de voortgezette (inhoudelijke) behandeling van de zaak nu de verdachte is ontbonden op 6 juli 2004 en de verdachte niet wordt vertegenwoordigd, noch wordt bijgestaan door een raadsman.

Anders dan de AG is het hof van oordeel dat gebleken is van enig rechtens te beschermen belang van de verdachte bij de voortgezette behandeling van de zaak en dat dientengevolge de verdachte ontvankelijk is in het hoger beroep. Het hof overweegt dat dit belang onder meer daarin is gelegen dat een veroordeling van de verdachte, ondanks het feit dat deze is ontbonden, (negatieve) gevolgen kan hebben voor zijn oud-bestuurders, bijvoorbeeld bij het aanvragen van een Verklaring Omtrent het Gedrag ten behoeve van het oprichten van een (nieuwe) vennootschap.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging 

Anders dan de AG is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt vooraleerst het navolgende vast:

• de vervolging van de verdachte is aangevangen op 14 december 1998 met het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek;
• blijkens een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamers van Koophandel van 30 augustus 2010 is de verdachte ontbonden op 6 juli 2004, omdat 'er geen bekende baten meer aanwezig zijn';
• bij verstekvonnis van 25 april 2007 van de rechtbank Amsterdam is de verdachte ten aanzien van de onder 1 primair, 2 primair, 3 tweede alternatief primair en 4 primair ten laste gelegde feiten schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel;
• namens de verdachte is op 3 mei 2007 tegen voornoemd vonnis hoger beroep ingesteld door mr. E.J.M. Rosier, advocaat te Breda, en op 16 mei 2007 heeft mr. P.J. van Hagen, eveneens advocaat te Breda, een appelschriftuur ingediend;
• bij brief van 10 augustus 2010 deelt mr. P.J. van Hagen aan het hof mede dat hij niet (meer) optreedt als raadsman van de verdachte;
• de advocaat-generaal heeft op 8 mei 2007 hoger beroep ingesteld; en
• op de terechtzitting in hoger beroep van 17 oktober 2012 is namens de verdachte niemand verschenen.

Het hof overweegt dat volgens vaste jurisprudentie het recht tot strafvordering door de ontbinding van de rechtspersoon of de voor de toepassing van art. 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit niet aan het openbaar ministerie komt te ontvallen, indien de vervolging is ingesteld voordat jegens derden kenbaar is dat de rechtspersoon of de entiteit ontbonden is (onder meer: HR 8 maart 1994, LJN ZC9660; HR 2 oktober 2007, LJN BA5825; HR 16 november 2010, LJN BM3630).

Hiervoor heeft het hof vastgesteld dat de vervolging is aangevangen op 14 december 1998 en dat de verdachte is ontbonden op 6 juli 2004. Door publicatie in het Handelsregister is de ontbinding voor derden kenbaar geworden. Hieruit volgt dat de vervolging is ingesteld voordat voor derden kenbaar was dat de verdachte is ontbonden en dat, ingevolge de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging.

Het hof is evenwel van oordeel dat de onderhavige zaak aanleiding geeft af te wijken van hetgeen hiervoor is overwogen. De volgende omstandigheden acht het hof daartoe redengevend.

De verdachte is ruim acht jaar geleden ontbonden. Niet is gebleken dat de verdachte thans nog liquide middelen bevat. Integendeel, de reden van ontbinding van de verdachte was dat 'er geen bekende baten meer aanwezig zijn'. Voorts is niet gebleken dat de verdachte op enigerlei wijze is voortgezet waardoor feitelijk van één en dezelfde vennootschap gesproken zou moeten worden.

Tevens acht het hof redengevend dat zowel op de terechtzittingen in eerste aanleg als in hoger beroep de verdachte niet is vertegenwoordigd, noch is bijgestaan door een (gemachtigd) raadsman.

Als laatste wijst het hof er op dat bij vonnis van de rechtbank Amsterdam de verdachte schuldig is verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.

Gelet op de omstandigheden voornoemd en in onderlinge samenhang bezien, zal de (verdere) vervolging van de verdachte louter een formeel karakter dragen en niet aansluiten bij de maatschappelijke realiteit. Het hof zal het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk verklaren in de verdere vervolging van de verdachte.

Lees hier de volledige uitspraak.

Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. Het Hof verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in het hoger beroep.

Gerechtshof 's-Gravenhage 26 september 2012, LJN BY2019 (gepubliceerd op 1 november 2012) Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof van 2 februari 2005 is de veroordeelde, onder meer, ter zake van het in zijn strafzaak bewezen verklaarde, gekwalificeerd als: het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, veroordeeld tot straf.

De in eerste aanleg ingediende en nadien gewijzigde vordering van het openbaar ministerie houdt blijkens het vonnis van 22 november 2010 in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal € 412.499,-, ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in zijn strafzaak bewezen verklaarde feit.

De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 22 november 2010 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de officier van justitie niet tijdig, te weten niet binnen 14 dagen na het instellen van het hoger beroep, een appelschriftuur houdende grieven heeft ingediend. Het hoger beroep is immers ingesteld op 1 december 2010, terwijl de appelmemorie blijkens de daarop gestelde inkomststempel is ingediend op 11 januari 2011.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat, hoewel de officier van justitie de appelschriftuur niet met inachtneming van de daarvoor geldende termijn heeft ingediend, het hof aan dit verzuim geen gevolg dient te verbinden nu de verdediging door dat verzuim niet in haar belangen is geschaad. In de appelschriftuur van 11 januari 2011 staat vermeld dat het B.O.O.M. het schriftelijk vonnis eerst op 11 januari 2011 heeft ontvangen, waardoor pas vanaf dat moment de motivering van de rechtbank bekend was en het dus niet eerder mogelijk was om een inhoudelijk adequate reactie te geven op het vonnis, ten gevolge waarvan de appelschriftuur niet binnen de termijn van artikel 410 Wetboek van Strafvordering is ingediend.

De advocaat-generaal heeft te kennen gegeven dat hij niet betrokken is geweest bij het instellen van het appel, maar dat er sprake kan zijn geweest van een 'interne vertraging in de bezorging' van het vonnis, en dat het hem niet bekend is wanneer het vonnis aan het openbaar ministerie ter beschikking is gesteld.

De raadsman heeft zich ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie niet in het hoger beroep dient te worden ontvangen.

Blijkens de appelschriftuur heeft het openbaar ministerie welbewust de termijn voor indiening naast zich neergelegd met als overweging dat de in de appelschriftuur op te nemen grieven nog niet konden worden gebaseerd op kennisname van de inhoud van het schriftelijk vonnis, nu het B.O.O.M. daarover nog niet beschikte. In het onderhavige geval leidt het procesverloop in eerste aanleg, waarin partijen inhoudelijk hebben gedebatteerd met het oog op de beslissing in het mondeling uitgesproken vonnis waartegen het appel is gericht, naar het oordeel van het hof echter tot de conclusie dat aan de officier van justitie allerminst onduidelijk is geweest waarop de grieven tegen het bestreden vonnis zich zouden dienen te richten. Dat het B.O.O.M zich niet op de inhoud van het schriftelijk vonnis zou hebben kunnen baseren brengt dus niet mee dat het openbaar ministerie niet tijdig een schriftuur heeft kunnen indienen. Daarbij komt dat de veroordeelde door niet-ontvankelijkverklaring niet zonder meer een ongerechtvaardigd voordeel ten deel valt, nu immers handhaving langs fiscale weg kan worden overwogen.

Op grond van het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat het belang van het ingestelde beroep niet zwaarder dient te wegen dan het belang dat is gemoeid met niet-ontvankelijkverklaring wegens het verzuim.

Het hof zal het openbaar ministerie derhalve op grond van de artikelen 410 jo. 416, derde lid, Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk verklaren in het appel.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling voor het opzettelijk transporteren van dierlijke bijproducten (nerstenmest) naar Duitsland zonder geldige gezondheidscertificaten

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 9 oktober 2012, LJN BY1443 (gepubliceerd op 29 oktober 2012) Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

zij op of omstreeks 9 september 2010 in de gemeente Venlo, althans in Nederland, tezamen en in vereniging, al dan niet opzettelijk, dierlijke bijproducten, te weten (nertsen)mest, in strijd met artikel 8, derde lid, van verordening (EG) 1774/2002 naar een andere lidstaat (Duitsland) heeft gebracht, immers gingen twee transporten (nertsen)mest niet vergezeld van een (geldig) gezondheidscertificaat.

Uitleg tenlastelegging 'brengen naar'

De verdediging heeft vrijspraak van het tenlastegelegde ‘heeft gebracht’ bepleit. Daartoe is aangevoerd dat, wanneer het hof van oordeel is dat de Nederlandse verbalisanten bevoegd waren om op te treden omdat de transporten Nederland nog niet hadden verlaten, niet kan worden bewezen dat verdachte de nertsenmest naar een andere lidstaat (Duitsland) heeft gebracht.

Het hof houdt het er voor dat geen sprake is geweest van stilhouden van vrachtwagens in Duitsland en dat de Nederlandse verbalisanten de vrachtauto’s op Nederlands grondgebied hebben gecontroleerd, zodat van enig onbevoegd optreden van de opsporingsambtenaren geen sprake is.

Ten aanzien van de uitleg van de term 'brengen naar' overweegt het hof dat deze term wordt gebruikt in artikel 2.8, eerste lid aanhef en onder a, van de Regeling dierlijke bijproducten 2008. In de verordening (EG) nr. 1774/2002 zijn de termen ‘verzending naar’ en ‘worden verzonden’ opgenomen. Hieruit begrijpt het hof dat zowel de Europese als de nationale wetgever heeft bedoeld strafbaar te stellen het bezig zijn met het vervoeren van dierlijke bijproducten naar een andere lidstaat in strijd met de geldende voorschriften en dat niet bedoeld is dat dergelijk vervoer pas strafbaar is indien het vervoerde daadwerkelijk het grondgebied van de ontvangende lidstaat heeft bereikt.

Nu verdachte doende was met het vervoeren van de dierlijke bijproducten naar een andere lidstaat (Duitsland) is het hof, anders dan de verdediging, van oordeel dat het tenlastegelegde ‘naar een andere lidstaat (Duitsland) heeft gebracht’ wettig en overtuigend is bewezen.

Toelichting bij het gezondheidscertificaat integraal onderdeel van de (bijlage bij de) verordening

De verdediging heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde ‘niet vergezeld zijn van een geldig gezondheidscertificaat’. Hiertoe is aangevoerd dat weliswaar in de toelichting bij het modelgezondheidscertificaat voor de intracommunautaire handel, dat als bijlage bij verordening (EG) 599/2004 is opgenomen, is vermeld dat het gezondheidscertificaat slechts geldig is gedurende tien dagen vanaf de controle of inspectie in de lidstaat van oorsprong, doch dat deze toelichting geen regelgeving is op basis waarvan deze eis mag worden gesteld en dat een gezondheidscertificaat derhalve niet in geldigheidsduur is beperkt. Nu de verdachte in het bezit was van de benodigde, niet in geldigheidsduur beperkte, gezondheidscertificaten, is niet bewezen dat de transporten niet vergezeld gingen van geldige gezondheidscertificaten, aldus de verdediging.

Het hof overweegt dat verordening (EG) 599/2004 verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat. Het modelgezondheidscertificaat, dat wordt gevolgd door de toelichting bij dit certificaat, is in de bijlage van deze verordening opgenomen. De verordening en de bijbehorende bijlage – bestaande uit het modelcertificaat en de toelichting bij dit certificaat – zijn als één geheel gepubliceerd.

Het hof is gelet daarop van oordeel dat de toelichting bij het certificaat integraal onderdeel uitmaakt van de (bijlage bij de) verordening en dat dientengevolge ook die toelichting verbindend is en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat. In de toelichting is opgenomen dat gezondheidscertificaten slechts 10 dagen geldig zijn vanaf de controle of inspectie in de lidstaat van oorsprong. Nu die termijn op 9 september 2010 reeds ruimschoots was verstreken, is naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen dat de transporten niet vergezeld gingen van een geldig gezondheidscertificaat, zoals in de bewezenverklaring is opgenomen.

Kleurloos opzet

Ook met het verweer dat geen sprake is van opzettelijk handelen maakt het hof korte metten. In het economisch strafrecht dient de term ‘opzet’ te worden uitgelegd als kleurloos opzet. Dit betekent dat verdachtes opzet slechts gericht behoeft te zijn op de gedraging en niet op de wederrechtelijkheid daarvan.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt naar het oordeel van het hof dat verdachte willens en wetens twee transporten met nertsenmest naar Duitsland heeft gebracht. Hiermee is het (kleurloos) opzet gegeven. Hieraan doet niet af dat verdachte niet zou hebben geweten dat de hiervoor benodigde gezondheidscertificaten slechts 10 dagen geldig zijn vanaf de controle of inspectie in de lidstaat van oorsprong. Van verdachte, een professionele deelnemer in het economische verkeer, en met name in het intracommunautair vervoeren van partijen mest, had ten minste mogen worden verwacht dat hij de van toepassing zijnde regelgeving kende.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen overtreding van een voorschrift gesteld krachtens art. 81b van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Het hof veroordeelt  verdachte tot een geldboete van € 2.500,- waarvan € 1.250,- voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Hof: Tegen beslissing houdende de afwijzing van het ter terechtzitting genomen verzoek tot opheffing voorlopige hechtenis staat slechts eenmaal de mogelijkheid open om hoger beroep in te stellen

Gerechtshof Arnhem 10 juni 2009, LJN BY0737 (gepubliceerd op 22 oktober 2012) Op 13 mei 2009 heeft het hof beslist op een eerder door de verdachte op de voet van art. 406 Sv ingesteld hoger beroep tegen een eerdere afwijzing door de rechtbank van een ter terechtzitting gedaan verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis.

Daarom heeft het hof in raadkamer de vraag aan de orde gesteld of het huidige (tweede) hoger beroep van verdachte tegen een vergelijkbare beslissing ontvankelijk is.

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat dit wel het geval is, nu de tekst van het tweede lid  van art. 87 Sv herhaalde toepassing niet uitsluit. De advocaat-generaal heeft echter, met een beroep op art. 87 lid 2 Sv geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte.

Het hof beoordeeld de vraag naar de ontvankelijkheid van dit herhaalde beroep in het licht van het stelsel van rechtsmiddelen tegen beslissingen omtrent de voorlopige hechtenis.

Dat stelsel kenmerkt zich daardoor dat, vanwege het ingrijpende karakter van het dwangmiddel van vrijheidsontneming, voor de verdachte enerzijds de mogelijkheid van hoger beroep is geschapen, doch dat daarbij anderzijds, vanuit een oogpunt van eisen van een vlotte en doelmatige voortgang van het vooronderzoek slechts in beperkte mate de mogelijkheid van hoger beroep is geopend. Een van de beperkingen is dat tegen onderscheidene beslissingen omtrent voorlopige hechtenis in beginsel slechts eenmaal hoger beroep openstaat.

Het hof is van oordeel dat deze afwegingen mede gelden ingeval het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg al wel is aangevangen doch nog niet is afgesloten. In deze fase heeft de wetgever – met doorbreking van het zogenaamde concentratiebeginsel, dat inhoudt dat van tussenuitspraken geen tussentijds hoger beroep openstaat - in een wederom beperkt aantal gevallen hoger beroep op de voet van art. 406 lid 2 Sv opengesteld tegen beslissingen omtrent de voorlopige hechtenis. De belangrijkste reden daarvoor is dat de verdachte, die wellicht in het vooronderzoek nog geen mogelijkheid heeft gehad een beslissing omtrent de toepassing van de voorlopige hechtenis aan de hoger beroepsrechter voor te leggen, deze mogelijkheid alsnog behoort te hebben nadat het onderzoek ter terechtzitting reeds is aangevangen.

Uit deze ratio van de regeling van art. 406 lid 2 Sv vloeit niet voort dat de verdachte bij herhaling van tussenbeslissingen van de zittingsrechter over de voorlopige hechtenis telkens recht op hoger beroep zou dienen te hebben.

Het hof acht op dit punt een analoge toepassing van art. 87 lid 2 Sv veeleer aangewezen. Dat oordeel brengt mee dat de verdachte slechts eenmaal de mogelijkheid heeft om van een afwijzende beslissing van een verzoek om opheffing van de voorlopige hechtenis hoger beroep in te stellen en dat zulks zo blijft nadat de behandeling van de strafzaak ter zitting eenmaal is aangevangen.

Het hof verklaard verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Verzoek ex art. 89 en 591a Sv, gronden van billijkheid, vrijspraak, onschuldpresumptie en art. 6 EVRM

Gerechtshof Leeuwarden 17 oktober 2012, LJN BYo441 De rechtbank heeft verzoekster een vergoeding toegekend van € 540,- voor het indienen en de behandeling van het verzoekschrift en het meer of anders verzochte afgewezen.

Geen hoger beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank voor zover daarbij een vergoeding is toegekend op grond van art. 591a Sv voor de kosten voor het indienen en de behandeling van het verzoekschrift.

Verzoekster voert aan dat:

• de rechtbank bij de beoordeling van het verzoek om schadevergoeding zich opnieuw heeft uitgelaten over de eventuele schuld van verzoekster aan de haar ten laste gelegde feiten. Nu verzoekster daarvan bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 10 mei 2011 is vrijgesproken, heeft de rechtbank daarmee in strijd gehandeld met de in artikel 6, tweede lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gewaarborgde onschuldpresumptie.
• anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, er in dit geval wel gronden van billijkheid bestaan voor het toekennen van een schadevergoeding. Verzoekster heeft vanaf 23 augustus 2008 tot en met 1 oktober 2008 in voorlopige hechtenis verbleven. Zij heeft ter zake van deze ten onrechte ondergane hechtenis schade geleden. Verzoekster heeft tijdens de kritieke situatie van haar dochter niet de mogelijkheid gehad bij haar te zijn. Zij heeft door de voorlopige hechtenis kostbare tijd verloren die zij met haar dochter had kunnen doorbrengen. Verzoekster heeft gedurende de voorlopige hechtenis ook niet vrijelijk en zonder politietoezicht voor haar dochter kunnen zorgen en met artsen kunnen spreken. Dat heeft haar als moeder psychisch erg geraakt.
• de gevolgen van de voorlopige hechtenis verstrekkend zijn. Door de voorlopige hechtenis heeft verzoekster ook een stempel opgedrukt gekregen. Mensen denken toch 'waar rook is, is vuur'. De oudste dochter van verzoekster en haar zes maanden geleden geboren zoontje zijn beiden ook uit huis gehaald. In openbare raadkamer heeft verzoekster aangevoerd dat met name dit stempel voor haar aanleiding vormt om een hogere vergoeding te verzoeken dan de forfaitaire bedragen.

Standpunt AG

De advocaat-generaal stelt zich primair op het standpunt dat de rechtbank in de bestreden beslissing terecht heeft geoordeeld dat er in dit geval geen gronden van redelijkheid en billijkheid aanwezig zijn om een vergoeding toe te kennen. Subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat de gronden die zijn aangevoerd om een hogere dan een forfaitaire vergoeding toe te kennen daartoe onvoldoende zijn.

Beoordeling Hof

De onschuldpresumptie die op grond van vaste jurisprudentie van het EHRM als uitgangspunt dient te worden gehanteerd, brengt mee dat de rechter bij de beoordeling van het verzoek geen oordeel mag geven over de eventuele schuld van verzoekster aan de verweten feiten.

Het hof is van oordeel dat ook in een geval - zoals het onderhavige - waarin de vrijspraak is gebaseerd op de omstandigheid dat niet is vast te stellen wie van beide verdachten het door de rechtbank vastgestelde strafbare feit heeft begaan, in beginsel een schadevergoeding voor ondergane voorlopige hechtenis op haar plaats is. Immers, uit de beslissingen van de rechtbank vloeit voort, nu kennelijk ook geen bewijs is gevonden voor medeplegen, dat in ieder geval in het geval van één van beide verzoekers zou worden gehandeld in strijd met de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM gewaarborgde onschuldpresumptie, wanneer op de grond, dat niet duidelijk is geworden wie van beiden het feit heeft gepleegd, geen vergoeding zou worden toegekend.

Er zijn naar het oordeel van het hof dan ook wel gronden van billijkheid aanwezig om tot toekenning van schadevergoeding over te gaan.

Verzoekster voert als belangrijkste argument voor toekenning van een hoger bedrag dan de forfaitaire bedragen voor in voorlopige hechtenis doorgebrachte dagen aan, dat zij door deze kwestie een stempel opgedrukt heeft gekregen dat haar blijft achtervolgen. Het hof is van oordeel dat voor zover verzoekster een stempel opgedrukt heeft gekregen, dit losstaat van de voorlopige hechtenis maar onlosmakelijk is verbonden met hetgeen de rechtbank heeft overwogen, te weten dat de rechtbank het hoogst onaannemelijk acht dat een andere persoon dan de moeder of de vader de baby met kracht heen en weer heeft geschud met uiteindelijk fataal gevolg.

De omstandigheid dat de voorlopige hechtenis verzoekster heeft belemmerd in het contact met haar ernstig zieke en stervende dochtertje is niet los te zien van het gegeven, dat het ernstige strafbare feit zich heeft afgespeeld in de beslotenheid van het gezin en dat ten aanzien van de toedracht en de schuldvraag onvoldoende is duidelijk geworden.

Het hof acht daarom geen termen aanwezig om de hoogte van de als gevolg van ondergane voorlopige hechtenis geleden immateriële schade te waarderen boven de gebruikelijk hiervoor gehanteerde tarieven.

De kosten van de behandeling van het verzoekschrift in hoger beroep worden vergoed overeenkomstig hetgeen ter zake gebruikelijk is, en wel tot een bedrag van € 265,-.

Het verzoek tot vergoeding van de reiskosten van verzoekster in verband met de behandeling van het verzoekschrift in hoger beroep wordt bij gebrek aan een wettelijke grondslag afgewezen.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Hof spreekt verdachte gemotiveerd vrij van 19 gevallen van oplichting en valsheid in geschrifte, kritische overweging ten overvloede met betrekking tot een opgemaakt aanvullend proces-verbaal

Gerechtshof Leeuwarden 16 oktober 2012, LJN BY0298 Feiten

Aan verdachte is onder 1 primair ten laste gelegd dat hij zich in een periode van 3 jaren schuldig heeft gemaakt aan 19 gevallen van oplichting, onder 2 is subsidiar verduistering  ten laste gelegd.

De vermeende oplichting bestond eruit dat er geldbedragen van een consignatierekening van de Gemeenschappelijke Kredietbank Friesland (GKB) naar een tussenrekening en vervolgens naar een interne bankrekening van een voormalige (overleden) of 'slapende' klant van de GKB werden geboekt. De geldbedragen werden vervolgens per kas contant uitbetaald. Verdachte wordt ervan verdacht voornoemde (over)boekingen te hebben verricht en de kassier van de GKB vervolgens tot uitbetaling te hebben bewogen. Hierbij zou verdachte een door hem zelf uitgedraaide kwitantie op naam van de betreffende klant hebben vervalst en aan de kassier hebben overhandigd, waarmee hij veinsde dat de klant het geld zou ontvangen. Verdachte zou het geld vervolgens in eigen zak hebben gestoken. Verdachte heeft zijn betrokkenheid bij de ten laste gelegde feiten telkens stellig ontkend.

Standpunt verdediging

Door de raadsman van verdachte is ter terechtzitting van het hof bepleit dat verdachte overeenkomstig de overwegingen van de rechtbank van de hem ten laste gelegde feiten dient te worden vrijgesproken. Er is geen wettig en overtuigend bewijs dat verdachte bij de (over)boekingen en kasopnames betrokken is geweest.

Standpunt OM 

De AG heeft ter terechtzitting gevorderd dat verdachte ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde en het onder 2 ten laste gelegde, voor zover die feiten zien op de zaken 1 t/m 18, dient te worden vrijgesproken. Wat betreft zaak 19 is er volgens de AG wel voldoende wettig en overtuigend bewijs.

Oordeel Hof

Zaken 1, 5, 6, 7, 8, 11 en 12

Het hof constateert dat van de zaken 1, 5, 6, 7, 8, 11 en 12 weliswaar gebleken is dat er geldbedragen op voornoemde wijze zijn overgeboekt en contant zijn uitbetaald, maar dat niet kan worden vastgesteld dat deze bedragen niet aan de op de kwitantie staande klant zijn uitbetaald. Een daartoe strekkende verklaring of bewijs dat de betreffende klant ten tijde van de uitbetaling was overleden - zoals in andere zaken het geval was - ontbreekt. Gelet hierop kan van deze zaken niet worden bewezen dat iemand anders dan de rechthebbende zich het geld heeft toegeëigend, zodat verdachte van deze zaken van het ten laste gelegde onder 1 primair en subsidiair en 2 dient te worden vrijgesproken.

Zaken 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18 en 19

Ten aanzien van de overige zaken, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18 en 19, kan wel worden vastgesteld dat iemand anders dan de rechthebbende zich de betreffende geldbedragen heeft toegeëigend, nu het dossier ofwel een daartoe strekkende verklaring van de klant van de GKB bevat, ofwel een stuk waaruit blijkt dat de op de kwitantie genoemde klant ten tijde van de uitbetaling was overleden. Van de zaken 4, 14, 15 en 17 was dit in eerste aanleg nog niet bekend. De verklaringen van die klanten zijn pas na het vonnis van de rechtbank bij aanvullend proces-verbaal aan het dossier toegevoegd.

Van voornoemde zaken is gebleken dat de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen op voornoemde wijze naar de persoonlijke rekening van de klant zijn geboekt en vervolgens per kas contant zijn uitbetaald. De vraag die in deze zaken vervolgens beantwoord moet worden is of vastgesteld kan worden dat verdachte deze handelingen heeft verricht en zich het geld (wederrechtelijk) heeft toegeëigend.

Evenals de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag ontkennend.

• Gesteld is dat verdachte de enige werknemer was die ten tijde van alle transacties waar de tenlastelegging op ziet, aanwezig was op de afdeling van het kantoor van de GKB waar de (over)boekingen werden verricht. In samenhang met het feit dat verdachte het wachtwoord kende behorend bij de naam/code 'admini', waaronder veel van de ten laste gelegde (over)boekingen zijn verricht, zou dit betekenen dat verdachte de enige was die de (over)boekingen kon hebben verricht. Om deze stelling te ondersteunen bevat het dossier een overzicht en uitdraai van het pasaanwezigheidssysteem van het kantoor van de GKB, waar de aanwezigheid van verdachte op verschillende data en tijdstippen in dat kantoor uit zou blijken.
• Het hof is met de rechtbank en de raadsman van oordeel dat het passysteem onvoldoende sluitend is om de aanwezigheid van verdachte op een bepaalde datum, tijdstip en plek te kunnen vaststellen. Uit het dossier blijkt dat het mogelijk was om een afdeling te betreden door met iemand mee te lopen, zonder de eigen pas aan te bieden. Ook bleven tussendeuren soms openstaan. Daarnaast is gebleken dat verdachte over meerdere passen beschikte, die hij naar eigen zeggen soms uitleende. Het uitlenen van de pas is in het onderzoek niet betrokken. Ten slotte heeft de raadsman er terecht op gewezen dat uit de uitdraai van het passysteem blijkt dat er ook reservepassen in omloop waren, waarbij niet duidelijk is aan welke personen deze passen waren uitgeleend en of die onduidelijkheid is meegenomen in het onderzoek naar de aanwezigheid van medewerkers ten tijde van de (over)boekingen en kasopnames.
• Voorts kan niet worden vastgesteld dat verdachte op de hoogte was van het bij de naam/code 'admini' behorende wachtwoord, dat kennelijk nodig was om de betreffende (over)boekingen te kunnen doen. Aangever heeft hierover wisselende verklaringen afgelegd. Verdachte heeft steeds ontkend dat hij het wachtwoord kende. Hij had het wachtwoord niet nodig voor zijn werkzaamheden en bovendien veranderde het wachtwoord volgens verdachte regelmatig. Daarnaast wijst het hof erop dat er in de ten laste gelegde zaken (over)boekingen zijn verricht onder andere namen/codes dan 'admini'. Het dossier houdt niets in waaruit blijkt dat verdachte (ook) de bij die namen/codes behorende wachtwoorden zou (kunnen) kennen. De door getuigen geopperde mogelijkheid dat verdachte deze boekingen van achter de (personal) computer en (dus) op naam van de betreffende medewerker heeft verricht, is voorts ook niet gebleken.
• Ten aanzien van de valselijk opgemaakte kwitanties zij opgemerkt dat uit het dossier niet blijkt wie en waar (op welke computer) deze kwitanties heeft/zijn uitgeprint. Dat verdachte hierbij betrokken is geweest, is (derhalve) in het geheel niet gebleken.

Behalve met betrekking tot de hierna te bespreken zaak 19, is er geen bewijs dat het geld in de verschillende gevallen door de kassier aan verdachte werd uitbetaald. Getuigen 1 en 3 hebben weliswaar verklaard dat verdachte hen meermalen heeft gevraagd hem contant geld te geven, maar zij hebben dat niet nader gespecificeerd naar datum, begunstigde of bedrag. Hierbij bevreemdt het het hof dat ten aanzien van zaak 19 door getuigen is verklaard dat dit geval opviel vanwege het hoge bedrag (€ 750,-) dat werd uitbetaald, terwijl er kort vóór die datum ook dergelijke of zelfs hogere bedragen zijn uitgekeerd.

Het hof aldus van oordeel dat niet is komen vast te staan dat verdachte op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de ten laste gelegde (over)boekingen en kasopnames.

Zaak 19

Ten aanzien van zaak 19, die betrekking heeft op de kasopname van 8 juli 2008, heeft de AG aangevoerd dat er voor die zaak (wel) voldoende wettig bewijs is dat verdachte de ten laste gelegde oplichting en valsheid in geschrifte heeft gepleegd. Dit bewijs wordt met name gevormd door de belastende verklaringen van getuige 1 en 2. In tegenstelling tot hetgeen de rechtbank en de raadsman hieromtrent hebben overwogen, acht de AG deze getuigenverklaringen betrouwbaar.

Het hof volgt de AG hierin niet:

Kort na het constateren van de fraude heeft de GKB een intern onderzoek gestart. Op grond van de bevindingen uit dit onderzoek werd verdachte al snel als dader aangewezen. Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat, nadat er een aantal aanwijzingen aan het licht gekomen was dat verdachte verantwoordelijk zou kunnen zijn voor de fraude, dit onderzoek en het daarop volgende onderzoek door een extern bureau slechts hebben bestaan uit het zoeken naar bevestiging van dat vermoeden. Van het (onder)zoeken van andere mogelijke verdachten en scenario's is geen sprake geweest. De belastende verklaringen van getuige 1 en 2 zijn na het interne onderzoek door henzelf op schrift gesteld. Overeenkomstig deze verklaringen, hebben de getuigen in een later stadium een verklaring tegenover verbalisant afgelegd. De schriftelijke verklaringen zijn bij de betreffende processen-verbaal van verhoor gevoegd. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank gezien het voorgaande terecht haar twijfels geuit over de onbevangenheid waar het de verklaringen van deze getuigen betreft. Het hof zal deze verklaringen daarom niet voor het bewijs gebruiken.

Ook het onderzoek dat naderhand door de politie is uitgevoerd, lijkt zich slechts op verdachte te hebben gericht.

Verdachte zal dan ook van het hem onder 1 en 2 ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Overweging ten overvloede met betrekking tot een opgemaakt aanvullend proces-verbaal

Ten overvloede overweegt het hof dat behalve de verhoren van verdachte en het opnemen van de aangifte, het politieonderzoek uitsluitend door verbalisant is verricht. Verbalisant is ook de verbalisant die na het vonnis van de rechtbank een aanvullend proces-verbaal (gedateerd 10 maart 2011) heeft opgemaakt.

Hetgeen verbalisant in dit aanvullende proces-verbaal heeft gerelateerd, heeft het hof ten minste verrast. Het hof kan dan ook begrip opbrengen voor de opmerking van de raadsman dat dit proces-verbaal getuigt van stemmingmakerij als ook voor de kwalificatie 'onprofessioneel' die de AG ter terechtzitting van het hof van 11 mei 2012 aan het proces-verbaal heeft gegeven.

Het hof stelt in dit kader voorop dat in het Nederlandse strafproces een belangrijk accent ligt op het voorbereidend onderzoek en de schriftelijke verslaglegging gedurende dit onderzoek. Deelnemers aan een strafproces, alsook de rest van de samenleving, moeten er op kunnen vertrouwen dat processen-verbaal nauwgezet en naar waarheid zijn opgemaakt. Aan ambtsedige processen-verbaal kent de wet bovendien bijzondere bewijskracht toe, waarvan de invloed op de afdoening van strafzaken beslissend kan zijn. De inhoud van een proces-verbaal dient daarom steeds zo zakelijk en neutraal mogelijk te zijn en vrij van persoonlijke opvattingen van de verbalisant die het proces-verbaal opmaakt, zoals bijvoorbeeld in casu over de inhoud van het door de rechtbank gewezen vonnis.

In de onderhavige zaak kan het hof niet uitgaan van de bijzondere betekenis die een proces-verbaal normaliter heeft, nu het aanvullende proces-verbaal van verbalisant doorspekt is van persoonlijke conclusies en dubbelzinnige verwijzingen naar het privéleven van de verdachte.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Controle o.b.v. art. 1:26 Algemene Douanewet, geen opsporing. Geen inbreuk op aan verdachte toekomende rechten. OM ontvankelijk.

Gerechtshof Leeuwarden 16 oktober 2012, LJN BY0294 Verdachte heeft samen met anderen ongeveer 10.000 kg hasjiesj per schip van Marokko naar Nederland gesmokkeld. Deze hasjiesj is op de Noordzee overgeladen op drie vaartuigen, voor verder transport vanaf het moederschip naar havenplaatsen in Nederland. Verdachte is degene geweest die iemand heeft benaderd om een moederschip te zoeken. Verdachte heeft de aankoop van dit schip ook gefinancierd.

Daarnaast heeft verdachte de bemanningsleden van het moederschip geregeld, met hen gesproken over het doel van de reis en heeft hij aan hen de coördinaten van de ontmoetingsplek voor de kust van Marokko doorgegeven. Voorts is verdachte in zijn auto met een medeverdachte naar Spanje en Portugal gereden om deze medeverdachte reparaties aan het moederschip te laten uitvoeren.

Standpunt verdediging

De raadsman van verdachte heeft primair verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren omdat er sprake is van onrechtmatige opsporing.

De doorzoeking van vaartuig 3 heeft plaatsgevonden op grond van de controlebevoegdheid van art. 1:26 Algemene Douanewet, terwijl er in feite sprake was van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in art. 27 Sv, zodat de doorzoeking slechts had mogen plaatsvinden met de toepasselijke strafvorderlijke waarborgen. Door niet op te treden op basis van de in art. 9 Opiumwet bedoelde bevoegdheid, maar op grond van art. 1:26 Algemene Douanewet is er sprake van misbruik van een controlebevoegdheid.

Deze gang van zaken levert een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, welk verzuim niet meer kan worden hersteld, nu de onrechtmatige doorzoeking op vaartuig 3 heeft geleid tot de latere, voor het bewijs cruciale vondst van de hasjiesj in vaartuig 1. De voorkennis of wetenschap die de verbalisanten hadden over de mogelijkheid dat dergelijke schepen verdovende middelen zouden kunnen bevatten was een cruciale factor om de verdenking op vaartuig 1 te vestigen en tot nadere controle over te gaan. Ook bij de controle opvaartuig 1 zijn de strafprocessuele waarborgen niet in acht genomen.

De raadsman verzoekt subsidiair om bewijsuitsluiting.

Standpunt advocaat-generaal 

De AG heeft betoogd dat het verzoek moet worden afgewezen en de verweren moeten worden verworpen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat sprake is geweest van een rechtmatige controle op grond van art. 1:26 van de Algemene douanewet.

Ondanks de aandachtsvestiging op vaartuig 3 bestond aan de kant van het KLPD opsporingstechnisch geen belangstelling voor het schip. Er was geen redelijk vermoeden van schuld. Daarnaast is er geen ernstige inbreuk geweest op de belangen van de verdachte.

Beoordeling Hof

Niet-ontvankelijkheid OM

Het hof herhaalt allereerst de jurisprudentie van de HR en het EHRM.

Om te beoordelen of de verdachte in zijn belangen is geschaad of dat er sprake is van een overtreden norm die de eerlijkheid van het proces in zijn geheel aantast, stelt het hof allereerst de gang van zaken met betrekking tot de controle van vaartuig 3 vast.

Naar het oordeel van het hof kan uit het pv van bevindingen niet worden afgeleid dat bij de betreffende opsporingsambtenaren sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv. De omstandigheid dat eerder sprake is geweest van een aandachtsvestiging op vaartuig 3, leidt er niet toe dat, toen het KLPD en de Nationale recherche opsporingstechnisch geen belangstelling meer bleken te hebben voor dit schip, geen gebruik gemaakt kon worden van de controlebevoegdheid ingevolge art. 1:26 van de Douanewet.

Uit verklaringen, gelezen in samenhang met het pv van bevindingen, begrijpt het hof dat weliswaar sprake was van bepaalde aanwijzingen die mede hebben geleid tot het uitvoeren van een controle, maar niet dat er concrete aanwijzingen waren voor het plegen van een strafbaar feit. Het hof acht niet gebleken dat de betrokken opsporingsambtenaren op enigerlei wijze misbruik hebben gemaakt van hun controlebevoegdheden.

Controle

Vervolgens stelt het hof de gang van zaken met betrekking tot de controle van vaartuig 1 vast.

Hieruit volgt, aldus het hof, dat bij de douaneambtenaren op het moment dat zij vaartuig 1 zagen geen verdenking in strafvorderlijke zin bestond. Zij hebben op grond van de door hen genoemde omstandigheden een controle uitgevoerd. Pas toen tijdens de controle bleek dat er daadwerkelijk verdovende middelen aan boord van vaartuig 1 waren, is er een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet ontstaan.

Het hof oordeelt dat niet valt in te zien waarom de douaneambtenaren (zowel op vaartuig 3 als op vaartuig 1) niet mochten controleren op grond van art. 1: 26 Algemene Douanewet. Die controles hebben niet geleid tot inbreuk op aan verdachte toekomende rechten. Evenmin is sprake van ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Er zijn geen fundamentele beginselen van behoorlijke procesorde geschonden waardoor het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. Niet is gebleken dat anderszins sprake is van een situatie waarin niet langer van een eerlijk proces jegens verdachte kan worden gesproken.

Voor zover de raadsman klaagt dat bij de controle van vaartuig 3 en later de controle vanvaartuig 1 de strafvorderlijke voorschriften niet in acht zouden zijn genomen, overweegt het hof dat - zo dit het geval zou zijn - verdachte door een dergelijk verzuim niet is geschonden in de belangen welke de overtreden norm - te weten de belangen van de opvarenden van vaartuig 3 resp. vaartuig 1 - beoogt te beschermen. Er is derhalve geen sprake van ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Nu het hof de stelling van de raadsman dat sprake is van een ernstige schending van een fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, die het wettelijk systeem in de kern raakt, heeft verworpen, behoeven de overige door de raadsman hieromtrent aangevoerde verweren volgens het hof geen bespreking meer.

Het hof oordeelt dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging en geen aanleiding bestaat om tot bewijsuitsluiting te komen.

Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Het hof sluit zich aan bij de door de rechtbank in haar vonnis geschetste feitelijke gang van zaken en komt tot het oordeel dat verdachte en zijn medeverdachten tezamen en in vereniging die hasjiesj binnen het grondgebied van Nederland hebben gebracht, aanwezig gehad en vervoerd.

Verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden waarvan 6 voorwaardelijk.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Vijfhonderd euro boete voor schenden ambtsgeheim

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 16 oktober 2012, LJN BY0237 In hoger beroep is een gemeenteraadslid van de gemeente Bergen op Zoom veroordeeld tot een boete van vijfhonderd euro. Het raadslid maakte in 2009 vertrouwelijke informatie over het bouwproject Bergse haven openbaar en schond daardoor zijn ambtsgeheim. Het gerechtshof acht bewezen dat de man eind 2009 opzettelijk vertrouwelijke en gevoelige (financiële) informatie over de grondexploitaties van het bouwproject openbaar heeft gemaakt. De bewuste informatie was afkomstig uit de notitie 'Risicoprofiel Bergse Haven' van 21 maart 2007. Het raadslid had onder meer percentages en bedragen uit deze informatie verwerkt in een bijlage bij een openbare brief aan het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Bergen op Zoom. Ook plaatste hij deze vertrouwelijke informatie op zijn eigen website.

Schadelijk voor gemeente

Door de bekendmaking zouden betrokken marktpartijen hun voordeel kunnen doen, waardoor de belangen van de gemeente Bergen op Zoom konden worden geschaad. Het raadslid zelf heeft toegegeven dat deze informatie van belang was in verband met de onteigeningsprocedure, die op 21 september 2009, formeel bezien, nog niet volledig was afgerond.

Vertrouwelijk

Het hof is van oordeel dat het voor de man overduidelijk moet zijn geweest dat het hier vertrouwelijke informatie betrof, ook al ontbrak een stempel ‘vertrouwelijk’ of ‘geheim’ op de notitie. Vanwege zijn jarenlange raadservaring en zijn ervaring in rekenkamercommissies mocht worden verondersteld dat hij het vertrouwelijke karakter van deze informatie goed kon inschatten. Ook al omdat hierover gesproken was tijdens de vergaderingen van 23 januari en 25 juni 2009 en een bespreking op 15 juli 2009. De verklaring van het raadslid dat de betreffende informatie al eerder in een gerechtelijke procedure aan de orde was gekomen en deze dus al bij sommige belanghebbenden bekend, vindt het hof geen excuus. Wat tegenover de één geen geheim meer is, kan dat tegenover anderen nog steeds zijn.

Wet openbaarheid bestuur

Ook zijn verklaring dat hij de informatie heeft gekregen na een mondeling beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) vindt het hof ongeloofwaardig. Van een dergelijk beroep, dat zou zijn gedaan na afloop van de raadsvergadering van 25 juni 2009, blijkt niets. Bovendien deed het raadslid eerdere Wob-verzoeken altijd schriftelijk. Een reden waarom dit nu anders zou zijn geweest, heeft hij niet opgegeven.

Onvoorwaardelijke geldboete

De rechtbank kwam eerder tot een schuldigverklaring zonder straf, omdat het raadslid niet uit eigen gewin maar uit goede bedoelingen zou hebben gehandeld. Ook de advocaat-generaal onderschreef in hoger beroep dit standpunt. Het hof onderkent het belang dat klokkenluiders voor de gemeenschap kunnen hebben. Het gemeenteraadslid is opgekomen tegen wat hij zag als onbehoorlijk bestuur. Maar als raadslid had hij andere middelen kunnen gebruiken om zijn doel te bereiken. Het hof is daarom van oordeel dat een onvoorwaardelijke geldboete passend is.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Bron: de Rechtspraak

Deel politiedossier zoek: Openbaar ministerie niet-ontvankelijk in strafvervolging

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 28 september 2012, LJN BY0031 Verdachte is in eerste aanleg veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar ter zake van het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod.

Standpunt AG

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gerequireerd tot

niet-ontvankelijkverklaring van het OM in zijn strafvervolging, omdat het dossier blijvend incompleet is en dus de verdediging niet meer kan nagaan of de handelingen in het buitenland conform het geldend recht zijn uitgevoerd en ook de in de fase van het hoger beroep uitgevoerde onderzoekshandelingen dat niet kunnen rechtzetten.

Standpunt verdediging

Door en namens de verdachte eveneens bepleit dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging. Een deel van het strafdossier is zoekgeraakt, als gevolg waarvan verdachte in zijn verdediging is geschaad. Strafvermindering zou nvoldoende compensatie bieden aan verdachte.

Oordeel Hof 

Het hof overweegt dat vijf ordners deel uitmakend van het politiedossier ontbreken. Deze ordners bevatten in het bijzonder afschriften van uitgaande rechtshulpverzoeken, de naar aanleiding van die rechtshulpverzoeken ontvangen stukken en inkomende rechtshulpverzoeken en de Nederlandse stukken die in antwoord daarop aan de buitenlandse autoriteiten zijn toegezonden, bevatten. Daarvan maakten deel uit de processen-verbaal van bevindingen omtrent de onderschepping van het transport van de verdovende middelen in Calais in Frankrijk.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat het niet mogelijk is om op enigerlei wijze het dossier alsnog te completeren.

Het ontbreken van de genoemde stukken heeft in het bijzonder tot gevolg dat een rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland onmogelijk is geworden, aldus het hof. Gelet daarop is het hof van oordeel dat het zoekraken van deze stukken een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het hof acht het OM dan ook niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Hof: Veroordeling voor het feitelijk leiding gegeven aan eenvoudige bankbreuk bij rechtspersonen en vrijspraak van bedrieglijke bankbreuk, de curator beschikt niet over een volledige (financiële) administratie en heeft geen zicht op de activa

Gerechtshof Leeuwarden 8 oktober 2012, LJN BX9442 Verdachte is in eerste aanleg veroordeeld voor - kort gezegd - het feitelijk leiding gegeven aan eenvoudige bankbreuk (feit 5) en het feitelijk leiding geven aan bedrieglijke bankbreuk (feit 2 en 3).

Vrijspraak bedrieglijke bankbreuk

Het hof heeft niet de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Feit 2: Door en namens verdachte is aangevoerd dat facturen voor werkzaamheden verricht door bedrijf 1 volgens afspraak werden opgemaakt en geïnd door bedrijf 5, maar dat die facturen onderling werden doorgefactureerd. Er was dus geen sprake van het ter facturering overdragen van vorderingen op klanten ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers, aldus verdachte.

Om te kunnen vaststellen dat rechten van schuldeisers verkort (kunnen) zijn, is een overzicht van facturen en geldstromen noodzakelijk. Het dossier biedt hierin geen inzicht. De curator beschikt niet over de volledige administratie. Hij is niet in staat om de activa te bepalen. Verder zijn in het opsporingsonderzoek geen afschriften van de bankrekeningen opgevraagd bij de bankinstellingen. Aldus wordt de door verdachte geschetste gang van zaken niet door bewijsmiddelen weerlegd.

Naar het oordeel van het hof kan daarom niet worden bewezen dat vorderingen op klanten ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers zijn overgedragen.

Feit 3: Door en namens verdachte is naar voren gebracht dat de in de tenlastelegging bedoelde goederen tegen een redelijke prijs zijn verkocht en overgedragen, zodat de rechten van de schuldeisers niet zijn verkort.

Het in dit feit besloten verwijt is gebaseerd op hetgeen de curator in zijn aangiftes heeft verwoord. Hij heeft met betrekking tot bedrijf 1 geconstateerd dat een aantal zaken aan de boedel is onttrokken, een vrachtwagen, het grootste deel van de inventaris (machines) en voorraden. Tevens heeft de curator geconstateerd dat bepaalde baten niet zijn verantwoord, te weten de opbrengst van de verkoop van de inventaris en de voorraden aan bedrijf 5 Met betrekking tot bedrijf 8 heeft de curator geconstateerd dat bepaalde baten niet zijn verantwoord en dat enige goederen aan de boedel onttrokken zijn.

De curator heeft in zijn aangiftes echter tevens verwoord - en dat betreft het kernverwijt in de aangiftes- dat hij niet in staat is om de bezittingen en schulden van de beide BV's te bepalen. De curator heeft geen zicht op de activa. Dat hangt daarmee samen dat de curator niet beschikt over de volledige administratie van de beide BV's.

Verder moet worden vastgesteld dat het dossier geen inzicht biedt in de geldstromen tussen de beide BV's en de aan deze BV's gelieerde BV's. De curator beschikt niet over een volledige (financiële) administratie en in het kader van het opsporingsonderzoek zijn bij bankinstellingen geen afschriften van de bankrekeningen opgevraagd. Aldus kan niet worden vastgesteld dat er door de aan bedrijf 1 en bedrijf 8 gelieerde BV's voor de overname van voorraden en inventaris niet een redelijke prijs is betaald, zoals van de zijde van verdachte is betoogd.

Gelet hierop kan niet worden vastgesteld dat de rechten van schuldeisers zijn verkort. Daarom moet vrijspraak volgen van dit feit.

Veroordeling eenvoudige bankbreuk

Feit 5: In de tenlastegelegde periode was de Stichting bestuurder van bedrijf 1, bedrijf 8, bedrijf 4 en bedrijf 6. Deze BV’s zijn in 2002 failliet verklaard. Verdachte is de (enige) bestuurder van de Stichting.

Uit de aangiftes van de curator volgt dat verdachte meermalen door de curator is verzocht om afgifte van de volledige administratie van bedrijf 1 en bedrijf 8, met name om de administratie met betrekking tot de laatste jaren voor de faillissementen.

Vervolgens heeft de curator vastgesteld dat de administratie van bedrijf 1 - die zich naar verluidt bevond in het bedrijfsgebouw van bedrijf 8 - niet volledig was. Verdachte is verzocht om de volledige administratie van bedrijf 1 en bedrijf 8 te verstrekken. Verdachte heeft echter de curator nimmer de beschikking gegeven over de volledige administraties.

Op grond van artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is het bestuur van een rechtspersoon - in dit geval de Stichting - verplicht tot het op zodanige wijze voeren van een administratie, en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

Verdachte was enig bestuurder van de stichting. Zoals verdachte zelf ook heeft aangegeven was hij eindverantwoordelijk. Verdachte is door de curator aangesproken. Hij was bevoegd en gehouden om de - complete - administratie van de beide BV 's tevoorschijn te brengen, echter heeft hij maatregelen om daarvoor te zorgen achterwege gelaten. Gelet hierop kan verdachte hiervoor strafrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden.

Het argument van verdachte dat als gevolg van de openbare verkoop van goederen van bedrijf 1 een gedeelte van de administratie verloren zou zijn gegaan na het faillissement, treft geen doel. Uit het dossier blijkt dat die openbare verkoop heeft plaatsgevonden nadat de curator al verschillende keren om uitlevering van de complete administratie had verzocht.

Het hof acht een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden passend en geboden.

Klik hier voor de volledige uitspraak.