Arnhemse ondernemer veroordeeld voor verduistering, vrijspraak voor oplichting

De rechtbank Gelderland heeft vandaag een 53-jarige ondernemer uit Arnhem veroordeeld tot een werkstraf van 240 uur en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaar voor verduistering (meerdere malen). De rechtbank heeft hem vrijgesproken van oplichting.

Goederen niet geleverd

De Arnhemmer heeft gedurende drie jaar in zijn hoedanigheid van onder- nemer in ‘witgoed’ geldbedragen verduisterd van bijna 50 van zijn klanten door de bestelde goederen niet te leveren en/of het betaalde geld (volledig) terug te betalen. Hij heeft dit geld besteed aan andere zaken.

Lopende camera

Bij het bepalen van de straf heeft de rechtbank onder andere rekening ge- houden met de omstandigheden rondom zijn aanhouding. Hij is aange- houden voor het oog van de lopende camera van Tros Opgelicht. 38 slacht- offers hebben schade teruggevorderd. De Arnhemmer moet deze schade (terug)betalen.

• Rechtbank Gelderland 30 juli 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4815

Faillissementsfraude: nalaten overhandigen van deugdelijke administratie aan curator. Vrijspraak voor verkoop bedrijfsactiviteiten beneden de waarde.

Rechtbank Midden-Nederland 21 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3049

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte in de periode van 10 april 2012 t/m 18 november 2013 in vestigingsplaats en/of vestigingsplaats en/of vestigingsplaats, samen met een ander, als bestuurder van bedrijf B.V., die op 10 april 2012 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van die rechtspersoon de volgende handelingen heeft verricht:

• het grootste deel van de bedrijfsactiviteiten van bedrijf B.V. voornoemd beneden de waarde te verkopen;
• het niet voldoen aan zijn verplichting tot voeren van een administratie, het bewaren hiervan en het aan de curator ter beschikking stellen van deze administratie.

Bedrijf B.V. is bij vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 10 april 2012 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.J. Dingemans, advocaat te Utrecht, als curator.

De bestuurders van bedrijf B.V. zijn bedrijf B.V. en bedrijf B.V.

Enig aandeelhouder en bestuurder van bedrijf B.V. is verdachte en enig aandeelhouder en bestuurder van bedrijf B.V. is medeverdachte.

Medeverdachte en verdachte hadden ieder een aandeel van 50% in bedrijf B.V. Medeverdachte deed de administratie en verdachte regelde het prak- tische gedeelte.

De curator heeft aangegeven dat de administratie van bedrijf B.V. niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Ondanks vele verzoeken daartoe beschikt de curator niet over (deugdelijke) volledige administratie. De enige informatie die de bestuurders hebben overgelegd is een credi- teurenlijst zonder bedragen en een klantenlijst.

De curator heeft zelf via de Kamer van Koophandel de jaarrekeningen ver- kregen, waarbij de jaarrekening over 2008 niet is gedeponeerd. Winst- en verliesrekeningen, staten van activa en passiva, debiteuren- en gespecifi- ceerde crediteurenlijsten ontbreken.

Volgens medeverdachte ligt de complete administratie in vestigingsplaats.

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde feit. De officier van justitie baseert zich hierbij op de zich in het dossier bevindende bewijs- middelen en hetgeen verdachte ter zitting heeft verklaard.

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft integraal vrijspraak bepleit omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde feit. Niet bewezen kan worden dat verdachte opzet had op bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Met betrekking tot de verkoop van de activa van bedrijf B.V. ontbreekt bewijs dat de verkoop beneden de waarde is geweest.

Oordeel van de rechtbank

Partiële vrijspraak

De rechtbank acht niet bewezen dat de bedrijfsactiviteiten van bedrijf B.V. beneden de waarde zijn verkocht. Niet is komen vast te staan wat de waarde was van de activa van bedrijf B.V. ten tijde van de overdracht, zodat niet kan worden vastgesteld dat de verkoop van de activa beneden de waarde heeft plaatsgevonden. De enkele opmerking van medeverdachte dat de activa ‘voor een appel en een ei zijn weggegaan’ is hiervoor onvoldoende. De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat deze opmerking geen betrekking had op de betreffende transactie. Deze toelichting is niet hoogst onwaarschijnlijk. Enig ander bewijs dat de activa beneden de waarde zijn verkocht, ontbreekt. De markt waarop bedrijf B.V. zich begeeft en waarbinnen de overdracht van de activa heeft plaats- gevonden is een markt van weinig partijen zonder vergelijkbare transacties voor zover bekend.

Daarbij komt dat e verkoop van de activa heeft plaatsgevonden op 5 januari 2012 en die datum valt buiten de ten laste gelegde periode.

Verdachte zal worden vrijgesproken van het eerste gedachtestreepje van de tenlastelegging met betrekking tot de verkoop van de activa van bedrijf B.V.

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte de administratie aan de curator ter beschikking heeft gesteld doordat hem is aangeboden om deze administratie te komen inzien. De verdediging heeft ter terechtzitting verwezen naar de e-mail van 7 maart 2013 aan een kantoorgenoot van de curator en e-mailberichten van 13 en 17 april 2012 overgelegd. De recht- bank is van oordeel dat de handelswijze van verdachte onvoldoende is om te voldoen aan de verplichting om de administratie ‘te voorschijn te brengen’. Het moet hierbij immers gaan om ‘het aan de curator ter beschikking stellen van de administratie en de balans en staat van baten en lasten’. Het enkele aanbieden aan de curator om de administratie te komen inzien is hiertoe onvoldoende, aangezien ten aanzien van de bestuurder van de gefailleerde een actieve informatieplicht jegens de curator geldt.

Deze verplichting vloeit voort uit de artikelen 105 en 106 van de Faillis- sementswet.

Zelfs indien de curator tijdens zijn eerste contacten met (bestuurders van) de failliet niet expliciet zou hebben gevraagd naar de aanwezige administratie en daarbij behorende bewijsstukken is de failliet gehouden om uit eigen beweging de bestaande administratie aan de curator af te dragen.

De rechtbank acht bewezen dat verdachte als bestuurder van de failliete vennootschap opzettelijk niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen om de bestaande administratie aan de curator te overhandigen. Door het niet op vordering van de curator uitleveren van de bestaande administratie heeft verdachte de aanmerkelijke kans op benadeling van schuldeisers doen ontstaan. Zonder administratie heeft de curator immers geen zicht op de baten en lasten van de vennootschap en weet hij daarmee niet wat hij onder welke schuldeisers kan verdelen.

Ten aanzien van deze gedraging is voldaan aan de voorwaarde dat verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuld- eisers.

Gelet op het feit dat medeverdachte en verdachte (ieder voor 50%) als aan- deelhouder en (middellijk) bestuurder verantwoordelijk waren van de vennootschap en gezien de onderlinge taakverdeling waaruit een nauwe en bewuste samenwerking blijkt, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit feit samen met medeverdachte heeft gepleegd.

Bewezenverklaring

Medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

Strafoplegging

Door na te laten een deugdelijke administratie aan de curator te over- handigen, zijn de schuldeisers in het faillissement benadeeld. Het tekort in het faillissement is rond de € 300.000.

De rechtbank veroordeeld verdachte tot een taakstraf van 120 uur.

Lees hier de volledige uitspraak.

Medeverdachte

Ten aanzien van medeverdachte wordt bewezenverklaard dat deze

• als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet heeft voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld; alsmede
• medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet heeft voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

Medeverdachte wordt veroordeeld tot een werkstraf van 180 uur.

• Rechtbank Midden-Nederland 21 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3048

Veroordeling wegens faillissementsfraude & valsheid in geschrifte

Rechtbank Midden-Nederland 21 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3043

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan faillissementsfraude en valsheid in geschrifte. Bedrijf B.V. heeft kort voor het faillissement een groot aantal goederen gekocht en geleverd gekregen en deze goederen zonder (geheel) te betalen doorverkocht. Door aldus te handelen heeft de verdachte als enig aandeelhouder en bestuurder van bedrijf B.V. de schuldeisers in zijn faillissement voor een aanzienlijk bedrag benadeeld. Deze goederen had de curator immers kunnen verkopen en de opbrengst (na aftrek van kosten) onder de gezamenlijke schuldeisers kunnen verdelen.

Door na te laten een deugdelijke administratie te voeren en aan de curator te overhandigen, zijn de schuldeisers eveneens benadeeld. Immers heeft verdachte op deze wijze het de curator onmogelijk gemaakt om het faillissement op juiste wijze af te wikkelen en zijn schuldeisers (voor zover mogelijk) schadeloos te stellen.

Ten slotte heeft verdachte gebruik gemaakt van vervalste documenten teneinde op grond van onjuiste gegevens een lening bij een bank te verkrijgen.

Verdenking

Feit 1: in de periode van 23 december 2011 tot en met 28 augustus 2012 in Utrecht, al dan niet samen met anderen, als bestuurder van bedrijf B.V., die op 28 augustus 2012 in staat van faillissement is verklaard, zich schuldig heeft gemaakt aan faillissementsfraude, door de volgende handelingen te verrichten:

• een groot aantal goederen, zoals computerapparatuur, scooters en rijplaten, aan de boedel te onttrekken, en/of
• niet te voldoen aan zijn verplichting tot voeren van een administratie, het bewaren hiervan en het aan de curator ter beschikking stellen van deze administratie.

Feit 2: op 10 september 2012 in Vleuten gebruik heeft gemaakt van vervalste documenten bij een kredietaanvraag bij bank B.V.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde feiten. De officier van justitie baseert zich hierbij op de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen en hetgeen verdachte ter terechtzitting heeft verklaard.

Het standpunt van de verdediging

Ten aanzien van feit 1 heeft verdachte aangevoerd dat hij niets afwist van de fraude en dat hij is misleid door A en B. Ten aanzien van feit 2 heeft verdachte een bekennende verklaring afgelegd.

Het oordeel van de rechtbank

Feit 1

Verdachte is vanaf 23 december 2011 enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap bedrijf B.V. gevestigd aan de adres 2 in vestigingsplaats.

Verdachte heeft verklaard dat hij de baas was van bedrijf B.V. en dat hij de beslissingen nam.

Bedrijf B.V. is bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 28 augustus 2012 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.J. Dingemans als curator.

Op naam van de gefailleerde vennootschap is in de periode van 4 mei 2012 tot en met 15 mei 2012 computerapparatuur voor in totaal € 14.415,36 besteld bij bedrijf 5 B.V. De facturen zijn onbetaald gelaten.

Verdachte heeft tijdens het faillissementsverhoor verklaard dat deze computers zijn aangekocht door A en B en zijn gebruikt als steekpenningen. Verdachte weet niet waar de computers gebleven zijn. A en B hebben deze aan hun contacten uitgegeven.

Op 19 juli 2012 zijn op naam van de gefailleerde vennootschap 12 scooters besteld bij Handelsonderneming X/bedrijf 2 ter waarde van € 14.600,00. Er is een (digitale) aanbetaling gedaan van € 1.400,00. De scooters zijn opgehaald door verdachte op 24 juli 2012. Het restbedrag van € 13.200,00 is nooit betaald.

Op 19 juli 2012 zijn op naam van de gefailleerde vennootschap 12 scooters besteld bij bedrijf 3 ter waarde van € 10.240,04. De scooters zijn op 20 juli 2012 geleverd op het adres 2 te vestigingsplaats en in ontvangst genomen. De verkoper heeft nimmer betaling ontvangen.

Door bedrijf 4 zijn rijplaten aan gefailleerde geleverd. Op de dag voor het uitspreken van het faillissement zijn 160 gehuurde rijplaten ter waarde van € 90.000,00 spoorloos verdwenen. De curator heeft deze goederen niet in de boedel van de gefailleerde aangetroffen. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat A en B goederen hebben gekocht en hebben doorverkocht.

De curator heeft vrijwel geen administratie of jaarstukken van gefailleerde ontvangen. De enige beschikbare administratie bestaat uit 12 crediteurenfacturen en een enkele verkoopfactuur. De curator heeft geconstateerd dat de administratie niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt en dat de bestuurder niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen voortvloeiende uit artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.

Verdachte heeft verklaard dat er geen verkoopfacturen waren omdat A en B de goederen allemaal onderhands hebben verkocht. Op het moment van uitspreken van het faillissement waren de mappen van bedrijf B.V. weg.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte de ten laste gelegde goederen aan de boedel heeft onttrokken voordat het faillissement is uitgesproken.

De onttrekkingen hebben plaatsgevonden ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat verdachte minstens voorwaardelijk opzet moet hebben gehad om de rechten van schuldeisers te verkorten en dat niet vereist is dat de rechten van schuldeisers als gevolg van dat handelen ook daadwerkelijk zijn verkort.

De gedragingen van verdachte hebben de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers doen ontstaan, nu de goederen anders in de failliete boedel zouden zijn gebleven waaruit de schuldeisers voldaan zouden kunnen worden.

Ook acht de rechtbank bewezen dat verdachte als bestuurder van de failliete vennootschap opzettelijk niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen om een correcte administratie te voeren alsmede aan zijn verplichting om de bestaande administratie aan de curator te overhandigen. Door het niet op vordering van de curator uitleveren van de bestaande administratie heeft verdachte de aanmerkelijke kans op benadeling van schuldeisers doen ontstaan. Zonder administratie heeft de curator immers geen zicht op de baten en lasten van de vennootschap en weet hij daarmee niet wat hij onder welke schuldeisers kan verdelen. Uit het voorgaande volgt dat ook ten aanzien van deze gedraging aan de voorwaarde is voldaan dat verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers

Feit 2

Verdachte heeft het onder 2 ten laste gelegde feit bekend en heeft geen vrijspraak bepleit. Onder deze omstandigheden zal de rechtbank met toepassing van artikel 359, derde lid, laatste volzin, van het Wetboek van Strafvordering ten aanzien van het feit volstaan met onderstaande opsomming van de bewijsmiddelen:

• de aangifte van bank 2 N.V. d.d. 22 september 2012;
• de verklaring van K d.d. 25 maart 2013;
• de bekennende verklaring van verdachte.

Bewezenverklaring

Feit 1: medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd en niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2, van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld;

Feit 2: opzettelijk gebruik maken van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift is bestemd voor zodanig gebruik, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling voor asbest gerelateerde feiten en valsheid in geschrifte

Rechtbank Oost-Brabant 23 juli 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:4153

Aan verdachte is een zestal asbest gerelateerde feiten tenlaste gelegd alsmede valsheid in geschrifte.

Geldigheid van de dagvaarding

Op de in de pleitnota weergegeven gronden heeft de raadsman van verdachte geconcludeerd dat de dagvaarding ten aanzien van de onder 1 en onder 2 ten laste gelegde feiten nietig moet worden verklaard omdat de aan verdachte verweten gedraging telkens zo ruim en weinig concreet is geformuleerd dat de dagvaarding ten aanzien van die feiten strijdig is met artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Bij zowel het onder 1 als het onder 2 aan verdachte ten laste gelegde feit worden concrete data en concrete feitelijke handelingen vermeld, die door verdachte zelf zouden zijn uitgevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de onder 1 en onder 2 aan verdachte ten laste gelegde feiten daarmee voldoende duidelijk en concreet geformuleerd en voldoet de dagvaarding aan de daaraan door artikel 47 van de Wet op de economische delicten in samenhang met de in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen. Daarnaast merkt de rechtbank nog op dat zij, uit de wijze waarop door en namens verdachte de verdediging is gevoerd, afleidt dat het voor verdachte en zijn raadsman glashelder was wat verdachte werd verweten.

Oordeel rechtbank 

Feit 1

Bij besluit van 5 juli 2005 is door de Burgemeester en Wethouders van de gemeente Cranendonck aan mevrouw persoon 1, adres 2 te Maarheeze, vergunning verleend voor een inrichting (opslag van bouwmaterialen, zand, grind en asbest) gelegen aan adres 2 te Maarheeze. Deze inrichting waarvoor deze vergunning is verleend valt onder categorie 11 en 28 van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer. Aan die vergunning is een aantal voorschriften gekoppeld.

Een deel van die voorschriften heeft betrekking op de wijze waarmee met asbesthoudend materiaal moet worden omgegaan. Meer concreet is daarover in hoofdstuk 14.4 van de voorschriften het navolgende bepaald.

14.4.1: Asbest(houdend) afval dient onmiddellijk te worden verpakt in afgesloten niet-luchtdoorlatend, van voldoende sterkte, kunststof ver- pakkingsmateriaal (...).

14.4.5: De afgesloten container of opslagplaats zoals bedoeld in de voorschriften waarin asbest en asbesthoudend afval is opgeslagen, moet op duidelijke wijze van onderstaande aanduidingen zijn voorzien: “Asbest- houdend afval” en “Bij ondeskundige handeling kan een voor de gezondheid schadelijke stof vrijkomen” en “Zakken en container gesloten houden”.

Op 18 maart 2009 bevindt verbalisant 1 zich op adres 2 te Maarheeze, gemeente Cranendonck. Op het buitenterrein van die locatie vindt opslag van afvalstoffen plaats. Bij nader onderzoek ziet verbalisant 1 op het buitenterrein een blauwe afvalcontainer staan. Hij ziet dat op deze afval- container geen asbestgevaaraanduiding is geplaatst. Ook ziet hij dat in die afvalcontainer opslag van onverpakt materiaal, bestaande uit golfplaten en stukken van gebruikte rookkanalen plaatsvond. Van de aangetroffen situatie zijn foto’s gemaakt.

Nadat de getuige 1 foto 3, pag. 2014, is getoond bevestigt deze dat de containers er bij hebben gestaan zoals verbalisant 1 heeft waargenomen en dat dit materiaal van verdachte was.

Van het in de afvalcontainer aangetroffen materiaal heeft verbalisant 1 monsters genomen. Deze monsters heeft hij ter analyse aangeboden aan bedrijf 3. Bedrijf 3 heeft de door verbalisant 1 toegezonden monsters onderzocht. Als resultaat van dit onderzoek heeft bedrijf 3 vastgesteld dat het rookkanaal 5-10% hechtgebonden chrysotiel (wit asbest) bevat, dat een van de golfplaten 5-10% hechtgebonden chrysotiel (wit asbest) en 2-5% hechtgebonden crocidoliet (blauw asbest) bevat en dat een andere golfplaat 10-15% hechtgebonden chrysotiel (wit asbest) bevat.

Op 8 april 2009 is persoon 1 over deze constateringen gehoord. Zij heeft toen verklaard dat zij eigenaar van het perceel adres 2 te Maarheeze is. Ten tijde van haar verhoor had zij dit perceel aan bedrijf 4 verhuurd. De eigenaar van dit sloopbedrijf is – aldus persoon 1 – verdachte. Met de bedrijfsvoering van bedrijf 4 bemoeit persoon 1 zich niet. Deze verklaring heeft zij bij haar verhoor door de rechter-commissaris op 20 februari 2013 bevestigd. Bij dat verhoor heeft zij verder verklaard dat verdachte de milieuvergunning heeft aangevraagd, dat verdachte alles regelde en dat hij op het adres 2 de dienst uitmaakte.

Verdachte zelf heeft eveneens verklaard de vergunning te hebben aangevraagd, samen met zijn secretaresse, en dat hij dit heeft gedaan op naam van persoon 1.

De verklaring van persoon 1 wordt bevestigd door de verklaring van de getuige 1. Hij heeft verklaard dat verdachte alle beslissingen nam, dat verdachte de leidinggevende was en dat verdachte alles regelde. Ook getuige 2, werkzaam bij het bedrijf 5, heeft zich in soortgelijke bewoordingen uitgelaten waar hij verklaart dat verdachte altijd zijn aanspreekpunt was voor zaken met betrekking tot het perceel adres 2 te Maarheeze. Tenslotte heeft verdachte zelf verklaard dat hij verantwoordelijk was voor de dagelijkse gang van zaken op het perceel adres 2 te Maarheeze.

Ook heeft verdachte bij zijn verhoor door de politie nog verklaard dat in de blauwe container die op dit terrein van het adres 2 te Maarheeze stond, op 18 maart 2009 asbest is aangetroffen. Daarvan is bedrijf 4 tot het faillissement op 19 december 2007 eigenaar geweest. Verdachte was de enig bestuurder van bedrijf 4. De in de afvalbak aangetroffen asbest is afkomstig van verschillende locaties van verschillende sloopwerken die door bedrijf 4 in 2007 zijn uitgevoerd. De aangetroffen afvalcontainer werd gebruikt als verzamelbak voor resten asbest. Doordat na de terugkomst van een sloopwerk iedere keer asbest in de afvalcontainer werd gegooid, is het asbest nooit verpakt opgeslagen denk ik. Bij de behandeling van deze zaak op de zitting van 9 juli 2014 heeft verdachte nog verklaard dat hij van alle ins en outs van het omgaan met asbest op de hoogte is, en dat hij bij de aanvraag van de milieuvergunning voor de locatie aan het adres 2 te Maarheeze betrokken is geweest en hij heeft nogmaals bevestigd dat hij de enige bestuurder van bedrijf 4 was.

Op de in de pleitnota genoemde gronden heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte van het onder 1 ten laste gelegde feit moet worden vrijgesproken omdat niet verdachte, maar ofwel persoon 1 als vergunninghouder en eigenaar van het perceel adres 2 te Maarheeze, dan wel de eigenaar van de op dat perceel aanwezige voorwerpen en goederen, te weten bedrijf 4 tot haar faillissement in 2007 en na dit faillissement de curator, verantwoordelijk zijn voor de naleving van de vergunningvoorschriften.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Uit de inhoud van de bewijsmiddelen volgt naar het oordeel van de rechtbank, dat het verdachte is op wie de vergunningvoorschriften zien. Verdachte had immers de vergunning zelf aangevraagd, zij het op naam van persoon 1, was op de hoogte van de inhoud van de vergunningvoorschriften geldend voor de locatie adres 2 te Maarheeze, hij was belast met de naleving van die vergunningvoorschriften, hij was verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken van de inrichting en hij was degene die de daarmee samenhangende beslissingen nam.

Naar het oordeel van de rechtbank was verdachte dus ook op 18 maart 2009 degene die verantwoordelijk was voor de feitelijke gang van zaken op de locatie adres 2 te Maarheeze en voor de naleving van de vergun- ningvoorschriften op die locatie. Het faillissement van bedrijf 4, waarvan verdachte de enige bestuurder was doet daaraan niet af. Ook na dit faillissement bleef verdachte degene die verantwoordelijk was voor de dagelijkse gang van zaken op deze locatie zoals verdachte bij een van zijn verhoren zelf ook heeft verklaard.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen hetgeen onder feit 1 aan verdachte ten laste is gelegd.

Feit 2

Verdachte wordt verweten dat hij op 27 mei 2010 en/of 31 mei 2010 asbesthoudende afvalstoffen van Nederland naar België heeft gebracht zonder daarvan kennis aan de aan de autoriteiten te hebben gegeven of daarvoor toestemming te hebben gekregen.

De getuige 3, eigenaar/directeur van bedrijf 6, heeft verklaard dat hij vanaf 2006 in Nederland asbestsaneringen voor verdachte uitvoert omdat verdachte niet langer in het bezit was van het daarvoor benodigde procescertificaat. Verdachte is de opdrachtgever, getuige 3 voert de asbestsanering uit en verdachte zorgt zelf voor de afzet van het asbest.

Verdachte plaatst daartoe een container en getuige 3 doet het verpakte asbest daarin. Vanaf dat moment is het asbest eigendom van verdachte en zorgt verdachte ervoor dat het asbest op de stortplaatsen komt. Nadat in januari 2010 de storttarieven voor asbest behoorlijk waren verhoogd, vroeg getuige 3 naast facturen ook om stortbonnen. Daaruit bleek getuige 3 dat verdachte het asbest naar een stortplaats in België bracht, te weten bedrijf 7 in Hasselt. getuige 3 was het daarmee niet eens omdat het volgens hem niet was toegestaan asbest uit Nederland in België te storten. Daarna heeft getuige 3 geen asbest meer naar verdachte gebracht. Op verzoek van getuige 3 heeft bedrijf 7 stortbonnen van asbesttransporten naar getuige 3 gezonden.

De getuige 1 heeft de feitelijke gang van zaken bevestigd. Hij heeft verklaard dat verdachte de containers met asbest vanaf de saneringslocatie van getuige 3 naar het adres 2 te Maarheeze bracht en dat de containers daar werden neergezet. Zeker twee keer heeft verdachte zelf het asbest van Maarheeze naar bedrijf 7 gebracht.

Uit de stortbonnen blijkt dat bedrijf 8 op 27 mei 2010 en 31 mei 2010 met behulp van een vrachtauto voorzien van het kenteken gebonden asbest bij bedrijf 7 heeft gestort waarbij als herkomst is vermeld diverse werven van bedrijf 9. Dat er met gebruikmaking van bedoelde vrachtauto stortingen hebben plaatsgevonden bij bedrijf 7 wordt ondersteund door de uitkomst van het onderzoek van de tachograafschijf van de op 27 mei 2007 met deze vrachtauto uitgevoerde ritten. Daaruit blijkt dat die dag met dit voertuig identieke ritten zijn uitgevoerd van industrieterrein de Engelsman te Maarheeze, Nederland, naar Houthalen-Helchteren, België. Op 27 mei 2010 werd tweemaal van Nederland naar België gereden en tweemaal van België naar Nederland. Blijkens de informatie op de tachograafschijf zijn er tijdens genoemde ritten geen tussenstops geweest waarbij in België asbest geladen zou kunnen zijn.

Op 3 juni 2010 heeft bedrijf 8 een factuur aan bedrijf 6 gezonden. Deze factuur heeft betrekking op het vervoer van asbest door bedrijf 8 voor bedrijf 6 naar bedrijf 7 België op 27 mei 2010 en 31 mei 2010. Verdachte is vanaf 16 september 2008 bestuurder van bedrijf 8.

Verdachte heeft verklaard dat hij op 27 mei 2010 en 31 mei 2010, onder de vlag van bedrijf 8, met een door hem bestuurde vrachtauto voorzien van het Belgische kenteken, asbest afkomstig van asbestsaneringsprojecten van het bedrijf van getuige 3, bedrijf 6, naar bedrijf 7 in België heeft vervoerd. Van deze transporten is geen kennisgeving of melding aan de autoriteiten gedaan.

Verdachte heeft echter gesteld dat dit asbest afkomstig is van Belgische saneringsprojecten van getuige 3 en dat er dus geen melding van die transporten hoefde te worden gemaakt omdat het getransporteerde asbest niet uit Nederland afkomstig was, maar uit België zelf. Gelet op de inhoud van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen is de rechtbank van oordeel dat dit onderdeel van de verklaring van verdachte ongeloofwaardig is.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen hetgeen onder feit 2 aan verdachte ten laste is gelegd.

Feit 3

Op 30 mei 2010 heeft persoon 2 een sloopvergunning aangevraagd voor de sloop van een woonboerderij gelegen aan de adres 3 te Budel. In de aanvrage wordt melding gemaakt dat er bij de sloop asbesthoudend sloop- afval vrij zal komen omdat uit onderzoek is gebleken dat asbesthoudende platen deel van het dak uitmaken.

Op 17 juni 2010 is door bedrijf 10 een inventarisatie uitgevoerd voor totaalsloop/renovatie van het dakbeschot op het woonhuis op het adres 3 te Budel waarbij de asbesthoudende materialen in kaart zijn gebracht. Daarbij is gebleken dat het dakbeschot op het dak van het woonhuis asbesthoudend materiaal van risicoklasse 2 bevat met een omvang van circa 185m2. Materiaalanalyse heeft aangetoond dat het dakbeschot 5-10% chrysotiel bevat en hechtgebonden is.

Voor de uitvoering van deze sloopwerkzaamheden is een offerte uitgebracht door bedrijf 11. Deze offerte is door verdachte ondertekend en houdt zakelijk weergegeven onder meer in een prijsopgave voor de verwijdering van een asbest dakbeschot. In de offerte wordt nader uitgelegd op welke wijze met de asbesthoudende materialen zal worden omgegaan.

Op 23 juli 2010 is door vergunninghouder persoon 2 een formulier “start sloop” ingediend voor het starten van de sloopwerkzaamheden op 26 juli 2010. Op 28 juli 2010 heeft persoon 3, handhaver bij de gemeente Cranendonck, de slooplocatie aan de adres 3 te Budel bezocht. Hij heeft toen geconstateerd dat er al begonnen was met het verwijderen van de asbesthoudende delen van het dakbeschot. Bij het betreden van het terrein treft persoon 3 verdachte en getuige 1 aan. Desgevraagd overhandigt verdachte diverse documenten aan persoon 3. Uit die documenten blijkt onder meer dat bedrijf 1 de uitvoerder van de verwijderingswerkzaamheden was. Vervolgens heeft persoon 3 onderzoek ingesteld naar de vraag of bedrijf 1 gecertificeerd was deze werkzaamheden uit te voeren. Uit dit onderzoek is niet gebleken dat bedrijf 1 een gecertificeerd asbest- verwijderingsbedrijf was.

Dit wordt bevestigd door de verklaring die de getuige 4 heeft afgelegd. Hij heeft echter ook verklaard dat de geldigheid van het eens aan bedrijf 1 verleende asbestverwijderingscertificaat op 14 december 2004 is opgeschort voor de duur van een half jaar, en dat dit certificaat daarna is ingetrokken omdat door bedrijf 1 voor 5 april 2005 geen corrigerende maatregelen waren doorgevoerd. 

Bedrijf 1 was voorafgaand aan de verweten gedragingen in staat van faillissement verklaard.

De getuige 1 heeft verklaard dat hij samen met verdachte een asbest- sanering heeft gedaan aan de adres 3 in Budel. Terwijl zij bezig waren met het verwijderen van de asbestplaten van het dakbeschot kwam er iemand van de gemeente op het moment dat zij bijna klaar waren met het uitvoeren van die werkzaamheden. Nadat de gemeenteambtenaar was vertrokken heeft verdachte tegen getuige 1 gezegd dat verdachte helemaal geen asbest mocht verwijderen. Naderhand heeft getuige 3 de klus afgemaakt. De werkzaamheden zijn in twee dagen uitgevoerd. Dit wordt bevestigd door de verklaring die getuige 3 heeft afgelegd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen hetgeen onder feit 3 aan verdachte ten laste is gelegd.

Feit 4

In het dossier bevindt zich een begeleidingsbrief waarop staat vermeld dat bedrijf 1, adres 2 te Maarheeze de ontdoener is van asbesthoudende afval, afkomstig van de locatie adres 3 en dat het transport op 29 juli 2010 zal aanvangen. Deze begeleidingsbrief is door verdachte ondertekend. Tevens bevindt zich in het dossier een Melding Arbeidsinspectie en Certificerende Instelling. In deze melding staat vermeld dat bedrijf 1 een (asbestverwijde- rings)bedrijf is, dat gebruik maakt van het KOMO-certificaat met nummer AV167/1 en dat dit bedrijf (hoofd)aannemer is van het asbestverwij- deringswerk in opdracht van persoon 2 te Budel en dat de werkzaamheden op 28 juli 2010 zullen starten. Deze melding is gedateerd 28 juli 2010 en is door verdachte ondertekend.

Verdachte heeft erkend dat deze formulieren in strijd met de waarheid zijn opgemaakt. Uit de door de getuige 1, de getuige 3 en de ver- dachte afgelegde verklaringen blijkt dat niet bedrijf 1 de ontdoener van het afval is geweest omdat dit bedrijf al in 2007 failliet was verklaard, maar het bedrijf van getuige 3, bedrijf 6, en voorts dat bedrijf 1 na het faillissement niet langer een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf was.

Dit wordt bevestigd door de verklaring van de getuige 4. Hij heeft verklaard dat de geldigheid van het aan bedrijf 1 verleende asbestverwij- deringscertificaat op 14 december 2004 is opgeschort voor de duur van een half jaar en dat dit certificaat daarna is ingetrokken omdat door bedrijf 1 voor 5 april 2005 geen corrigerende maatregelen waren doorgevoerd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen hetgeen onder feit 4 aan verdachte ten laste is gelegd.

Feit 5 en 6

Bij besluit van 5 juli 2005 is door de Burgemeester en Wethouders van de gemeente Cranendonck aan mevrouw persoon 1, adres 2 te Maarheeze, vergunning verleend voor een inrichting (opslag van bouwmaterialen, zand, grind en asbest) gelegen aan het adres 2 te Maarheeze. Deze vergunning valt onder meer onder categorie 11 en 28 van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer. Aan die vergunning zijn onder meer de navolgende voorschriften verbonden.

• voorschrift 1.1.1.: Binnen de inrichting mogen ten hoogste de volgende hoeveelheden grond- en hulpstoffen aanwezig zijn: (...) 35m3 asbest platen/buizen;
• voorschrift 1.1.9.: Ingeval van een langdurige onderbreking van de werkzaamheden (langer dan 3 maanden), bij bedrijfsbeëindiging of bij een faillissement moeten alle in de inrichting aanwezige afvalstoffen c.q. gevaarlijke (afval)stoffen volgens de hierop van toepassing zijnde wet- en regelgeving moeten worden afgevoerd.

Bij een controle op 29 juni 2010 ziet persoon 4, een medewerker van de milieudienst bedrijf 5, tijdens een bedrijfsbezoek aan de locatie adres 2 te Maarheeze, op het buitenterrein en in de bedrijfshal 18 zogenaamde big bags staan met daarin vermoedelijk asbest. Tijdens deze controle was persoon 4 in het gezelschap van verdachte. Verdachte bevestigde tijdens dit bezoek dat er asbest in deze big bags zat. Ook ziet persoon 4 tonnen met afval staan afkomstig uit een voormalige autospuiterij. Van deze situatie zijn foto’s gemaakt.

Op 1 juli 2010 omstreeks 10.00 uur is verbalisant 2, vergezeld door onder meer persoon 4 voornoemd en medewerkers van bedrijf 3 , naar voormelde locatie aan het adres 2 te Maarheeze gegaan. Tijdens de rondgang over het bedrijf ziet verbalisant 2 dat de situatie zoals persoon 4 die op 29 juni 2010 heeft geconstateerd, nog steeds bestaat. Ook verbalisant 2 constateert de aanwezigheid van 18 big bags waarin asbest is opgeslagen. Bij de vaten waarvan verdachte bij de controle op 29 juni 2010 tegen persoon 4 had verteld dat daarin afval van een autospuiterij zat, geurde het– aldus verbalisant 2 – naar verfoplosmiddel.

Bij nader onderzoek is vastgesteld dat de 18 big bags met asbest bestonden uit 14 big bags met een inhoud van ongeveer 17m3 en 4 kleinere partijen van elk ongeveer 2 m3. Op 29 juni 2010 en 1 juli 2010 was derhalve ongeveer 250m3 asbest aanwezig op de locatie adres 2 te Maarheeze. Tijdens het bezoek aan voormelde locatie zijn door medewerkers van bedrijf 3, een geaccrediteerd laboratorium voor onderzoek aan asbest, 22 monsters genomen van het asbestverdachte materiaal. Uit door bedrijf 3 verricht onderzoek bleek dat 21 van die 22 monsters hechtgebonden chrysotiel (wit asbest) bevatten. Uit nader onderzoek bleken voorts de vaten die naar verfoplosmiddel geurden 20 blikken van 20 liter met lak te zijn, geëtiketteerd ADR klasse 9.

De hiervoor genoemde bevindingen worden bevestigd door de verklaring van getuige 1, destijds werkzaam op de locatie adres 2 te Maarheeze. Hij heeft verklaard dat er in 2009 en 2010 teveel asbest, en lak afkomstig van een spuiterij op de locatie waren opgeslagen. Nadat de lak een jaar lang op het terrein opgeslagen had gestaan, heeft getuige 1 de lak naar de milieustraat gebracht.

Zowel bij zijn verhoor door de politie als ter terechtzitting van 9 juli 2014 heeft verdachte erkend dat op 29 juni 2010 en 1 juli 2010 op de locatie adres 2 te Maarheeze, de door verbalisant 2 en persoon 4 aangetroffen big bags met asbesthoudende materialen en 20 blikken verf aanwezig waren. Verdachte heeft verklaard dat het asbest aan verschillende, inmiddels failliet verklaarde bedrijven toebehoorde die op voormelde locatie waren gevestigd. Verdachte heeft toen ook verklaard dat hij de dagelijkse leiding op deze locatie heeft, dat hij verantwoordelijk is voor het toezicht op het terrein en in de gebouwen en dat hij zorg draagt voor de naleving van de voorschriften uit de geldende vergunning Wet milieubeheer. 

De rechtbank is van oordeel, zoals hiervoor onder feit 1 uiteengezet, dat verdachte ook in de periode van 18 maart 2009 tot en met 1 juli 2010 degene was die verantwoordelijk was voor de feitelijke gang van zaken op de locatie adres 2 te Maarheeze en voor de naleving van de vergun- ningvoorschriften aldaar.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen hetgeen onder feit 5 en onder feit 6 aan verdachte ten laste is gelegd.

Feit 7

Op 2 juli 2010 heeft de officier van justitie aan verdachte kennis gegeven van de – op grond van artikel 28 van de Wet op de economische delicten bevolen – voorlopige maatregel dat verdachte zich met ingang van het moment van uitreiking van deze kennisgeving zal onthouden van het (doen) verplaatsen, aanroeren, bewerken, verwerken en/of verplaatsen van het binnen de inrichting gelegen aan het adres 2 te Maarheeze aanwezige asbest anders dan na voorafgaande goedkeuring van -, en onder toezicht van de gemeente Cranendonck en het Regionaal Milieuteam Politie Brabant Zuid-Oost. Op 2 juli 2010 is deze voorlopige maatregel aan verdachte uitgereikt en met hem besproken.

Op 17 september 2010 heeft het Regionaal Milieuteam van de gemeente Cranendonck een melding ontvangen waaruit bleek dat op maandag 20 september 2010 een asbestverwijdering plaats zou gaan vinden ter plaats van het adres 2 te Maarheeze. Deze verwijdering zou worden uitgevoerd door bedrijf 6 (verder ook: bedrijf 6). Op 23 september 2010 bleek uit contacten tussen de gemeente Cranendonck en bedrijf 6 dat het asbest op de locatie aan het adres 2 te Maarheeze opnieuw was verpakt en in containers was geplaatst. Op 24 september 2010 zijn verbalisanten verbalisant 2 en verbalisant 3 ter plaatse gegaan. Op de openbare weg adres 2, zien hij twee containers staan, gevuld met materiaal verpakt in wit plastic. Het witte plastic was op meerdere plaatsen gescheurd. Door de gescheurde gedeeltes zag verbalisant 3 asbestverdacht plaatmateriaal. Enige tijd later op diezelfde dag werd geconstateerd dat de twee containers niet meer op de openbare weg adres 2 stonden maar waren verplaatst naar het terrein adres 2,

Vervolgens hebben verbalisant 2 en verbalisant 3 met verdachte gesproken en is een kopie van de voorlopige maatregel met parketnummer 01/995021-10 aan verdachte uitgereikt, waarna de inhoud van die maatregel met hem is besproken. Omdat het vermoeden bestond dat de inhoud van de witte plastic zakken in de aangetroffen containers het asbesthoudend materiaal betrof dat op 1 juli 2010 op de locatie werd aangetroffen, heeft verdachte desgevraagd het asbestinventarisatierapport aan verbalisant 2 overhandigd. Hieruit bleek dat het materiaal in de containers asbest bevatte.

Bij brief van 24 september 2010 heeft verbalisant 2 verdachte er nogmaals op gewezen dat het hem, gelet op de tegen hem bevolen voorlopige maatregel, was verboden het aanwezige asbest zonder goedkeuring van de gemeente Cranendonck en het Regionaal Milieuteam Politie Brabant Zuid-Oost te verplaatsen.

Als reactie op een aantal faxen van verdachte van 28 september 2010, waarin hij melding maakte dat hij roerende zaken vanaf het terrein aan het adres 2 te Maarheeze op de openbare weg had geplaatst, zijn verbalisanten verbalisant 2 en verbalisant 3 op 29 september 2010 ter plaatse gegaan. Daar zag verbalisant 3, op de openbare weg rond het terrein r 2010 via een aantal faxen aan de gemeente Cranendonck, de politie en de curator heeft aangekondigd en dat hij waar hij in die faxen over roerende goederen heeft gesproken, onder andere heeft gedoeld op containers die verpakt asbest bevatten. 

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen hetgeen onder feit 7 aan verdachte ten laste is gelegd.

Bewezenverklaring

Feit 1: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 18.18 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan.

Feit 2: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd [artikel 2 onder 35, van de Verordening EEG nr. 1013/2006).

Feit 3: Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 9.2.2.1, eerste lid van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.

Feit 4: Valsheid in geschrift.

Feit 5: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 18.18 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan.

Feit 6: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 8.1., eerste lid aanhef en onder b, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan.

Feit 7: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 33 van de Wet op de economische delicten (artikel 28 van de Wet op de economische delicten).

Strafoplegging

Opgelegd wordt een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De onderhavige feiten heeft verdachte gedurende een langere periode gepleegd. Uit het bewezen verklaarde handelen van verdachte blijkt van een groot gebrek aan respect voor het milieu en de gezondheidsbelangen van zijn medemensen. Verdachte was niet gecertificeerd als asbestverwijderaar. Dat dit mogelijk (lang geleden) anders is geweest doet daaraan niet af. Asbestsanering is gelet op de grote risico’s voor de volksgezondheid aan strikte regels gebonden. Verdachte heeft die – hem welbekende - regels doelbewust genegeerd, waarbij verdachte louter door financiële motieven lijkt te zijn gedreven. Gelet op het aantal bewezen verklaarde feiten en het tijdsbestek waarin die feiten zich hebben afgespeeld is het handelen van verdachte als stelselmatig en hardnekkig te betitelen. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank het gegeven dat verdachte reeds eerder veroordeeld voor overtreding van de Wet bodembescherming en de Wet milieubeheer, feiten soortgelijk aan de hiervoor onder 1 en onder 6 bewezen verklaarde feiten. Uit de bewezenverklaarde feiten en verdachtes attitude blijkt voorts een nagenoeg ontbrekend respect voor aanwijzingen en beslissingen van de autoriteiten en negeert hij ook die stelselmatig.

Lees hier de volledige uitspraak.

Het op de onbeschermde bodem of in oppervlaktewateren brengen van (varkens)mest, verontreinigd mestwater en/of verontreinigd afvalwater door een rechtspersoon

Rechtbank Oost-Brabant 23 juli 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:4224

Ontvankelijkheid van de officier van justitie

Het standpunt van de verdediging

Op de in de pleitnota nader omschreven gronden heeft de verdediging geconcludeerd dat de officier van justitie niet ontvankelijk in de vervolging van verdachte moet worden verklaard nu de officier van justitie in strijd heeft gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde omdat:

• bij het nemen en analyseren van monsters bij de opsporing van de ten laste gelegde feiten de Aanwijzing bemonstering en analyse milieu- delicten niet is gevolgd;
• de monsters die ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit zijn genomen, door het Gemeenschappelijk Waterschapslaboratorium zijn geanalyseerd, maar dat dit laboratorium daartoe op het moment van de analyse niet was geaccrediteerd;
• het opsporingsonderzoek onzorgvuldig en niet voortvarend heeft plaatsgevonden, waarbij een van de toezichthouders / opsporingsamb- tenaren onprofessioneel is opgetreden tijdens een hoorzitting van de Provincie.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat, zelfs al zou de bemonstering en de analyse van de monsters niet volgens de voorgeschreven procedure zijn verlopen, dit niet haar ontvankelijkheid raakt, maar hooguit de bewijswaarde van de door het gewraakte onderzoek verkregen onderzoeksresultaten.

De aantijgingen die de verdediging over het optreden van verbalisant 1 heeft gemaakt, gaan veel te ver. Zijn waarnemingen en zijn bevindingen heeft hij in ambtsedig opgemaakte processen-verbaal neergelegd en die zijn duide- lijk. De wijze waarop verbalisant 1 zich vervolgens tijdens de hoorzitting van de Commissie Ecologie en Handhaving van de Provincie heeft opgesteld, is niet relevant voor de beoordeling van deze strafzaak omdat die hoorzitting plaatsvond in het kader van het bestuursrechtelijke traject wat in deze zaak is gevolgd.

Evenals de raadsman is de officier van justitie van oordeel dat de redelijke termijn waarbinnen deze strafzaak had moeten worden afgedaan, is geschonden. Ook deze omstandigheid kan niet tot de niet ontvankelijkheid van de officier van justitie leiden, maar dient een rol te spelen voor het geval aan verdachte een straf wordt opgelegd.

De officier van justitie is van oordeel dat het door de raadsman gevoerde verweer, strekkende tot haar niet ontvankelijkheid in de strafvervolging van verdachte, moet worden verworpen.

Het oordeel van de rechtbank

• De wijze waarop de bemonstering en de analyse van de monsters heeft plaatsgevonden

Bij de opsporing van milieudelicten wordt vaak gebruik gemaakt van in het veld genomen monsters. Het staat buiten kijf dat het nemen en het analyseren van die monsters op een zorgvuldige en controleerbare wijze dient te geschieden. Teneinde dit te bewerkstelligen is de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten opgesteld. Deze aanwijzing bevat een aantal waarborgen waarmee het nemen en het analyseren van monsters is omgeven. Schending van deze waarborgen kan - onder omstandigheden - de bewijswaarde van de uit de bemonstering verkregen resultaten aantasten, maar kan op zichzelf niet de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie tot gevolg hebben. Dit is anders als de wijze waarop de bemonstering in deze zaak en de analyse van de daarbij verkregen monsters heeft plaatsgevonden, door de officier van justitie zodanig is gestuurd dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Zulks is evenwel door de verdediging niet gesteld en daarvan is de rechtbank ook niet gebleken. Dit geldt evenzeer voor het door de verdediging aangestipte punt van accreditering van het Gemeenschappelijk waterschapslaboratorium.

• De zorgvuldigheid van het onderzoek

De verdediging heeft vraagtekens geplaatst bij de zorgvuldigheid van de eerste opsporingshandelingen en vraagt zich af waarom nog nader onderzoek nodig was resulterend inhet opmaken van zeven aanvullende processen-verbaal. Naar het oordeel van de rechtbank was het uitvoeren van nader onderzoek noodzakelijk in het kader van de waarheidsvinding teneinde de omvang van de gedragingen van verdachte te kunnen vaststellen en doet het dus geen afbreuk aan de zorgvuldigheid van het onderzoek als geheel, maar completeert het juist.

• De handelwijze van verbalisant 1

Op de in de pleitnota genoemde gronden en de daarop ter terechtzitting van 24 juni 2014 gegeven toelichting, blijkt dat de bezwaren van de verdediging tegen het niet professionele optreden van verbalisant 1 zich vooral richten tegen de wijze waarop hij zich heeft opgesteld tijdens de hoorzitting van de Commissie Ecologie en Handhaving van de Provincie Staten van Noord-Brabant van 7 september 2012. Deze hoorzitting had betrekking op het bestuursrechtelijk traject wat ten aanzien van verdachte was ingezet. De opstelling van verbalisant 1 tijdens deze hoorzitting is derhalve van geen enkele invloed op de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging. Voor de beoordeling van deze strafzaak is voor de rechtbank enkel van belang om de bewijswaarde te wegen van de waarnemingen en de bevindingen van verbalisant 1, zoals hij die in de diverse door hem op ambtseed opgemaakt processen-verbaal heeft beschreven.

• De voortvarendheid van het onderzoek.

In de Aanwijzing handhaving milieurecht is in het hoofdstuk “Vervolging” bepaald dat de officier van justitie in eenvoudige milieuzaken uiterlijk binnen drie maanden na ontvangst van het proces-verbaal verdachte informeert over de vervolgingsbeslissing. In gecompliceerde zaken is die termijn op zes maanden gesteld. Het in deze zaak door de politie Haaglanden opgemaakte proces-verbaal is op 8 februari 2011 gesloten. Verdachte is bij dagvaarding van 8 januari 2013 voor de eerste keer gedagvaard tegen de zitting van 22 april 2013.

Evenals de officier van justitie en de verdediging is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie de hiervoor genoemde en aan haar gerichte instructienorm in de Aanwijzing handhaving milieurecht, heeft geschonden. In deze Aanwijzing, noch in enig andere bepaling, wordt echter een sanctie gesteld op overtreding van deze instructienorm. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan schending van een redelijke termijn niet de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie tot gevolg hebben. Voor deze termijnoverschrijding zal de rechtbank verdachte dienen te compenseren in het geval de rechtbank toekomt aan het opleggen van een strafaan verdachte.

• Conclusie

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de door de verdediging aangevoerde gronden, afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang bezien, de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie tot gevolg kunnen hebben.

Feit 1, 2 en 3

Verdachte wordt onder meer verweten dat zij (varkens)mest, verontreinigd mestwater en/of verontreinigd afvalwater op de onbeschermde boden of in oppervlaktewateren heeft gebracht.

Op de in de pleitnota genoemde gronden heeft de raadsman betwist dat sprake is van (varkens) mest of mestwater. Op dit verweer zal de rechtbank niet nader ingaan. Uit het onderzoek ter terechtzitting is de rechtbank gebleken dat het water dat verdachte op de bodem of in het oppervlaktewater heeft gebracht, in elk geval afvalwater was gelet op de wijze waarop verdachte zich van dat water heeft ontdaan.

Het afvalwater is door verbalisanten tijdens geleidbaarheidsmetingen in het veld bemonsterd. Uit de door de diverse verbalisanten opgemaakte processen-verbaal blijkt dat veldmetingen op het perceel adres te Sterksel, en bij oppervlaktewateren op of in de onmiddellijke nabijheid van dat perceel zijn uitgevoerd. Uit de analyse van die monsters is gebleken dat het electrisch geleidingsvermogen van dat afvalwater uitgedrukt in een zogenaamde EGV-waarde van dat afvalwater . een veel hoger zoutgehalte te zien gaf dan de EGV-waarde van niet verontreinigd oppervlaktewater.

De raadsman heeft betoogd dat de resultaten van de veldmetingen niet aan het bewijs kunnen bijdragen omdat die resultaten onvoldoende betrouwbaar zijn nu verbalisanten bij het uitvoeren van die metingen de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten niet hebben gevolgd.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Op 27 augustus 2013 heeft persoon 1 verslag gedaan over de betrouwbaarheid van de resultaten van die veldmetingen.

De geleidbaarheidsmetingen in het laboratorium zijn volgens de daarvoor geldende norm NEN ISO 7888 uitgevoerd. Voor geleidbaarheidsmetingen in het veld zijn geen normen vermeld. Uit eigen ervaring is persoon 1 bekend dat geleidbaarheidsmetingen eenvoudig en robuust zijn. Er kan weinig misgaan. Uit de vergelijkingen van de uitkomsten van de veldmetingen en de laboratoriummetingen volgt – aldus persoon 1 – dat de veldmetingen vol- doende betrouwbaar zijn geweest.

Een hoog gehalte elektrische geleidbaarheid van een vloeistof is het gevolg van een hoog gehalte aan opgeloste zouten. Een hoog gehalte in de bodem aan opgeloste zouten, moet als bodemverontreiniging worden gekwalificeerd.

De rechtbank neemt deze conclusie en de gronden waarop die berust over. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de uitkomsten van de geleid- baarheidsmetingen voldoende betrouwbaar om aan het bewijs bij te dragen dat het door verdachte geloosde afvalwater zodanig was verontreinigd dat door die lozingen de bodem of het oppervlaktewater kon worden verontreinigd. Zoals uit de conclusie van persoon 1 blijkt, doet daaraan niet af dat bij de veldmetingen niet conform de Aanwijzing bemonstering en analyse van milieudelicten is gehandeld. Bij de monsterneming is steeds voldoende concreet aangegeven waar de plaats van bemonstering zich bevond.

Feit 1

Op grond van de bewijsmiddelen acht de rechtbank dit feit wettig en overtuigend bewezen.

Verdachte is overtreding van artikel 13 van de Wet bodembescherming ten laste gelegd. Dit is een zorgplichtbepaling, bestaande uit het nemen van preventieve maatregelen om verontreiniging of aantasting van de bodem te voorkomen indien verdachte weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat de bodem zou kunnen worden verontreinigd. Voorts geldt ingevolge dat artikel de plicht voor verdachte om, als er al sprake is van verontreiniging, alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van verdachte gevergd kunnen worden om de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Het gaat derhalve om een dubbele zorgplicht.

Uit de inhoud van de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien, blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende van het uitblijven van het treffen van maatregelen door verdachte om te voorkomen dat de bodem kon worden verontreinigd of aangetast. Nadat voor de eerste keer op 19 januari 2010 was geconstateerd dat verontreinigd afvalwater op de bodem was gebracht, heeft verdachte geen maatregelen getroffen om de gevolgen daarvan ongedaan te maken of zoveel mogelijk te beperken. Daarna heeft verdachte geen maatregelen genomen om een dergelijke bodemverontreiniging te voorkomen. Aldus heeft verdachte – minst genomen – welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat door haar handelen de bodem zou kunnen worden verontreinigd.

De rechtbank merkt daarbij nog op dat het op de weg van verdachte had gelegen om aan te tonen dat door haar handelen de bodem niet kon worden verontreinigd, b.v. omdat het afvalwater niet was verontreinigd of dat het afvalwater niet op de onbeschermde bodem is gebracht. Daarin is verdachte niet geslaagd.

Feit 2

Op grond van de bewijsmiddelen acht de rechtbank dit feit wettig en overtuigend bewezen.

Ten aanzien van de geconstateerde lozing op 4 december 2009 heeft de verdediging aangevoerd, dat deze lozing niet aan verdachte kan worden toegerekend omdat onbevoegden de dop van een pijp hebben verwijderd waardoor water vanaf het perceel van verdachte in het oppervlaktewater terecht kon komen. De rechtbank verwerpt dit verweer.

Verdachte is vanaf medio 1994 eigenaar van het perceel gelegen aan adres te Sterksel. Verdachte heeft dus ruimschoots de tijd gehad dit perceel te inspecteren en die maatregelen te treffen die nodig waren om milieuverontreiniging te voorkomen. Dat heeft verdachte kennelijk nagelaten nu op 4 december 2009 is geconstateerd dat er via een pijp waarvan de dop was verwijderd, verontreinigd afvalwater op een kavelsloot grenzend aan het perceel van verdachte, was geloosd. Nadat deze lozing was geconstateerd, heeft verdachte de afsluitingsdop op de pijp gelast. Deze maatregel had verdachte veel eerder kunnen en moeten uitvoeren. Dat de dop moedwillig van de pijp is gehaald door onbekend gebleven onbevoegden, dat die onbekenden een stuw hebben opengezet en dat daardoor afvalwater vanaf het bedrijfsterrein van verdachte op het riool is geloosd, acht de rechtbank niet aannemelijk geworden. Overigens rust op verdachte als eigenaar/beheerder van haar terrein de plicht dit terrein te beheren en maatregelen te treffen om te voorkomen dat onbevoegden dit terrein kunnen betreden.

Ten aanzien van de geconstateerde lozing op 15 december 2009 heeft de verdediging aangevoerd dat dit het gevolg was van rioolwerkzaamheden aan adres te Sterksel door bedrijf 1. Na afronding van die werkzaamheden zou dit bedrijf vergeten zijn de pomp van het persriool weer aan te zetten als gevolg waarvan afvalwater naar het schoonwaterriool van verdachte zou zijn gelopen. Ook dit verweer verwerpt de rechtbank. Voor dit alternatieve scenario is door de verdediging geen begin van aannemelijkheid aangetoond.

Feit 3

Op grond van de bewijsmiddelen acht de rechtbank dit feit wettig en overtuigend bewezen.

Verdachte wordt verweten dat zij de werking van haar inrichting, gelegen aan adres te Sterksel heeft veranderd door het uitvoeren van niet vergunde werkzaamheden. Vooreerst merkt de rechtbank op de dat de vigerende vergunning de op 29 juli 2003 aan verdachte verleende vergunning is.

Ten aanzien van de afzonderlijk ten laste gelegde gedragingen overweegt de rechtbank het navolgende:

• 16 december 2009: Op grond van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte varkensmest heeft gestort op een berg puin en dat de wijze waarop die mest is verspreid niet duidt op het nat houden van de berg puin;
• 21 januari 2010: Evenals de raadsman is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden bewezen dat verdachte de inrichting heeft uitgebreid met een in de composthoop vervaardigd gat. Verdachte zal van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken;
• 29 januari 2010 en 3 februari 2010: Op grond van de waarnemingen en de bevindingen van verbalisanten zoals die in de door hen opgemaakte processen-verbaal staan beschreven en zoals die van de bewijsmiddelen deel uitmaken, in combinatie met de resultaten van de door verbalisanten uitgevoerde veldmetingen, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de aangetroffen containers schoon werden gemaakt. Met name het feit dat deze containers voor 2/3 waren gevuld, duidt op de opslag van afvalwater.

Feit 4

Op grond van de bewijsmiddelen acht de rechtbank dit feit wettig en overtuigend bewezen.

Ook ten aanzien van dit feit heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte dit feit niet opzettelijk heeft gepleegd. De rechtbank verwerpt dit verweer. In het milieustrafrecht geldt als uitgangspunt dat het opzet van een dader gericht moet zijn op het uitvoeren van de gedraging en niet op het mogelijke gevolg daarvan of op het overschrijden van een wettelijke norm.

Op grond van de inhoud van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de feitelijke gedraging, te weten meststoffen bevattend afvalwater in een kavelsloot laten afvloeien door dit afvalwater op een perceel maïsland te sproeien, opzettelijk heeft begaan. Daarbij heeft verdachte geen afdoende maatregelen getroffen om te voorkomen dat het afvalwater via het maisland in de aan het perceel maïsland grenzende kavelsloot, zijnde een oppervlaktewater, terecht zou komen. Evenmin is gebleken dat verdachte de aard en de samenstelling van het water wat zij op het maïsland heeft gebracht, heeft gecontroleerd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank wettig en over- tuigend bewezen dat verdachte het onder 4 ten laste gelegde feit opzettelijk heeft begaan.

Feit 5

Verdachte wordt verweten dat zij op of omstreeks 24 september 2009 haar inrichting, gelegen op het perceel adres te Sterksel in de gemeente Heeze-Leende, heeft veranderd door het uitbreiden/vergroten van de bassins waarin vloeistoffen werden opgeslagen en door een aggregaat te gebruiken voor de beluchting van het mestwater bevattende bassin. Bij een controlebezoek van een medewerker van het SRE namens de provincie Noord-Brabant, op 23 juli 2009, is geconstateerd dat deze bassins waren uitgebreid en dat toen al een aggregaat in gebruik was genomen voor de beluchting van een van deze bassins.

Hieruit concludeert de rechtbank dat verdachte niet op of omstreeks 24 september 2009 de werking van haar inrichting heeft veranderd als omschreven in de tenlastelegging, maar dat dit minimaal een aantal maanden eerder reeds is gebeurd. Gelet hierop acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan verdachte onder feit 5 ten laste is gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Feit 1: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13 van de Wet bodembescherming, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Feit 2: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1, eerste lid, van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Feit 3: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 8.1, eerste lid aanhef en onder b, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Feit 4:  Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 1, derde lid, van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, opzettelijk begaan door een rechtspersoon (artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van het Uitvoeringsbesluit artikel 1, derde lid, Wet verontreiniging oppervlaktewateren).

Strafoplegging

Opgelegd wordt een geldboete van EUR 20.000,- waarvan EUR 10.000,- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Verdachte heeft gedurende een langere periode de milieuwetgeving overtreden en daardoor de bodem en het oppervlaktewater verontreinigd. Gelet op de periode waarin de ten laste gelegde feiten zijn gepleegd, lijken de bewezenverklaarde gedragingen een structureel karakter te hebben. Gelet op dit structurele karakter lijkt verdachte zich niets te hebben aangetrokken van de gevolgen die haar handelen had voor de bodem of de oppervlaktewateren en de daarin levende organismen. Dit heeft zich onder meer geopenbaard door opgetreden vissterfte op 22 september 2009 in de Sterkselse Aa, veroorzaakt door de onder feit 4 bewezenverklaarde gedragingen. Verdachte is toen al met ernstige gevolgen van haar handelen geconfronteerd. De andere bewezen verklaarde feiten zijn allemaal van nadien. Blijkbaar heeft de confrontatie van verdachte met de schadelijke gevolgen van haar handelen niet geleid tot enige verbetering.

Op 24 maart 2014 is verdachte, door de meervoudige strafkamer in de rechtbank Oost-Brabant, veroordeeld tot een geldboete van € 150.000,-- waarvan € 50.000,-- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en een voorwaardelijke stillegging van de onderneming van drie maanden met een proeftijd van twee jaar terzake dood door schuld meermalen gepleegd en overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet. De feiten die hiervoor bewezen zijn verklaard, zijn voor de veroordeling van 24 maart 2014 gepleegd. Gelet op het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht zal de rechtbank, bij het bepalen van de voor de bewezen verklaarde feiten op te leggen straf, met die veroordeling rekening houden, in die zin dat de rechtbank zal overwegen welke straf aan verdachte zou zijn opgelegd indien de feiten waarvoor verdachte bij voormeld vonnis van 24 maart 2014 is veroordeeld, gelijktijdig met de in dit vonnis bewezen verklaarde feiten zouden zijn afgedaan.

Bovendien is, zoals eerder in dit vonnis is overwogen, het recht van verdachte op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn door tijdsverloop geschonden en heeft de officier van justitie zich niet gehouden aan de aan haar gerichte instructienorm in de Aanwijzing handhaving milieurecht met betrekking tot de termijn waarbinnen de verdachte moet worden geïnformeerd over de vervolgingsbeslissing. Daarvoor zal de rechtbank verdachte compenseren in de hoogte van de aan haar op te leggen straf.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte heeft zich als bestuurder van een rechtspersoon schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk door een geldbedrag aan de failliete boedel te onttrekken

Rechtbank Overijssel 14 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2013:995

Feiten

Bedrijf 1 is op 20 juli 2006 failliet verklaard. Bedrijf 2 en bedrijf 7 waren tot die datum ieder voor 50 % aandeelhouder van bedrijf 1 en daarnaast ook vanaf 30 mei 2002 bestuurder/directrice van bedrijf 1. Verdachte is directeur en bestuurder/enig aandeelhouder van bedrijf 2 en medeverdachte P.J.A. verdachte 2 is directeur en bestuurder/enig aandeelhouder van bedrijf 7. Bedrijf 6 is op 4 oktober 2006 failliet verklaard. Bedrijf 2 en bedrijf 7 waren tot die datum ieder voor ruim 26 % (1/3 deel van 80%) aandeelhouder van bedrijf 6 en daarnaast was Van den Bout BV vanaf 21 juni 2005 ook bestuurder/ directrice van bedrijf 6.

Verdenking

Feit 1: Als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrekken

Feit 2: Als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrekken

Feit 3: Het niet doen van aangiften omzetbelasting

Feit 4: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven

Geldigheid dagvaarding: tenlastelegging voldoende specifiek?

Volgens de verdediging is de tenlastelegging voor wat betreft het onder feit 1 letter c geformuleerde onvoldoende feitelijk gespecificeerd. De raadsman heeft gesteld dat de dagvaarding voor dit deel partieel nietig verklaard moet worden.

De officier van justitie is van mening dat de tekst, in samenhang met het proces-verbaal van de FIOD, voldoende duidelijk is en dat de dagvaarding dus geldig is.

De rechtbank overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende. Op grond van artikel 261, eerste lid Sv behelst de dagvaarding een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de dagvaarding tevens de vermelding behelst van de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan. Bij de uitleg van deze bepaling staat de vraag of de verdachte zich op basis van de tenlastelegging goed kan verdedigen centraal. Ook voor de rechter moet de tenlastelegging begrijpelijk zijn. De eis ‘opgave van het feit’ wordt zo uitgelegd dat het geheel in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk moet zijn, in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig en in de derde plaats voldoende feitelijk. Uit de jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een nietigheidsverweer ten aanzien van de dagvaarding een aantal factoren dient te worden meegewogen. Eén van die factoren is de vraag of er bij verdachte bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs twijfel kan bestaan welke specifieke gedraging hem worden verweten. Een andere factor die moet worden meegewogen is dat in de bewoordingen van de tenlastelegging besloten kan liggen wat het voorwerp van het strafrechtelijk onderzoek vormt. Ook de inhoud van de door de verdediging overgelegde pleitnota mag in de beoordeling van het nietigheidsverweer worden meegenomen.

De rechtbank is van oordeel dat gezien de inhoud van het dossier en het geheel van de tenlastegelegde strafbare feiten, verdachte in staat moet worden geacht de tekst van de tenlastelegging onder feit 1 letter c te kunnen begrijpen. Verder heeft verdachte tijdens zijn verhoren door de FIOD en tijdens zijn verhoor ter terechtzitting op 31 mei 2013, blijk gegeven te begrijpen wat hem wordt verweten. Eveneens heeft de verdediging blijkens de pleitnota blijk gegeven van begrip van hetgeen onder feit 1 letter c in de tenlastelegging is opgenomen. Naar het oordeel van rechtbank behelst feit 1 letter c van de tenlastelegging een voldoende duidelijke opgave van de feiten en is de tekst van de tenlastelegging op dit onderdeel voldoende duidelijk, begrijpelijk en feitelijk, zodat wordt voldaan aan de vereisten van artikel 261 Sv. Het nietigheidsverweer wordt dan ook verworpen.

Standpunt OM

De officier van justitie heeft zich, overeenkomstig de inhoud van een aan de rechtbank overgelegd requisitoir, op het standpunt gesteld dat het onder 1 primair, 2 primair, 3 en 4 en ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen is. Hiertoe heeft de officier van justitie voor wet betreft de verschillende onderdelen van de tenlastelegging het hierna volgende aangevoerd.

Ten aanzien van het onder 1 letter a ten laste gelegde:

De aan persoon 1 verstrekte lening van €69.029,19 is om bedrijfsvreemde redenen verstrekt. Er was namelijk geen zakelijke relatie tussen bedrijf 1 en persoon 1. Bovendien is het bestaan van de lening niet aan de curator gemeld. Daarmee is het geldbedrag onttrokken aan de boedel.

Ten aanzien van het onder 1 letter b ten laste gelegde:

Het ten behoeve van de aankoop van een privéwoning door verdachte naar notariskantoor overgemaakte geldbedrag van €125.000,- is eveneens om bedrijfsvreemde redenen verstrekt. Van dit geldbedrag zijn op respectievelijk 23 juni 2006 en 27 juni 2006 slechts bedragen van €50.000 en €30.000 terugbetaald en voor wat betreft het niet terugbetaalde bedrag van €45.000 is daarom sprake van een onttrekking aan de boedel.

Ten aanzien van het onder 1 letter c ten laste gelegde:

Het op 28 maart 2006 op de privérekening van verdachte gestorte geldbedrag van €20.000 is zonder duidelijk doel of rechtsgrond verstrekt en verdachte had toen al moeten zien aankomen dat bedrijf 1 failliet zou gaan. Daarmee is ook dit geldbedrag onttrokken aan de boedel.

Ten aanzien van het onder 1 letter d ten laste gelegde:

De aan bedrijf 3, bedrijf 4 en bedrijf 5 verstrekte geldleningen hadden evenmin een zakelijk belang voor bedrijf 1. Dit heeft de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers doen ontstaan.

Ten aanzien van het onder 1 letter e en f ten laste gelegde:

In juni 2006 zijn over de periode maart 2005 tot en met juni 2006 door bedrijf 2 16 facturen ten bedrage van in totaal €400.633,28 opgemaakt betreffende managementfee. Deze facturen waren gericht aan bedrijf 6. Daarnaast is een bonus over het jaar 2005 bij bedrijf 6 in rekening gebracht.

In juni 2006 zijn over de periode maart 2005 tot en met december 2005 door bedrijf 7. tien facturen ten bedrage van in totaal €148.750 opgemaakt betreffende managementfee. Ook deze facturen waren gericht aan bedrijf 6.

Voornoemde bedragen zijn feitelijk ten laste gebracht van bedrijf 1 om zo de schulden van de personal holdings weg te werken. Dit is aan te merken als het doen van onttrekkingen ten nadele van de overige crediteuren.

Ten aanzien van het onder 1 letter g ten laste gelegde:

Het aanwenden van middelen uit bedrijf 1 voor bedrijf 6 (het uitlenen van €2.4 miljoen zonder het stellen van enige vorm van zekerheid) is aan te merken als een onttrekking ter bedrieglijke verkorting van de crediteuren van bedrijf 1. Verdachte en medeverdachte verdachte 2 wisten als bestuurders van bedrijf 1 dat zij de liquide middelen afkomstig van de afsluitprovisie in de loop van het jaar nodig zouden hebben om aan hun verplichtingen in de richting van KPN te voldoen. Desondanks hebben zij deze slechts tijdelijk overtollige liquide middelen aangewend voor een investering in bedrijf 6 terwijl zij wisten (of hadden moeten weten) dat zij hiermee een enorme gok namen. Indien bedrijf 6 niet in staat zou zijn de gelden tijdig terug te betalen dan zou bedrijf 1 namelijk niet meer aan haar verplichtingen kunnen voldoen. Het gehele lot van het voortbestaan van bedrijf 1 werd hiermee opgehangen aan het welslagen van de onderneming in bedrijf 6. De kans dat bedrijf 6 Alert niet zou kunnen terugbetalen was meer dan aanmerkelijk. Hiermee hebben verdachte en medeverdachte verdachte 2 bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat een faillissement van bedrijf 1 zou volgen en dat de schuldeisers door die transactie zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Ten aanzien van het onder 1 letter h ten laste gelegde:

Op 27 mei 2005 zijn er uitkeringen gedaan van €250.000 ten titel van dividend 2004 op de privébankrekeningen van verdachte en medeverdachte verdachte 2. Dividenduitkeringen over 2004 waren wegens het ontbreken van vrij uitkeerbare winstreserves civielrechtelijk niet mogelijk. De uitkeringen waren derhalve geen dividenduitkeringen. Voor zover het voorschotten op managementvergoeding waren, hadden deze bedragen direct moeten worden terugbetaald omdat het resultaat niet toereikend was. De uitkeringen zijn daarom als onttrekkingen aan te merken.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde:

Het ten behoeve van bedrijf 2 en bedrijf 7 bij bedrijf 6 in rekening brengen van managementfee’s was niet overeengekomen omdat de conceptmana- gementovereenkomst niet was ondertekend en hierover evenmin een vereiste aandeelhoudersvergadering heeft plaatsgevonden. Bovendien was de hoogte van de managementfee’s niet gerechtvaardigd. De in rekening gebrachte managementfee’s moeten daarom als onttrekkingen aan de boedel van bedrijf 6 worden aangemerkt, zulks ten nadele van de andere crediteuren. Immers die andere crediteuren krijgen – pondsgewijs – een kleiner aandeel uit de baten indien bedrijf 1’s vordering ter zake van de in rekening gebrachte managementfee’s erkend zou zijn.

Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde:

Uit de bewijsmiddelen is gebleken dat bedrijf 1 voor wat betreft de jaren 2005 en 2006 enkel over september 2005 tot en met januari 2006 OB-aangiften zijn ontvangen. Gelet hierop is feit 3 wettig en overtuigend bewezen.

Ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde:

Uit de bewijsmiddelen is gebleken dat verdachte geen aangiften inkom- stenbelasting 2002 en 2005 heeft gedaan. Feit 4 is daarom wettig en overtuigend bewezen.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft zich, overeenkomstig de inhoud van een aan de rechtbank overgelegde pleitnota, op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde met dien verstande dat de raadsman zich op hierna te noemen onderdelen van de tenlastelegging voor wat betreft feit 1 en 3 heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

Hiertoe heeft de raadsman voor wat betreft het onder 1 en 2 ten laste gelegde het hierna volgende aangevoerd.

Ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde:

De raadsman heeft aangevoerd dat het overgrote gedeelte van aan de verdachte verweten gedragingen heeft plaatsgevonden op een tijdstip waarop van een bewuste aanvaarding van een onafwendbaar faillissement nog geen sprake was. Verdachte heeft voorafgaand aan het faillissement namelijk nog tal van activiteiten ondernomen om het faillissement te voorkomen. Deze activiteiten dienen aangemerkt te worden als contra-indicaties voor het aannemen van een bewuste aanvaarding van een onafwendbaar faillissement. In dit kader heeft de raadsman gewezen op de volgende omstandigheden:

• Uit een e-mail d.d. 27 december 2005 blijkt het voorstel om bij bedrijf 1 zonder personeel verder te gaan en zo te komen tot kostenreductie;
• Uit een crisismanagementovereenkomst d.d. 11 mei 2006 (D157) met bedrijf 6 blijkt dat de heren interim-manager 1 en interim-manager 2 als interim-managers zijn ingeschakeld en dat er nog een serieuze poging werd ondernomen om een faillissement te voorkomen;

• Uit de crisismanagementovereenkomst d.d. 7 juni 2006 (D123) blijkt dat de opdrachtgevers de samenwerking met interim-manager 1 en interim-manager 2 wensten te continueren, waarbij in de weken volgend op deze datum met nadruk aandacht diende te worden besteed aan ondersteuning van het management van bedrijf 6 en bedrijf 1 middels adviezen bij hun uiterste inspanningen om externe financiering voor bedrijf 6 en daarmee financiële ruimte voor bedrijf 1 te verkrijgen;
• ABN AMRO kwam begin 2006 nog met een extra financiering van €150.000 voor bedrijf 6 en zette haar inspanningsverplichting in een crisisovereenkomst op papier;
• Door het afreizen naar Zuid-Korea werd een serieuze poging ondernomen om de ondergang van bedrijf 1 en bedrijf 6 te voorkomen.

Gelet op vorenstaande omstandigheden ontstond bij verdachte eerst medio juni 2006 de wetenschap dat het faillissement onafwendbaar was geworden. Daarom kan pas vanaf dat moment worden gesproken van voorwaardelijk opzet op de verkorting van de rechten der schuldeisers. Daarvoor heeft verdachte immers alles geprobeerd om een faillissement te voorkomen.

Ten aanzien van de verschillende onderdelen van de tenlastelegging heeft de raadsman vervolgens het volgende aangevoerd.

Ten aanzien van het onder 1 letter a ten laste gelegde:

De lening aan persoon 1 is reeds op 1 augustus 2005, een klein jaar voor het faillissement van bedrijf 1, verstrekt. Op dat moment had bedrijf 1 een overschot aan liquide middelen ten bedrage van meerdere miljoenen. Bovendien is het uitgeleende geld met rente terugbetaald en stond de vordering gewoon in de conceptjaarrekening 2005 alsmede op een bankafschrift dat zich in het accountantsdossier bevond, vermeld. Gelet hierop was van voorwaardelijk opzet geen sprake.

Ten aanzien van het onder 1 letter b ten laste gelegde:

Het niet terugbetaalde gedeelte van het geldbedrag dat verdachte ten behoeve van de aankoop van een privéwoning had overgemaakt naar notariskantoor kan niet worden aangemerkt als onttrekking. Deze lening dateert van 6 april 2006 terwijl er in juni 2006 nog serieuze pogingen werden gedaan om het faillissement te voorkomen.

Voorts was sprake van een kortstondige lening die verdachte reeds aan het terugbetalen was. Door het beslag op 30 juni 2006 op zijn rekening kon de gehele terugbetaling echter niet worden voltooid. Er was daarom evenmin sprake van voorwaardelijk opzet om de rechten van de schuldeisers te verkorten.

Ten aanzien van het onder 1 letter c ten laste gelegde:

Het op 28 maart 2006 gestorte geldbedrag van €20.000 is niet op de privérekening van verdachte maar op de rekening van bedrijf 2 gestort. Bovendien was sprake van voldoening van managementfee.

Ten aanzien van het onder 1 letter d ten laste gelegde:

Voor wat betreft de aan bedrijf 3 verstrekte geldlening:

Het eerste bedrag van €66.683 is reeds in 2005, dus ruim voor het moment dat duidelijk werd dat het faillissement onafwendbaar was, onttrokken. Er was daarom geen sprake van bewuste aanvaarding dat dit de rechten van de schuldeisers zou verkorten.

Het bedrag van €117.248,96 ziet op een administratieve boeking, die door verdachte in privé is betaald. Dit bedrag is niet door bedrijf 1 overgemaakt dan wel uitgeleend aan bedrijf 3. Het is slechts de inbreng van een vordering en geen benadeling. Deze vordering werd namelijk weer verrekend in de rekening-courant van bedrijf 2, terwijl het aannemelijk is dat bedrijf 3 een betere verhaalspositie had dan bedrijf 2

Ten aanzien van de resterende betalingen van €37.884,48 geldt dat verdachte zich pas medio juni 2006 bewust werd van het feit dat een faillissement onafwendbaar was. Ten aanzien van de bedragen die hiervoor zijn betaald geldt daarom dat verdachte niet de wetenschap had dat het faillissement onafwendbaar was geworden. Ten aanzien van de bedragen die op 9 juni 2006 en op 23 juni 2006 zijn overgemaakt, te weten respectievelijk €3.031,53 en €15.000 refereert de verdediging zich aan het oordeel van de rechtbank.

Voor wat betreft de aan bedrijf 4 verstrekte geldlening:

Deze betalingen dateren van voor 1 januari 2006 dan wel 11 januari 2006 en verdachte had toen niet de wetenschap dat het faillissement onafwendbaar was geworden. Er was daarom geen voorwaardelijk opzet.

Voor wat betreft de aan bedrijf 5 verstrekte geldlening:

Deze betalingen dateren van voor 1 januari 2006 en verdachte had toen niet de wetenschap dat het faillissement onafwendbaar was geworden. Er was daarom geen voorwaardelijk opzet.

Ten aanzien van het onder 1 letter e en f ten laste gelegde:

Aannemelijk is dat de facturen betreffende managementfee foutief zijn geboekt

aangezien bedrijf 2 en bedrijf 7 hier geen enkel motief voor hebben gehad. De holdings hebben zich door deze boekingen benadeeld omdat zij hiermee hun vorderingen op bedrijf 1, die binnen afzienbare tijd failliet zou gaan, hebben verhoogd.

Ten aanzien van het onder 1 letter g ten laste gelegde:

De geldlening tussen bedrijf 1 en bedrijf 6 van 2.4 miljoen euro is op 1 maart 2005 aangegaan. Dit is in tijd zo ver voor het faillissement gelegen dat een faillissement van bedrijf 1 überhaupt nog niet onafwendbaar was en verdachte zich er nog niet van bewust was dat dit ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers is gebeurd.

Ten aanzien van het onder 1 letter h ten laste gelegde:

De uitkering van €250.000 was een betaling ten behoeve van een aanbetaling op de verkoop van de aandelen bedrijf 1 aan medeverdachte verdachte 2. Deze betaling heeft plaatsgevonden op 27 mei 2005, derhalve meer dan een jaar voor het faillissement van bedrijf 1.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde:

Het ten behoeve van bedrijf 2 en bedrijf 7 bij bedrijf 6 in rekening brengen van managementfee’s was reeds overeengekomen in een management- overeenkomst d.d. 11 maart 2005. Er hebben bovendien geen feitelijke betalingen plaatsgevonden. De boekingen hebben enkel plaatsgevonden om de administratie op orde te brengen. Bovendien dateren de boekingen van juni 2006 en is bedrijf 6 pas vier maanden later, te weten in oktober 2006, failliet gegaan terwijl op 7 juni 2006 nog een crisismanagement- overeenkomst was gesloten om het faillissement te voorkomen. Van voorwaardelijk opzet is derhalve geen sprake.

Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde:

Ten aanzien van het niet doen van OB-aangiften door bedrijf 1 in de periode van 1 december 2002 tot en met 31 augustus 2005 heeft de verdediging zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Voor wat betreft de overige ten laste gelegde periode heeft de verdediging vrijspraak bepleit en daartoe aangevoerd dat:

• over de periode van 1 september 2005 tot en met 31 januari 2006 gewoon aangifte OB is gedaan;
• verdachte met betrekking tot de periode 1 februari 2006 tot en met 31 juni 2006 geen voorwaardelijk opzet heeft gehad om geen aangifte te doen nu uit de verklaringen van getuige blijkt dat deze wel in bezit was van de aangiften tot en met mei 2006 maar dat deze aangiften niet bij de Belastingdienst terecht zijn gekomen;
• dat in de periode 1 juni 2006 tot augustus 2006 geen verplichting om aangifte OB te doen bestond omdat bedrijf 1 reeds op 20 juli 2006 failliet was verklaard en de eventuele verplichting daarom bij de curator lag.

Voort heeft de verdediging vrijspraak bepleit ten aanzien van het feitelijk leidinggeven aan het nalaten van het doen van omzetbelasting omdat verdachte niet bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er zich verboden gedragingen zouden voordoen binnen bedrijf 1. Hij dacht immers in medeverdachte verdachte 2 een financieel deskundige binnen de organisatie te hebben. Toen deze wegging heeft verdachte vrijwel direct een accountantskantoor ingeschakeld om zijn onkunde op dit gebied aan te vullen.

Ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde:

Voor wat betreft de aangifte inkomstenbelasting 2002 stelt de verdediging zich op het standpunt dat verdachte er altijd vanuit is gegaan dat bedrijf 1 de loonbelasting als inhoudingsplichtige gewoon heeft voldaan. Bovendien strekte het feit er niet toe dat te weinig belasting werd geheven nu verdachte stelt dat hij nog recht had op teruggave.

Voor wat betreft de aangifte inkomstenbelasting 2002 stelt de verdediging zich op het standpunt dat er over 2005 weliswaar geen IB aangifte is gedaan, maar dat niet kan worden bewezen dat dit feit opzettelijk is gepleegd. Bovendien strekte ook dit feit er niet toe dat te weinig belasting werd geheven.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank overweegt, op grond van de hierna in voetnoten vermelde bewijsmiddelen, het navolgende.

Ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde:

De bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers” in de artikelen 341 ahf onder a/sub 1º en 343 ahf/sub 1º Sr brengen tot uitdrukking dat verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. In dit verband is voorwaardelijk opzet voldoende (o.m. HR 16 februari 2010, LJN BK4797). Voorwaardelijk opzet is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht (o.m. 20 april 2010, LJN BL6765). Wie weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg maar er naar het oordeel van de rechter van is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, heeft gehandeld met (grove) onachtzaamheid maar niet met voorwaardelijk opzet op het gevolg. Wel kunnen bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard. (HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552).

Voor een bewezenverklaring van het onder de feiten 1 en 2 ten laste gelegde – voor zover dit ziet op de artikelen 341 ahf onder a/sub 1º en 343 ahf/sub 1º Sr – is derhalve vereist dat er op het moment van de ten laste gelegde transacties (a) sprake was van een aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door die transactie zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, (b) dat verdachte zich van die kans bewust is geweest en (c) dat verdachte die kans ook heeft aanvaard.

De rechtbank ziet zich gelet op het voorgaande allereerst voor de vraag gesteld vanaf welk moment verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een faillissement zou volgen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan het moment dat verdachte door een derde werd geïnformeerd over de omstandigheid dat bedrijf 1 in een staat van technisch faillissement verkeerde als moment worden aangemerkt dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een faillissement zou volgen.

In dit kader wijst de rechtbank op een e-mailbericht d.d. 11 mei 2006 van interimmanager interim-manager 1 gericht aan verdachte en medeverdachte verdachte 2 waarbij als bijlage is gevoegd de "Crisismanagement overeenkomst" tussen bedrijf 2 bedrijf 7/bedrijf 6 en interim-manager 1 d.d. 11 mei 2006.

In voornoemde overeenkomst staat onder meer vermeld: “"bedrijf 6 is technisch failliet, in de zin dat het bedrag van de totale schulden dat van de totale bezittingen (vorderingen daaronder meegerekend) ver te boven gaat en dat crediteuren geruime tijd niet of slechts ten dele betaald zijn en grotendeels hun vertrouwen in de onderneming en het management van de onderneming hebben verloren. Daarnaast is bedrijf 6 in gebreke gebleven bij de nakoming van overeenkomsten met toeleveranciers en (handels) partners….Voorgaande levert de conclusie op dat er sprake is van een crisissituatie waarbij acuut gevaar dreigt voor het voortbestaan van de onderneming".

Getuige interim-manager 1 heeft over de inhoud van deze overeenkomst nog verklaard:

"Ik concludeerde dit omdat ik het 5 voor twaalf vond. Ik schreef dit ook om betrokken partijen duidelijk te maken dat er op dat moment actie moest worden ondernomen omdat de situatie anders onomkeerbaar was. …Uiteindelijk volgde hierop dat persoon 2 naar Nederland kwam voor een gesprek, ook met de bank. Van de ABN —AMRO waren hierbij persoon 3/persoon 4 en van IFN waren dit persoon 5 en persoon 6. Ook waren de overige Nederlandse aandeelhouders hierbij aanwezig. Dit gesprek zal ergens eind juni 2006 zijn geweest. bedrijf 8 deelde toen mede niet verder te willen met bedrijf 6. Toen viel het doek voor bedrijf 6. bedrijf 6 Alert had in de ogen van bedrijf 8 haar vertrouwen geschaad".

Weliswaar valt uit de inhoud van de crisismanagementovereenkomsten d.d. 11 mei 2006 en 7 juni 2006 en de omstandigheid dat er op 25 en 26 mei 2006 in Korea nog besprekingen met de buitenlandse partner bedrijf 8 hebben plaatsgevonden af te leiden dat er ook na 11 mei 2006 nog serieuze pogingen zijn ondernomen om een faillissement van bedrijf 6 te voorkomen maar dit kan niet afdoen aan de omstandigheid dat verdachte zich in ieder geval op 11 mei 2006 bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat een faillissement van bedrijf 1 zou volgen. Verdachte heeft deze kans ook aanvaard; hij kon er naar het oordeel van de rechtbank vanaf die datum niet meer van uit gaan dat een faillissement niet zou volgen.

Ten aanzien van de periode vóór 11 mei 2006 is de rechtbank van oordeel dat verdachte weliswaar weet heeft gehad van de aanmerkelijke kans op een faillissement maar dat hij er, gelet op het redelijkerwijs in te schatten potentieel van het product ‘I-kids telefoon’, vanuit is gegaan dat het faillissement niet zou intreden. Aldus heeft verdachte in die periode gehandeld met (grove) onachtzaamheid, echter daarmee kan niet worden gezegd dat verdachte in de periode voor 11 mei 2006 heeft gehandeld met voorwaardelijk opzet op het gevolg.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte in ieder geval vanaf 11 mei 2006 bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een faillissement zou volgen.

De tenlastegelegde gedragingen die hebben plaatsgevonden vóór deze datum kunnen niet worden aangemerkt als bedrieglijke bankbreuk in de zin van artikel 341 Sr.

Aan de hand van voorgaande vaststelling zal de rechtbank de verschillende onderdelen van de tenlastelegging toetsen.

Ten aanzien van het onder 1 letter a ten laste gelegde:

De lening aan persoon 1 is reeds op 1 augustus 2005 verstrekt.

Naar het oordeel van de rechtbank was er op dat moment bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door die geldlening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.

Ten aanzien van het onder 1 letter b ten laste gelegde:

Het niet terugbetaalde gedeelte van het geldbedrag van €125.000 dat verdachte ten behoeve van de aankoop van een privéwoning had overgemaakt naar notariskantoor kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als onttrekking in de zin van artikel 341 Sr nu verdachte geen opzet heeft gehad om dit geldbedrag buiten bereik en beheer van de curator te houden. Hiertoe overweegt de rechtbank dat verdachte reeds op 23 juni 2006 en 27 juni 2006 bedragen van respectievelijk €50.000 en €30.000 heeft terugbetaald en dat aannemelijk is geworden dat verdachte het resterende bedrag van €45.000 niet heeft kunnen terugbetalen ten gevolge van beslaglegging op 30 juni 2006. Gelet hierop zal de rechtbank verdachte ook van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.

Ten aanzien van het onder 1 letter c ten laste gelegde:

Naar het oordeel van de rechtbank was er op 29 maart 2006 bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door deze transactie zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.

Ten aanzien van het onder 1 letter d ten laste gelegde:

Voor wat betreft de aan bedrijf 3 verstrekte geldleningen:

Ten laste gelegd is dat verdachte aan bedrijf 3 geldleningen heeft verstrekt ten bedrage van €221.816. Dit bedrag is opgebouwd uit de bedragen €66.683, €117.248,96 en €37.884,48.

De rechtbank constateert dat in de concept jaarrekening 2005 van bedrijf 1 onder het kopje "overige vorderingen", de vordering 'Rekening-courant bedrijf 3' wordt vermeld van €66.683.

Naar het oordeel van de rechtbank was er in 2005 bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door deze lening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.

De rechtbank constateert dat op 1 januari 2006 een bedrag van €117.248,96 in memoriaal debet is geboekt in grootboek 1404 vordering bedrijf 3 en een zelfde bedrag credit is geboekt op grootboekkaart kenmerk v/d bedrijf 2

Naar het oordeel van de rechtbank was er op dat moment bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door deze transactie zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.

Ten aanzien van het resterende bedrag, te weten €37.884,48 constateert de rechtbank dat de grootboekkaart “1404 Vordering bedrijf 3” de volgende betalingen vermeldt:

29-03-2006 SNS ‘Lening bedrijf 3’ €10.000

24-05-2006 SNS ‘bedrijf 3 lening' €3.500

09-06-2006 SNS 'bet huur adres 2 bedrijf 3' €3.031,53

19-06-2006 mem ‘bet rek persoon 7’ €6.352,95

23-06-2006 SNS 'Lening bedrijf 3' €15.000.

Ten aanzien van de betaling op 29 maart 2006 van €10.000 geldt dat er op dat moment bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door deze transactie zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.

Ten aanzien van de memoriaalboeking op 19 juni 2006 ad €6.352,95 geldt dat de rechtbank niet heeft kunnen achterhalen wanneer deze transactie heeft plaatsgevonden. Daarom valt niet uit te sluiten dat deze transactie heeft plaatsgevonden voor 11 mei 2006. Gelet hierop zal de rechtbank verdachte ook van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.

Ten aanzien van de overige betalingen van €3.500, €15.000 en €3.031,53 (opgeteld een bedrag van €21.531,53) geldt dat deze na 11 mei 2006 hebben plaatsgevonden. Zoals hiervoor overwogen had verdachte op dat moment bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door die transactie zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarom zal ten aanzien van een bedrag van €21.531,53 een bewezenverklaring volgen.

Voor wat betreft de aan bedrijf 4 verstrekte geldlening:

De rechtbank constateert dat in de concept jaarrekening 2005 van bedrijf 1 onder het kopje "overige vorderingen", de vordering ‘Vordering bedrijf 4' wordt vermeld van €102.256.

Naar het oordeel van de rechtbank was er in 2005 bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door deze lening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.

Voor wat betreft de aan bedrijf 5 verstrekte geldlening:

De rechtbank constateert dat in de concept jaarrekening 2005 van bedrijf 1 onder het kopje "overige vorderingen", de vordering 'Vordering bedrijf 5' wordt vermeld van €50.346.

Naar het oordeel van de rechtbank was er in 2005 bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door deze lening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.

Ten aanzien van het onder 1 letter e en f ten laste gelegde:

De rechtbank constateert dat er over de periode maart 2005 tot en met juni 2006 door bedrijf 2 16 facturen ten bedrage van in totaal €400.633,28 zijn opgemaakt betreffende managementfee. Deze facturen waren gericht aan bedrijf 6. Daarnaast is een bonus over het jaar 2005 bij bedrijf 6 in rekening gebracht.

De rechtbank constateert verder dat er juni 2006 over de periode maart 2005 tot en met december 2005 door bedrijf 7 tien facturen ten bedrage van in totaal €148.750 zijn opgemaakt betreffende managementfee. Ook deze facturen waren gericht aan bedrijf 6.

De rechtbank constateert dat voornoemde bedragen feitelijk ten laste zijn gebracht van bedrijf 1.

Naar het oordeel van de rechtbank is er op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting echter onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden dat verdachte betrokken is geweest bij het administratief verleggen van deze bedragen naar bedrijf 1. Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van deze onderdelen van de tenlastelegging vrijspreken.

Ten aanzien van het onder 1 letter g ten laste gelegde:

De geldlening tussen bedrijf 1 en bedrijf 6 van 2.4 miljoen euro is op 1 maart 2005 aangegaan.

Naar het oordeel van de rechtbank was er op dat moment bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door die geldlening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.

Ten aanzien van het onder 1 letter h ten laste gelegde:

De betaling van de ‘dividend’ uitkering van €250.000 heeft op 27 mei 2005 plaatsgevonden.

Naar het oordeel van de rechtbank was er op dat moment bij verdachte nog geen sprake van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een faillissement zou volgen en dat de schuldeisers door die geldlening zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Gelet hierop zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde:

De rechtbank constateert dat de bij bedrijf 6 in rekening gebrachte managementfee’s niet feitelijk zijn betaald. Wat er daarom ook zij van het antwoord op de vraag of voor het toekennen van managementfee instemming van de aandeelhoudersvergadering is vereist, en wat er zij van de financiële situatie van bedrijf 6 op dat moment, door het uitschrijven van facturen voor managementfee zijn geen vermogensbestanddelen aan de boedel onttrokken door deze buiten bereik en beheer van de curator te brengen. De schuldeisers zijn niet in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld omdat de curator nog diende te beoordelen of de vorderingen terecht waren ingediend. Gelet op het voorgaande zal verdachte van het onder 2 ten laste gelegde integraal worden vrijgesproken.

Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde:

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 1 over de periode 1 december 2002 tot en met 31 augustus 2005 geen aangifte OB heeft gedaan.

De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 1 over de overige ten laste gelegde periode geen aangifte OB heeft gedaan.

Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

In het proces-verbaal inzake het niet doen van belastingaangiften staat vermeld dat bedrijf 1 over de periode van 1 september 2005 tot en met 31 januari 2006 wel aangifte OB heeft gedaan. De rechtbank stelt dus vast dat over voornoemde periode wel belastingaangifte is gedaan.

Ten aanzien van de periode van 1 februari 2006 tot en met 31 mei 2006 geldt dat boekhouder getuige heeft verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de OB-aangiften waren gedaan, dat hij deze ook naar de belastingdienst heeft verzonden en dat hij een ‘foutmelding in Exact niet uitsluit’. De rechtbank acht deze verklaring niet onaannemelijk nu uit een brief van de belastingdienst d.d. 3 augustus 2006 blijkt dat getuige inderdaad in het bezit was van de aangiften tot en met mei 2006.

Ten aanzien van de periode van 1 juni 2006 tot en met juli 2006 geldt de bedrijf 1 reeds op 20 juli 2006 failliet was verklaard, de administratie bij de curator lag en er daarom feitelijk onvoldoende mogelijkheden bestonden om aangifte te doen.

Ten aanzien van de vraag of verdachte aan de strafbare feiten opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding heeft geven:

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of verdachte aan deze gedragingen van bedrijf 1 feitelijk leiding heeft gegeven dan wel opdracht daartoe heeft gegeven.

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 16 december 1986, NJ 1986/321 en 322 overwogen dat van feitelijk leiding geven conform artikel 51 lid 2 onder 2e Sr onder omstandigheden sprake kan zijn indien de verdachte - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze zich zullen voordoen (de zogenaamde Slavenburgcriteria).

De rechtbank constateert dat de taakverdeling binnen de onderneming zo was georganiseerd dat mededirecteur verdachte 2 verantwoordelijk was voor de financiën. Verdachte heeft hier ter terechtzitting over verklaard: “Ik was als aandeelhouder wel verantwoordelijk maar het doen van belastingaangiftes was iets dat ik bij verdachte 2 achterliet. Ik heb mij daar nooit in verdiept. Ik was van de belastingaangiften niet op de hoogte”.

De rechtbank is van oordeel dat er onvoldoende bewijs is waaruit blijkt dat verdachte heeft geweten dat er geen aangiften OB werden gedaan. Gelet hierop heeft verdachte niet bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat er zich verboden gedragingen binnen bedrijf 1 zouden voordoen. De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat verdachte onmiddellijk een accountantskantoor heeft ingeschakeld toen mededirecteur verdachte 2 door omstandigheden uit de onderneming was vertrokken.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank verdachte vrijspreken van het onder 3 ten laste gelegde.

Ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde:

De rechtbank acht dit feit wettig en overtuigend bewezen. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte opzettelijk geen aangiften inkom- stenbelasting over de jaren 2002 en 2005 heeft gedaan.

Verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij er van uitging dat verdachte 2 zijn aangiften IB zou doen. Die veronderstelling ontslaat verdachte echter niet van de verantwoordelijkheid om er voor te zorgen dat de op zijn naam staande aangiften IB worden gedaan. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat het vereiste opzet niet op het niet naleven van de aangifteplicht gericht hoeft te zijn (Hoge Raad d.d. 4 april 2007, LJN AZ8783).

Ten aanzien van het verweer van de raadsman dat het feit er niet toe strekte dat te weinig belasting werd geheven omdat verdachte nog recht op teruggave zou hebben, overweegt de rechtbank als volgt.

Voor de beantwoording van de vraag of het niet doen van de in de tenlastelegging genoemde aangiften omzetbelasting ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven is beslissend of die gedraging naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, omdat de Belastingdienst door het achterwege blijven van die aangiften niet de beschikking krijgt over de voor de belastingheffing benodigde gegevens. Het verweer wordt daarom verworpen.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaar. Daarnaast legt de rechtbank aan de verdachte op een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van 120 uren, te voltooien binnen 1 jaar na het on- herroepelijk worden van het vonnis.

Lees hier de volledige uitspraak.

Als feitelijk leidinggevende in strijd met de Wtk 1992 bedrijfsmatig gelden aantrekken van het publiek en uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling & in strijd met Wte 1995 effecten aanbieden aan het publiek

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 16 juli 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4794

Samenvatting

Verdachte heeft zich als feitelijk leidinggevende van de ondernemingen bedrijf 18, bedrijf 3 en/of bedrijf 13 schuldig gemaakt aan overtreding van de Wtk 1992 door in strijd met deze wet bedrijfsmatig gelden van het publiek aan te trekken en het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen.

De Wtk 1992, welke wet sinds 1 januari 2007 is vervangen door de Wet financieel toezicht, had tot doel om misbruik op de financiële markt te voorkomen en de belangen van de crediteuren die gelden aan kredietinstellingen toevertrouwen, te beschermen. De Wtk 1992 kende een vergunningenstelsel waarmee een voorafgaande controle door de STE c.q. AFM was gewaarborgd op het gedrag van de financiële instellingen en de informatie die werd gegeven over de financiële producten en diensten die werden aangeboden. Aangezien bedrijf 18, bedrijf 3 en bedrijf 13 als niet gerechtigde hebben gehandeld, is het aantrekken van geld geschied zonder de controle zoals voorzien in de Wtk 1992.

Door zonder vergunning het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, heeft bedrijf 13 zich aan het in de wet voorziene toezicht onttrokken dat in Nederland op financiële instellingen middels de Wtk 1992 werd uitgeoefend. Door zijn handelwijze als feitelijk leidinggevende heeft verdachte de door de wet beschermde belangen geschaad en de integriteit van de financiële sector geschonden. Daar komt bij dat ondernemingen die zich wel houden aan de wettelijke voorschriften in verhouding tot de ondernemingen van verdachte in een nadeliger positie zijn gebracht.

Voorts heeft verdachte als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18 in strijd met de Wte 1995 aan het publiek effecten aangeboden.

De Wte 1995 heeft als doelstelling een adequaat functioneren van de effectenmarkten en bescherming van de beleggers. Door in strijd met voornoemde wet effecten aan te bieden aan het publiek, zonder dat er een goedgekeurde prospectus algemeen verkrijgbaar was, heeft verdachte een aanzienlijk geldbedrag aan het publiek onttrokken, zonder dat ook maar enigszins sprake is geweest van de waarborgen en garanties die voornoemde wet beoogt te bewerkstelligen. Ondernemingen die zich wel houden aan de wettelijke voorschriften zijn in verhouding tot verdachte in een nadelige positie gebracht en beleggers zijn onvoldoende geïnformeerd. Verdachte heeft daardoor gedurende een periode van ruim 3 jaar de integriteit van de aanbieders van financiële producten op ernstige wijze aangetast en het in haar gestelde vertrouwen en het vertrouwen in de effectenmarkt in het algemeen geschaad.

De rechtbank stelt vast dat (mede) door het handelen van verdachte van tientallen personen aanzienlijke sommen geld zijn aangetrokken. Uit het dossier blijkt dat in elk geval een deel van de geïnvesteerde gelden niet is terugbetaald aan de investeerders, waardoor aan die investeerders financieel nadeel is toegebracht. De grootte van het nadeel is echter op basis van het voorliggende dossier niet vast te stellen.

Start onderzoek

Naar aanleiding van aangiften van DNB Bank van 11 november 2002, de AFM van 5 februari 2003 en de PVK van 9 januari 2003 ontstond een verdenking jegens bedrijf 13, bedrijf 18, bedrijf 5, bedrijf 2, bedrijf 15 en de daaraan gelieerde natuurlijke personen van overtreding van in elk geval de Wtk 1992 en de Wte 1995. Naar aanleiding van deze aangiften zijn getuigen gehoord, zijn bankbescheiden gevorderd en heeft op 10 februari 2004 een doorzoeking plaatsgevonden, waarbij administratie in beslag is genomen. Vervolgens is op 23 juli 2004 door de AFM aangifte gedaan tegen bedrijf 18 en haar bestuurders, onder wie verdachte.

Feit 1

Ten aanzien van bedrijf 18

Onder dit feit wordt verdachte verweten dat hij opzettelijk artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden, in die zin dat hij, al dan niet met anderen, door middel van de rechtspersonen bedrijf 18, bedrijf 5, bedrijf 2 en bedrijf 13 opzettelijk bedrijfsmatig al dan niet opvorderbare gelden heeft aangetrokken, ter beschikking heeft gekregen en/of ter beschikking heeft gehad dan wel dat hij daarbij heeft bemiddeld. Subsidiair wordt verdachte verweten dat hij als feitelijk leidinggevende van genoemde rechtspersonen dit misdrijf heeft begaan.

De rechtbank acht, gelet op het bovenstaande, wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 18 middels de vermelde bedrijf 6 van de in de tenlastelegging genoemde personen en nog andere personen geld heeft aangetrokken en ter beschikking heeft verkregen. Uit de in de prospectussen opgenomen tekst, inhoudende dat het geld wordt aangetrokken als (werk)kapitaal ten behoeve van deelnemingsprojecten, leidt de rechtbank af dat bedrijf 18 het aangetrokken geld ook ter beschikking heeft gehad gedurende de looptijd van de obligaties.

Nu het aangetrokken geld volgens de inhoud van de genoemde prospectussen in samenhang met de inhoud van de certificaatgegevens op enig moment terugbetaald moet worden, terwijl op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de vergoeding moet worden berekend, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van “op termijn opvorderbare gelden”.

Uit artikel 1 van de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 van 10 juli 2002 leidt de rechtbank af dat onder het aantrekken van geld van het publiek moet worden aangemerkt het aantrekken van gelden voor zover dit niet gebeurt binnen een besloten kring en/of van professionele marktpartijen.

De inhoud van genoemde prospectussen en de verklaring van naam 11 brengt de rechtbank tot de conclusie dat in casu geen sprake is van een besloten kring of van professionele marktpartijen en dat er dus sprake is van aantrekken van gelden van het publiek.

Gelet op het aantal deelnemers aan de obligaties van bedrijf 18 en de bedrijfsomschrijving van bedrijf 18 is de rechtbank voorts van oordeel dat sprake is van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden.

Dat de gelden opzettelijk zijn aangetrokken van het publiek blijkt reeds uit de inhoud van de genoemde prospectussen.

Voor zover door de verdediging wordt betoogd dat niet opzettelijk wederrechtelijk is gehandeld door bedrijf 18 en/of verdachte omdat er is vertrouwd op de deskundigheid van adviseurs, verwerpt de rechtbank dit verweer. In het kader van de vraag of het onder 1 genoemde delict opzettelijk is gepleegd, geldt dat niet is vereist dat verdachte weet of willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardt dat voor het rechtmatig aantrekken van geld een vrijstelling of ontheffing was vereist. Op dat aspect behoeft het opzet niet gericht te zijn geweest. Dat is geen bestanddeel van de delictsomschrijving.

Nu niet is gebleken dat aan bedrijf 18 op grond van lid 3 van artikel 82 Wtk vrijstelling of ontheffing was verleend, kan wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat bedrijf 18 opzettelijk artikel 82, eerste lid, van de Wtk heeft overtreden.

Daarbij oordeelt de rechtbank dat de verboden gedraging (het aantrekken van geld van het publiek) in redelijkheid aan bedrijf 18 kan worden toegerekend. Die gedraging valt binnen de bedrijfsomschrijving van bedrijf 18, nu, gelet op die bedrijfsomschrijving, het aantrekken van gelden paste in de normale bedrijfsvoering van bedrijf 18 en dienstig was in het door bedrijf 18 uitgeoefende bedrijf.

Vervolgens is de vraag of verdachte in persoon zelfstandig, al dan niet tezamen met anderen, dan wel als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18 dit delict heeft gepleegd.

Gelet op de feiten en omstandigheden, in combinatie met de constatering dat in de prospectussen van bedrijf 18 werd opgenomen dat verdachte in elk geval samen met medeverdachte 1 en medeverdachte 2 het management c.q. de directie van bedrijf 18 vormde, acht de rechtbank genoegzaam bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18 opzettelijk genoemde gelden van het publiek heeft aangetrokken.

Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit delict zelfstandig als persoon of medepleger heeft gepleegd, nu uit het dossier blijkt dat hij steeds heeft gehandeld als bestuurder van bedrijf 18 en daarbij tevens handelde ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van bedrijf 18. Hij handelde derhalve bij uitstek als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18.

Ten aanzien van naam 2

De rechtspersoon bedrijf 5 (hierna: bedrijf 3) is opgericht op 8 maart 1999. De bedrijfsomschrijving luidt: belegging van middelen en financiering. Bestuurders van bedrijf 3 zijn verdachte en medeverdachte 3.

De rechtspersoon bedrijf 2 is opgericht op 4 juni 1998 en (statutair) gevestigd in plaats 2 aan de adres 3. Bestuurders van bedrijf 2 zijn bedrijf 23 (met als bestuurder medeverdachte 3) en bedrijf 19. Ook zijn als medebestuurders opgetreden bedrijf 24 (van 1-2-1998 tot 5-6-2002) en bedrijf 25 (van 1-2-1998 tot 4-6-1998).

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 3 middels de voorfinanciering van bedrijf 14 van de in de tenlastelegging genoemde personen medeverdachte 5, naam 4, medeverdachte 6 en slachtoffer 20 geld heeft aangetrokken en ter beschikking heeft verkregen. Uit de in de brochure opgenomen tekst dat het geld is bestemd voor de voorfinanciering van bedrijf 15, leidt de rechtbank af dat bedrijf 3 het aangetrokken geld ook ter beschikking heeft gehad gedurende de looptijd van de voorfinanciering.

Nu het aangetrokken geld volgens de inhoud van de genoemde brochure in samenhang met genoemde voorbeeldberekening op enig moment terugbetaald moet worden, terwijl op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de vergoeding moet worden berekend, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van “op termijn opvorderbare gelden”.

Uit artikel 1 van de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 van 10 juli 2002 leidt de rechtbank af dat als het aantrekken van geld van het publiek moet worden aangemerkt het aantrekken van gelden voor zover dit niet gebeurt binnen een besloten kring en/of van professionele marktpartijen.

De inhoud van de brochure en de inhoud van de brief van bedrijf 3 van 14 mei 2001 brengt de rechtbank tot het oordeel dat in casu geen sprake is van een besloten kring of van professionele marktpartijen en dat er dus sprake is van aantrekken van gelden van het publiek.

Gelet op het aantal deelnemers aan deze voorfinanciering en de bedrijfsomschrijving van bedrijf 3 is de rechtbank voorts van oordeel dat sprake is van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden.

Dat de gelden opzettelijk zijn aangetrokken van het publiek blijkt reeds uit de inhoud van de genoemde brochure.

Voor zover door de verdediging wordt betoogd dat niet opzettelijk wederrechtelijk is gehandeld door bedrijf 3 en/of verdachte omdat er is vertrouwd op de deskundigheid van geraadpleegde personen, verwerpt de rechtbank dit verweer. In het kader van de vraag of het onder 1 genoemde delict opzettelijk is gepleegd geldt dat niet is vereist dat verdachte weet of willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardt dat voor het rechtmatig aantrekken van geld een vrijstelling of ontheffing was vereist. Op dat aspect behoeft het opzet niet gericht te zijn geweest. Dat is geen bestanddeel van de delictsomschrijving.

Nu niet is gebleken dat aan bedrijf 3 op grond van lid 3 van artikel 82 Wtk vrijstelling of ontheffing was verleend, kan wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat bedrijf 3 opzettelijk artikel 82, eerste lid, van de Wtk heeft overtreden.

Daarbij oordeelt de rechtbank dat de verboden gedraging (het aantrekken van geld van het publiek) in redelijkheid aan bedrijf 3 kan worden toegerekend. Die gedraging heeft immers plaatsgevonden ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van bedrijf 3, nu, gelet op die bedrijfsomschrijving, het aantrekken van gelden paste in de normale bedrijfsvoering van bedrijf 3 en dienstig was in het door bedrijf 3 uitgeoefende bedrijf.

Uit het dossier valt op te maken dat bedrijf 2 heeft bemiddeld bij het aantrekken van geld middels de voorfinanciering van bedrijf 14

De rechtbank stelt echter vast dat niet is gebleken dat verdachte een zodanige rol bij bedrijf 2 heeft gehad dat hij als persoon (voor bedrijf 2) dan wel als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 kan worden aangemerkt ten aanzien van de bemiddeling van bedrijf 2 bij deze voorfinanciering.

Verdachte zal dan ook van feit 1 worden vrijgesproken voor zover dit betrekking heeft op bedrijf 2.

De rechtbank acht genoegzaam bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggevende van bedrijf 3 opzettelijk genoemde gelden van het publiek heeft aangetrokken. Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit delict zelfstandig als persoon dan wel als medepleger heeft gepleegd, nu uit het dossier blijkt dat hij steeds heeft gehandeld als bestuurder van bedrijf 3 en daarbij tevens handelde ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van bedrijf 3. Hij handelde derhalve bij uitstek als feitelijk leidinggevende van bedrijf 3.

Ten aanzien van bedrijf 13

De rechtspersoon bedrijf 13 is opgericht door medeverdachte 3 (als gevolmachtigde van bedrijf 26 te Curaçao) op 14 maart 2000 en statutair gevestigd in plaats 2. Bedrijf 3 was voorheen gevestigd aan de adres 3 in plaats 2, maar was vanaf 7-12-2001 gevestigd in Breda aan de adres 4 en daarna aan de straatnaam te Breda. De bedrijfsomschrijving luidt: beleggingen, groenbeleggingen en financiële dienstverlening plus het voeren van een callcenter. Bestuurder van bedrijf 13 tot 2 september 2002 is bedrijf 26 te Curaçao. Vanaf 2 september 2002 is naam 5 bestuurder en vanaf 16 december 2002 is naam 20 bestuurder.

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 13 middels de converteerbare bedrijf 6 bedrijf 13 I van de in de tenlastelegging genoemde personen slachtoffer 21, medeverdachte 4, medeverdachte 2 en slachtoffer 24 geld heeft aangetrokken en ter beschikking heeft verkregen. Uit de in het informatieblad opgenomen tekst dat het geld is bestemd voor de financiering van grondaankoop, aanplant en werkkapitaal van een nieuwe onderneming, leidt de rechtbank af dat bedrijf 13 het aangetrokken geld ook ter beschikking heeft gehad gedurende de looptijd van de obligaties.

Met een soortgelijke redenering als hierboven bij bedrijf 3 en bedrijf 18 door de rechtbank is gegeven, is de rechtbank ook in het geval van bedrijf 13 van oordeel dat sprake is van het bedrijfsmatig aantrekken, ter beschikking krijgen en ter beschikking hebben van al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek. Dat de gelden opzettelijk zijn aangetrokken van het publiek blijkt reeds uit de inhoud van de genoemd informatieblad.

Voor zover door de verdediging wordt betoogd dat niet opzettelijk wederrechtelijk is gehandeld door bedrijf 13 en/of verdachte omdat er is vertrouwd op de deskundigheid van geraadpleegde personen, verwerpt de rechtbank, nu niet is gebleken dat aan bedrijf 13 op grond van artikel 82, derde lid Wtk 1992 vrijstelling of ontheffing was verleend, dit verweer op dezelfde gronden als hierboven bij bedrijf 3 en bedrijf 18 is overwogen.

Daarbij oordeelt de rechtbank dat de verboden gedraging (het aantrekken van geld van het publiek) in redelijkheid aan bedrijf 13 kan worden toegerekend. Die gedraging valt immers binnen de bedrijfsomschrijving van de rechtspersoon, nu, gelet op die bedrijfsomschrijving, het aantrekken van gelden paste in de normale bedrijfsvoering van bedrijf 13 en dienstig was in het door bedrijf 13 uitgeoefende bedrijf.

De rechtbank acht genoegzaam bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggevende van bedrijf 13 opzettelijk via de genoemde converteerbare obligaties gelden van het publiek heeft aangetrokken.

Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit delict zelfstandig als persoon of als medepleger heeft gepleegd, nu uit het dossier blijkt dat hij steeds heeft gehandeld ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van bedrijf 13. Hij handelde derhalve bij uitstek als feitelijk leidinggevende van bedrijf 13.

Feit 2

Onder dit feit wordt verdachte, nadat reeds eerder is vastgesteld dat ten aanzien van een groot deel van de oorspronkelijk onder dit feit genoemde personen de feiten zijn verjaard (zie hieronder), thans nog verweten dat hij opzettelijk artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 heeft overtreden, te weten dat hij, al dan niet met anderen, door middel van de rechtspersoon bedrijf 18 opzettelijk buiten een besloten kring bij uitgifte effecten heeft aangeboden aan onder andere: slachtoffer 3 en/of slachtoffer 4; slachtoffer 13 en/of slachtoffer 14; slachtoffer 15 en/of slachtoffer 16.

Subsidiair wordt verdachte verweten dat hij als feitelijk leidinggevende van genoemde rechtspersoon dit misdrijf heeft begaan.

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 18 middels de vermelde bedrijf 6 aan de in de tenlastelegging genoemde personen bij uitgifte obligaties heeft aangeboden.

De rol die verdachte bij het aanbieden van deze obligaties had, is dezelfde als de rol die verdachte had bij het aantrekken van gelden. Verdachte kan dan ook als feitelijk leidinggevende ten aanzien van het bij uitgifte aanbieden van de bedrijf 6 worden aangemerkt. Dat door de uitgifte van de obligaties gelden van het publiek zijn aangetrokken, zoals al eerder is vastgesteld door de rechtbank, impliceert dat deze obligaties ook bij uitgifte buiten een besloten kring zijn aangeboden.

De door bedrijf 18 aangeboden producten (obligaties) zijn voorts op basis van artikel 1, onder a, sub 1 en 3 Wte aan te merken als effecten in de zin van artikel 3 Wte.

In dit verband acht de rechtbank maatgevend dat de door bedrijf 18 aangeboden producten een vaste looptijd hebben en voorzien in een vast (voorschot) rendement per jaar gedurende de looptijd, terwijl terugbetaling van het ingelegde bedrag bij afloop van de looptijd in beginsel is gegarandeerd.

Dat de effecten opzettelijk zijn aangeboden buiten een besloten kring blijkt reeds uit de inhoud van de genoemde prospectussen.

Voor zover door de verdediging wordt betoogd dat niet opzettelijk wederrechtelijk is gehandeld door bedrijf 18 en/of verdachte omdat er is vertrouwd op de deskundigheid van geraadpleegde personen, verwerpt de rechtbank dit verweer. In het kader van de vraag of het onder 2 genoemde delict opzettelijk is gepleegd geldt dat niet is vereist dat verdachte weet of willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardt dat voor het rechtmatig aanbieden van effecten een prospectus aan de AFM dient te worden overgelegd dan wel dat daarvoor een vrijstelling of ontheffing was vereist. Op dat aspect behoeft het opzet niet gericht te zijn geweest. Dat is geen bestanddeel van de delictsomschrijving.

Nu is gebleken dat bedrijf 18 geen prospectus in de zin van artikel 3, lid 2 sub b Wte 1995 aan de AFM heeft overgelegd en daarnaast niet is gebleken dat de door bedrijf 18 aangeboden obligaties onder een vrijstelling als weergegeven in de Vrijstellingsregeling Wte 1995 valt of dat de AFM ter zake van onderhavige aanbieding geen ontheffing had verleend op grond van artikel 4, lid 1, Wte 1995, kan wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat bedrijf 18 opzettelijk artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 heeft overtreden.

Daarbij betrekt de rechtbank ook de al eerder genoemde brief van verdachte (namens bedrijf 18) van 23 april 2001 aan de STE , waarin verdachte erkent dat bedrijf 18 door middel van aanbieding van een prospectus bedrijf 6 gelden van derden heeft aangetrokken. Hij zegt in die brief ook toe dat bedrijf 18 tot aan het moment van deponeren van een goedgekeurde prospectus uitsluitend obligaties zal aanbieden aan geïnteresseerden met een minimum deelnamebedrag van fl. 100.000,=. Uit de inhoud van bovengenoemde certificaatgegevens en ontvangstbevestigingen blijkt overigens dat bedrijf 18 zich niet aan die toezegging heeft gehouden.

Voorts oordeelt de rechtbank dat de verboden gedraging (het bij uitgifte aanbieden van effecten buiten besloten kring) in redelijkheid aan bedrijf 18 kan worden toegerekend. Die gedraging valt immers binnen de bedrijfsomschrijving van de rechtspersoon, nu, gelet op die bedrijfsomschrijving, het aanbieden van effecten paste in de normale bedrijfsvoering van bedrijf 18 en dienstig was in het door bedrijf 18 uitgeoefende bedrijf.

De vraag is vervolgens of verdachte in persoon zelfstandig, al dan niet tezamen met anderen, dan wel als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18 dit delict heeft gepleegd.

Gelet op hetgeen eerder is overwogen, in combinatie met de eerder gedane constatering dat in de prospectussen van bedrijf 18 werd opgenomen dat verdachte in elk geval samen met medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 het management c.q. de directie van bedrijf 18 vormde, acht de rechtbank genoegzaam bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18 opzettelijk buiten een besloten kring genoemde obligaties bij uitgifte heeft aangeboden.

Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit delict zelfstandig als persoon of als medepleger heeft gepleegd, nu uit het dossier blijkt dat hij steeds heeft gehandeld als bestuurder van bedrijf 18 en daarbij tevens handelde ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van bedrijf 18. Hij handelde derhalve bij uitstek als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18.

Feit 3

Onder dit feit is ten laste gelegd dat bedrijf 13 (opzettelijk) zonder een vergunning van de PVK het directe verzekeringsbedrijf heeft uitgeoefend door het als bedrijf voor eigen rekening sluiten van overeenkomsten van schadeverzekeringen, en dat verdachte aan die verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven.

De rechtbank is met de PVK van oordeel dat bedrijf 13 in Nederland heeft bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten van verzekering met een verzekeraar die het verzekeringsbedrijf uitoefent zonder de daarvoor vereiste vergunning, te weten bedrijf 13 en dat bedrijf 13 als bijkantoor in Nederland van bedrijf 13 heeft gefungeerd.

De officier van justitie heeft het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 180 van de Wtv 1993 evenwel niet tenlastegelegd, terwijl verdachten het feitelijk leidinggeven aan het handelen van bedrijf 13 niet meer wordt verweten, omdat de officier van justitie bij wijziging van de tenlastelegging op 19 juni 2013 bedrijf 13 uit de tenlastelegging heeft verwijderd.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 3 tenlastegelegde feit.

Feit 4

Onder dit feit wordt bedrijf 3 en bedrijf 13 verweten dat zij opzettelijk artikel 6, eerste lid, van de Wtk hebben overtreden, te weten dat zij, (opzettelijk) het bedrijf van kredietinstelling hebben uitgeoefend en dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan die gedragingen.

Ten aanzien van bedrijf 3 zou dit hebben bestaan uit het via de voorfinanciering van bedrijf 14 aantrekken van gelden van het publiek en het aanhouden van deze gelden op de eigen bankrekening en/of het beleggen dan wel verstrekken van deze gelden aan bedrijf 28/bedrijf 15 en/of anderen.

Nu uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt  dat bedrijf 13 op 10 mei 2005 nog bestond, en niet is gebleken dat de obligaties voor het einde van de looptijd zijn afgelost, dan wel dat de hiervoor genoemde uit de balans blijkende schuldposities voor die tijd waren afgebouwd, is de rechtbank van oordeel dat bedrijf 13 gedurende de ten laste gelegde periode van 1 november 1999 tot en met 1 juli 2004, het bedrijf van kredietinstelling heeft uitgeoefend door de genoemde gelden aan te houden op de eigen bankrekening en gelden te verstrekken aan een ander, in casu bedrijf 18, waarmee de rechtbank het onder feit 4 ten laste gelegde ten aanzien van bedrijf 13 wettig en overtuigend bewezen acht.

Onder verwijzing naar hetgeen onder de bewijsoverwegingen omtrent feit 1, onderdeel bedrijf 13, is overwogen over de rol van verdachte bij de uitgifte van de bedrijf 13 obligaties, acht de rechtbank ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggevende van de onder feit 4 bewezen geachte gedragingen dient te worden aangemerkt.

Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit delict zelfstandig als persoon of als medepleger heeft gepleegd, nu uit het dossier blijkt dat hij steeds heeft gehandeld ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van bedrijf 13. Hij handelde derhalve bij uitstek als feitelijk leidinggevende van bedrijf 13.

Verjaring

Feit 1

Onder feit 1 is ten laste gelegd dat verdachte als zelfstandig natuurlijk persoon dan wel als feitelijk leidinggevende van (een) rechtsperso(o)n(en) opzettelijk bedrijfsmatig opvorderbare gelden van het publiek heeft aangetrokken en/of ter beschikking heeft verkregen en/of ter beschikking heeft gehad.

Voor wat onder “aantrekken van opvorderbare gelden” wordt verstaan, sluit de rechtbank aan bij de uitleg die daaraan is gegeven in de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992, die De Nederlandse Bank in 2002 heeft opgesteld, inhoudende: “Het ter beschikking verkrijgen of aantrekken van opvorderbare gelden betreft niet alleen het feitelijk verkrijgen van (de beschikking) over de gelden maar ook het overnemen van de terugbetalingsverplichting ten aanzien van de opvorderbare gelden.”

De rechtbank beschouwt het “aantrekken van opvorderbare gelden” dan ook als het voortbestaan van een toestand die pas eindigt wanneer de terugbetalingsverplichting is komen te vervallen.

De onder feit 1 omschreven handelingen, welke handelingen betreffen het bedrijfsmatig aantrekken van op termijn opvorderbare gelden voor langer durende projecten alsmede de daaraan gekoppelde terugbetalingsverplichting, dienen dan ook, zolang niet aan de terugbetalingsverplichting is voldaan, per genoemde rechtspersoon als een voortdurend delict te worden aangemerkt.

Bedrijf 18 heeft door middel van het uitgeven van obligaties gelden aangetrokken van personen. Laatstelijk is in dat kader van de in de tenlastelegging met name genoemde personen op 13 februari 2003 (namelijk van slachtoffer 15 en/of naam 3) geld ontvangen door bedrijf 18. Nu in de tenlastelegging de woorden “onder andere” zijn opgenomen kunnen ook andere, niet in de tenlastelegging met name genoemde, personen vallen onder dit ten laste gelegde feit. De rechtbank stelt vast dat op 28 januari 2004 door bedrijf 18 nog geld is ontvangen van naam 18. De verjaringstermijn voor dit voortdurende delict vangt derhalve pas op zijn vroegst op 29 januari 2004 aan, zodat met inachtneming van hetgeen in de artikelen 70, 72 en 72 Sr. is bepaald, dit feit met betrekking tot bedrijf 18 nog niet is verjaard.

Bedrijf 5 c.q. bedrijf 2 heeft door middel van het laten deelnemen van personen aan de voorfinanciering van bedrijf 14 geld van die personen aangetrokken. Uit het dossier blijkt dat in elk geval op 5 september 2000 in het kader van deze voorfinanciering geld is gestort op de bankrekening van bedrijf 5 door naam 4. De looptijd van deze voorfinanciering bedraagt 12 maanden. Uit verklaringen van personen die hebben deelgenomen aan deze voorfinanciering blijkt dat na afloop van de looptijd, al dan niet met een jaar verlengd, er problemen ontstonden over de terugbetaling van de inleg in de voorfinanciering. Zo wordt in een brief van bedrijf 5 van 14 mei 2001 aan de deelnemers vermeld dat naar een oplossing wordt gezocht voor de problemen en dat aan de deelnemers wordt gevraagd het opeisen van hun deelname tot nader order uit te stellen. Op 27 maart 2002 wordt aan deelnemers een voorstel gedaan tot omzetting van hun deelname in bedrijf 5 in een teakbelegging bij bedrijf 13. Per brief van 29 januari 2003 wordt door bedrijf 5 aan deelnemers een overeenkomst betreffende de omzetting van de investering in bedrijf 14 naar de groenbelegging van bedrijf 13 toegezonden, waarna per brief van 4 april 2003 door bedrijf 5 nog nadere informatie aan deelnemers wordt verstrekt over deze omzetting. Uit deze gang van zaken blijkt dat op 4 april 2003 nog altijd niet is voldaan aan de terugbetalingsverplichting aan deelnemers van de voorfinanciering van bedrijf 14, zodat op dat moment nog altijd niet het (voortdurend) delict was voltooid. De verjaringstermijn vangt derhalve pas op zijn vroegst na 4 april 2003 aan, zodat met inachtneming van hetgeen in de artikelen 70, 71 en 72 Sr. is bepaald, dit feit met betrekking tot naam 2 nog niet is verjaard.

Bedrijf 13 heeft gelden aangetrokken door obligaties uit te geven aan in elk geval de in de tenlastelegging genoemde personen. De rechtbank constateert dat die personen allen in 2000 een obligatie van bedrijf 13 hebben aangeschaft en dat de laatste obligatie door slachtoffer 21 op 28 juni 2000 is verkregen. De looptijd van deze obligaties is 5 jaar, waarna een conversiemogelijkheid ontstaat, namelijk om de opgebouwde eindwaarde van de obligatie om te zetten in een participatie van een teakbelegging. Derhalve is op het moment dat de obligatie werd afgesloten na 5 jaar een terugbetalingsverplichting ontstaan, met dien verstande dat de obligatie op dat moment kon worden ingezet voor participatie in een teakbelegging. De verjaringstermijn is naar het oordeel van de rechtbank dan ook pas na 28 juni 2005 aangevangen, hetgeen betekent dat het feit met betrekking tot bedrijf 13 nog niet is verjaard.

Feit 2

Onder feit 2 is ten laste gelegd dat verdachten als zelfstandig natuurlijk personen (primair) dan wel als feitelijk leidinggevenden van (een) rechtspers(o)on(en) (subsidiair) buiten een besloten kring bij uitgifte effecten hebben aangeboden dan wel zodanige aanbiedingen door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht hebben gesteld.

Voor een uitleg wat onder het “aanbieden van effecten” dient te worden verstaan verwijst de rechtbank naar de “Beleidsregel Aanbieden ex artikel 3 Wet toezicht effectenverkeer 1995” van de Autoriteit Financiële Markten, waarin het volgende is opgenomen met betrekking tot de definitie van het begrip “aanbieden” in de zin van artikel 3, eerste en vierde lid, Wte 1995: “Deze definitie omvat handelingen die bestaan uit het doen van een civielrechtelijk aanbod of een uitnodiging tot het doen van een dergelijk aanbod”.

De rechtbank sluit zich aan bij deze definitie en is op grond van deze definitie, anders dan de officier van justitie, van oordeel dat er bij het aanbieden van effecten telkens opnieuw sprake is van het doen van een aanbod bij de uitgifte van effecten. Derhalve dienen de onder feit 2 (zowel primair als subsidiair) genoemde feiten telkens als afzonderlijke delicten te worden aangemerkt en dienen deze delicten te worden aangemerkt als aflopende delicten.

Dit houdt voor de verjaring van de onder 2 tenlastegelegde feiten het volgende in.

Feiten die vóór 8 maart 2000 zijn gepleegd zijn, gelet op de stuitingsdatum van 8 maart 2006, verjaard op grond van het bepaalde in artikel 70, eerste lid, 71 en 72, eerste lid Sr.

Feiten die vóór 16 juli 2002 zijn gepleegd zijn, gelet op de datum van onderhavig vonnis, verjaard op grond van artikel 72, tweede lid Sr.

De rechtbank stelt ten aanzien van de obligaties van bedrijf 18 vast dat de volgende in de tenlastelegging genoemd personen bedrijf 6 hebben afgesloten in 2000 en 2001, zodat ten aanzien van die personen de feiten zijn verjaard. Het betreffen: slachtoffer 1, 2, 5, 6, 7 en/of 8 (2 x), slachtoffer 9 en/of slachtoffer 10 en slachtoffer 11.

De in de tenlastelegging genoemde slachtoffer 12 heeft op 31 januari 2002 een bedrijf 8 afgesloten. Ook dat feit is dus verjaard.

Ten aanzien van de obligaties van bedrijf 13 stelt de rechtbank vast dat de onder 2 tenlastegelegde feiten met betrekking tot alle in de tenlastelegging genoemde personen (te weten slachtoffer 21, medeverdachte 4, medeverdachte 2 en slachtoffer 24) verjaard zijn, nu de obligaties door genoemde personen alle zijn verkregen in 2000. Nu uit het dossier niet is gebleken dat op of na 16 juli 2002 andere personen obligaties van bedrijf 13 hebben verkregen dan wel dat verdachten op of na 16 juli 2002 zodanige aanbiedingen door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht hebben gesteld, is de rechtbank van oordeel dat het ten laste gelegde onder feit 2 is verjaard ten aanzien van de feiten die betrekking hebben op bedrijf 13.

Feit 3

Onder dit feit is ten laste gelegd dat bedrijf 13 zonder een vergunning het directe verzekeringsbedrijf heeft uitgeoefend.

Dit feit dient naar het oordeel van de rechtbank reeds uit de aard van het “uitoefenen van een verzekeringsbedrijf” te worden aangemerkt als een voortdurend delict, waarvan de verjaringstermijn pas begint te lopen nadat het verzekeringsbedrijf is gestopt. Zolang er aanspraken uit polissen bestaan en de vennootschap is nog niet ontbonden, is het verzekeringsbedrijf niet gestopt.

bedrijf 13 zou schadeverzekeringen, te weten Waarborgpolissen Plantage-Calamiteiten hebben afgesloten. Deze polissen zijn verbonden aan participatie-overeenkomsten met bedrijf 13, welke overeenkomsten worden aangegaan voor de duur van maximaal 16 jaar.

Ten aanzien van de duur van deze polis staat in de polisvoorwaarden opgenomen: “Deze waarborgpolis wordt verlengd overeenkomstig de op het blad “Polisgegevens” aangegeven termijn.”

Uit een lijst van participanten, opgemaakt op 14 augustus 2000 blijkt dat in 2000 een aantal stortingen is gedaan, waarbij door de meeste participanten tevens een waarborgpolis is afgesloten.

Uit brieven die door bedrijf 13 aan participanten zijn verstuurd, blijkt dat de premie in 16 jaarlijkse termijnen kan worden voldaan, maar dat de mogelijkheid ook bestaat om door een eenmalige storting van fl. 1.950,= voor de volledige looptijd van de polis de risico’s conform de voorwaarden af te dekken. Uit een grootboekrekening van bedrijf 13 tot en met mei 2001 blijkt dat door verschillende personen een bedrag van fl. 1.950,= is betaald in het kader van deze waarborgpolis.

Uit deze feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat in 2000 een aantal participatie-overeenkomsten met bedrijf 13 is afgesloten, welke overeenkomsten een looptijd van 16 jaar hebben. In het kader van deze overeenkomsten is door een aantal participanten tevens een waarborgpolis afgesloten die 16 jaar liep. Veel van die participanten hebben hun premie voor de gehele periode van 16 jaar middels eenmalige storting van de volledige premie over die periode voldaan.

Derhalve is gelet op de looptijd van die polissen de verjaringstermijn nog niet aangevangen en is hetgeen onder feit 3 ten laste is gelegd, niet verjaard.

Feit 4

Onder dit feit is ten laste gelegd dat dat bedrijf 5 en bedrijf 13 het bedrijf van kredietinstelling hebben uitgeoefend door:

• (in het geval van bedrijf 3) via de voorfinanciering van bedrijf 14 gelden van het publiek aan te trekken, aan te houden op de eigen bankrekening en/of te beleggen dan wel te verstrekken aan bedrijf 14 en/of anderen;
• (in het geval van bedrijf 13) middels de uitgifte van de bedrijf 17 gelden van het publiek aan te trekken, aan te houden op de eigen bankrekening en/of te verstrekken aan anderen.

In artikel 1, lid 1 onder a, ten eerste Wtk 1992 wordt als definitie van het begrip ‘kredietinstelling’ gegeven: “een onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen”.

De rechtbank acht, gelet op deze definitie, dit delict een voortdurend delict, waarvan de verjaringstermijn pas begint te lopen nadat de kredietinstelling is gestopt.

In de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 van 2002 staat dat onder “kredietuitzettingen” wordt begrepen (artikel 9):

“het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander teneinde daarvoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen. Het aanhouden van gelden op de eigen bankrekening is een kredietuitzetting aan de desbetreffende bank.”

Ten aanzien van bedrijf 13 zijn bedrijf 17 uitgegeven.

De rechtbank beschouwt dit als het voor eigen rekening verrichten van beleggingen en daarmee, gelet op genoemde definitie van “kredietinstelling”, als het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling. Zoals al eerder is vastgesteld, hebben de in de tenlastelegging genoemde personen (slachtoffer 21, medeverdachte 4, medeverdachte 2 en slachtoffer 24) allen in 2000 een obligatie van bedrijf 13 verkregen. De laatste obligatie is op 28 juni 2000 door slachtoffer 21 aangeschaft. De looptijd van deze obligaties is 5 jaar, waarna een conversiemogelijkheid ontstaat, namelijk om de opgebouwde eindwaarde van de obligatie om te zetten in een participatie van een teakbelegging.

De verjaringstermijn is naar het oordeel van de rechtbank dan ook pas na 28 juni 2005 aangevangen, hetgeen impliceert dat het feit met betrekking tot bedrijf 13 niet is verjaard.

Ten aanzien van bedrijf 5 is al eerder overwogen dat in het kader van de voorfinanciering van bedrijf 14 geld van personen is aangetrokken. Uit het dossier blijkt dat van de in de tenlastelegging genoemde personen (medeverdachte 5, naam 4, medeverdachte 6 en medeverdachte 7) laatstelijk op 5 september 2000 in het kader van deze voorfinanciering geld is gestort op de bankrekening van bedrijf 5 door naam 4. De looptijd van deze voorfinanciering bedroeg 12 maanden.

Anders dan bij feit 1 beperkt de tenlastelegging zich tot deze vier personen, nu in de tenlastelegging onder feit 4 (anders dan bij feit 1) niet de woorden “onder andere” zijn opgenomen.

naam 4. medeverdachte 6 en medeverdachte 7 zijn niet als getuigen gehoord en uit de inhoud van het dossier valt niet op te maken of deze personen na afloop van de looptijd (in elk geval laatstelijk op 5 september 2001) hun inleg terug hebben gekregen dan wel dat zij hun ingelegde geld langer aan bedrijf 5 ter beschikking hebben gesteld en zo ja, tot wanneer dat is geweest. Derhalve is niet vast te stellen of dit feit ten aanzien van deze personen is verjaard. Overigens zal de rechtbank, voor zover dit feit ten aanzien van naam 4, medeverdachte 6 en medeverdachte 7 niet is verjaard, hieronder concluderen dat die feiten niet wettig en overtuigend bewezen zijn.

Genoemde medeverdachte 5 is wel als getuige gehoord. Hij heeft verklaard dat hij op 27 mei 2002 zijn deelname in bedrijf 14 heeft omgezet in een belegging bij bedrijf 13. Vanaf dat moment had medeverdachte 5 naar het oordeel van de rechtbank geen vordering meer op bedrijf 3 en fungeerde bedrijf 5 ten aanzien van medeverdachte 5 niet meer als kredietinstelling.

Vastgesteld kan worden dat bedrijf 5 in elk geval tot 27 mei 2002 als kredietinstelling heeft gefungeerd, in welke periode dit feit, gelet op het bepaalde in artikel 72, tweede lid en tweede volzin, Sr., verjaard was en dat voor het overige niet vastgesteld kan worden of na die periode het bedrijf van kredietinstelling nog werd uitgeoefend.

Bewezenverklaring

Feit 1 subsidiair: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

Feit 2 subsidiair: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

Feit 4: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 6, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

Publicatie vonnis Urker visfraudezaak: vrijspraak voor het plegen van valsheid in geschrifte

Rechtbank Midden-Nederland 6 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:6257

Uit een rapport van de Voedsel en Waren Autoriteit d.d. 9 november 2005 getiteld ‘Impasse in de vissector’ is bekend geworden dat vanwege vangstbeperkende maatregelen en hoge exploitatiekosten vraag en aanbod van de reguliere vissoorten onder druk zijn komen te staan. Om deze problemen te ondervangen zou de vissector een goedkopere vissoort verkopen voor een duurdere vissoort. Filets van de uit de wateren in Oostelijk Azië afkomstige Yellow Fin Sole (YFS) (Limanda Aspera) zou verkocht worden als een filet van schol (Pleuronectes Platessa).

Op 24 augustus 2005 is door VWA controleur B bij een controle bij bedrijf 2 geconstateerd dat op palletbonnen op pallets met vis stond aangegeven dat het om scholfilet ging, terwijl de pallets in werkelijkheid YFS bevatten. Voorts werden dozen met YFS, welke waren ingeslagen bij bedrijf 2 als YFS, door bedrijf 2 gestickerd als scholfilet. Het ging hierbij om vis die in opdracht van bedrijf 3 was geglaceerd bij bedrijf 4.

Op 26 september 2006 is door VWA controleur C tijdens een controle bij bedrijf 4 vastgesteld dat YFS bestemd voor bedrijf 3 werd geglaceerd en verpakt in dozen. Voornoemde dozen werden op een pallet gezet en voorzien van een palletkaart met daarop de tekst ‘scholfilet 2 wit’. Onderaan de pallet stond met de hand geschreven de term ‘YF’.

Op 7 augustus 2007 is door VWA seniorcontroleur D een controle uitgevoerd bij het vrieshuis bedrijf 2. Tijdens deze controle zag hij dat op een aantal pallets met dozen met vis een palletsticker werd gestoken met daarop de aanduiding YFS DD Paneer alsmede de naam bedrijf 3 Met betrekking tot één van voornoemde pallets werd op de dozen een sticker aangebracht waarop de naam Pleuronectes Platessa stond vermeld.

Door de FIOD is, in samenwerking met een Deense zusterdienst, in 2007 onderzoek gedaan waaruit blijkt dat feitelijk door bedrijf 5 aan bedrijf 1 geleverde YFS in 2005 bij import onjuist is omschreven als Pleuronectes Platessa (scholfilet).

Op 24 januari 2008 werd op basis van het bovenstaande besloten tot het openen van een onderzoek onder de naam ‘Kwets’ naar verschillende rechts- en natuurlijke personen werkzaam in de vissector. Diverse afnemers in de vissector zijn als getuigen gehoord.

Verdachte is als verdachte aangemerkt. Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel is bedrijf 6 enig aandeelhouder van verdachte bedrijf 7 is enig aandeelhouder van bedrijf 6 bedrijf 7. wordt bestuurd door A. Hij is eveneens enig aandeelhouder van bedrijf 7.

Op 20 februari 2008 hebben doorzoekingen ter inbeslagneming plaatsgevonden. Hierbij is onder bedrijf 1 een hoeveelheid van 10.439 kilo vis in beslag genomen. Van de in beslag genomen vis is een gedeelte teruggegeven. Een gedeelte van de vis is teruggekocht.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld. Daartoe heeft de officier van justitie onder meer verwezen naar de uitgewerkte verwijzingen subdossiers met betrekking tot de facturen in het zaaksdossier. De officier van justitie heeft voorts gewezen op de zich in het dossier bevindende getuigenverklaringen van de afnemers van verdachte.

Voorts heeft de officier van justitie gesteld dat voor de handel in vis de EG-verordening 104/2000, de Warenwet, het Warenwetbesluit Visserijproducten en de Warenwetregeling Handelsbenamingen Vis van belang zijn. Uit deze regelgeving kan afgeleid worden dat op de dozen en de pallets de handelsnaam en/of wetenschappelijke naam vermeld moet worden. Op de facturen dient zodoende ook de juiste benaming vermeld te worden.

Op de facturen van verdachte werd scholfilet (Pleuronectes Platessa) opgenomen terwijl er YFS of schar geleverd werd. A heeft hierover verklaard dat hij daarvoor verantwoordelijk is. A heeft eveneens verklaard dat hij dit deed vanwege de druk van het moeten leveren. Van het feit dat er andere vis geleverd werd dan er gefactureerd werd, waren de afnemers niet op de hoogte. Zelfs indien zij hiervan wel op de hoogte waren dan nog is er sprake van misleiding van de consument nu niet kenbaar is welk proces het eindproduct heeft doorlopen. Uit de prijs kon niet afgeleid kon worden dat er geen schol geleverd werd. In de handel kunnen vele andere factoren invloed hebben op de prijs.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Daartoe heeft hij primair aangevoerd dat er geen opzet op de valsheid bestond. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat het oogmerk tot misleiding niet aanwezig was.

Terminologie

De regelgeving waarnaar de officier van justitie heeft verwezen, heeft slechts beperkte waarde nu deze niet ziet op de facturering. Tevens is van belang dat de verordening niet van toepassing is op alle visproducten. De gebruikte termen op de facturen zijn opgenomen in een tijd dat er een Babylonische spraakverwarring bestond over de te hanteren benamingen. In dit verband heeft de raadsman verwezen naar de biologische eigenschappen van de vissoorten, de algemene benaming van Pleuronectes voor scholachtigen, de literatuur en de verklaringen van de VWA medewerkers B en E. Daarbij kende het computersysteem van verdachte (waarmee de facturen werden gemaakt) geen andere term voor schol dan Pleutonectes Platessa, ongeacht de herkomst of het vangstgebied.

Opzet/Oogmerk op misleiding

Door de raadsman is aangevoerd dat A tot september 2007 in de veronderstelling verkeerde dat YFS ook als Pleuronectes Platessa mocht worden verkocht. Derhalve ontbrak het opzet op de valsheid.

De raadsman heeft aangevoerd dat misleiding een noodzakelijk element is voor een veroordeling op basis van artikel 225 Sr. Van misleiding of misleidend gebruik kan niet worden gesproken indien de afnemers op de hoogte zijn van de valsheid. Uit de verklaringen blijkt dat tenminste één afnemer, F, van bedrijf 8, op de hoogte was van het feit dat verdachte soms YFS leverde in plaats van Noordzeeschol. Deze leveringen vonden plaats in onderling overleg. Dat de andere afnemers hier niet over hebben verklaard is begrijpelijk, gelet op het feit dat bedrijf 8 direct na voornoemde verklaring van F als verdachte werd aangemerkt. Alle afnemers wisten wat zij geleverd kregen. Dit blijkt eveneens uit de prijzen die zij voor de vis hebben betaald. De door hen betaalde prijzen voor scholfilet lagen aanmerkelijk lager dan de gangbare prijzen voor Noordzeeschol.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat niet van oogmerk op misleiding of misleidend gebruik kan worden gesproken als de valselijk opgemaakte nota slechts in de eigen administratie wordt verwerkt. De facturen die op de tenlastelegging staan zijn aangetroffen in de administratie van verdachte. Deze facturen bevatten geen logo en zijn niet op briefpapier afgedrukt. Derhalve zijn die exemplaren nooit naar de afnemers verstuurd. Zij dienden enkel ter completering van de eigen administratie en hebben dus niemand misleid.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in de periode van 22 april 2005 tot 20 augustus 2007 valselijk facturen heeft opgemaakt, met het oogmerk om deze als echt en onvervalst te gebruiken.

Ingevolge artikel 225 Sr is voor een bewezenverklaring vereist dat het een vals geschrift betreft dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen. Een factuur is dergelijk geschrift. Een factuur bevat immers een opgave van geleverde goederen en heeft in het maatschappelijk verkeer mede de functie tegenover degene die betaling verschuldigd is aannemelijk te maken dat deze aldus zijn geleverd teneinde op grond daarvan betaling te verkrijgen.

Vals in de zin van artikel 225 Sr betekent dat het “opzettelijk in strijd met de waarheid is”. Dit dient beoordeeld te worden naar het tijdstip van het opmaken van het geschrift.

In casu wordt niet betwist dat op de in de tenlastelegging vermelde facturen scholfilet/scholfilet (Pleuronectes Platessa)/SF (Pleuronectes Platessa) stond, terwijl Yellow Finsole en schar werd geleverd. Betwist wordt echter dat voornoemde benamingen vals zouden zijn, alsmede dat sprake zou zijn van het oogmerkt tot misleiding.

De rechtbank ziet zich zodoende allereerst voor de vraag gesteld of voornoemde benamingen vals zijn in de zin van artikel 225 Sr.

Terminologie

De vissoorten die relevant zijn binnen het onderzoek Kwets zijn in te delen in taxonomische rangen. Uit het dossier valt af te leiden dat binnen de orde van platvissen (Pleuronectiformes) de familie schollen (Pleuronectidae) bestaat. Binnen deze familie van schollen bestaan meerdere geslachten. Het geslacht Pleuronectes dat vervolgens onderverdeeld kan worden in de soort Pleuronectes platessa (schol, pladijs) en het geslacht Limanda. Dit laatste geslacht wordt onderverdeeld in de soorten Limanda Aspera (Japanse schar) en Limanda Limanda (Schar). Daarnaast bestaat binnen de familie schollen ook het geslacht Lepidopsetta. Dit geslacht kent onder meer de onderverdeling naar de soort Lepidopsetta Billineata (Pacifische schol).

In de bijlage bij de EG verordening nr. 2065/2001 zijn onder meer de vangstgebieden voor de diverse vissoorten genoemd. Het vangstgebied in het Noordoostelijke deel Atlantische Oceaan is afgebakend als FAO-gebied 27. Het vangstgebied in de Stille Oceaan is afgebakend als FAO-gebied 61, 67, 71, 77, 81 en 87.

Schol / Yellow Fin sole (YFS)

Onder 1 is ten laste gelegd dat er op de factuur scholfilet vermeld is terwijl - gelet op de geleverde vis - YFS had moeten worden vermeld.

Onder 2, 4, 6a, en 9 is ten laste gelegd dat er op de factuur scholfilet (Pleuronectes Platessa) vermeld is terwijl - gelet op de geleverde vis - YFS had moeten worden vermeld.

Onder 3, 5, 7a, 7b, 7c, 8a, 8b is ten laste gelegd dat er op de factuur SF (Pleuronectes Platessa) vermeld is terwijl - gelet op de geleverde vis - YFS had moeten worden vermeld.

In het dossier bevinden zich diverse verklaringen met betrekking tot de term YFS.

De rechtbank verwijst naar de hierna opgesomde verklaringen.

De heer E, VWA controleur heeft met betrekking tot op 17 februari 2009 verklaard, zakelijk weergegeven:

1. De Pleuronectes platessa komt uit het Noordoostelijk deel van de Atlantische Oceaan, ook wel aangeduid als FAO 27. Deze vissoort heeft in Nederland de (handels)naam schol of pladijs”.
2. ”De Limanda Aspera wordt gevangen in FAO 61 en 67. De Stille Oceaan. De naam Japanse schar geldt voor deze vissoort”.
3. ”De Engelse benaming van Limanda Aspera is Yellow Finsole. Ik zie dit als een handelsbenaming uit het internationale handelsverkeer.
4. U vraagt mij naar de term Schollenfilet. Ik kan mij voorstellen dat dit uit de Pacific afkomstig is. Het wordt pas een probleem als de term Platessa of Noordzeeschol wordt gehanteerd.

Tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 29 maart 2012 heeft E voorgaande verklaring herhaald en aangevuld met de stelling dat het verschil tussen YFS en schol betrekkelijk eenvoudig is te constateren.

De heer G, projectleider NVWA heeft op 21 mei 2012 bij de rechter-commissaris verklaard: “Uit het onderzoek is gebleken dat yellow fin sole in Chinese wateren gevangen wordt.. Dit staat helemaal los van het gebied waar de schol gevangen wordt. De schol is een unieke vissoort met een beschermde naam. De bevindingen van AID zijn nog steeds dat yellow fin sole geen schol is. (…) de familienaam is dezelfde als die van de schol (…). (…) Het vangstgebied van schol is FAO27. Het vangstgebied van de yellow fin sole verschilt van het vangstgebied van de schol”.

De rechtbank stelt op grond van het bovenstaande vast dat de term YFS dient om de vissoort Japanse schar aan te duiden. Voorts blijkt uit het bovenstaande dat schol niet dezelfde vis is als YFS. Weliswaar behoren schol en YFS tot dezelfde familie van Pleuronectidae, maar zij verschillen, gelet op de taxonomie, in geslacht. De rechtbank baseert deze conclusie op de hiervoor aangehaalde verklaringen en taxonomie maar ook op de verklaringen van de (uiteindelijk) bestuurder van verdachte. A heeft verklaard dat schol (Pleuronectes platessa) is en wordt gevangen in FAO gebied 27 en dat YFS Limanda Aspera is en wordt gevangen in FAO gebied 67 en 61. De rechtbank constateert op grond van het bovenstaande dat binnen de viswereld het verschil wordt erkend tussen schol enerzijds en YFS anderzijds en dat de bestuurder van verdachte van dat verschil op de hoogte was.

Nu op de factuur scholfilet/scholfilet (Pleuronectes Platessa)/SF (Pleuronectes Platessa) vermeld is, is dit een intellectuele valsheid in de zin van artikel 225 Sr omdat de inhoud van de factuur niet overeenstemt met de werkelijkheid.

Schol / Schar

Onder 10 is ten laste gelegd dat scholfilet (Pleuronectes Platessa) op de factuur vermeld is, terwijl - gelet op de geleverde vis - schar had moeten worden vermeld.

Onder 11a en 11b is ten laste gelegd dat scholfilet (Pleuronectes Platessa) op de factuur vermeld is, terwijl – gelet op de geleverde vis – schar en/of YFS had moeten worden vermeld.

Onder 12 is tenslotte ten laste gelegd dat SF (Pleuronectes Platessa) op de factuur vermeld is, terwijl - gelet op de geleverde vis - schar en/of YFS had moeten worden vermeld.

Uit de stukken behorende tot het dossier dient geconcludeerd te worden dat schol niet dezelfde vissoort is als schar. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Uit de hiervoor onder het kopje terminologie opgenomen overwegingen met betrekking tot schol en schar blijkt dat beide vissoorten behoren tot de familie van schollen. Zij behoren echter tot verschillende geslachten. Schol behoort tot het geslacht Pleuroneces en schar tot het geslacht Limanda. De rechtbank stelt vast dat schol en schar niet dezelfde vis is. De rechtbank baseert deze conclusie op de hiervoor aangehaalde taxonomie maar ook op de verklaringen van de (uiteindelijk) bestuurder van verdachte. A heeft verklaard dat voor schar de benaming Limanda gebruikt wordt. De rechtbank constateert op grond van het bovenstaande dat binnen de viswereld het verschil wordt erkend tussen schol enerzijds en schar anderzijds en dat de bestuurder van verdachte van dat verschil op de hoogte was.

Het feit dat op de factuur scholfilet, scholfilet (Pleuronectes Platessa)/SF (Pleuronectes Platessa) vermeld is en schar geleverd is, betreft een zogeheten intellectuele valsheid is in de zin van artikel 225 Sr, omdat de inhoud van de factuur niet overeenkomt met de werkelijkheid.

Opzet

Voor bewezenverklaring van het valselijk opmaken van de ten laste gelegde facturen is opzet vereist. Nu het gaat om een intellectuele valsheid is dus vereist dat degene die het geschrift heeft opgemaakt wist dat de inhoud onjuist was, althans dat hij daarop voorwaardelijk opzet heeft gehad.

Nu verdachte geen onderneming is die gericht is op het plegen van strafbare feiten moet worden nagegaan of het opzet van een of meer individuele personen toegerekend kan worden aan verdachte.

Zoals hierboven in de inleiding is overwogen wordt verdachte bestuurd door A. A heeft tijdens de verhoren bij de AID verklaard dat hij via bedrijf 6 aandeelhouder en formeel bestuurder is van verdachte. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 21 en 22 november 2013 heeft A verklaard dat hij feitelijk werkzaam is binnen verdachte en verantwoordelijk is voor de in- en verkoop van de vis door verdachte en dat hij de op de tenlastelegging genoemde facturen voor verdachte heeft opgemaakt.

A heeft ter terechtzitting verklaard dat verdachte de vis ingeslagen als YFS en later heeft verkocht als schol. De geleverde vis is volgens hem in de loop der tijd veranderd (er werd vaker YFS besteld en geleverd in plaats van Noordzeeschol). De facturen, zoals die voorheen werden opgemaakt voor Noordzeeschol, zijn hetzelfde gebleven. A heeft aangegeven dat hij niet heeft stilgestaan bij het feit dat hetgeen vermeld werd op de factuur anders was dan er daadwerkelijk werd geleverd en stelt dat hij zich niet heeft verdiept in de geldende wetgeving.

Reeds vastgesteld is dat verdachte YFS of schar heeft geleverd terwijl zij scholfilet, scholfilet (Pleuronectes Platessa) of SF (Pleuronectes Platessa) factureerde. A was blijkens zijn eigen verklaring op de hoogte van het feit dat er YFS geleverd werd. Door op de facturen scholfilet, scholfilet (Pleuronectes Platessa) of SF (Pleuronectes Platessa) te vermelden in plaats van YFS of schar, terwijl hij wist dat feitelijk andere vis werd geleverd en waarbij hij zich niet verdiept heeft in de wetgeving, onder meer terzake de juiste handelsbenamingen, heeft A in ieder geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de op de facturen omschreven namen niet overeenstemden met de werkelijk geleverde vis.

Dit (voorwaardelijk) opzet van A als formeel bestuurder en tevens verantwoordelijke voor de facturen, dient te worden toegerekend aan verdachte, nu het gaat om een handelen van degene die (middellijk) bestuurder was van en werkzaam was ten behoeve van de verdachte, het factureren paste in de normale bedrijfsvoering van de verdachte, het factureren dienstig is geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf en de verdachte erover kon beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.

Oogmerk tot misleiding

Daarnaast is voor een bewezenverklaring vereist dat verdachte het oogmerk had tot misleiding. Als uitgangspunt heeft dan te gelden dat er bij het opzettelijk valselijk opmaken of vervalsen tevens sprake is van de bedoeling dat het geschrift in het maatschappelijk verkeer een rol gaat vervullen en als zodanig een gebruiksfunctie verkrijgt. Voorwaardelijk opzet is daarbij niet toereikend.

De rechtbank leidt uit de verklaringen van A en de verklaringen van de afnemers van verdachte af dat verdachte aan de afnemers facturen verstuurd heeft die identiek zijn aan de facturen die in haar administratie zijn aangetroffen. Het op dit punt gevoerde verweer treft geen doel.

De rechtbank is niet tot de overtuiging gekomen dat er bij verdachte sprake is geweest van oogmerk tot misleiding. De rechtbank overweegt daartoe het navolgende.

A heeft verklaard dat hij op de hoogte was van het feit dat andere vis werd geleverd dan op de facturen werd omschreven, maar dat hij daar niet bij heeft stilgestaan en dat hij zich niet heeft verdiept in de geldende wetgeving. A heeft daarbij ter terechtzitting verklaard dat 99% van zijn afnemers wisten dat zij YFS kregen terwijl scholfilet werd gefactureerd. De afnemers hadden gelet op de prijs ook kunnen weten dat er geen schol werd geleverd. Bovendien is hierover voorafgaande aan de leveringen met de afnemers overleg gevoerd. De ‘importschol’ werd aangeboden als goedkoper alternatief.

Dit was in de vishandel bekend.

Uit de verklaring van F van bedrijf 8 blijkt dat in ieder geval één van de afnemers, bedrijf 8, inderdaad wist dat zij YFS geleverd kreeg terwijl scholfilet werd gefactureerd.

Er zijn weliswaar afnemers die hebben verklaard dat zij niet wisten dat zij YFS of schar geleverd kregen in plaats van schol, maar de rechtbank acht deze verklaringen om de navolgende redenen niet overtuigend.

Uit het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat er in de ten laste gelegde periode een duidelijk prijsverschil bestond tussen schol enerzijds en YFS en schar anderzijds. YFS en schar waren goedkoper. Het is niet komen vast te staan dat verdachte aan de afnemers de prijs voor schol heeft berekend, terwijl YFS of schar geleverd werd. Dit had voor de afnemers een indicatie kunnen zijn dat er YFS of schar geleverd werd en hieruit blijkt tevens dat verdachte niet in de prijsberekening op de facturen heeft trachten te verhullen dat er YFS geleverd werd.

Verder is niet gebleken dat verdachte in de administratie van inkoop, bewerking en verkoop van YFS of schar op enige wijze heeft trachten te verhullen dat sprake was van YFS of schar (in plaats van schol). Enkel de aanduiding van de vis op de factuur was onjuist, waarbij niet valt uit te sluiten dat, zoals A heeft verklaard, het administratiesysteem Poseidon de optie van Yellowfinsole (aanvankelijk) niet kende.

De rechtbank hecht in dit verband betekenis aan het feit dat niet gebleken is dat (en van) de afnemers verdachte wegens de leveranties op de bewuste facturen in rechte heeft betrokken en dat zij - naar verdachte heeft gesteld - alle tot op heden vis zijn blijven betrekken bij verdachte. De rechtbank houdt er rekening mee dat de verklaringen van genoemde afnemers mogelijk zijn gekleurd door het feit dat zij een eigen belang hebben bij de stellingname dat zij niet wisten van de op de facturen voorkomende valsheid, welk belang gelegen is in het voorkomen van strafvervolging tegen zichzelf.

Dat en op welke wijze de facturen een rol zouden hebben gespeeld of hebben kunnen spelen bij een eventuele intentie tot misleiding van de klanten van de afnemers van verdachte en – uiteindelijk – van de consument is uit het procesdossier niet kunnen blijken.

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet vastgesteld worden dat A, al dan niet tezamen en in vereniging met een of meer anderen, de bedoeling had om de facturen als echt en onvervalst te gebruiken of te doen gebruiken. Dat verdachte wellicht een onderzoeksplicht had ten aanzien van de te leveren vis doet daar niet aan af, gelet op de vereisten van oogmerk. Nu het oogmerk niet bewezen kan worden, zal de rechtbank verdachte zodoende vrijspreken van het valselijk opmaken van de facturen zoals omschreven in de tenlastelegging.

De rechtbank overweegt dat nu er geen sprake is van een strafbaar feit gepleegd verdachte het grondfeit daarmee komt te vervallen en er derhalve geen sprake is van medeplegen van verdachte.

De rechtbank verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd en spreekt haar daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verzoek OvJ aan RC om te onderzoeken of geheimhouderstukken kunnen worden beschouwd als voorwerp van strafbare feiten of als stukken die tot het begaan daarvan hebben gediend

Rechtbank Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:3420 (gepubliceerd op 7 juli 2014)

Op 1 juli 2013 heeft mr. J. Mooijen, officier van justitie bij het Functioneel Parket, in onderzoek Rykiel onderzoekshandelingen uit hoofde van artikel 181 Sv gevorderd, inhoudende het verzoek aan de rechter-commissaris om zich uit te laten over:

• primair de complete onroerend goed administratie aangetroffen bij de doorzoeking bij verdachte 11, waaronder een zeer grote hoeveelheid notariële stukken en andere geheimhouderstukken;
• subsidiair de notariële afrekeningen aangetroffen bij verdachte 11.

De officier van justitie verzoekt de rechter-commissaris te onderzoeken of bedoelde geheimhouderstukken kunnen worden beschouwd als voorwerp van strafbare feiten of als stukken die tot het begaan daarvan hebben gediend, dan wel kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen, en de politie en het OM toestemming te geven van die stukken kennis te nemen en daarvan gebruik te maken ten behoeve van het strafrechtelijk financiële onderzoek naar geldstromen en onroerend goed transacties in verband met de verdenkingen. Naar de rechter-commissaris begrijpt heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat zich niet het geval voordoet waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

Medio juli 2013 heeft het Openbaar Ministerie, door tussenkomst van officier van justitie “geheimhouding” mr. C. Loos, de geheimhouderstukken ter beschikking van de rechter-commissaris gesteld met daarbij een lijst met een zeer summiere omschrijving van de stukken en enkel een ibn-code, bijvoorbeeld “geheimhouder, afrekening notaris (naam)”, niet genummerd of gerubriceerd en niet gedateerd. Het gaat om een zeer groot aantal geheimhouderstukken met daarbij onder meer ook niet genummerde bijlagen en/of (delen van) administratie, afkomstig van 14 notaris- sen/notariskantoren en 6 advocaten/advocatenkantoren in Nederland en enige notaris- en advocatenkantoren in het buitenland. Een aantal stukken is meerdere malen overgelegd.

Als gevolg van de onoverzichtelijke wijze waarop de stukken ter beschikking zijn gesteld diende dat het kabinet rechter-commissaris alle stukken te nummeren, te rubriceren en te omschrijven, aldus dat met het oog op de te nemen beslissingen kenbaar zou zijn van welke geheimhouder welke stukken ter beoordeling waren voorgelegd. Gelet op de omstandigheid dat een speciale medewerker geheimhouding van de politie met de selectie van de stukken was belast, zoals door de officier van justitie geheimhouding is meegedeeld, had verwacht mogen worden dat, mede gelet op de hoeveelheid stukken en het grote aantal geheimhouders, de politie en/of het openbaar ministerie de selectie van de stukken voor haar rekening had genomen. Als gevolg hiervan heeft deze beslissing wellicht langer op zich laten wachten dan door het Openbaar Ministerie wenselijk geacht. Daarbij heeft ook een rol gespeeld dat meerdere geheimhouders in verband met de hoeveelheid voorgelegde stukken verschillende keren om uitstel van bekendmaking van hun standpunt heeft verzocht.

De stukken zijn door het kabinet rechter-commissaris gespecificeerd en gerubriceerd op de wijze zoals hieronder aangegeven.

De stukken zijn opgeborgen in de kluis, teneinde de betreffende geheimhouders (notarissen en advocaten in Nederland en in het buitenland) naar hun standpunt ter zake te vragen.

Het kabinet rechter-commissaris heeft alle geheimhouders (advocaten en notarissen c.q. diens opvolgers) van wie documenten zijn aangetroffen aangeschreven (met een kopie aan de Deken van de Nederlandse Orde van Advocaten in het betreffende arrondissement respectievelijk de Ring- voorzitter, voor zover het Nederlandse advocaten en notarissen betrof). Daarbij is meegedeeld dat in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachten ter zake -kort gezegd- de verdenking witwassen onder verdachte 11 geheimhouderstukken in beslag zijn genomen en zijn kopieën van alle van de betreffende geheimhouder aangetroffen stukken toegezonden alsmede een gespecificeerd overzicht van de aangetroffen stukken. De geheimhouders zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over hun verschoningsrecht ter zake, aan te geven of sprake is van een geheimhoudingsverplichting - ten aanzien van notarissen in het bijzonder indien het stuk is gepubliceerd in openbare bronnen en onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 25 lid 9 van de Wet op het notarisambt (Wna) - en tevens is de vraag voorgelegd of de geheimhouder toestemming zou hebben verleend voor inbeslagname indien dat vooraf was gevraagd. Verder is gevraagd te laten weten of hem/haar bekend is dat het stuk voorwerp is van enig strafbaar feit of daartoe gediend heeft en of bekend is van wie de eventueel op de stukken aangetroffen notities afkomstig zijn. Ten slotte is de mogelijkheid geboden om de stukken te bespreken met de rechter-commissaris in aanwezigheid van de Ringvoorzitter respectievelijk de Deken. Geen enkele geheimhouder heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

Van alle Nederlandse geheimhouders is een reactie ontvangen.

De buitenlandse geheimhouders zijn per e-mail benaderd.

Bij de beoordeling van de stukken is de rechter-commissaris erop gestuit dat zich onder de niet genummerde bijlagen ook e-mails bevinden van geheimhouders van wie geen standpunt ten aanzien van de geheimhouding is gevraagd. Het komt de rechter-commissaris voor dat deze stukken voor de beoordeling van de zaak van minder belang zijn en vanwege het ontbreken van een standpunt van de betreffende verschoningsgerechtigden zullen de stukken buiten de beoordeling worden gelaten en worden geretourneerd aan de beslagene.

Standpunt Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat de verdenking tegen bovengenoemde verdachten inhoudt het in georganiseerd verband witwassen van crimineel vermogen uit criminele activiteiten, waaronder het exploiteren van internet gokken, en het plegen van valsheid in geschriften alsmede handelen in strijd met artikel 1 lid 1 subsidiair Wet op de Kansspelen (WOK) in de periode 2005-2012. Voorts is een strafrechtelijk financieel onderzoek gestart tegen verdachte 1, verdachte 2, verdachte 3, verdachte 12, verdachte 8, verdachte 13, verdachte 14,verdachte 5, verdachte 15, verdachte 6, verdachte 7, verdachte 4, verdachte 16,verdachte 16, verdachte 17 en verdachte 18 gestart.

De administratie, in het bijzonder de afrekeningen van de onroerend goed transacties inzake de onroerende goederen van de verdachten verdachte 1, verdachte 2, verdachte 3, verdachte 4, verdachte 5verdachte 6, verdachte 7, verdachte 8 en verdachte 9, kan informatie geven over de wijze waarop de onroerend goed transacties door verdachte 11 voor de verdachte vastgoed- eigenaren verdachte 1, verdachte 2 en verdachte 3 worden geboekt, hoe het wederrechtelijk verkregen voordeel tot stand komt en hoe geldstromen worden versluierd.

Tijdens de doorzoeking op 24 mei 2013 was verdachte 11 geen verdachte, doch ten tijde van de indiening van deze vordering is zij dat wel.

Het OM heeft het verlangde onderzoek uitvoerig toegelicht en daarbij onder meer het volgende aangevoerd:

• Uit het opsporingsonderzoek tot dusverre is gebleken dat de verdachten verdachte 1,verdachte 2 en verdachte 3 met het plegen van voornoemde feiten ten minste een wederrechtelijk voordeel hebben verkregen dat voorshands wordt geschat op €40.000.000 (periode 2005-2012).
• Door voormelde verdachten is een groot aantal Nederlandse en buitenlandse vennootschappen opgericht, mogelijk/kennelijk met het doel om de geld- en goederenstroom van moeilijk te doorgronden constructies te voorzien. Verdachte 19 is met zijn bedrijf verdachte 20 vermoedelijk behulpzaam geweest bij het witwassen van geld door middel van die constructies.
• Boekhoudkundig roepen bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde stukken omtrent de vennootschapsstructuur van de bedrijven van verdachte 1,verdachte 2 en verdachte 3 vragen op.
• Over 2004 bedroeg het belastbaar inkomen van verdachte 1 € 25.000. In 2006 is hij veroordeeld voor het opzettelijk telen van 1146 hennepplanten.
• In 2006 bedroeg het belastbaar inkomen van verdachte 2 € 8.093. In 2005 is hij in Frankrijk veroordeeld wegens medeplichtigheid aan het vervoeren van een hoeveelheid XTC-pillen (bevattende MDMA) van 30.670 stuks.
• Verdachte 3 was in de jaren 2001-2005 verwikkeld in een persoonlijk faillissement.
• Onderzoek naar de onroerende zaken portefeuille van verdachte 1, verdachte 2 en verdachte 3 heeft uitgewezen dat de explosieve groei heeft plaatsgevonden na aanvang van de exploitatie van het internet gokken. Alle daarvoor gebruikte rechtspersonen zijn opgericht na de aanvang van de exploitatie van het internet gokken. Het financieel onderzoek tot dusverre heeft het vermoeden versterkt dat de opbrengst van de illegale internetgoksites via de onderneming verdachte 8 (waarvan verdachte 1, verdachte 2 en verdachte 3 direct dan wel indirect aandeelhouders zijn of waren) wordt doorgesluisd naar de ondernemingen van deze verdachten en wordt geïnvesteerd in vastgoed.
• Uit het onderzoek blijkt de verdachten verdachte 1, verdachte 2 en verdachte 3 ieder een omvangrijke onroerende zaken portefeuille bezitten en dat ook onder meer verdachte 4 veel vastgoed bezit. Deze onroerende zaken portefeuilles zijn opgebouwd tussen 2008 en heden. De vermogenstoename is echter niet te verklaren op grond van het arbeids- en vermogensverleden van de broers verdachten 1 en 2 en verdachte 3. Ogenschijnlijk is de onroerende zaken portefeuille verworven middels diverse hypothecaire leningen. Onduidelijk is hoe en welke zekerheden zijn verschaft om deze hypothecaire leningen te verkrijgen. Dit zal uit de afzonderlijke hypotheekdossiers moeten blijken. Het vermoeden bestaat echter dat er crimineel geld is ingebracht in deze onroerende zaken portefeuille. In het verleden zijn meerdere malen in werking zijnde hennepkwekerijen aangetroffen in onroerende zaken welke in eigendom toebehoren aan verdachte 4. In april en mei 2013 zijn twee hennepkwekerijen ontmanteld in bedrijfspanden te Helmond op naam van verdachte 4. Onderzoek naar deze feiten en/of betrokkenheid van de verdachten verdachte 1, verdachte 2 en verdachte 3 is nog gaande.
• Er zijn aanwijzingen voor ABC transacties en/of andere witwas constructies.
• Er zijn aanwijzingen dat onder meer de geheimhoudingsplicht van artikel 126nd lid 2 Wetboek van Strafvordering is geschonden.

Er zijn aanwijzingen dat witwas constructies plaatsvinden via kwaliteitsrekeningen en dat zaken in de administratie anders worden voorgesteld dan de feitelijke gang van zaken. Daartoe zal vergelijking moeten kunnen plaats hebben met de daartoe beschikbare informatie, zoals de notariële afrekeningen.

De notarissen

De geheimhouderstukken

Uit de verkregen reacties van de notarissen blijkt - verkort weergegeven en voor zover relevant - het volgende:

Alle notarissen, op een vijftal na, waarover hieronder meer, hebben zich ten aanzien van de voorgelegde stukken beroepen op hun verschoningsrecht en zouden geen toestemming hebben gegeven voor inbeslagname indien dat vooraf was gevraagd. Het merendeel van de notarissen heeft aangegeven dat de stukken geen voorwerp van strafbaar feit hebben uitgemaakt of tot het begaan daarvan hebben gediend dan wel daarmee niet bekend te zijn.

De rechter-commissaris heeft geen aanleiding te twijfelen aan het standpunt van de notarissen.

Onder de geheimhouderstukken afkomstig van notarissen bevinden zich de volgende stukken:

• (concept)koopovereenkomsten onroerende zaken
• akten en ontwerpakten van levering onroerende zaken
• akten en ontwerpakten van hypotheek
• volmachten en ontwerp volmachten
• nota’s van afrekening betreffende levering onroerende zaken en aandelen, vestiging hypotheek, statutenwijziging
• akten en ontwerpakten van oprichting van besloten vennootschappen
• akten en ontwerpakten van levering aandelen
• akten en ontwerpakten houdende wijziging van statuten
• notulen van aandeelhoudersvergaderingen
• nota’s en declaraties betreffende geleverde diensten
• e-mails aan of van notarissen en/of medewerkers
• correspondentie aan of van notarissen en/of medewerkers
• akten en ontwerpakten/documenten betreffende echtscheiding en huwelijkse voorwaarden
• documenten inzake alimentatieverplichtingen
• (ontwerp)testament
• niet voor afschrift gegeven afgegeven akten

Welke stukken vallen niet onder de geheimhoudingsverplichting

De gegevens uit de akten levering onroerende zaken en hypotheekakten zijn grotendeels gepubliceerd in openbare bronnen (Kadaster). Deze akten worden door de rechter-commissaris niet aangemerkt als geheimhou- derstukken.

De gegevens uit de akten van oprichting van besloten vennootschappen en de akten van statutenwijziging zijn grotendeels gepubliceerd in openbare bronnen (Handelsregister van de Kamer van Koophandel). Deze akten worden door de rechter-commissaris niet aangemerkt als geheimhouderstukken.

Met betrekking tot de notariële afrekeningen: Artikel 25 lid 9 Wet op het notarisambt (Wna), voor zover hier van belang, bepaalt dat de notaris, in uitzondering op zijn geheimhoudingsplicht, aan de opsporingsambtenaar, de officier van justitie of rechter-commissaris verstrekt de gegevens met betrekking tot de bijzondere rekening die deze vordert uit hoofde van de uitoefening van een bevoegdheid op grond van het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge deze bepaling rust op de notaris de verplichting gegevens te verschaffen met betrekking tot het betalingsverkeer dat via de derdengeldrekening of kwaliteitsrekening verloopt. Deze informatie- verplichting omvat mede de gegevens die onder de informatieplicht van lid 8 van artikel 25 Wna aan de belastinginspecteur of ontvanger vallen, kort gezegd n-a-w gegevens van de personen die betrokken zijn bij betalingen naar of vanaf de bijzondere rekening, en/of de aard van de transactie, de omvang van de betalingen en de nummers van de bankrekeningen. Indien een daartoe strekkende vordering zou zijn gedaan in het kader van het onderzoek Rykiel had de notaris, in uitzondering op zijn geheimhoudingsplicht, de gevorderde gegevens moeten verstrekken. In dit onderzoek is een groot aantal notariële afrekeningen aangetroffen. Het merendeel van de betalingen via de bijzondere rekening betreffen de levering onroerende zaken, levering aandelen, vestiging van hypotheek en statutenwijzigingen. De notariële afrekeningen worden door de rechter-commissaris niet aangemerkt als geheimhouderstukken.

Welke stukken vallen onder de geheimhoudingverplichting

a. akten van levering aandelen:

In het Handelsregister is vastgelegd wanneer en door wie de besloten vennootschap is opgericht, wie de bestuurders zijn, hoe de statuten luiden, hoe groot het geplaatste aandelenkapitaal is en wanneer de laatste jaarrekening is gedeponeerd. Uitsluitend in het geval een vennootschap slechts één aandeelhouder heeft, worden in het Handelsregister de gegevens van die ene aandeelhouder vermeld. Als er meerdere aandeelhouders zijn wordt niet in het Handelsregister of enig ander register opgenomen wie de aandeelhouders zijn. Onder de stukken bevinden zich veel akten levering aandelen waarbij veelal 4 (nieuwe) aandeelhouders betrokken zijn.

Veel gegevens uit de akten levering aandelen zijn dus niet openbaar en vallen onder de geheimhoudingsverplichting van de notaris en diens verschoningsrecht.

b. ontwerpakten en -volmachten, niet voor afschrift afgegeven akten, (concept)koopovereenkomsten, notulen van aandeelhoudersvergaderingen

De gegevens uit ontwerpakten levering onroerende zaken, levering aandelen, oprichting van besloten vennootschappen, statutenwijziging, ontwerpakten van hypotheek en niet voor afschrift afgegeven akten vallen onder de geheimhoudingsverplichting van de notaris en mitsdien onder diens verschoningsrecht. Dat geldt ook voor (concept)koopovereenkomsten onroerende zaken en (ontwerp)volmachten en notulen van aandeelhou- dersvergaderingen.

c. nota’s en declaraties voor verrichte werkzaamheden

De nota’s en declaraties voor verrichte werkzaamheden vallen eveneens onder de geheimhoudingsverplichting van de notaris en mitsdien onder diens verschoningsrecht. Dat geldt ook voor de e-mails en correspondentie van of aan de notaris en/of diens medewerkers.

d. (ontwerp)testamenten, (ontwerp)akten en documenten betreffende echtscheiding en alimentatie

De geheimhoudingsverplichting strekt zich eveneens uit over (ontwerp)testamenten, (ontwerp)akten huwelijkse voorwaarden, (concept)ali- mentatieovereenkomsten en echtscheidingsconvenant.

Voorwerp van strafbaar feit of tot het begaan daarvan gediend hebben

De verdenking van het Openbaar Ministerie is gebaseerd op het vermoeden dat de verdachten de strafbare feiten onder meer hebben gepleegd door de opbrengsten van illegaal internetgokken te investeren in vastgoed en/of te verhullen/verbergen door middel van financiële constructies waarbij gebruik wordt gemaakt van (buitenlandse) vennootschapstructuren. Het grote aantal transacties dat ten overstaan van notarissen heeft plaatsgevonden met betrekking tot levering onroerende zaken, vestiging hypotheek en levering aandelen is een aanwijzing voor de verdenking. Daarbij in aanmerking genomen de gestelde omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, is de rechter-commissaris van oordeel dat de hiervoor omschreven akten van levering aandelen en de overige eerder genoemde documenten die in beginsel onder de geheimhouding vallen, voorwerp van de strafbare feiten uitmaken, dan wel daartoe gediend hebben als bedoeld in artikel 98 lid 2 Sv, en dat het verschoningsrecht van de respectievelijke notarissen daarvoor dient te wijken.

Toestemming

Vijf notarissen hebben aan de rechter-commissaris medegedeeld dat zij toestemming zouden hebben gegeven voor inbeslagname van de voorgelegde geheimhouderstukken indien dat vooraf was gevraagd. Op grond van de gegeven toestemming is er geen beletsel dat de van deze notarissen afkomstige stukken voor het onderzoek worden gebruikt.

De advocaten

De geheimhouderstukken en de geheimhoudingsverplichting

Uit de verkregen reacties van de advocaten blijkt het volgende: Alle advocaten, op één na, waarover hieronder meer, hebben zich ten aanzien van de voorgelegde stukken beroepen op hun verschoningsrecht en zouden geen toestemming hebben gegeven voor inbeslagname indien dat vooraf was gevraagd. Tevens hebben zij aangegeven dat de stukken geen voorwerp van strafbare feiten uitmaken of daartoe hebben gediend dan wel dat zij daarmee niet bekend zijn. De rechter-commissaris heeft geen aanleiding te twijfelen aan het standpunt van de advocaten.

Onder de geheimhouderstukken afkomstig van advocaten bevinden zich -onder meer- de volgende stukken:

• opdrachtbevestiging
• aandeelhoudersovereenkomst
• (concept)koopovereenkomsten onroerende zaken en andere overeenkomsten
• e-mails en correspondentie
• declaraties en facturen
• (concept)echtscheidings- en alimentatiedocumenten

Ook naar het oordeel van de rechter-commissaris strekt de geheim- houdingsverplichting van de advocaten zich uit over de voormelde stukken en kunnen zij onder het verschoningsrecht van de respectievelijke advocaten worden geschaard.

Voorwerp van strafbaar feit of tot het begaan daarvan gediend hebben

De verdenking van het Openbaar Ministerie is gebaseerd op het vermoeden dat de verdachten de strafbare feiten onder meer hebben gepleegd door de opbrengsten van illegaal internetgokken te investeren in vastgoed en/of te verhullen/verbergen door middel van financiële constructies, waarbij onder meer gebruik wordt gemaakt van (buitenlandse) vennootschapstructuren. Het grote aantal transacties met betrekking tot onroerende zaken, vestiging van hypotheek en levering van aandelen die ten overstaan van notarissen hebben plaatsgevonden en de gestelde omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vormen aanwijzingen voor die verdenking. Ook een groot aantal van de bij advocaten aangetroffen stukken (correspondentie, e-mails, declaraties) zien op de advisering over aandelen- en vastgoed transacties, andere financiële transacties en dienstverlening anderszins aan verdachten. Gezien het voorgaande is de rechter-commissaris van oordeel dat voornoemde geschriften voorwerp van (de verdenking voor) de strafbare feiten uitmaken, dan wel daartoe gediend hebben en dat het verschoningsrecht van de respectievelijke advocaten daarvoor dient te wijken, met uitzondering van een in algemene bewoordingen vervatte opdrachtbevestiging alsmede een brief en declaratie die niet zien op de verdenkingen in deze zaak.

Buitenlandse notarissen en advocaten

De geheimhouderstukken en de geheimhoudingsverplichting

De griffier heeft de betreffende notarissen c.q. hun opvolgers, advocaten en arts per e-mail benaderd en daarbij meegedeeld dat de in kopie meegezonden akte in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar strafbare feiten zoals hiervoor omschreven onder verdachte 11 in beslag zijn genomen en de vraag voorgelegd of zij toestemming verlenen om de voor hem/haar of hun voorganger verleden akten en documenten te gebruiken in het onderzoek en, zo neen, dan te berichten of het stuk moet worden aangemerkt als een stuk waartoe zijn/haar geheimhoudingsplicht zich uitstrekt, ook als dit -voor zover van toepassing- een gepubliceerd, dus openbaar stuk is. Verder is gevraagd te laten weten of hem/haar bekend is dat het stuk voorwerp is van enig strafbaar feit of daartoe gediend heeft. Geen reactie is ontvangen van notaris 1 te vestigingsplaats, advocaat 1 te vestigingsplaats en naam arts, arts te vestigingsplaats. De rechter-commissaris heeft geen aanleiding te twijfelen aan het standpunt van de geheimhouders.

Uit de verkregen reacties van de advocaten blijkt - verkort weergegeven en voor zover relevant - het volgende:

Alle advocaten, op één na, waarover hieronder meer, hebben zich ten aanzien van de voorgelegde stukken beroepen op hun verschoningsrecht en zouden geen toestemming hebben gegeven voor inbeslagname indien dat vooraf was gevraagd. Tevens hebben zij aangegeven dat de stukken geen voorwerp van strafbare feiten uitmaken of daartoe hebben gediend dan wel dat zij daarmee niet bekend zijn. De rechter-commissaris heeft geen aanleiding te twijfelen aan het standpunt van de advocaten.

Onder de geheimhouderstukken afkomstig van notarissen bevinden zich -onder meer- de volgende stukken:

• akten van oprichting vennootschap
• akten levering onroerende zaken
• opdrachtbevestiging
• aandeelhoudersovereenkomst
• (concept)koopovereenkomsten onroerende zaken en andere overeenkomsten
• e-mails en correspondentie
• declaraties en facturen
• diverse akten

Ook naar het oordeel van de rechter-commissaris strekt de geheim- houdingsverplichting van de respectievelijke advocaten zich uit over de voormelde stukken en kunnen zij onder het verschoningsrecht van de respectievelijke advocaten worden geschaard.

Bij de stukken bevinden zich kopieën van originele akten van oprichting en overdracht van onroerende zaken. Deze akten bevatten openbare informatie. Niettemin zal de rechter-commissaris het standpunt van de geheimhouders respecteren en deze stukken beschouwen als geheimhouderstukken, waarop het verschoningsrecht van toepassing is.

Voorwerp van strafbaar feit of tot het begaan daarvan hebben gediend

Op de gronden zoals hiervoor ten aanzien van de Nederlandse notarissen en advocaten omschreven merkt de rechter-commissaris alle na te melden geschriften aan als voorwerp van strafbaar feit of tot het begaan daarvan hebben gediend.

Toestemming

Namens advocaat 6, lawyer te Spanje, heeft advocaat 7, per e-mail heeft laten weten dat de van advocaat 6 afkomstige documenten geen geheim- houdersstukken betreffen en dat hij toestemming zou geven voor inbeslagname.

Conclusie

De conclusie is dat er geen beletsel is voor de officier van justitie om de volgende stukken in het onderzoek te gebruiken:

• De stukken ten aanzien waarvan de geheimhouders toestemming voor inbeslagname zouden hebben gegeven;
• De stukken die worden aangemerkt als geen geheimhouderstuk;
• De stukken die worden aangemerkt als geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of daartoe hebben gediend;

De stukken ten aanzien waarvan de geheimhouders toestemming voor inbeslagname zouden hebben gegeven zullen ter beschikking van de officier van justitie worden gesteld. De stukken die onder de geheimhoudingsverplichting en het verschoningsrecht vallen zullen worden geretourneerd aan de beslagene.

De overige hiervoor genoemde stukken zullen nog gedurende twee weken na dagtekening van deze beschikking in de kluis worden bewaard, zulks om belanghebbenden gelegenheid te geven beklag te doen op de voet van artikel 552a e.v. van het Wetboek van Strafvordering. Alle geheimhouders in Nederland zijn per heden in kennis gesteld van deze beslissing door toezending van een beslissing die ziet op de van hen afkomstige geheimhouderstukken. Het streven is om de buitenlandse geheimhouders zo spoedig mogelijk in kennis te stellen van de beslissing.

Het is aan de officier van justitie om te beslissen of de stukken als processtukken worden aangemerkt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Bevoegdheden op grond van de Wegenverkeerswet

Rechtbank Noord-Holland 1 juli 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:6766

Op 25 februari 2011 is in loods 6 te Beverwijk een professioneel ingerichte hennepstekkenkwekerij aangetroffen. De partner van verdachte, was hierbij betrokken; hij heeft onder meer de kwekerij gebouwd. Voornoemde loods werd sinds 1 oktober 2008 gehuurd door medeverdachte 1. De opbrengsten van de hennepstekkenkwekerij werden door de partner van verdachte en een aantal medeverdachten gedeeld. Tijdens een doorzoeking op 28 november 2011 in de woning te Amsterdam van verdachte en de partner van verdachte werd, verstopt in een schoorsteen, een bedrag van €10.350,- aangetroffen. Verdachte wist dat het geld daar verstopt was. Uit gegevens van de belastingdienst kwam naar voren dat de partner van verdachte in 2009 en 2010 geen inkomsten uit arbeid heeft gehad. In de periode van 1 januari 2006 tot 14 oktober 2011 werden wel contante stortingen gedaan op rekeningen van partner. Uit gegevens van de belastingdienst kwam naar voren dat verdachte over de periode 2008 tot 2010 geen aangifte inkomstenbelasting had gedaan en er geen loon- en rentegegevens van verdachte bekend zijn.

Tevens werden in de woning op diverse plekken, in onder meer de gangkast, badkamer en keuken zakken met henneptoppen aangetroffen.

Verdenking

Aan verdachte is tenlaste gelegd dat:

Feit 1: zij in of omstreeks de periode van 1 april 2008 tot en met 28 november 2011 te Beverwijk en/of te Amsterdam en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft/hebben zij, verdachte en/of haar mededader(s) een of meer voorwerp(en), te weten een of meer geldbedrag(en) en/of een auto (merk Land Rover) en/of een scooter en/of overige vermogensbestanddelen verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten dat/die geldbedrag(en) en/of die auto en/of scooter en/of die overige vermogensbestanddelen gebruik gemaakt, terwijl zij wist(en) dat boven- omschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf (te weten onder andere uit hennephandel en/of hennepteelt);

Feit 2: zij op of omstreeks 28 november 2011 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in haar, verdachtes, woning in Amsterdam) drie, althans een of meer zakken hennep(top(pen)), in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, (telkens) zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet.

Beroep op niet-ontvankelijkheid OvJ

De raadsman heeft gesteld dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Daartoe heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat de politie in het kader van de opsporing haar bevoegdheden te buiten is gegaan. Het is de raadsman niet duidelijk waar de politie met de anonieme informant heeft gesproken. Evenmin weet de raadsman op grond van welke bevoegdheid de waterpolitie het pand aan de a-straat te Beverwijk heeft geobserveerd, nu dit pand niet aan het water ligt.

In de tweede plaats heeft de raadsman aangevoerd dat op basis van slechts een anonieme tip de doorzoeking van genoemd pand heeft plaatsgevonden. Er was derhalve geen redelijk vermoeden van schuld dat de doorzoeking rechtvaardigde.

In de derde plaats heeft de raadsman aangevoerd dat de politie, door de auto van betrokkene te controleren op grond van de Wegenverkeerswet misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid.

Zowel afzonderlijk als tezamen rechtvaardigen deze tekortkomingen de conclusie dat doelbewust, dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte, tekort is gedaan aan haar recht op een eerlijk proces. Daarnaast is in strijd gehandeld met de strekking en achtergrond van de wet Bijzondere Opsporingsmethoden en met de beginselen van een behoorlijke procesorde, aldus de raadsman.

De rechtbank verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.

Blijkens het proces-verbaal van 2 februari 2011 hebben agenten van het KLPD, dienst waterpolitie, op 27 januari 2011 en op 1 februari 2011 een tweetal anonieme meldingen ontvangen dat er in het bedrijfspand aan de a-straat te Beverwijk dingen gebeurden die niet in de haak waren met name tussen 5-7 uur ’s ochtends en dat daar duistere praktijken aan de gang waren. Blijkens het proces-verbaal van 7 februari 2011 vormden deze meldingen van de mogelijke aanwezigheid van een hennepplantage aanleiding voor de observatie van het pand. Naar het oordeel van de rechtbank is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de agenten van de waterpolitie buiten de grenzen van hun bevoegdheden zouden hebben gehandeld. Niet aannemelijk is geworden dat de agenten onbevoegd een terrein zouden hebben betreden om de informant te spreken. Op grond van artikel 2 Politiewet (oud) zijn de agenten bevoegd om in het kader van hun werkzaamheden een pand (niet-stelselmatig) te observeren.

Uit het dossier blijkt dat de doorzoeking, anders dan de raadsman stelt, niet op basis van slechts een anonieme tip heeft plaatsgevonden. Naar aanleiding van twee anonieme meldingen en de bevindingen bij de observatie op 7 februari 2011, alsmede de controle van de auto van betrokkene, is een warmtebrononderzoek gedaan. Daaruit bleek dat een warmtebron aanwezig was op de a-straat te Beverwijk, die meer hitte/warmte veroorzaakte dan andere warmtebronnen aanwezig in de omliggende loodsen. De warmtebron behoefde nader onderzoek om vast te stellen of ter plaatse een hennepkwekerij aanwezig was. Aldus ontstond een redelijk vermoeden van schuld inzake overtreding van de Opiumwet, welk vermoeden de grondslag vormde voor de doorzoeking waarbij daadwerkelijk een hennepstek- kenkwekerij werd aangetroffen.

Ten aanzien van de stelling dat de politie misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden door betrokkene op grond van de Wegenverkeerswet te controleren, overweegt de rechtbank als volgt. De opsporingsambtenaren waren op grond van artikel 160 WVW 1994 bevoegd om een stopteken te geven en betrokkene naar haar identiteitsgegevens te vragen, hetgeen zij ook gedaan hebben. In casu hebben de opsporingsambtenaren hun bevoegdheid dus in elk geval mede uitgeoefend ter controle van naleving van de verkeersvoorschriften. Het feit dat er ook informatie was over mogelijke betrokkenheid van betrokkene bij een strafbaar feit, doet daar niet aan af. De controlebevoegdheid is in elk geval niet uitsluitend aangewend voor opsporingsdoeleinden, zodat van misbruik van die bevoegdheid geen sprake kan zijn. Voor het vervolgens doorzoeken van de auto heeft be- trokkene overigens toestemming gegeven.

De door de raadsman aangevoerde stellingen kunnen gelet op het hiervoor overwogene noch zelfstandig, noch in samenhang, leiden tot de conclusie dat sprake is van enig vormverzuim. Aan verdere toepassing van het Zwolsman-criterium komt de rechtbank niet toe.

Ook overigens is de officier van justitie naar het oordeel van de rechtbank ontvankelijk in de vervolging en er zijn geen redenen voor schorsing daar- van.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook de met deze samenhangende zaak:

• Rechtbank Noord-Holland 1 juli 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:6768