HR: Gezien de aard van het verschoningsrecht, zal de beklagrechter bij de beoordeling van de vraag, of een in beslag te nemen of in beslag genomen stuk “voorwerp van het strafbare feit uitmaakt” of “tot het begaan daarvan heeft gediend”, de nodige behoedzaamheid in acht moeten nemen

Hoge Raad 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1324 De rechtbank Oost-Brabant heeft bij beschikking van 3 december 2015 - na vernietiging in cassatie van de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 12 september 2014 - het door de klaagster ex art. 552a Sv ingediende klaagschrift ongegrond verklaard.

De Rechtbank heeft het klaagschrift, strekkende tot opheffing van het beslag op stukken die onder medeklager in beslag zijn genomen, althans tot het bepalen dat deze stukken niet gebruikt mogen worden, ongegrond verklaard. De bestreden beschikking houdt het volgende in:

"Inleiding

Het klaagschrift strekt tot opheffing van het in het kader van het onderzoek 'Honingwesp' onder [medeklager] te [plaats] gelegde beslag op een aantal geheimhouderstukken althans te bepalen dat deze stukken niet gebruikt mogen worden.

De rechter-commissaris in deze rechtbank heeft bij beschikking van 6 juni 2014 op een vordering ex artikel 181, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering beslist dat deze stukken te beschouwen zijn als geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend.

(...)

De beoordeling

Ingevolge artikel 98, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (ook wel genoemd corpora et instrumenta delicti). Deze vormen geen object van het verschoningsrecht. Dit is op zichzelf niet anders als, zoals in de onderhavige zaak, geheimhouderstukken bij een derde, in casu [medeklager] , in beslag zijn genomen.

De vraag die hier gesteld en beantwoord dient te worden, is of de geheimhoudingsplicht van de betrokken advocaat zich uitstrekt tot de onder [medeklager] inbeslaggenomen bescheiden en of deze daarmee object vormen van de bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning zijn, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (HR 29 juni 2004, NJ2005, 273).

Uit de beschikking van de rechter-commissaris van 6 juni 2014 blijkt onder meer dat de officier van justitie haar heeft verzocht te onderzoeken of de bij de doorzoeking op 21 januari 2014 onder [medeklager] inbeslaggenomen geheimhouderstukken kunnen worden beschouwd als voorwerp van strafbare feiten of als stukken die tot het begaan daarvan hebben gediend, en politie en het openbaar ministerie toestemming te geven van die stukken kennis te nemen en daarvan gebruikt te maken ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek naar valse facturen contra verdachte.

De inbeslagneming vond plaats in het kader van de verdenking dat [medeklager] zich heeft bediend van valse facturen en zodoende valsheid in geschrifte heeft gepleegd.

Na onderzoek is de rechter-commissaris tot het oordeel gekomen dat de mailberichten van 5 september 2012, van 4 en 7 januari 2013 en van 3 januari 2014 aan [medeklager] , de diverse declaraties gericht aan [A] B.V. en de diverse creditnota's aan [A] B.V., alsmede de brieven gericht aan [betrokkene 1] met als afzender [betrokkene 2] , zijn te beschouwen als geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Het betreft in totaal een veertigtal stukken, die door de rechter-commissaris in haar beschikking zijn genummerd 12 t/m 46 en 48 t/m 58.

Uit het opsporingsonderzoek is tot dusverre het navolgende gebleken:

Blijkens de aangifte van [betrokkene 1] zijn door [medeklager] , als medebestuurder van [B] B.V. valse facturen opgemaakt. Deze heeft hij laten opmaken met als doel [A] B.V. en de Belastingdienst te benadelen in zijn voordeel. In zijn aangifte heeft [betrokkene 1] daaromtrent eenendertig concrete voorbeelden genoemd, waaronder een zeventiental facturen afkomstig van [klaagster] gericht aan [A] B.V.

Uit e-mail verkeer blijkt dat er geen sprake was van enigerlei overeenkomst van opdracht tussen [klaagster] B.V. en [A] B.V. en dat er ook geen diensten waren verricht ten behoeve van [A] B.V. Volgens [betrokkene 1] had [klaagster] B.V. mogelijk wel diensten verricht ten behoeve van [medeklager] en/of een derde persoon in het kader van een particuliere aangelegenheid.

Verder blijkt uit het e-mailverkeer dat [betrokkene 1] heeft gesteld dat [klaagster] in overleg met [medeklager] , die niet alleen bevoegd was en is om [A] B.V. te vertegenwoordigen, de facturen (ten onrechte) heeft uitgebracht op naam van een derde, te weten [A] B.V., met een beschrijving van zo algemeen mogelijk aard om te doen voorkomen alsof de (juridische) kosten het belang van de bedrijfsvoering van [A] B.V. aangingen met benadeling van [A] B.V. en de belastingdienst tot gevolg. In de betreffende facturen is een algemene omschrijving opgenomen van 'Honorarium'.

Op aandringen van [betrokkene 1] heeft [klaagster] de factuurbedragen terugbetaald aan [A] B.V.

[betrokkene 1] is vanaf 12 oktober 2012 diverse malen verhoord in de onderzoeken 'Carrousel' en 'Dikpootbij'. Tijdens die verhoren heeft hij uitlatingen gedaan dat [medeklager] veel geld heeft onttrokken aan de rechtspersoon van de in juli 2010 overleden [betrokkene 3] . Volgens [betrokkene 1] zou [medeklager] mogelijk nog eens extra € 350.000,- hebben onttrokken aan de rechtspersoon [A] B.V.

De rechtbank merkt op dat het strafdossier, voor zover ter beschikking staand van deze raadkamer, een stevige verdenking oplevert jegens [medeklager] . In aanmerking genomen hetgeen hiervoor is uiteengezet en enerzijds dat de kern van het jegens [medeklager] gemaakte verwijt inhoudt dat facturen die voor privédoeleinden waren bedoeld, anders waren gefactureerd, in die zin dat het gaat om facturen gericht aan de B.V. van [medeklager] terwijl de werkzaamheden en uitgaven betrekking hadden op privéaangelegenheden, en anderzijds dat de inbeslaggenomen stukken facturen en correspondentie betreft tussen de daarbij min of meer rechtstreeks betrokken personen en rechtspersonen, kan de conclusie niet anders luiden dan dat de inbeslaggenomen stukken in het strafrechtelijke onderzoek en later bij de beoordeling van de strafzaak ten gronde, zelfstandige betekenis hebben.

Op grond van het vorenstaande oordeelt de rechtbank dat voldoende vaststaat dat voormelde stukken voorwerp van het strafbare feit uit maken of tot het begaan daarvan hebben gediend nu zeer wel denkbaar is dat de inbeslaggenomen bescheiden onderdeel uitmaken van het plegen van valsheid in geschrifte, en voorts de rechter-commissaris, die inzage heeft gehad in de stukken, zulks ten aanzien van een veertigtal documenten - betrekking hebbend op [medeklager] - heeft vastgesteld.

Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het door klaagster ingenomen standpunt dat de stukken geen voorwerp van het strafbare feit uitmaken en daarmee onder het verschoningsrecht vallen, onjuist is.

De inbeslaggenomen stukken vallen derhalve niet onder het verschoningsrecht van klaagster, en zijn voor inbeslagneming vatbaar en de inbeslagname is dan ook rechtmatig. De rechtbank is niet gebleken dat deze informatie op andere wijze door het openbaar ministerie verkregen had kunnen worden.

Het klaagschrift moet dan ook ongegrond worden verklaard."

Middel

Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de inbeslaggenomen facturen, creditnota's, e-mails en brieven "voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend".

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit art. 98, (thans) vijfde lid, Sv, ook zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0434, NJ 2014/12.) Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

De Rechtbank die naar aanleiding van een op de voet van art. 552a Sv ingediend klaagschrift moet oordelen over de vraag of in beslag genomen brieven of geschriften voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, zal zich daaromtrent aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer een eigen, zelfstandig oordeel moeten vormen. Voor zover dat noodzakelijk is voor de beoordeling van het klaagschrift, mag de Rechtbank eveneens van de betreffende stukken kennisnemen. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de situatie waarin de Rechtbank naar aanleiding van een op de voet van art. 552a Sv ingediend klaagschrift moet oordelen of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 15 mei 2007, ECLI:NL:2007:BA0491, NJ 2007/300).

De vraag of een in beslag te nemen of in beslag genomen stuk 'voorwerp van het strafbare feit uitmaakt' of 'tot het begaan daarvan heeft gediend' laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar is in het bijzonder afhankelijk van de aard van het in beslag te nemen of in beslag genomen stuk en de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon jegens wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die hem in dat verband worden verweten. (Vgl. HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:8.)

Gezien de aard van het verschoningsrecht zal de beklagrechter bij de beoordeling daarvan de nodige behoedzaamheid in acht moeten nemen. In ieder geval moeten de door de hem vastgestelde feiten en omstandigheden zijn oordeel dat het in beslag genomen stuk 'voorwerp van het strafbare feit uitmaakt' of 'tot het begaan daarvan heeft gediend', kunnen dragen.

Gelet op het voorgaande is het oordeel van de Rechtbank dat al de inbeslaggenomen stukken voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in het bijzonder in aanmerking dat uit hetgeen de Rechtbank heeft vastgesteld omtrent de aard van de (grote hoeveelheid) inbeslaggenomen stukken ten aanzien waarvan een beroep op het verschoningsrecht is gedaan niet zonder meer kan worden afgeleid dat al die stukken voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend.

Het middel slaagt.

Conclusie AG: Contrair

4.3. Vooropgesteld zij dat ingevolge art. 98 lid 1 Sv bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag mogen worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit art. 98, (thans) lid 5 Sv, ook zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Dergelijke brieven en geschriften zijn geen object van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

De rechtbank heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning meebrengt dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

4.4. Over de uitleg en toepassing van de in art. 98 lid 5 Sv vervatte uitzondering (‘corpora et instrumenta delicti’) kan verschillend worden gedacht. Welke toetsingsmaatstaf geldt bij de beoordeling van de vraag of de inbeslaggenomen stukken moeten worden aangemerkt als brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, is nog niet geheel uitgekristalliseerd. Wat moet worden verstaan onder ‘corpora delicti’ geeft mijns inziens in beginsel weinig problemen. Stukken die al gauw als ‘corpora’ kunnen worden bestempeld zijn bijvoorbeeld: geantedateerde documenten, vervalste stukken en afpersingsbrieven (stukken die voorwerp van het strafbare feit uitmaken). Dit is anders bij het (wat vagere) begrip ‘instrumenta delicti’ (stukken die tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend). De Hoge Raad heeft in zijn recente arrest van 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:8, onder 2.4 en, in het verlengde daarvan op 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:110, onder rechtsoverweging 3.4, een niet per se restrictieve uitleg gegeven aan het begrip ‘instrumenta delicti’. In het laatstgenoemde arrest bleef de overweging van de rechtbank, dat daarvan in het gegeven geval sprake was, overeind in cassatie:

“3.4. De Rechtbank heeft door te overwegen dat "wat als instrumentum delicti moet worden aangemerkt (...) mede afhankelijk [is] van de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de aard en complexiteit van de verdenking", als haar oordeel tot uitdrukking gebracht dat de vraag of een in beslag te nemen of een inbeslaggenomen stuk tot het begaan van het strafbare feit heeft gediend, zich niet in het algemeen laat beantwoorden, maar afhankelijk is van de aard van het in beslag te nemen of inbeslaggenomen stuk en van de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon jegens wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die aan deze in dat verband worden verweten. Dat oordeel is juist. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, in aanmerking genomen dat in de onderhavige zaak sprake is van verdenking van het (mede)plegen van een "intellectueel delict dat in enige tijdspanne en in onderlinge samenwerking tot stand is gekomen", als instrumenta delicti kunnen worden aangemerkt documenten als e-mailberichten of notulen die betrekking hebben op overleg over of het uitdenken van de strafbare gedragingen, of concepten van (valse) overeenkomsten, indien die strafbare feiten geacht kunnen worden met behulp van dan wel door middel van deze documenten tot stand te zijn gekomen. Ook dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'instrumentum delicti' als bedoeld in art. 98, vijfde lid, Sv.”

4.5. Blijkens haar overwegingen heeft de rechtbank het hiervoor onder 4.3 vooropgestelde niet miskend. Namens de klaagster is betoogd dat de in beslag genomen stukken onder haar verschoningsrecht vallen, waarbij uitdrukkelijk is betwist dat deze stukken voorwerp uitmaken van een strafbaar feit of tot het begaan daarvan hebben gediend. Dat betekent dat de rechtbank dit standpunt had te eerbiedigen, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

4.6. De rechtbank heeft op basis van de feiten en omstandigheden die uit het strafrechtelijke opsporingsonderzoek naar voren zijn gekomen - kort samengevat - onder meer het volgende vastgesteld. Medeklager heeft als medebestuurder van B B.V. valse facturen opgemaakt (of doen opmaken) met als doel A B.V. en de Belastingdienst te benadelen. Uit emailverkeer blijkt dat facturen van klaagster in overleg met medeklager werden uitgebracht op naam van A B.V. met een beschrijving van zo algemeen mogelijke aard om te doen voorkomen alsof de juridische kosten het belang van de bedrijfsvoering van A B.V. aangingen, terwijl voornoemde vennootschap in feite geen enkele overeenkomst had met het advocatenkantoor dan wel van haar diensten had afgenomen. Volgens aangever betrokkene 1 had klaagster mogelijk wel diensten verleend aan medeklager en/of aan een derde persoon in het kader van privédoeleinden. Voorts heeft de aangever nog verklaard dat medeklager mogelijk nog eens een bedrag van € 350.000,- heeft onttrokken aan de rechtspersoon A B.V. Het vorenstaande in aanmerking genomen en een en ander afgezet tegen enerzijds de kern van de verdenking tegen medeklager , te weten valsheid in geschrift: er zijn vele facturen opgemaakt gericht aan de B.V., terwijl de diensten van klaagster betrekking hadden op privéaangelegenheden, en anderzijds de inbeslaggenomen stukken, die facturen en correspondentie betreffen - zoals door de rechter-commissaris expliciet is benoemd: diverse emailberichten van verschillende data aan medeklager , de diverse declaraties en creditnota’s gericht aan A B.V. en brieven gericht aan betrokkene 1 met als afzender betrokkene 2 - tussen de rechtstreeks betrokken (rechts)personen, brengt de rechtbank tot het oordeel dat voldoende vaststaat dat de inbeslaggenomen geschriften voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend.

4.7. Door daarbij uitdrukkelijk te overwegen dat het ‘zeer wel denkbaar is dat de inbeslaggenomen bescheiden onderdeel uitmaken van het plegen van valsheid in geschrift’ heeft de rechtbank mijns inziens voldoende blijk gegeven van een (positieve) vaststelling dat sprake is van ‘corpora delicti’, mede gelet op het summiere karakter van de beklagprocedure. Het oordeel dat bepaalde inbeslaggenomen stukken aangemerkt kunnen worden als ‘instrumenta delicti’ ligt in de overwegingen van de rechtbank besloten. De rechtbank heeft immers, zoals hiervoor is weergegeven, verband gezien tussen de aard van het inbeslaggenomene en de aard van de verdenking tegen medeklager . Er is hier sprake van verdenking van een intellectueel delict dat in onderlinge samenwerking tot stand is gekomen, zodat als ‘instrumenta delicti’ kunnen worden aangemerkt documenten als emailberichten of brieven van de rechtstreeks betrokken (rechts)personen, die kunnen worden aangemerkt als hulpmiddelen waarmee de (uiteraard nog steeds vermoedelijke) valsheid in geschrift is begaan. De rechtbank ziet zich bovendien in haar oordeel gesteund door het standpunt van de rechter-commissaris, die kennis heeft genomen van de veertigtal gespecificeerde inbeslaggenomen geheimhouderstukken. Het oordeel van de rechtbank getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daaraan kan ook niet afdoen dat, zoals het middel ook nog stelt, niet blijkt dat de rechtbank zelf kennis heeft genomen van de inbeslaggenomen geschriften. Kennelijk is de rechtbank van oordeel geweest dat de beschrijving van de stukken door de rechter-commissaris, mede gelet op hetgeen daaromtrent in raadkamer is aangevoerd, een voldoende zicht boden op de aard en de inhoud van de documenten. Dat is naar het mij voorkomt een feitelijk oordeel waarover in cassatie niet met vrucht geklaagd kan worden. Het oordeel van de rechtbank kan voorts, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

4.8. Uit het vorenstaande vloeit onmiskenbaar voort dat het oordeel van de rechtbank dat redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat het door de klaagster ingenomen standpunt dat de stukken onder het verschoningsrecht vallen onjuist is evenmin onbegrijpelijk is.

4.9. Tot slot merk ik het volgende op. Terecht wijst de steller van het middel erop dat voor de conclusie dat sprake is van ‘corpora et instrumenta delicti’ onvoldoende is dat de stukken in het strafrechtelijk onderzoek en bij de beoordeling van de strafzaak ten gronde ’zelfstandige betekenis’ hebben. De rechtbank heeft met zoveel woorden overwogen dat ‘de conclusie niet anders kan luiden dan dat de inbeslaggenomen stukken in het strafrechtelijke onderzoek en later bij de beoordeling van de strafzaak ten gronde, zelfstandige betekenis hebben.’ Dit behelst allerminst een wettelijk of aan jurisprudentie van de Hoge Raad ontleend criterium. Kennelijk heeft de rechtbank een en ander ontleend aan de "Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten" van het College van procureurs-generaal. Als het om de uitleg en toepassing van art. 98 lid 5 Sv gaat, komt aan de Aanwijzing echter geen (zelfstandige) betekenis toe. Echter, zoals hiervoor onder 4.6 en 4.7 reeds uitvoerig is uiteengezet heeft de rechtbank in casu veel meer overwogen aangaande het begrip ‘corpora et instrumenta delicti’ en daaraan een toereikende invulling gegeven. Die gronden kunnen naar mijn mening het oordeel van de rechtbank zelfstandig dragen, wat er verder ook zij van de in het middel bestreden overweging.

4.10. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof van Justitie: Een verdachte kan opnieuw worden vervolgd in een Schengenstaat wanneer de eerdere vervolging in een andere Schengenstaat is beëindigd zonder dat een uitgebreid onderzoek is verricht

Hof van Justitie 29 juni 2016, C-486/14 (Piotr Kossowski) Het parket van Hamburg (Duitsland) legt P. Kossowski ten laste dat hij zich in Hamburg schuldig heeft gemaakt aan afpersing die kan worden gelijkgesteld aan diefstal met verzwarende omstandigheden. Het Landgericht Hamburg (rechter van de deelstaat Hamburg) heeft evenwel geweigerd rechtsingang te verlenen, omdat het „ne bis in idem”-beginsel, zoals dit in de Schengenruimte van toepassing is, zich daartegen verzet. In casu had het parket van Kołobrzeg in Polen, waar Kossowski was aangehouden wegens een ander strafbaar feit, reeds op basis van dezelfde feiten een onderzoek tegen hem ingesteld. Dat onderzoek was definitief beëindigd bij gebrek aan voldoende ernstige bezwaren.

Deze beslissing van het parket van Kołobrzeg om het onderzoek te beëindigen, was meer bepaald ingegeven door het feit dat Kossowski had geweigerd een verklaring af te leggen en dat zowel het slachtoffer als een indirecte getuige in Duitsland woonde, zodat zij tijdens het onderzoek niet hadden kunnen worden gehoord en de juistheid van de verklaringen van het slachtoffer bijgevolg niet hadden kunnen worden onderzocht. In Polen was geen uitgebreider onderzoek verricht.

Het Hanseatische Oberlandesgericht (hoogste rechter van de deelstaat Hamburg), waarbij het parket van Hamburg hoger beroep heeft ingesteld, verzoekt het Hof de draagwijdte van het „ne bis in idem”-beginsel nader toe te lichten. Het wenst met name te vernemen of Kossowski – gelet op de beslissing van het Poolse openbaar ministerie, die is gegeven zonder dat een uitgebreid onderzoek is verricht – moet worden geacht „bij onherroepelijk vonnis [...] berecht” te zijn of „onherroepelijk [...] vrijgesproken” te zijn, zodat het „ne bis in idem”-beginsel in de weg zou staan aan een nieuwe vervolging wegens dezelfde feiten in Duitsland.

In zijn arrest van heden herinnert het Hof eraan dat het „ne bis in idem”-beginsel tot doel heeft te waarborgen dat een persoon die is veroordeeld en zijn straf heeft ondergaan of in voorkomend geval onherroepelijk is vrijgesproken in een Schengenstaat, zich binnen de Schengenruimte kan verplaatsen zonder te hoeven vrezen dat hij wegens dezelfde feiten wordt vervolgd in een andere Schengenstaat.

Dit beginsel strekt er evenwel niet toe een verdachte te beschermen tegen de mogelijkheid dat hij in meerdere Schengenstaten het voorwerp uitmaakt van opeenvolgende onderzoeken ter zake van dezelfde feiten. De toepassing van het „ne bis in idem”-beginsel op een beslissing tot beëindiging van het onderzoek die door de rechterlijke autoriteiten van een Schengenstaat is gegeven zonder grondige beoordeling van het aan de verdachte ten laste gelegde wederrechtelijke gedrag, zou duidelijk in strijd zijn met het doel zelf van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, namelijk de bestrijding van criminaliteit, en zou het wederzijdse vertrouwen tussen de lidstaten dreigen aan te tasten.

Het Hof heeft bijgevolg geoordeeld dat een beslissing van het openbaar ministerie waarbij de strafvervolging wordt beëindigd en het tegen een persoon gerichte onderzoek definitief wordt afgesloten (zonder dat sancties zijn opgelegd), voor de toepassing van het „ne bis in idem”- beginsel niet als een onherroepelijke beslissing kan worden aangemerkt wanneer uit de motivering van deze beslissing blijkt dat de procedure is beëindigd zonder dat een uitgebreid onderzoek is verricht. Het feit dat het slachtoffer en een eventuele getuige niet zijn gehoord, vormt een aanwijzing dat een dergelijk onderzoek achterwege is gebleven.

Lees hier de volledige uitspraak.

Voorlezing van stukken ex art. 301 lid 4 Sv

Hoge Raad 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1329 De verdachte is bij arrest van 17 december 2014 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand wegens overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 (feit 1) en overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a, van de Wegenverkeerswet 1994 (feit 2). Tevens is hem ter zake van elk van beide feiten de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen ontzegd voor de duur van (telkens) vier maanden. Wegens het bewezenverklaarde onder 3, overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994, is bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Middel

Het middel klaagt dat het hof ten bezware van de verdachte op stukken acht heeft geslagen die niet ter terechtzitting zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud de verdachte is meegedeeld.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Artikel 301, vierde lid, Sv, dat in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is op grond van art. 415 Sv, bepaalt dat ten bezware van de verdachte geen acht wordt geslagen op stukken die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld. Deze bepaling strekt ertoe dat de verdachte niet wordt geconfronteerd met stukken die hij niet kent en die nadelig voor hem zijn. Onder dergelijke stukken moeten worden verstaan stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs van het tenlastegelegde, de strafbaarheid van het bewezene en van de verdachte of de oplegging van straf of maatregel. Op grond van het bepaalde in art. 417, eerste lid, Sv mogen stukken welke in eerste aanleg zijn voorgelezen ook voor de behandeling in hoger beroep als voorgelezen worden aangemerkt.

9. De behandeling van de onderhavige zaak heeft in eerste aanleg bij verstek plaatsgevonden. Een proces-verbaal van de terechtzitting waarop de zaak inhoudelijk is behandeld, bevindt zich niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Er staat derhalve niet vast dat de door het hof voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen in eerste aanleg op de wijze als vermeld in art. 301 Sv zijn voorgelezen dan wel dat daarvan de korte inhoud is meegedeeld.

10. In het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof is niet met zoveel woorden opgenomen dat er bepaalde stukken zijn voorgelezen dan wel dat de korte inhoud van die stukken is vermeld. Blijkens dat proces-verbaal heeft de behandeling van het hoger beroep zich geconcentreerd op de door de verdediging opgegeven bezwaren met betrekking tot de door de politierechter opgelegde gevangenisstraf. Verdachte heeft ter terechtzitting alle feiten bekend, en de raadsvrouw van de verdachte heeft, na overleg met de verdachte over de te voeren verdediging, haar pleidooi toegesneden op de vraag welke straf aan verdachte zou moeten worden opgelegd.

11. Het ten bezware van de verdachte acht slaan op niet voorgehouden stukken wordt in art. 301, vierde lid, Sv niet met nietigheid bedreigd. Een verzuim op dit punt behoeft niet tot cassatie te leiden indien de verdachte niet in zijn belang is geschonden door het verzuim. Mijns inziens doet een dergelijk geval zich hier in ieder geval voor voor zover het betreft stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs van het tenlastegelegde. Er is in de aantekening van het mondeling arrest naast de bekennende verklaring van verdachte volstaan met een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv. Gelet op de volledige bekentenis van verdachte mocht daarmee ook worden volstaan. Er kan dus vanuit worden gegaan dat de inhoud van die bewijsmiddelen overeenstemt met de bekennende verklaring van verdachte. In dat licht bezien, valt niet in te zien in welk belang de verdachte is geschaad door de niet-naleving van het bepaalde in art. 301, vierde lid, Sv.

12. In het proces-verbaal van de zitting van het hof is als zakelijk weergegeven verklaring van verdachte naar aanleiding van vragen van de voorzitter vermeld, dat hij weet dat de volgens het uittreksel uit de justitiële documentatie openstaande zaak is afgedaan met een taakstraf. Nu deze verklaring is opgenomen als een reactie op een vraag van de voorzitter kan daaruit worden afgeleid dat er naar aanleiding van dat uittreksel aan verdachte kennelijk een vraag is gesteld. Tevens is naar aanleiding van vragen van de voorzitter reeds ter sprake gekomen dat hij ten tijde van de terechtzitting van het hoger beroep vastzat voor een taakstraf van zesenveertig dagen, dat hij die dag bij de politierechter is geweest voor een diefstal van een fiets in Wijhe en een vordering tot tenuitvoerlegging en dat de openstaande zaak van het rijden onder invloed is afgedaan met een taakstraf van tachtig uren. De raadsvrouwe van de verdachte heeft onder meer ter verdediging aangevoerd dat zijn strafblad de laatste tijd betrekkelijk rustig is. Ook als verdachte verklaart dat hij op 6 januari 2015 vrij komt en dat hij niet meer zo wil leven kan het moeilijk anders dan dit is gezegd in reactie op het uittreksel van 21 pagina’s. Mij komt het voor dat in het proces-verbaal van de zitting van het hof voldoende ligt besloten dat de korte inhoud van het uittreksel aan verdachte is voorgehouden. Het enkele feit dat niet elke mutatie op een 21 pagina’s tellend uittreksel met de verdachte afzonderlijk is besproken, doet daar niet aan af.

13. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Lees hier de volledige uitspraak.

Herzieningsaanvraag mbt veroordeling wegens onjuiste en/of onvolledige aangifte successierecht

Hoge Raad 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:1256 Het Hof heeft in hoger beroep de aanvrager veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren ter zake van "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Beoordeling van de aanvraag

Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid aanhef en onder c van art. 457 Sv slechts dienen een door bescheiden gestaafd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

Bij het arrest waarvan thans herziening wordt gevraagd, is de aanvrager tot straf veroordeeld wegens het onjuist en/of onvolledig doen van een aangifte successierecht. Bewezenverklaard is dat in die aangifte geen melding is gemaakt van de verkrijging krachtens erfrecht door de aanvrager en zijn toenmalige echtgenote ter zake van het overlijden van [betrokkene 1] van drie vorderingen die de erflaatster op hen beiden had.

Ter zake van die verkrijging is aan de aanvrager door de belastinginspecteur een aanslag in het recht van successie opgelegd ten bedrage van € 425.428,-. Bij ambtshalve gegeven beschikking van 11 augustus 2015 heeft de inspecteur die aanslag tot nihil verminderd. In de aanvraag wordt betoogd dat die beschikking een gegeven vormt als hiervoor onder 3.1 bedoeld.

Dat betoog kan niet slagen omdat de aanvrager eraan voorbij ziet dat hij niet is veroordeeld omdat hij te weinig belasting heeft betaald maar omdat hij een onjuiste en/of onvolledige aangifte heeft gedaan. In die aangifte heeft hij immers, zo volgt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, geen melding gemaakt van de drie vorderingen die hij en zijn toenmalige echtgenote hebben verkregen, daarmee de inspecteur de mogelijkheid ontnemend zich een oordeel te vormen niet alleen over de vraag of die vorderingen krachtens erfrecht zijn verkregen maar ook over de vraag welke de waarde in het economische verkeer van die vorderingen was op de sterfdatum.

Opmerking verdient nog dat de inspecteur zijn vorengenoemde beschikking niet heeft gemotiveerd zodat de gronden waarop hij die beschikking heeft gebaseerd niet bekend zijn. Weliswaar heeft hij in zijn beschikking verwezen naar 'de brief van 22 juli 2015', maar die brief behoort niet tot bijlagen die aan de aanvraag zijn gehecht. Overigens is de aanvrager zelf klaarblijkelijk van mening dat die brief niet op hem maar op zijn toenmalige echtgenote betrekking heeft, zodat de inhoud ervan in zijn optiek te dezen kennelijk niet van belang is en er voor de Hoge Raad dus geen reden is de aanvrager in de gelegenheid te stellen die brief alsnog te overleggen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de aanvraag kennelijk ongegrond is, zodat als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad wijst de aanvraag tot herziening af.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: bezwaarschrift tegen aangifte met onjuiste gegevens kwalificeert niet als onjuiste aangifte in de zin van art. 69 AWR (oud)

Hoge Raad 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1333 De verdachte is bij arrest van 25 maart 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden wegens witwassen, meermalen gepleegd (feit 1), opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd (feit 2) en valsheid in geschrifte (feit 3).

Middel

Het tweede middel richt zich – op grond van art. 69, vierde lid, AWR - met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen ’s hofs verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte met betrekking tot feit 3 (valsheid in geschrifte).

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft voor de niet-ontvankelijkheid van het OM aangevoerd dat op grond van art. 69, vierde lid Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) strafvervolging op grond van art. 225, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, is uitgesloten indien het feit ook valt onder het bereik van art. 69, eerste of tweede lid AWR.

Het hof verwerpt dit verweer. Over het jaar 2002 is door de belastingdienst, nadat verdachte in gebreke was gebleven een aangifte in te dienen, een ambtshalve aanslag opgelegd. Als reactie hierop is namens verdachte door Flex Account bezwaar aangetekend en is alsnog een aangiftebiljet ingediend.

Artikel 9 AWR bepaalt op welke wijze en binnen welke termijnen een aangifte moet worden gedaan. Is eenmaal een belastingaanslag opgelegd dan wordt een nadien doch binnen de wettelijke termijn voor bezwaar ingekomen aangiftebiljet aangemerkt als een bezwaarschrift tegen de aanslag. Een na aanslagoplegging ingediend aangiftebiljet kan daarom niet meer gelden als een (tijdige) aangifte als bedoeld in de wet. Derhalve is het namens verdachte later opgestelde aangiftebiljet geen aangifte als voorzien bij hoofdstuk II AWR en is de uitzondering van artikel 69, lid 4 AWR niet van toepassing.

Het OM is daarom ontvankelijk in de vervolging van feit 3."

Het Hof heeft aan de verwerping van het verweer ten grondslag gelegd zijn oordeel dat het namens de verdachte opgestelde aangiftebiljet over het jaar 2002 niet kan gelden als een "(tijdige) aangifte als bedoeld in de wet". Dat oordeel van het Hof is juist. Een niet binnen de ingevolge art. 9 AWR bepaalde termijn ingediend aangiftebiljet waarmee de inspecteur bij de aanslagoplegging geen rekening heeft kunnen houden, kan immers niet gelden als een bij de belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in art. 69, tweede lid (oud), AWR.

Het feit dat de verdachte over het jaar 2002 geen aangifte heeft gedaan, kan op zichzelf onder de delictsomschrijving van het eerste lid van art. 69 (oud) AWR worden gebracht. Dit houdt evenwel niet tevens in dat sprake is van de in het vierde lid van dat artikel bedoelde samenloop. Het indienen van een bezwaarschrift met gebruikmaking van een (al dan niet) onjuist/onvolledig ingevulde aangiftebiljet, is immers niet een feit dat onder het eerste lid van dat artikel valt. In zoverre faalt het middel.

Ook voor zover het middel betoogt dat vervolging op grond van art. 69, eerste lid (oud), AWR in verbinding met art. 68, tweede lid onder a (oud), AWR had kunnen plaatsvinden, faalt het. De bedoelde delictsomschrijving ziet op het onjuist aan de inspecteur verstrekken van de in art. 68, tweede lid onder a, AWR bedoelde inlichtingen, gegevens en aanwijzingen door degene die daartoe "desgevraagd" ingevolge art. 47, eerste lid, AWR verplicht is. Die omstandigheid doet zich hier niet voor.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming: Opvatting hof onjuist dat contante stortingen op bankrekeningen, nu zij voorwerpen van het bewezenverklaarde witwassen waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden

Hoge Raad 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1331 Aan de betrokkene is bij arrest van 25 maart 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de verplichting opgelegd om een bedrag van € 1.692.400 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het eerste middel bevat de klacht dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het in de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak "bewezenverklaarde witwassen en soortgelijke feiten" ontoereikend is gemotiveerd. Het tweede middel klaagt dat het Hof de betalingsverplichting mede heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen uit een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken.

De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in:

"De veroordeelde is bij arrest van 25 maart 2015 van dit gerechtshof (parketnummer 21-004593-12) ter zake van witwassen, belastingfraude en valsheid in geschrift veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde witwassen en soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten.

Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof voornoemd arrest als uitgangspunt en volgt het grotendeels het in het kader van het onderzoek in de aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende hoofdzaak opgemaakte berekening van de verbalisanten als weergeven in het stamproces-verbaal van de FIOD/ECD van 17 december 2008, dossiernummer 41701.

In het arrest in de aan deze ontneming ten grondslag liggende hoofdzaak is bewezen verklaard dat verdachte de volgende bedragen heeft witgewassen:

€ 55.737,65 door storting op een Duitse bank in 2002;

€ 736.050,= door storting op een Duitse bank in 2004;

€ 504.000,= door storting op een Luxemburgse bank.

Daarnaast heeft het hof bewezen geacht dat verdachte de aankoop van onroerend goed in Ibiza in 2002 waarvan de op papier vermelde aankoopprijs € 125.000,= bedroeg mede heeft betaald met € 430.000,= die verdachte in 2002 contant heeft opgenomen bij een Duitse bank. Daarnaast heeft verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat er in het onroerend goed investeringen zijn verricht tot een bedrag van € 86.093,=.

De waarde van het pand in 2008 is door de verbalisanten geschat op € 1.232.500,00. De verbalisanten zijn daarbij uitgegaan van de vraagprijs voor de onroerende zaak van € 1.450.000,=. Ervan uitgaande dat de vraagprijs over het algemeen meer bedraagt dan de verwachte verkoopprijs en dat in vijf jaren stijging van het onroerend goed heeft plaatsgevonden stellen de verbalisanten dat de werkelijke waarde van het onroerend goed 15% lager dan de vraagprijs van € 1.450.000,=. De werkelijke waarde zou dan € 1.232.500,= bedragen. Het hof neemt deze conclusie over.

Dit houdt in dat de waardestijging van het pand € 1.232.500,= minus € 125.000,= (op papier betaalde aankoopprijs) minus € 430.000,= (buiten het zicht gehouden betaling) minus € 86.093,= (investeringskosten) ofwel € 591.407,= bedraagt.

Het hof is anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel dat niet de gehele waardestijging kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel maar slechts dat deel dat door de investering van € 430.000 is gegenereerd.

Concreet houdt dit in:

430.000 / (125.000 + 430.000 + 86.093) x € 591.407 = € 396.674,12.

Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op het bovenstaande schat het hof het door veroordeelde behaalde wederrechtelijke voordeel op contante stortingen Duitse Bank 2002 € 55.737,65

Vermogenstoename onroerend goed Ibiza € 396.674,12

Contante stortingen Duitse Bank 2004 € 736.050,00

Contante stortingen Luxemburgse bank € 504.000,00

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel € 1.692.461,77."

Beoordeling Hoge Raad

In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is onder 1 bewezenverklaard dat de betrokkene zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen van geldbedragen door storting op, en opname van, buitenlandse bankrekeningen. Ter zake van het onder 1 eveneens tenlastegelegde witwassen van onroerend goed op Ibiza is de betrokkene vrijgesproken.

In de overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het bewezenverklaarde witwassen tot het door de betrokkene wederrechtelijk verkrijgen van voordeel heeft geleid en dat voordeel geschat op, in totaal, € 1.692.461,77. Dit oordeel heeft het Hof kennelijk mede gebaseerd op de opvatting dat onder meer de contante stortingen op bankrekeningen bij Duitse en Luxemburgse banken, nu zij voorwerpen van het bewezenverklaarde witwassen waren, reeds daardoor tot een bedrag van € 1.295.787,65 (te weten het totaal van € 55.737,65, € 736.050,00 en € 504.000,00) wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Die opvatting is niet juist (vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3071). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen tot het bedrag van € 1.295.787,65 door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen. Daarover klaagt het middel terecht.

Voor zover in 's Hofs overwegingen tot uitdrukking is gebracht dat het door het Hof genoemde bedrag van € 396.674,12 is verkregen door middel van of uit baten van het bewezenverklaarde witwassen en soortgelijke feiten, heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

Indien het Hof heeft geoordeeld dat de "vermogenstoename onroerend goed Ibiza" heeft te gelden als voordeel door middel van of uit de baten van het tenlastegelegde witwassen van onroerend goed op Ibiza, heeft het Hof ten onrechte het bedrag van € 396.674,12 bij het ontnemingsbedrag betrokken reeds nu de verdachte is vrijgesproken van het tenlastegelegde witwassen voor zover dat ziet op onroerend goed op Ibiza (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007/349).

Indien het Hof heeft geoordeeld dat de "vermogenstoename onroerend goed Ibiza" is gerelateerd aan – want is op te vatten als voordeel uit de baten van – het tenlastegelegde witwassen voor zover dat ziet op het opnemen van een bankrekening en het "buiten het zicht houden" van het bedrag van € 430.000,00 heeft het Hof dat oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat het opnemen van dat geldbedrag, nu dit voorwerp van witwassen was, reeds daardoor wederrechtelijk voordeel vormde, waarbij uit die baten de "vermogenstoename onroerend goed Ibiza" is ontstaan. Die opvatting is echter niet juist (vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3071). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen tot een bedrag van € 396.674,12 door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen.

De middelen slagen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijgespraak valsheid in geschrifte & witwassen: onvoldoende bewijs voor het bestaan van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en haar (toenmalige) partner

Rechtbank Gelderland 14 juni 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3233 De raadsvrouw heeft vrijspraak van feit 1 bepleit. De handtekeningen op twee PGB-formulieren in kwestie zijn niet van verdachte, die zijn nagemaakt door haar (toenmalige) partner, medeverdachte. Verdachte was daar niet van op de hoogte. Het derde formulier is wel door verdachte ondertekend, maar zij heeft een blanco formulier getekend en heeft niet gezien wat er later op is ingevuld.

Ook van feit 2 moet verdachte worden vrijgesproken, aldus de raadsvrouw. Verdachte had geen enkele wetenschap van welk illegaal handelen dan ook. Zij beschikte alleen over legale gelden en inkomsten. Financieel was zij gescheiden van medeverdachte.

Beoordeling door de rechtbank

Feit 1

De rechtbank is van oordeel dat er geen wettig en overtuigend bewijs is om te komen tot een bewezenverklaring. Daarbij is het volgende van belang.

Over de formulieren DOC/008-75 en 85 (pagina 1139) en DOC/008-19 en 20 (pagina 1078) heeft verdachte verklaard dat haar handtekening is nagemaakt door medeverdachte. Hij heeft dit ook bij de rechter-commissaris bevestigd en verklaard dat verdachte daar niets van af wist. Dat verdachte deze documenten zelf heeft opgemaakt dan wel er gebruik van heeft gemaakt, kan niet worden bewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is er evenmin bewijs voor medeplegen door verdachte. Gelet op de verklaringen van verdachte en medeverdachte is van een nauwe en bewuste samenwerking geen sprake geweest. Enig ander bewijsmiddel is daarvoor niet voorhanden.

Ten aanzien van het formulier op pagina 1080 in het dossier (DOC/008-21 en 22) hebben zowel verdachte als medeverdachte verklaard dat verdachte dat formulier heeft ondertekend, maar dat dat op dat moment een blanco formulier was. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit deze enkele handeling geen opzet op het valselijk opmaken van het formulier dan wel het gebruik maken daarvan worden afgeleid. Hierbij is van belang dat het ging om een verantwoordingsformulier voor het PGB dat verdachte ontving ten behoeve van haar zoon en waar zij in beginsel ook recht op had, zodat bij haar geen argwaan hoefde te ontstaan bij het, op verzoek van medeverdachte, ondertekenen van dat formulier.

Verdachte wordt dan ook vrijgesproken van feit 1.

Feit 2

De rechtbank overweegt dat het dossier weinig informatie bevat over de financiële situatie van verdachte (en medeverdachte ). Verdachte heeft verklaard dat haar financiën en die van medeverdachte gescheiden waren en dat zij elk hun eigen inkomen hadden. Daarom acht de rechtbank alleen de onder het derde en zesde gedachtestreepje opgenomen inkomsten, te weten de inkomsten uit het PGB van naam 2, de zoon van verdachte, en de inkomsten uit onterecht ontvangen toeslagen van belang. De overige inkomsten zijn van medeverdachte en het ontbreekt de rechtbank aan informatie over of dit geld ooit ter beschikking van verdachte heeft gestaan. Uit het dossier komen onvoldoende aanknopingspunten naar voren om te komen tot medeplegen (van handelingen van medeverdachte ) door verdachte.

Verdachte heeft inkomsten ontvangen uit het PGB dat voor haar zoon naam 2 bestemd was. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden bewezen dat verdachte wist dan wel redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de uitkering die zij ontving van misdrijf afkomstig was. Verdachte had, als wettelijk vertegenwoordiger van naam 2, in principe immers recht op een dergelijke vergoeding. Zij heeft zich, zoals hiervoor overwogen, zelf ook niet schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte ter verkrijging van die gelden. Dat verdachte en medeverdachte een omslachtige constructie gebruikten van overboeken, weer terugboeken, contant opnemen en dan uitbetalen, kan weliswaar vragen oproepen maar doet aan het oordeel van de rechtbank niet af. Ten aanzien van de PGB-gelden kan witwassen dan ook niet worden bewezen, ook niet via medeplegen, nu geen bewijs voorhanden is dat duidt op de daarvoor vereiste nauwe en bewuste samenwerking.

Met betrekking tot de toeslagen overweegt de rechtbank dat het dossier geen enkel inzicht geeft in de besteding van dat geld, voor zover deze aan medeverdachte werden toegekend. Voor zover zij aan verdachte werden toegekend, is er geen bewijs voorhanden dat zij wist of moest vermoeden dat zij hier geen recht op had. Ook hiervoor dient vrijspraak te volgen.

De rechtbank concludeert dan ook dat verdachte van feit 2 dient te worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Bij de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel mag de vervangende hechtenis in geval van samenloop ten hoogste een jaar bedragen

Hoge Raad 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1335 Het gaat in deze zaak om twee verdachten die in de nacht van 22 op 23 oktober 2011 een door hen gefabriceerd explosief aan een flitspaal te Voorschoten hebben opgehangen. De Explosieven Opruimingsdienst Defensie heeft het projectiel verwijderd en ontmanteld. Bij het ontmantelen is een ontploffing opgetreden en zijn twee medewerkers van de EOD zwaargewond geraakt en tevens heeft een medewerker van de forensische opsporing letsel opgelopen.

Verdachten zijn door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf van 36 maanden resp. een gevangenisstraf van 45 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren . Daarnaast heeft het Hof heeft de verdachte de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ten behoeve van de benadeelde partijen slachtoffer 1, slachtoffer 2, slachtoffer 3 en Politie Hollands Midden van respectievelijk € 68.250, € 11.026,46, € 402 en € 869,35 bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door respectievelijk 345, 90, 8 en 17 dagen hechtenis.

Middel

Het derde middel klaagt dat het Hof aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen in totaal meer vervangende hechtenis heeft verbonden dan wettelijk is toegestaan.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 36f, vijfde lid, in verbinding met art. 24c, eerste lid, Sr dient de rechter bij het opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, te bevelen dat vervangende hechtenis zal worden toegepast. Die vervangende hechtenis mag in een geval als het onderhavige waarin sprake is van samenloop als bedoeld in art. 57 Sr, op grond van art. 60a in verbinding met art. 24c, derde lid, Sr ten hoogste een jaar bedragen.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het middel terecht is voorgesteld. De Hoge Raad zal zelf de duur van de vervangende hechtenis aldus verminderen dat is voldaan aan het wettelijk bepaalde maximum van een jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hoge Raad 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1334

Zie ook de met deze zaak samenhangende zaak, waarbij de Hoge Raad ambtshalve de duur van de vervangende hechtenis verbetert.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling oud-burgemeester Offermanns blijft in stand

Hoge Raad 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1330

De Hoge Raad heeft vandaag de veroordeling van oud-burgemeester Ricardo Offermanns in stand gelaten. Offermanns werd op 12 maart 2015 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een taakstraf van 60 uur wegens medeplichtigheid aan de schending van de geheimhoudingsverplichting in de benoemingsprocedure van een nieuwe burgemeester van Roermond. Hij had als kandidaat-burgemeester van de toenmalige wethouder en adviseur van de vertrouwenscommissie Van Rey in strijd met diens geheimhoudingsplicht relevante informatie over de procedure bewust aangenomen. Ook heeft hij Van Rey gelegenheid geboden om vertrouwelijke informatie met hem te delen.

Schending

De Hoge Raad heeft beslist dat het in de loop van een sollicitatieprocedure van een burgemeestersbenoeming verstrekken van informatie over hetgeen in een sollicitatieprocedure met de vertrouwenscommissie zal worden besproken een schending van de geheimhoudingsplicht oplevert.

Het Hof heeft geoordeeld dat de geheimhoudingsplicht als bedoeld in art. 61c, tweede lid, Gemeentewet ziet op de gehele procedure van de vertrouwenscommissie, "vanaf het moment van instellen van de vertrouwenscommissie door de Raad tot het moment van het uitbrengen van verslag van haar bevindingen door de vertrouwenscommissie aan de Raad en aan (destijds) de Commissaris van de Koningin". Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste uitleg van genoemde wetsbepaling en in het bijzonder niet van de daarin voorkomende term "beraadslagingen".

Het Hof heeft geoordeeld dat ook het verschaffen door de in art. 5 van de Verordening vertrouwenscommissie van de gemeente Roermond genoemde personen, onder wie de adviseur van de vertrouwenscommissie, van informatie over de vragen die gesteld zouden worden tijdens het sollicitatiegesprek met de vertrouwenscommissie, valt onder de in art. 61c Gemeentewet bedoelde geheimhoudingsplicht.

Volgens de Hoge Raad geven deze oordelen van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Achtergrond

Door het eervolle ontslag van de toenmalige burgemeester van Roermond op 1 februari 2012 raakt het ambt van burgemeester in deze gemeente vacant. Overeenkomstig het bepaalde in art. 61, derde lid, Gemeentewet wordt in het verband van de benoemingsprocedure een vertrouwenscommissie ingesteld, belast met de beoordeling van de kandidaten. Aan de vertrouwenscommissie wordt de toenmalige wethouder (Van Rey) als adviseur toegevoegd. Offermans is één van de kandidaten. Hij wordt met een meerderheid van stemmen door de gemeenteraad gekozen als beoogd burgemeester van Roermond en bij besluit van 27 september 2012 aanbevolen bij de minister van Binnenlandse Zaken.

Volgens de verdenking van het Openbaar Ministerie zou Van Rey uit hoofde van zijn functie als adviseur lopende de sollicitatieprocedure in contact hebben gestaan met de Offermans en in strijd met zijn geheimhoudingsplicht aan de Offermans relevante informatie hebben verstrekt over vragen en casusposities die de Offermans  in het sollicitatiegesprek zouden worden voorgehouden en de gewenste antwoorden daarop en hoe hij daarbij de mooiste indruk zou maken. Naar het oordeel van het hof wist Offermans dat Van Rey deze vertrouwelijke informatie niet met hem mocht delen en heeft de Offermans Van Rey de gelegenheid geboden diens geheimhoudingsplicht te schenden. Derhalve acht het hof de Offermans schuldig aan medeplichtigheid aan het opzettelijk schenden van enig wettelijk voorschrift op grond waarvan Van Rey toen verplicht was het desbetreffende geheim te bewaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Asbestzaak: Overtreding door rechtspersoon van de Wet milieubeheer door bedrijfsmatige handelingen met asbest te (doen) verrichten & overtreding artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet

Gerechtshof Amsterdam 10 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2230 De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de overtreding van de Wet milieubeheer door bedrijfsmatige handelingen met asbest te (doen) verrichten. In het kader van een groot project was de verdachte als rechtspersoon verantwoordelijk voor een juiste en volledige sanering van asbesthoudend materiaal uit zes flatgebouwen. Dit grote project bevond zich midden in een woonwijk in Amsterdam. De verdachte heeft niet de zorg betracht die van een gespecialiseerd en gecertificeerd bedrijf als het hare gevergd kan worden, door onvoldoende toe te zien op de werkzaamheden van één van haar werknemers, een DTA-er. Als gevolg daarvan is asbesthoudend materiaal in beschadigde vorm achtergebleven op verschillende balkons in één van de te slopen flats. Dat materiaal heeft daar vervolgens gedurende enkele weken gelegen, waarbij asbestvezels zich mogelijk in het milieu hebben verspreid.

Voorts heeft de verdachte zich als werkgever schuldig gemaakt aan de overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet, door personen die werkzaam waren in haar bedrijfsuitoefening, onbeschermd sloopwerkzaamheden te laten verrichten in een flat, terwijl zich op de balkons van die flat asbesthoudend materiaal bevond. De verdachte is zodoende ernstig tekort geschoten in haar verplichting voor de veiligheid van voor haar werkzame personen zorg te dragen.

Achtergrond

Op 13 juni 2007 is naam woningbouwvereniging, een woningbouwvereniging te Amsterdam, een overeenkomst voor aanneming van werk aangegaan met medeverdachte bedrijf, met betrekking tot het project ‘Osdorp Centrum Zuid’ te Amsterdam. Medeverdachte bedrijf heeft daarbij de opdracht gekregen om, kort gezegd, zes flats te saneren van asbest, deze te slopen en het terrein bouwrijp te maken. Het project is gelegen in een woonwijk.

Het tenlastegelegde beperkt zich tot de sanering van de zesde en laatste flat, gelegen aan de adres 2, blok 5a.

Het bedrijf naam bedrijf 2 heeft ten aanzien van onder meer de flat drie rapporten opgesteld inzake de inventarisatie van het aanwezige asbest dat voorafgaand aan de sloop verwijderd diende te worden, te weten a) op 15 februari 2007 naar aanleiding van onderzoek verricht in de periode van 22-05-2006 tot en met 23-05-2006, b) op 13 maart 2007 naar aanleiding van onderzoek verricht in de periode 22-05-2006 t/m 23-05-2006 en op 12 februari 2007 en c) op 6 december 2007 naar aanleiding van een aanvullende inspectie op 29 november 2007.

Medeverdachte bedrijf heeft als hoofdaannemer de asbestsanering uitbesteed aan verdachte, bedrijf zijnde een zusteronderneming en een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf. Beide zusterondernemingen maakten destijds deel uit van naam holding, met als directeur en enig aandeelhouder verdachte.

Verdachte heeft op haar beurt bij de uitvoering van de opdracht tot sanering diverse andere ondernemingen betrokken, zoals betrokkene 1, betrokkene 2, naam bedrijf 1 en betrokkene 3.

De asbestsaneringswerkzaamheden van het gehele project hebben plaatsgevonden van 4 november 2007 tot en met 21 december 2007 onder het toezicht van de medeverdachte 2, in dienst van verdachte als gecertificeerd Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (DTA).

Na de sanering van de flat heeft de verdachte aan betrokkene 4 de opdracht verstrekt tot de wettelijk verplichte inspectie van de flat, binnen en buiten, na de verwijdering van de geïnventariseerde asbesthoudende materialen. Medeverdachte 2 heeft hiertoe de analist naam 2 ingeschakeld, in dienst van betrokkene 4.

De eindcontrole van naam 2 bestond uit een visuele inspectie en eindmetingen van de containments in de woningen (de binnen-toepassingen) en een eindcontrole op basis van een visuele inspectie van hetgeen zich buiten bevond.

De analist naam 2 heeft op 27 december 2007 een document Visuele Inspectie opgesteld, waarin hij als volgt heeft geconcludeerd naar aanleiding van zijn inspectie op die dag:

op grond van de bevindingen van deze visuele inspectie wordt geconcludeerd dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte WEL vrij is van visueel waarneembare asbestverdachte materialen.

Gezien het verslag en de daarop gebaseerde rapportage visuele inspectie van betrokkene 4 van 3 januari 2008 heeft de inhoud betrekking op het gehele flatblok, binnen en buiten, voor- en achterzijde.

Voorts heeft naam 2 vijf rapporten eindcontrole na asbestverwijdering opgesteld. Daaruit blijkt het volgende:

Op grond van de resultaten van de ‘eindcontrole na asbestverwijdering’ kan geconcludeerd worden dat de ruimte WEL zonder beschermende middelen betreden mag worden.  Medeverdachte 2 en de analist naam 2 hebben alle inspectierapporten van betrokkene 4 van hun paraaf voorzien. Medeverdachte 2 heeft steeds als ‘vert. opdrachtgever’ getekend.

Naar aanleiding van de bevindingen van de analist is door betrokkene 4 de flat vrijgegeven, dat wil zeggen dat de ruimte vrij is verklaard van asbesthoudende materialen en dat de in die ruimte werkzame personen deze zonder beschermende maatregelen kunnen betreden.

Tussen 21 december 2007 en 7 januari 2008 hebben geen werkzaamheden plaatsgevonden op het bouwterrein of in/aan de flat. Op 7 januari 2008 is de verdachte begonnen met de voorsloop binnen in de flat; dat wil zeggen de handmatige verwijdering van alle niet-steenachtige materialen. De voorsloop is in opdracht van verdachte door verschillende werknemers van onderaannemer naam bedrijf 1 uitgevoerd.

Op 17 januari 2008 heeft de inspecteur van de Arbeidsinspectie naam 1 het bouwterrein en de flat bezocht naar aanleiding van een melding van de werkzaamheden door verdachte. naam 1 heeft de flat in het bijzijn van medeverdachte 2 geïnspecteerd.

In het proces-verbaal dat naam 1 naar aanleiding van deze controle heeft opgesteld, is vermeld dat hij op ongeveer 12 balkons aan de voorzijde van de flat en op één balkon aan de achterzijde materiaal zag liggen dat hij overduidelijk herkende als asbesthoudende materiaalresten. Hij zag in veel gevallen zelfs complete asbesthoudende buizen los op het balkon liggen. Hij trof in alle gevallen asbesthoudend materiaal aan dat niet was verpakt in een daartoe gesloten en geschikte verpakking.

Op de vraag van de inspecteur aan medeverdachte 2 of hij na de saneringswerkzaamheden zijn eindronde had gemaakt, heeft de medeverdachte ontkennend geantwoord.

De inspecteur naam 1 heeft bevolen de voorsloopwerkzaamheden onmiddellijk stil te leggen. De inspecteur heeft materiaal dat is aangetroffen op één van de balkons laten analyseren (foto 7 van bijlage 1 bij het proces-verbaal). Dit bleek asbesthoudend te zijn (bijlage 2, rapport van naam bedrijf 2 van 5 februari 2008).

Naar aanleiding van de inspectie door naam 1 zijn verschillende rapporten uitgebracht, zoals onder meer inventarisatierapporten van het bedrijf betrokkene 5 in opdracht van de gemeente en naam woningbouwvereniging, een inventarisatierapport van RPS in opdracht van medeverdachte bedrijf en een evaluatierapport van TNO, in opdracht van het stadsdeel Osdorp.

Geldigheid van de dagvaarding

De verdachte wordt onder feit 1 onder meer verweten dat zij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft verricht of heeft doen verrichten, nu zij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft nagelaten door niet eerst uit een te slopen flatgebouw alle asbest of asbesthoudende producten te verwijderen, voordat (delen) van dat gebouw werden gesloopt (…), volgens de inleidende dagvaarding strafbaar gesteld in artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

In het eerste en tweede lid van artikel 10.1 van de Wet milieubeheer wordt zowel verwezen naar het verrichten van handelingen als naar het nalaten daarvan. In het derde lid van dit artikel, dat ziet op bedrijfsmatig handelen, wordt echter uitdrukkelijk alleen gesproken over het verrichten van handelingen. Onder een verbod tot het verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 10, derde lid, van de Wet milieubeheer dient naar de kennelijke bedoeling van de wetgever niet tevens het nalaten van handelingen te worden verstaan. Het onder feit 1 sub b ten laste gelegde deel ‘(telkens) bedrijfsmatige handelingen met afvalstoffen heeft/hebben nagelaten, immers heeft/hebben zij, verdachte en/of haar mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan, niet eerst alle asbest of asbesthoudende producten verwijderd, voordat (delen van) dat gebouw werd(en) gesloopt, (...)’ kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gebracht onder de reikwijdte van artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

Het hof is gelet op de innerlijke tegenstrijdigheid van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van feit 1 partieel nietig dient te worden verklaard voor zover dit ziet op voornoemd onderdeel.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van het requisitoir als standpunt ingenomen, dat de beide tenlastegelegde feiten kunnen worden bewezenverklaard.

Zij heeft hiertoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Feit 1

De verdachte kan worden aangemerkt als de functionele dader van de tenlastegelegde handeling, nu het handelen van de DTA-er medeverdachte 2 aan de verdachte kan worden toegerekend; de bedrijfsmatige handelingen met asbest van de werknemer medeverdachte 2 zijn de verdachte rechtspersoon dienstig geweest en passen in de normale bedrijfsvoering van de verdachte. De verdachte kon beschikken over de werkwijze van haar werknemer medeverdachte 2 en heeft deze werkwijze aanvaard, door medeverdachte 2 onvoldoende te controleren.

Het voorwaardelijk opzet van medeverdachte 2 kan worden toegerekend aan de verdachte.

De verdachte en de medeverdachte 2 hebben zodanig bewust en nauw samengewerkt, dat sprake is van medeplegen.

Feit 2

De verdachte heeft als werkgever gehandeld in strijd met de zorgplicht genoemd in het Arbeidsomstandighedenbesluit, nu vanaf 7 januari 2008 door werknemers voorsloopwerkzaamheden zijn verricht in de flat, terwijl er nog asbest lag en deze werknemers geen beschermende kleding droegen.

Het gevaar van asbest komt duidelijk naar voren uit de stukken van het dossier. Het is algemeen bekend dat asbest in potentie op termijn dodelijk kan zijn. Dat was niet anders in 2008 en de verdachten hadden zich daar rekenschap van moeten geven.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van haar pleitnotities met bijlagen bepleit, dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het haar onder 1 en 2 ten laste gelegde. Zij heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De gedragingen van de medeverdachte 2, die als DTA-er verantwoordelijk was voor een volledige en juiste asbestsanering kunnen de verdachte rechtspersoon niet worden toegerekend. De verdachte heeft steeds volgens de regels gewerkt en voldoende toezicht uitgeoefend op de werkzaamheden. De verdachte wist niet beter dan dat de gehele flat vrij was van asbest en had niet hoeven vermoeden dat de DTA-er zijn werk niet deed. Daarom is geen sprake van opzet bij de verdachte en evenmin kan een eventueel (voorwaardelijk) opzet van de medeverdachte 2 worden toegerekend aan de verdachte.

Er is geen sprake van medeplegen met de medeverdachte 2.

Het rapport van betrokkene 5 is onbetrouwbaar en het rapport van TNO is slechts gebaseerd op een dossieronderzoek.

Na het stilleggen van de werkzaamheden door inspecteur naam 1 heeft de verdachte niet een volledig eigen onderzoek mogen uitvoeren. Het rapport van betrokkene 5, waarin is geconcludeerd dat op verschillende plaatsen in en aan de flat veel asbesthoudend materiaal is aangetroffen, is door de gemeente en de Arbeidsinspectie als uitgangspunt gehanteerd. Nu het recht van de verdachte op contra-expertise, dat deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, is geschonden, dient het genoemde rapport te worden uitgesloten van het bewijs.

Opmerkelijk en onverklaarbaar is dat na de sanering en de vrijgave nog zoveel asbest in de flat is aangetroffen. In het kader van een alternatief scenario is het mogelijk dat een derde op enig moment na de voorsloop asbesthoudend materiaal in de flat heeft geplaatst.

Anders dan de rechtbank in het vonnis heeft overwogen, kan op grond van het dossier niet worden vastgesteld dat in de periode van 21 december 2007 tot 17 januari 2008 asbesthoudend materiaal op de balkons van de flat aanwezig is geweest. De verklaring van de getuige getuige kan daartoe niet bijdragen wegens de onbetrouwbaarheid daarvan.

Voorts kan niet worden bewezen verklaard dat door de tenlastegelegde gedraging nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden of konden ontstaan. Evenmin kan worden vastgesteld dat de verdachte dat wist of had kunnen weten (feit 1). Op grond van het dossier kan evenmin worden bewezen verklaard dat door de tenlastegelegde handeling van de verdachte levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid ontstond of te verwachten was (feit 2).

Feit 2: het dossier bevat geen aanwijzingen dat asbest in de flat aanwezig was terwijl de voorsloopwerkzaamheden plaatsvonden. Verder heeft naam bedrijf 1 als onderaannemer volkomen zelfstandig de voorsloopwerkzaamheden uitgevoerd. Verdachte kan daarom niet als werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet worden aangemerkt. Er is geen sprake geweest van nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en naam bedrijf 1, dan wel tussen de verdachte en medeverdachte 2.

Oordeel hof

De aanwezigheid van asbest

Het voorafgaand aan de sloop laten uitvoeren van een asbestinventarisatie-onderzoek was in dit geval wettelijk verplicht op grond van onder meer artikel 4.54a van het Arbeidsomstandighedenbesluit. De verslaglegging van een dergelijk onderzoek geschiedt volgens een strikte werkmethode, die destijds was vastgelegd in de Beoordelingsrichtlijn (BRL) 5052.

Uit de genoemde asbestinventarisatierapporten van naam bedrijf 2 blijkt dat op verschillende plaatsen in de flat en op de balkons asbesthoudend materiaal is aangetroffen dat voorafgaand aan de sloop verwijderd moest worden. Op de balkons betrof dat, mede gezien de foto’s in de rapportage, gevelpanelen (op de eerste tot en met de vierde etage, voor- en achterzijde, 5-10 % hecht gebonden wit asbest CHR, dossierpagina 1015 10 en 11) en in de vloer van het balkon bevestigde/gestorte doorvoerbuizen (balkons aan de voorzijde van alle woningen op de tweede, derde en vierde etage, 5-10 % wit (CHR) en 2-5 % blauw (CRO) hecht gebonden asbest, dossierpagina 1015 20 en 21). Zichtbaar op deze laatste foto zijn twee pijpen in de vloer van het balkon, een smalle en een brede pijp. Beide buitentoepassingen zijn geclassificeerd als risicoklasse 2.

Gezien de inhoud van het rapport waren de betreffende toepassingen bij inventarisatie nog geheel intact en niet verweerd.

De medeverdachte 2 heeft verklaard dat het asbestinventarisatierapport de leidraad was voor de sanering van het asbest uit de flat. De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de inventarisatierapporten niet betwist.

Op 17 januari 2008, toen de voorsloopwerkzaamheden reeds waren gestart, heeft inspecteur naam 1 van de Arbeidsinspectie op 12 balkons aan de voorzijde en een balkon aan de achterzijde materiaal zien liggen dat hij direct en overduidelijk herkende als asbesthoudend. Van de door de inspecteur aangetroffen situatie zijn 15 foto’s genomen. Op de foto’s met nummers 5, 9, 10, 11 en 12 zijn (los gebroken delen van) buizen/pijpen te zien op de balkons. Op de foto’s 5, 10, 11 en 12 is een smalle pijp te zien die zich nog in de vloer van het balkon bevindt, een brede pijp die los op de vloer ligt en een gat in de vloer van het balkon, ter grootte van de brede pijp.

Op de foto’s 6, 7 en 14 zijn op de vloer van de balkons resten materiaal te zien tussen gruis en stof, (onder de plaats waar een vooraf geïnventariseerd asbesthoudend gevelpaneel had gezeten). Foto 15 is het aanzicht van een balkon aan de voorgevel van de flat met in cirkels aangegeven de plaats waar volgens de asbestinventarisatie asbesthoudende mantelbuizen hadden gezeten en met de pijl aangegeven de plaats waar volgens de asbestinventarisatie een asbesthoudend gevelpaneel had gezeten.

De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de bevindingen van de Arbeidsinspectie niet betwist; de raadsvrouw heeft in haar pleitnota gewezen op de deskundigheid van de inspecteur inzake het herkennen van asbesthoudend materiaal.

De medeverdachte 2 heeft op 22 mei 2008 bij de politie het volgende verklaard: per balkon aan de achterzijde van de flat bevond zich een gevelpaneel. Op de balkons aan de voorzijde werd een gevelpaneel gevonden en een doorvoer in het balkon (het hof begrijpt: voorafgaand aan de sanering). De in de flat (het hof begrijpt: na de sanering) achtergebleven asbesttoepassingen waren restanten van gevelpanelen en diverse doorvoeringen in het balkon. Al deze toepassingen werden genoemd in het asbestinventarisatierapport; er is niet goed gesaneerd. Het meeste achtergebleven asbest is afkomstig van de doorvoerbuizen.

Op grond van de bevindingen en de foto’s van het asbestinventarisatierapport, de waarnemingen, bevindingen en foto’s van de inspecteur van de Arbeidsinspectie en de verklaring van de medeverdachte 2 in onderling verband bezien stelt het hof vast dat geruime tijd nadat medeverdachte 2 op 21 december 2007 van analist naam 2 het rapport heeft ontvangen waaruit volgt dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte vrij is van visueel waarneembare asbestverdachte materialen, asbesthoudend materiaal is aangetroffen op een aantal van de balkons van de te slopen flat. De in het asbestinventarisatierapport beschreven toepassingen van asbesthoudend materiaal zijn in de periode voorafgaand aan het rapport van 21 december 2007 dan ook niet volledig gesaneerd. Door de verdediging is aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat het op 17 januari 2008 aangetroffen materiaal hetzelfde is als het materiaal dat er op 21 december 2007 lag. Het hof ziet geen aanwijzingen om dit te volgen, omdat in de periode tussen 21 december 2007 en 7 januari 2008 geen werkzaamheden zijn verricht en op de foto’s van de inspecteur van de Arbeidsinspectie is te zien dat de brede pijpen zeer dicht liggen bij de plek waar ze in het balkon hebben gezeten. Voor de aanwezigheid van deze pijpen is geen andere verklaring aannemelijk geworden dan dat deze pijpen, die verwijderd hadden moeten worden, op 21 december 2007 niet waren verwijderd.

De verweren worden verworpen.

Alternatief scenario

De raadsvrouw heeft (in het kader van een alternatief scenario) gewezen op de mogelijkheid dat, na de voorsloop en de inspectie door naam 1, een derde op enig moment asbesthoudend materiaal in de flat heeft geplaatst, dat er ten tijde van de vrijgave nog niet lag. De raadsvrouw heeft daarbij met name in de richting van Swinkels, een voormalig werknemer van verdachte, gewezen. Het hof acht niet aannemelijk dat bedoelde persoon asbesthoudend materiaal zoals aangetroffen en dat naar aard en omvang afkomstig moet zijn van de balkons van de flat ongezien kan hebben neergelegd. Daarbij neemt het hof in overweging dat het betoog van de verdediging impliceert dat materiaal dat voor de inspectie van 21 december 2007 zou zijn afgevoerd, volgens de verdediging op enigerlei wijze in het bezit is gekomen van deze persoon en vervolgens door hem in en op de balkons van de flat is gedeponeerd. Enige onderbouwing van dit vermoeden ontbreekt. Het hof gaat aan dit scenario voorbij, nu het hof zich baseert op de situatie zoals die door de Arbeidsinspectie is aangetroffen op 17 januari 2008 en genoemde ex-werknemer eerst na die datum in de flat aanwezig is geweest.

Het hof gaat eveneens voorbij aan de suggestie van de raadsvrouw dat het bedrijf naam bedrijf 1 mogelijk tijdens de voorsloop (eerder elders verwijderd) asbesthoudend materiaal zou hebben neergelegd in de flat, nu de raadsvrouw zich daarbij steeds heeft gebaseerd op veronderstellingen en zij haar verdachtmaking onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.

Het verweer van de verdediging met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van getuige getuige en alle rapportage die na het proces-verbaal van de Arbeidsinspectie van 17 januari 2008 is opgesteld, inclusief het verweer met betrekking tot het niet kunnen verrichten van een tegenonderzoek, behoeft evenmin bespreking, nu het hof de genoemde getuigenverklaring en de inhoud van deze rapporten niet voor het bewijs zal bezigen en zal uitgaan van de situatie zoals die op 17 januari 2008 in de flat door de Arbeidsinspectie is aangetroffen.

Terugschalen van de risicoklasse

Mocht de raadsvrouw met haar verweer (impliciet) hebben bedoeld te stellen dat de asbesthoudende gevelplaat op de balkons, anders dan vermeld in het inventarisatierapport, gesaneerd mocht worden in risicoklasse 1, overweegt het hof als volgt. Uit de brief van RPS naar aanleiding van de goedkeuring van de verlaging van de risicoklasse op 14 december 2007 inzake bepaalde toepassingen, waaronder de gevelplaat op het balkon, blijkt het volgende: indien de werkzaamheden niet kunnen worden uitgevoerd volgens plan (namelijk het in zijn geheel intact verwijderen van de plaat) en er tijdens het saneren een breuk ontstaat, moeten de werkzaamheden direct stil gelegd worden en moeten deze opgeschaald worden naar risicoklasse 2.

Het hof concludeert uit het voorgaande dat de verdachte met betrekking tot de gevelplaten de voorgeschreven niet-destructieve verwijderingsmethode onvoldoende heeft gevolgd, aangezien op 17 januari 2008 op verschillende balkons van de flat brokstukken en restanten gevelpaneel zijn aangetroffen.

Het verweer wordt verworpen.

Feit 1

Toerekening

Op grond van artikel 4.50 van het Arbeidsomstandighedenbesluit dient asbestsanering te worden verricht aan de hand van een schriftelijk werkplan, waarin verwerkt is de inhoud van het inventarisatierapport.

Uit het werkplan dat door verdachte werd gehanteerd, blijkt dat het vooraf geïnventariseerde asbesthoudende materiaal verwijderd moest worden en wel zodanig voorzichtig dat breuk voorkomen werd. Na verwijdering diende verpakking en geordend transport van het materiaal naar een verzamelcontainer te volgen.

De medeverdachte 2 heeft in zijn functie als DTA-er als werknemer van verdachte in het kader van de sanering van de flat bedrijfsmatige handelingen verricht met asbest, door dit materiaal te (doen) verwijderen en het vervolgens, in strijd met toepasselijke wet- en regelgeving, deels in beschadigde vorm achter te laten op verschillende balkons van de flat.

De vraag die het hof dient te beantwoorden is of de verdachte als rechtspersoon het feit heeft begaan.

Gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

1. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
2. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
3. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgevoerde bedrijf of in diens taakuitoefening,
4. e rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Medeverdachte bedrijf is een overeenkomst aangegaan om in opdracht een zestal flats te saneren van asbest, te slopen en vervolgens het terrein bouwrijp te maken. medeverdachte bedrijf heeft de sanering van de flats uitbesteed aan de verdachte, zijnde onderaannemer en zusteronderneming. De verdachte was daarmee verantwoordelijk voor de feitelijke sanering van de flats.

In dit geval heeft de natuurlijke persoon en medeverdachte 2 als DTA-er in dienst van de verdachte, bedrijfsmatige handelingen (doen) verrichten met betrekking tot de afvalstof asbest, namelijk het verwijderen daarvan. De verdachte is een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf dat als kernactiviteit heeft het saneren van asbest en daarmee samenhangende werkzaamheden. De genoemde gedraging past daarom in de normale bedrijfsvoering van de verdachte. De gedraging is de verdachte dienstig geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf; door de (tijdige) vrijgave van de flat te bewerkstelligen, voldeed de verdachte aan haar deel van de opdracht en kon de medeverdachte bedrijf beginnen met het slopen en vervolgens bouwrijp maken van de flat. Als werkgever van de DTA-er vermocht de verdachte erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden; er was immers sprake van een leidinggevende, in de persoon van de projectleider naam 3, die als werknemer van verdachte zeggenschap had over het functioneren van medeverdachte 2.

Met betrekking tot het aanvaarden van de verboden gedraging geldt het volgende.

Gezien het dossier had de DTA-er medeverdachte 2 een zelfstandige en centrale functie met veel verantwoordelijkheden inzake (het toezicht op) de verwijdering van het asbest. Medeverdachte 2 was sinds 2 januari 2007 in vaste dienst bij de verdachte en hij was destijds 27 jaar oud. Het betrof een groot project van in totaal zes flats. Medeverdachte 2 heeft zijn werkzaamheden niet volledig en juist uitgevoerd, aangezien hij tegen het einde van de saneringswerkzaamheden heeft verzuimd om zelf de flat te inspecteren. Mede als gevolg daarvan is niet geconstateerd dat verwijderd asbesthoudend materiaal is achtergelaten op de balkons van de flat en is men na de vrijgave door de laborant begonnen met de (voor)sloop van de (binnenruimte) van de flat.

Naam 3 heeft ten overstaan van de politie verklaard dat hij medeverdachte 2 ‘fysiek’ controleerde door er op toe te zien dat de DTA-er de logboekgegevens invulde. Verder ontving naam 3 de vrijgave certificaten per post en onderhield hij telefonisch contact met betrekking tot de juiste aantallen mensen en de voortgang van het project, dat voor de Kerst afgerond moest zijn.

De projectleider heeft bij de start van het project gekeken hoe de sanering werd uitgevoerd, maar naarmate het project vorderde en hij geen reden had om aan te nemen dat het werk niet goed zou zijn, heeft hij minder vaak controles uitgevoerd. Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft naam 3 desgevraagd het volgende verklaard: ‘de raadsman vraagt me waarom ik bij de overige 5 flats regelmatig kwam maar bij flat 6 niet. Afgaande op de resultaten van de flats 1 tot en met 5 en de twee dagelijkse overleggen met medeverdachte 2 over de planning, bestond er geen aanleiding voor mij om mijn bezoeken aan flat 6 op te voeren.’

De fysieke controle van de asbestverwijdering was, zo heeft naam 3 verklaard, de taak van medeverdachte 2. De verdediging heeft in dat kader steeds benadrukt dat het de DTA-er was die verantwoordelijk was voor het gehele saneringsproces.

Medeverdachte 2 heeft bij de politie verklaard dat naam 3 één à twee keer per week langskwam om te kijken hoe het ging en dat verder sprake was van telefonisch contact. De vertegenwoordiger van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, dat de projectleider niet fysiek aanwezig was om de kwaliteit van de saneringswerkzaamheden te controleren, voorafgaand aan of na de vrijgave.

Diens controle was, zo begrijpt het hof, vooral administratief. Blijkens de feitelijke gang van zaken droeg de DTA-er een grote verantwoordelijkheid inzake de kerntaak van de verdachte, nu hij niet alleen toezicht hield op de sanering, maar ook zelfstandig het moment bepaalde waarop deze was afgerond en de flat na inspectie kon worden vrijgegeven voor de aansluitende sloopwerkzaamheden.

Door deze (kennelijk gebruikelijke en aanvaarde) gang van zaken binnen haar bedrijfscultuur heeft de verdachte de omstandigheden in het leven geroepen waaronder een belangrijke werknemer die een spilfunctie vervulde, nalatig kon zijn op een cruciaal moment in het werkproces. Door juist op dat moment onvoldoende inhoudelijk toezicht uit te oefenen, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof niet de zorg betracht die in redelijkheid van haar als ondernemer kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging en heeft zij zodoende aanvaard dat de betreffende gedraging van haar werknemer kon plaatsvinden.

De omstandigheid dat ook naam bedrijf 2 steekproefsgewijs de sanering van de flats controleerde, doet niet af aan de zorgplicht van de verdachte, nu naam bedrijf 2 op 19 december 2007 voor het laatst het project heeft geïnspecteerd (brief van naam bedrijf 2 van 20 februari 2008, bijlage 3 van de pleitnota) en het de algemeen directeur van de verdachte is die volgens het werkplan de eindverantwoordelijkheid draagt voor de werkzaamheden.

Het hof voegt hier nog aan toe dat het feit dat de DTA-er verantwoordelijkheden heeft met betrekking tot een juiste asbestsanering, niet kan afdoen aan de eigen eindverantwoordelijkheid van de verdachte als gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de gedraging van medeverdachte 2 redelijkerwijs aan de verdachte kan worden toegerekend.

Opzet of schuld

Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de verdachte heeft gehandeld met (voorwaardelijk) opzet. Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, in dit geval het achterlaten van asbesthoudend materiaal in een flat, kan worden gesproken indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Daarbij dient het te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans bewust heeft aanvaard. Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is of bij hem kan worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij die kans op dat gevolg ook bewust heeft aanvaard. Van degene die weet heeft van de kans op het gevolg, maar die ervan uit is gegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan immers worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld, maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Het hof acht aannemelijk dat medeverdachte 2 niet op de hoogte was van het achtergebleven asbesthoudend materiaal in de flat, maar er vanuit is gegaan dat dit inmiddels was verwijderd, nu hij, in geval van een mogelijke afkeuring van de sanering door de laborant, immers tijd en geld van de verdachte, zijn werkgever, zou hebben verspild. Gezien zijn verklaring, dat hij ervan uit is gegaan dat al het asbest verwijderd was, heeft medeverdachte 2 evenmin bewust de kans aanvaard dat asbest was achtergebleven.

Het hof acht voorts aannemelijk, nu het dossier geen aanwijzingen geeft voor het tegendeel, dat de verdachte niet op de hoogte was van het verzuim van haar werknemer, noch dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op een dergelijk verzuim en het gevolg daarvan heeft aanvaard.

Bij deze stand van zaken spreekt het hof de verdachte vrij van het (voorwaardelijk) opzettelijk handelen zoals tenlastegelegd.

De verdachte, die op grond van het inventarisatierapport wist dat en op welke plaats zich in de flat asbesthoudende materialen bevonden, heeft naar het oordeel van het hof wel met grove onachtzaamheid en nalatig gehandeld door na de sanering niet meer zelf te (doen) controleren of alle in het inventarisatierapport bedoelde asbesthoudende materialen ook daadwerkelijk verwijderd waren.

Medeplegen

Het hof is van oordeel dat met betrekking tot de tenlastegelegde handelingen met asbest geen sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en medeverdachte 2, als gevolg waarvan niet is voldaan aan de voorwaarden voor de strafbare vorm van samenwerking die als medeplegen kan worden gekwalificeerd.

Nadelige gevolgen voor het milieu

Het verweer van de verdediging gaat impliciet uit van de gedachte dat feit 1 slechts bewijsbaar is indien uit technisch onderzoek blijkt dat na 21 december 2007 de hoeveelheid aangetroffen asbesthoudend materiaal zodanig was dat geldende normen ter zake overschreden zouden zijn als de flat zou worden gesloopt. In de bewoordingen van de artikelen 1.1 lid 2 onder a en 10.1 Wet milieubeheer kan voor dit verweer geen steun worden gevonden. Dat de hoeveelheid asbesthoudend materiaal dat tijdens de sloop van de flat in het milieu terecht zou zijn gekomen relatief zo gering zou zijn geweest dat dit geen gevolgen zou hebben gehad voor het milieu, doet niet af aan de verplichtingen van de verdachte om te handelen overeenkomstig de wet- en regelgeving en het werkplan. Deze verplichtingen zijn immers vastgesteld om (zo veel mogelijk) te voorkomen dat asbesthoudend materiaal in het milieu terecht komt.

De verdachte heeft bedrijfsmatige handelingen met asbest doen verrichten, door in het kader van de sanering van de flat op de balkons asbesthoudende pijpen en panelen los te laten maken. De verdachte heeft vervolgens de specifieke zorgplicht die is neergelegd in artikel 10.1 Wet milieubeheer geschonden door asbesthoudend materiaal (een afvalstof in de zin van artikel 10.1 Wet milieubeheer) te doen verwijderen en resten daarvan los op de balkons van de flat achter te doen laten; zij is op onzorgvuldige wijze omgegaan met een afvalstof en zij heeft er niet voor gezorgd, dat door haar werkwijze zo min mogelijk nadelige gevolgen voor het milieu konden ontstaan. Beschadigde asbesthoudende materiaalresten die zijn ontstaan door en na ongecontroleerde verwijdering van asbestbronnen, kunnen immers, ook indien het een hecht gebonden soort betreft, asbestvezels hebben afgegeven die vervolgens gedurende enkele weken vanaf de balkons in het milieu terecht konden komen.

Gezien het open karakter van de wettekst van artikel 1.1. lid 2 is de wetgever uitgegaan van een ruim begrip met betrekking tot ‘de gevolgen voor het milieu’: in het kader van de gevolgen voor het fysieke milieu is mede begrepen het belang van de bescherming van mensen (tegen, in dit geval, de gevolgen van blootstelling aan asbesthoudend materiaal). Dat het in contact komen met asbestvezels nadelig kan zijn voor de gezondheid van de mens, is naar het oordeel van het hof een feit van voldoende algemene bekendheid, zoals bedoeld in artikel 339 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering.

Door haar stelling, dat artikel 10.1 Wmb niet (ook) is toegesneden op de nadelige gevolgen voor de gezondheid van de mens binnen dan wel buiten de flat, is de raadsvrouw, naar het oordeel van het hof, uitgegaan van een te beperkte opvatting van het begrip ‘nadelige gevolgen voor het milieu’.

Wetenschap van nadelige gevolgen voor het milieu

De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf, dat behoorde tot een groep bedrijven die zich bezig houdt met de gehele keten van asbestverwijdering, sloopwerkzaamheden, de opslag van afval alsmede afvalbewerking en verwerking, de recycling van afvalstoffen en het weer op de markt brengen van gerecycled materiaal.

verdachte, tot 1 juli 2008 directeur en enig aandeelhouder van de naam holding waartoe de verdachte behoorde, heeft ten overstaan van de politie verklaard dat contact met asbestvezels ernstige gezondheidsrisico’s met zich mee brengt en kankerverwekkend is. Voorts heeft hij desgevraagd verklaard dat dat hem als werkgever een bijzondere zorgplicht geeft.

De verdachte wist vooraf waar het geïnventariseerde asbesthoudende materiaal zich bevond en om hoeveel materiaal het ging. Voorts was zij zich in haar hoedanigheid bewust van de nadelen voor het milieu in geval van een onjuiste verwijdering van asbest uit een pand. Gelet op het kennisniveau van de verdachte en haar kwaliteiten, is het hof van oordeel dat zij wist dat door het achterlaten van asbesthoudend materiaal op de balkons van de flat nadelige gevolgen konden ontstaan voor het milieu.

De verweren worden in alle onderdelen verworpen.

Feit 2

Werkgever

Naam 3, werknemer van verdachte en de projectleider, heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op 5 oktober 2012 verklaard, dat de verdachte de onderaannemer was van medeverdachte bedrijf met betrekking tot alle asbestwerkzaamheden en de uitsloopwerkzaamheden, ofwel de binnen- of voorsloop en de handmatige verwijdering van alle niet-steenachtige materialen (pagina 2). Medeverdachte 2 was, als werknemer in dienst van de verdachte, de project DTA-er met een centrale positie in het project. Hij hield als DTA-er toezicht op het logboek en de werkplannen van iedere onderaannemer (pagina 5). Medeverdachte 2 was ook het aanspreekpunt voor medeverdachte bedrijf. naam 3 heeft desgevraagd verklaard: ‘Of hij voorman was? Zo zou je het kunnen noemen. Hij bestelde bijvoorbeeld in opdracht van medeverdachte bedrijf ook lege containers en hij sloot het bouwterrein iedere dag af (pagina 11).

De vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg op 9 december 2013 verklaard, dat vanaf 7 tot 17 januari 2008 de voorsloopwerkzaamheden in de flat plaatsvonden, uitgevoerd door naam bedrijf 1, een onderaannemer van de verdachte.

Medeverdachte DTA-er medeverdachte 2 heeft bij de politie verklaard dat gedurende de voorsloop geen saneerders meer aanwezig waren, behalve hijzelf. Op de vraag of er een voorman was bij de sloop, heeft medeverdachte 2 verklaard: ‘ja, dat was ik zelf’. Medeverdachte 2 is, zo heeft hij verklaard, op de dag voorafgaand aan de dag van de Arbeidsinspectie nog door de binnenruimte van de flat heengelopen en was aanwezig op 17 januari 2008, de dag waarop de inspecteur naam 1 het bouwterrein en de flat heeft geïnspecteerd. Daarbij heeft de inspecteur asbesthoudende toepassingen aangetroffen op de balkons.

De personen die vanaf 7 januari 2008 de voorsloopwerkzaamheden hebben verricht, waren niet in dienst van de verdachte, maar van naam bedrijf 1, een door de verdachte ingehuurd bedrijf. Gezien de door de raadsvrouw op 25 april 2016 overgelegde e-mailberichten van 7 en 8 november 2007 tussen naam bedrijf 1 en naam 3 (bijlage 11 bij de pleitnota en in kopie gevoegd in de aanvulling bij het arrest) heeft naam 3 naam bedrijf 1 instructies en een taakomschrijving gestuurd, in de vorm van de werkverdeling tussen verdachte en naam bedrijf 1 met betrekking tot de sanering en de voorsloop van de flats (het exacte aantal woningen en portieken dat gesloopt moest worden) en de afspraken waaraan naam bedrijf 1 zich moest conformeren, zoals de keuringen en de diploma’s van haar personeel en het verzorgen van de benodigde hulpmiddelen zoals voorgeschreven. naam bedrijf 1 heeft deze opdracht voor asbest- en sloopwerkzaamheden van verdachte vervolgens aangenomen, met offerte van een bedrag per woning.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de voorsloop onder het gezag van de verdachte werd verricht en dat zij als gevolg daarvan kan worden beschouwd als werkgeefster in de zin van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet van genoemde personen. Ook ten opzichte van medeverdachte 2 was de verdachte werkgeefster als bedoeld in artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet. medeverdachte 2 was als project DTA-er en werknemer van verdachte blijkbaar minst genomen bij een deel van de voorsloop aanwezig en beschouwde zichzelf daarbij als de voorman.

Gevolg van het nalaten door de werkgever

Het verweer van de verdediging gaat impliciet uit van de gedachte dat het onderhavige delict slechts bewijsbaar is indien uit technisch onderzoek blijkt dat geldende normen ter zake overschreden zijn. Dit kan niet worden afgeleid uit de bewoordingen van artikel 32, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet.

Het hof acht bewezen, zoals hiervoor overwogen, dat het door naam 1 op de balkons aangetroffen beschadigde en gebroken asbesthoudende materiaal daar heeft gelegen in de periode van 21 december 2007 tot en met 17 januari 2008 en dat contact met asbestvezels levensgevaar of ernstige schade aan de menselijke gezondheid kan veroorzaken. Als gevolg daarvan zijn de werknemers van naam bedrijf 1, die niet op de hoogte waren dat asbest aanwezig was, tijdens de voorsloopwerkzaamheden onbeschermd blootgesteld aan (de vezels afkomstig van) beschadigd asbesthoudend materiaal.

De verdachte heeft als werkgeefster nagelaten na 21 december 2007 het achtergebleven asbesthoudend materiaal te (doen) verwijderen voordat de werknemers met de voorsloop van de flat begonnen. Zij heeft zodoende naar het oordeel van het hof door een gebrek aan toezicht -zoals hiervoor overwogen- niet de zorg betracht die van haar als gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf en eindverantwoordelijke voor een juiste toepassing van de wet, gevergd kon worden. Het hof is van oordeel dat als gevolg van het nalaten van verdachte levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van de werknemers te verwachten was.

Wetenschap

De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf, dat behoorde tot een groep bedrijven die zich bezig houdt met de gehele keten van asbestverwijdering, sloopwerkzaamheden, de opslag van afval alsmede afvalbewerking en verwerking, de recycling van afvalstoffen en het weer op de markt brengen van gerecycled materiaal.

verdachte, tot 1 juli 2008 directeur en enig aandeelhouder van de naam holding waartoe de verdachte behoorde, heeft ten overstaan van de politie verklaard dat contact met asbestvezels ernstige gezondheidsrisico’s met zich mee brengt en kankerverwekkend is. Voorts heeft hij desgevraagd verklaard dat dat hem als werkgever een bijzondere zorgplicht geeft.

De verdachte wist vooraf waar het geïnventariseerde asbesthoudende materiaal zich bevond en om hoeveel materiaal het ging. Voorts was zij zich in haar hoedanigheid bewust van de gevaren voor de gezondheid in geval van contact met asbestvezels. Gelet op het kennisniveau van de verdachte en haar kwaliteiten, is het hof van oordeel dat zij wist dat door het achterlaten van asbesthoudend materiaal op de werkplek levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van de slopers te duchten was.

De verweren worden in alle onderdelen verworpen.

Bewezenverklaring

• Feit 1: overtreding van een voorschrift, strafbaar gesteld bij artikel 10.1 Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon;
• Feit 2: overtreding van een voorschrift, strafbaar gesteld bij artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet, begaan door een rechtspersoon.

Strafoplegging

• Feit 1: geldboete van € 7.500
• Feit 2: geldboete van € 22.500

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep op geen enkele wijze blijk gegeven het kwalijke van haar handelen in te zien. Integendeel, zij heeft steeds getracht de verantwoordelijkheid voor hetgeen haar werd verweten af te schuiven op één van haar (voormalige) werknemers. Het hof rekent de verdachte haar onzorgvuldig en onachtzaam handelen zwaar aan. Het hof is daarom van oordeel dat een geldboete van een omvang zoals voorgesteld door de raadsvrouw in dit geval geen passende reactie is, nog daargelaten dat de strafrechter geen rekening hoeft te houden met procedures die in een ander kader dan het strafrechtelijke zijn gevoerd, dan wel met de gevolgen daarvan.

Bij de straftoemeting is van belang dat het hof, anders dan het oordeel van de rechtbank en de vordering van de advocaat-generaal, niet bewezen acht dat de verdachte met (voorwaardelijk) opzet heeft gehandeld in feit 1. Als gevolg daarvan is het onder feit 1 bewezen verklaarde geen misdrijf, maar een overtreding.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 7 april 2016 is zij eerder met betrekking tot een aan de Wet milieubeheer gerelateerd delict onherroepelijk veroordeeld.

Voorts is de verdachte in hoger beroep (en gelet op het strafmaatbetoog van de raadsvrouw onherroepelijk) veroordeeld voor overtreding van artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet, vanwege een bedrijfsongeval dat voorafgaand aan de onderliggende feiten heeft plaatsgevonden.

Gelet op de tijd die nadien is verstreken, acht het hof een deels voorwaardelijke straf met een proeftijd op dit moment niet meer geboden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Congres Milieustrafrecht: Trends & Toekomstige Ontwikkelingen, Donderdag 1 december 2016.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.