Verdachte heeft als DTA-er bedrijfsmatig werkzaamheden met asbest verricht. Dagvaarding partieel nietig. Geen sprake van medeplegen. Geen (voorwaardelijk) opzet, wel met grove onachtzaamheid en nalatig gehandeld.

Gerechtshof Amsterdam 10 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2232 De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van de Wet milieubeheer. Hij was als Deskundige Toezichthouder Asbestverwijdering in dienst van medeverdachte bedrijf 2 en in het kader van een groot project uit hoofde van zijn functie verantwoordelijk voor het toezicht op de juiste en volledige sanering van asbesthoudend materiaal uit zes flatgebouwen. Dit grote project bevond zich midden in een woonwijk in Amsterdam. De verdachte heeft na afloop van de sanering van de zesde flat niet zelf de ruimte binnen en buiten geïnspecteerd, hoewel hij wist dat hij daartoe gehouden was. Daarmee is hij verantwoordelijk voor de omstandigheid dat asbesthoudend materiaal in beschadigde vorm is achtergebleven op verschillende balkons van één van de te slopen flats. Dat materiaal heeft daar vervolgens gedurende enkele weken gelegen, waarbij asbestvezels zich in het milieu hebben kunnen verspreiden.

Behoudens de hiervoor genoemde mogelijke gevolgen voor de menselijke gezondheid en het milieu, heeft de verdachte ook onrust veroorzaakt bij de direct omwonenden en de voormalige bewoners van de flat.

Verdenking

De verdachte wordt onder feit 1 onder meer verweten dat hij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft verricht of heeft doen verrichten, nu hij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft nagelaten door niet eerst uit een te slopen flatgebouw alle asbest of asbesthoudende producten te verwijderen, voordat (delen) van dat gebouw werden gesloopt (…), volgens de inleidende dagvaarding strafbaar gesteld in artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

In het eerste en tweede lid van artikel 10.1 van de Wet milieubeheer wordt zowel verwezen naar het verrichten van handelingen als naar het nalaten daarvan. In het derde lid van dit artikel, dat ziet op bedrijfsmatig handelen, wordt echter uitdrukkelijk alleen gesproken over het verrichten van handelingen. Onder een verbod tot het verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 10, derde lid, van de Wet milieubeheer dient naar de kennelijke bedoeling van de wetgever niet tevens het nalaten van handelingen te worden verstaan. Het onder feit 1 sub b ten laste gelegde deel ‘(telkens) bedrijfsmatige handelingen met afvalstoffen heeft/hebben nagelaten, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan, niet eerst alle asbest of asbesthoudende producten verwijderd, voordat (delen van) dat gebouw werd(en) gesloopt, (...)’ kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gebracht onder de reikwijdte van artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

Het hof is gelet op de innerlijke tegenstrijdigheid van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van feit 1 partieel nietig dient te worden verklaard voor zover dit ziet op voornoemd onderdeel.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep als standpunt ingenomen, dat de beide tenlastegelegde feiten kunnen worden bewezenverklaard. Zij heeft hiertoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Ten aanzien van feit 1: De verdachte wordt feitelijk verweten dat hij de sanering van de flat onvoldoende heeft begeleid en gecontroleerd en geen nacontrole en visuele inspectie heeft verricht voordat hij een laboratorium vroeg een eindcontrole te doen. De verdachte was de DTA-er van het project en heeft uit hoofde van zijn functie nagelaten zijn eigen visuele inspectieronde te maken alvorens hij de analist van een laboratorium inschakelde voor de eindcontrole van de flat. Zodoende kon het gebeuren dat de flat is vrijgegeven, terwijl er zich nog hoeveelheden asbest in de flat en op de balkons bevonden. Door niet aan zijn verplichting te voldoen en zonder meer te vertrouwen op anderen is minst genomen sprake van voorwaardelijk opzet met betrekking tot het bedrijfsmatig handelen met asbest, waardoor schade aan het milieu kon ontstaan.

De advocaat-generaal is voorts van mening dat, gelet op de systematiek van artikel 10.1 van de Wet milieubeheer, in dit geval alleen de tenlastegelegde bedrijfsmatig verrichte handelingen bewezen verklaard kunnen worden.

Ten aanzien van feit 2: de analist heeft door middel van zijn rapport de flat vrijgegeven, hetgeen wil zeggen dat de flat vrij is van visueel waarneembaar asbest, zodat medewerkers daar onbeschermd aan het werk kunnen, terwijl er nog wel asbest in de flat aanwezig was.

Nu de flat niet vrij van asbest was (en de verdachte dat wist), was het vrijgave rapport vals. De verdachte, die een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van een juiste sanering, heeft dit rapport mede ondertekend, namens de opdrachtgever. Onder deze omstandigheden kan worden gesteld dat de verdachte het oogmerk had dit vals opgemaakte geschrift, dat een bewijsbestemming had, te gebruiken als echt en onvervalst.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het hem onder 1 en 2 ten laste gelegde. Hij heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De bij de politie afgelegde verklaringen van de verdachte moeten worden uitgesloten van het bewijs op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, nu de verdachte, zo begrijpt het hof het betoog van de raadsman, door de politie niet voorafgaand aan het verhoor is gewezen op het recht een raadsman te raadplegen, noch rechtsbijstand heeft gehad tijdens de verhoren.

Ten aanzien van feit 1 heeft de raadsman verder aangevoerd, dat uit de toepasselijke wet- en regelgeving niet blijkt dat een project-DTA-er zelf een visuele controle moet doen na de asbestsanering, noch dat hij vervolgens aanwezig moet zijn bij de eindronde van de analist. De verdachte heeft mogen vertrouwen op de mededeling van zijn medesaneerders dat de flat schoon was. Dat is een gebruikelijke gang van zaken. Sanering is immers een gedeelde taak. Voorts is het alleen de verantwoordelijkheid van de analist om de flat vrij te geven. Het feit dat na de vrijgave nog asbest in de flat is aangetroffen, kan daarom niet de verdachte, die alleen toezicht hield en verder slechts alle administratie verzamelde, worden verweten. De verdachte wist niet dat er nog asbest in de flat lag en had dat ook niet kunnen weten; er was geen sprake van tijdsdruk en de eindcontrole van de analist was weliswaar kort, maar niet zodanig kort dat een juiste controle niet mogelijk was. Daarom is geen sprake van opzet, evenmin in voorwaardelijke zin.

Dat asbesthoudend materiaal is aangetroffen op 17 januari 2008 is een feit, maar niet is komen vast te staan dat datzelfde materiaal er ook lag op de dag van de vrijgave, te weten op 21 december 2007. In dit kader is het volgende van belang. De rapporten in het dossier van bedrijf 6 , bedrijf 7 en bedrijf 8 dateren van na 17 januari 2008. Tijdens het Kerstreces tot 7 januari 2008, het moment van aanvang van de sloop, kan mogelijk door vuurwerk, vandalisme of anderszins asbest in de flat terecht zijn gekomen. Vervolgens kunnen tijdens de sloop in de periode van 7 tot 17 januari 2008 andere asbesthoudende materialen zijn vrijgekomen. Verder bestaat twijfel over de betrouwbaarheid en de juistheid van de rapporten van bedrijf 6 , bedrijf 8 en bedrijf 7 . Als gevolg daarvan staat niet vast hoeveel en waar precies het asbest is aangetroffen na 17 januari 2008. Ook de verklaring van de getuige getuige kan in dit kader niet tot het bewijs worden gebezigd, wegens de onbetrouwbaarheid daarvan.

Voorts staat niet vast dat het op 17 januari 2008 aangetroffen asbesthoudend materiaal, in geval dit in het slooppuin terecht was gekomen, schadelijk voor het milieu of personen zou zijn geweest. Dit materiaal zou in dat geval onder de normwaarde zijn gebleven.

Ten slotte is geen sprake van medeplegen met één van de rechtspersonen Medeverdachte bedrijf 2 B.V. of medeverdachte bedrijf In het licht van hetgeen is aangevoerd, dient de verdachte te worden vrijgesproken van feit 1.

Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsman aangevoerd dat de inhoud van het rapport visuele inspectie als gevolg waarvan de flat uiteindelijk is vrijgegeven, geheel voor rekening van de analist komt. De verdachte heeft het rapport alleen ’voor gezien’ geparafeerd en kan niet voor de inhoud ervan verantwoordelijk worden gehouden. De paraaf van de verdachte heeft slechts een administratieve functie; voor vrijgave is hij niet opgeleid. De verdachte heeft mogen vertrouwen op de mededeling van anderen dat de flat schoon was. Er is geen sprake van wetenschap met betrekking tot de valsheid, noch is sprake van het oogmerk van de verdachte dit geschrift als echt en onvervalst te gebruiken. Voorts ontbreekt het bewijs voor het medeplegen met de analist. Gelet op het voorgaande dient de verdachte ook te worden vrijgesproken van feit 2.

Beoordeling vormverzuimen tijdens politieverhoren

Gezien het dossier is de verdachte niet voorafgaand aan het eerste politieverhoor op 21 mei 2008 gewezen op zijn recht een raadsman te raadplegen. Evenmin kan worden gesteld dat hij uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van dat recht. Wel is de verdachte door de politie op zijn zwijgrecht gewezen. Het eerste verhoor op 21 mei 2008 is begonnen om 15.00 uur en is geëindigd om 17.45 uur. Tussen 15.45 uur en 16.00 uur is onderbroken voor ‘bezoek advocaat’ (pagina 0201 09 van het dossier). Gezien het piketformulier dat zich in het dossier bevindt, heeft een met name genoemde raadsvrouw de verdachte bezocht. Niet duidelijk is welk deel van het verhoor vóór het contact met de raadsvrouw plaatsvond en welk deel daarna. Bij de drie verhoren die vervolgens plaatsvonden op 22 en 23 mei 2008 was geen sprake van tussentijdse rechtsbijstand.

Op 6 november 2012 is de verdachte gehoord als getuige bij de rechter-commissaris, in het bijzijn van zijn raadsman. Hij heeft daar verklaard, dat hij bij de politie de waarheid heeft gezegd en dat hij niet onder druk is gezet. Ter terechtzitting op 9 december 2013 heeft de verdachte verklaard dat de verklaringen die hij bij de politie heeft afgelegd, kloppen en dat hij daar niets aan toe te voegen heeft. Ook ter terechtzitting in hoger beroep op 22 en 25 april 2016 is de verdachte op geen enkele manier terug gekomen op zijn destijds ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen.

Uit inmiddels bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat, indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dat in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a Sv. Na een daartoe strekkend verweer dient dat verzuim in de regel, behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend, doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.1

Het hof stelt vast dat in dit geval sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Nu de hiervoor genoemde uitzonderingen zich niet voordoen, dient een dergelijk verzuim zonder meer tot bewijsuitsluiting te leiden. Het hof sluit, nu niet duidelijk is welk deel van het verhoor vóór het contact met zijn toenmalige raadsvrouw plaatsvond en welk deel daarna, de gehele eerste verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd, uit van het bewijs (pagina 0201 03 tot en met 0201 09 van het dossier). De verklaringen die de verdachte later, na bijstand van een raadsvrouw heeft afgelegd, beschouwt het hof niet als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman voor zover dit inhoudt dat ook een rechtsgevolg moet worden verbonden aan het feit dat de verdachte geen rechtsbijstand heeft gehad tijdens de verhoren in mei 2008, nu de reikwijdte van de zogenoemde Salduz norm niet zover strekt dat daar ook in gevallen zoals het onderhavige rechten als bedoeld door de raadsman aan kunnen worden ontleend. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het recht op rechtsbijstand tijdens een verhoor, dient pas met ingang van 1 maart 2016 toepassing te worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.

Relevante feiten en omstandigheden

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in twee instanties is het volgende naar voren gekomen.

Op 13 juni 2007 is vereniging , een woningbouwvereniging te Amsterdam, een overeenkomst voor aanneming van werk aangegaan met medeverdachte bedrijf (hierna: medeverdachte bedrijf ), met betrekking tot het project ‘Osdorp Centrum Zuid’ te Amsterdam. medeverdachte bedrijf heeft daarbij de opdracht gekregen om, kort gezegd, zes flats te saneren van asbest, deze te slopen en het terrein bouwrijp te maken. Het project is gelegen in een woonwijk.

Het tenlastegelegde beperkt zich tot de sanering van de zesde en laatste flat, gelegen aan de flat , blok 5a (hierna: de flat ).

Het bedrijf bedrijf 2 B.V. (hierna: bedrijf 2 ) heeft ten aanzien van onder meer de flat drie rapporten opgesteld inzake de inventarisatie van het aanwezige asbest dat voorafgaand aan de sloop verwijderd diende te worden, te weten a) op 15 februari 2007 naar aanleiding van onderzoek verricht in de periode van 22-05-2006 tot en met 23-05-2006, b) op 13 maart 2007 naar aanleiding van onderzoek verricht in de periode 22-05-2006 t/m 23-05-2006 en op 12 februari 2007 en c) op 6 december 2007 naar aanleiding van een aanvullende inspectie op 29 november 2007.

Medeverdachte bedrijf heeft als hoofdaannemer de asbestsanering uitbesteed aan Medeverdachte bedrijf 2 (hierna: Medeverdachte bedrijf 2 ), zijnde een zusteronderneming en een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf. Beide zusterondernemingen maakten destijds deel uit van naam holding , met als directeur en enig aandeelhouder naam .7

Medeverdachte bedrijf 2 heeft op haar beurt bij de uitvoering van de opdracht tot sanering diverse andere ondernemingen betrokken, zoals ondernemingen.

De asbestsaneringswerkzaamheden van het gehele project hebben plaatsgevonden van 4 november 2007 tot en met 21 december 2007 onder het toezicht van de verdachte, in dienst van Medeverdachte bedrijf 2 als gecertificeerd Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (DTA).

Na de sanering van de flat heeft Medeverdachte bedrijf 2 aan bedrijf 5 (hierna: bedrijf 5 ) de opdracht verstrekt tot de wettelijk verplichte inspectie van de flat, binnen en buiten, na de verwijdering van de geïnventariseerde asbesthoudende materialen. De verdachte heeft hiertoe de analist analist ingeschakeld, in dienst van bedrijf 5 .

De eindcontrole van analist bestond uit een visuele inspectie en eindmetingen van de containments in de woningen (de binnen-toepassingen) en een eindcontrole op basis van een visuele inspectie van hetgeen zich buiten bevond.

De analist analist heeft op 27 december 2007 een document Visuele Inspectie opgesteld, waarin hij als volgt heeft geconcludeerd naar aanleiding van zijn inspectie op die dag:

op grond van de bevindingen van deze visuele inspectie wordt geconcludeerd dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte WEL vrij is van visueel waarneembare asbestverdachte materialen.

Gezien het verslag en de daarop gebaseerde rapportage visuele inspectie van bedrijf 5 van 3 januari 2008 heeft de inhoud betrekking op het gehele flatblok, binnen en buiten, voor- en achterzijde.

Voorts heeft analist vijf rapporten eindcontrole na asbestverwijdering opgesteld. Daaruit blijkt het volgende: op grond van de resultaten van de ‘eindcontrole na asbestverwijdering’ kan geconcludeerd worden dat de ruimte WEL zonder beschermende middelen betreden mag worden.

De verdachte en de analist analist hebben alle inspectierapporten van bedrijf 5 van hun paraaf voorzien.

De verdachte heeft steeds als ‘vert. opdrachtgever’ getekend.

Naar aanleiding van de bevindingen van de analist is door bedrijf 5 de flat vrijgegeven, dat wil zeggen dat de ruimte vrij is verklaard van asbesthoudende materialen en dat de in die ruimte werkzame personen deze zonder beschermende maatregelen kunnen betreden.

Tussen 21 december 2007 en 7 januari 2008 hebben geen werkzaamheden plaatsgevonden op het bouwterrein of in/aan de flat.

Op 7 januari 2008 is Medeverdachte bedrijf 2 begonnen met de voorsloop binnen in de flat ; dat wil zeggen de handmatige verwijdering van alle niet-steenachtige materialen. De voorsloop is in opdracht van Medeverdachte bedrijf 2 door verschillende werknemers van onderaannemer ondernemingen uitgevoerd.

Op 17 januari 2008 heeft de inspecteur van de Arbeidsinspectie inspecteur het bouwterrein en de flat bezocht naar aanleiding van een melding van de werkzaamheden door Medeverdachte bedrijf 2. Inspecteur heeft de flat in het bijzijn van de verdachte geïnspecteerd.

In het proces-verbaal dat inspecteur naar aanleiding van deze controle heeft opgesteld, is vermeld dat hij op ongeveer 12 balkons aan de voorzijde van de flat en op één balkon aan de achterzijde materiaal zag liggen dat hij overduidelijk herkende als asbesthoudende materiaalresten. Hij zag in veel gevallen zelfs complete asbesthoudende buizen los op het balkon liggen. Hij trof in alle gevallen asbesthoudend materiaal aan dat niet was verpakt in een daartoe gesloten en geschikte verpakking.

Op de vraag van de inspecteur aan de verdachte of hij na de saneringswerkzaamheden zijn eindronde had gemaakt, heeft de verdachte ontkennend geantwoord.

De inspecteur inspecteur heeft bevolen de voorsloopwerkzaamheden onmiddellijk stil te leggen.

De inspecteur heeft materiaal dat is aangetroffen op één van de balkons laten analyseren (foto 7 van bijlage 1 bij het proces-verbaal). Dit bleek asbesthoudend te zijn (bijlage 2, rapport van bedrijf 2 van 5 februari 2008).

Naar aanleiding van de inspectie door inspecteur zijn verschillende rapporten uitgebracht, zoals onder meer inventarisatierapporten van het bedrijf bedrijf 6 in opdracht van de gemeente en vereniging , een inventarisatierapport van bedrijf 7 in opdracht van medeverdachte medeverdachte bedrijf en een evaluatierapport van bedrijf 8 , in opdracht van het stadsdeel Osdorp.

Beoordeling hof

De aanwezigheid van asbest

Het voorafgaand aan de sloop laten uitvoeren van een asbestinventarisatie-onderzoek was in dit geval wettelijk verplicht op grond van onder meer artikel 4.54a van het Arbeidsomstandighedenbesluit. De verslaglegging van een dergelijk onderzoek geschiedt volgens een strikte werkmethode, die destijds was vastgelegd in de Beoordelingsrichtlijn (BRL) 5052.

Uit de genoemde asbestinventarisatierapporten van bedrijf 2 blijkt dat op verschillende plaatsen in de flat en op de balkons asbesthoudend materiaal is aangetroffen dat voorafgaand aan de sloop verwijderd moest worden. Op de balkons betrof dat, mede gezien de foto’s in de rapportage, gevelpanelen (op de eerste tot en met de vierde etage, voor- en achterzijde, 5-10 % hecht gebonden wit asbest CHR, dossierpagina 1015 10 en 11) en in de vloer van het balkon bevestigde/gestorte doorvoerbuizen (balkons aan de voorzijde van alle woningen op de tweede, derde en vierde etage, 5-10 % wit (CHR) en 2-5 % blauw (CRO) hecht gebonden asbest, dossierpagina 1015 20 en 21). Zichtbaar op deze laatste foto zijn twee pijpen in de vloer van het balkon, een smalle en een brede pijp. Beide buitentoepassingen zijn volgens het rapport geclassificeerd als risicoklasse 2.

Gezien de inhoud van het rapport waren de betreffende toepassingen bij inventarisatie nog geheel intact en niet verweerd.

De verdachte heeft verklaard dat het asbestinventarisatierapport de leidraad was voor de sanering van het asbest uit de flat. De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de inventarisatierapporten niet betwist.

Op 17 januari 2008, toen de voorsloopwerkzaamheden reeds waren gestart, heeft inspecteur inspecteur van de Arbeidsinspectie op 12 balkons aan de voorzijde en op een balkon aan de achterzijde materiaal zien liggen dat hij direct en overduidelijk herkende als asbesthoudend. Van de door de inspecteur aangetroffen situatie zijn 15 foto’s genomen. Op de foto’s met nummers 5, 9, 10, 11 en 12 zijn (los gebroken delen van) buizen/pijpen te zien op balkons. Op de foto’s 5, 10, 11 en 12 is een smalle pijp te zien die zich nog in de vloer van het balkon bevindt, een brede pijp die los op de vloer ligt en een gat in de vloer van het balkon, ter grootte van de brede pijp.

Op de foto’s 6, 7 en 14 zijn op de vloer van de balkons resten materiaal te zien tussen gruis en stof, (onder de plaats waar een vooraf geïnventariseerd asbesthoudend gevelpaneel had gezeten). Foto 15 toont het aanzicht van een balkon aan de voorgevel van de flat, met in cirkels aangegeven de plaats waar volgens de asbestinventarisatie asbesthoudende mantelbuizen hadden gezeten en met de pijl aangegeven de plaats waar volgens de asbestinventarisatie een asbesthoudend gevelpaneel had gezeten.

De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de bevindingen van de Arbeidsinspectie niet betwist.

De verdachte heeft bij de politie op 22 mei 2008 het volgende verklaard: per balkon aan de achterzijde van de flat bevond zich een gevelpaneel. Op de balkons aan de voorzijde werd een gevelpaneel gevonden en een doorvoer in het balkon (het hof begrijpt: voorafgaand aan de sanering). De in de flat (het hof begrijpt: na de sanering) achtergebleven asbesttoepassingen waren restanten van gevelpanelen en diverse doorvoeringen in het balkon. Al deze toepassingen werden genoemd in het asbestinventarisatierapport; er is niet goed gesaneerd. Het meeste achtergebleven asbest is afkomstig van de doorvoerbuizen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte, geconfronteerd met de hierboven genoemde foto’s van voor en na de sanering, verklaard: ‘ja, dat zijn dezelfde toepassingen, daar kun je niet omheen. Ik ben er vanuit gegaan dat die al verwijderd waren’.

Op grond van de bevindingen en de foto’s van het asbestinventarisatierapport, de waarnemingen, bevindingen en foto’s van de inspecteur van de Arbeidsinspectie en de verklaringen van de verdachte in onderling verband bezien stelt het hof vast dat geruime tijd nadat de verdachte op 21 december 2007 van analist analist het rapport heeft ontvangen waaruit volgt dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte vrij was van visueel waarneembare asbestverdachte materialen, asbesthoudend materiaal is aangetroffen op een aantal van de balkons van de te slopen flat , waaronder materiaal in de vorm van buizen die overeenkomen met die in de voor de sloop opgestelde asbestinventarisatierapportage. Het hof leidt hieruit af dat de in het asbestinventarisatierapport beschreven toepassingen van asbesthoudend materiaal in de periode voorafgaand aan het rapport van 21 december 2007 niet volledig zijn gesaneerd. Door de verdediging is weliswaar aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat het op 17 januari 2008 aangetroffen materiaal hetzelfde is als het materiaal dat er op 21 december 2007 lag, maar het hof ziet geen aanwijzingen om aan te nemen dat het om ander materiaal zou gaan. Op de foto’s van de inspecteur van de Arbeidsinspectie is te zien dat de brede pijpen zeer dicht liggen bij de plek waar ze in het balkon hebben gezeten. Voor de aanwezigheid van deze pijpen is geen andere verklaring aannemelijk geworden dan dat deze pijpen, die verwijderd hadden moeten worden, op 21 december 2007 niet waren verwijderd. Het verweer wordt verworpen.

De raadsman heeft (in het kader van een alternatief scenario) gewezen op de mogelijkheid dat in de periode van 21 december 2007 tot 17 januari 2008 asbesthoudend materiaal dat er op het moment van de vrijgave nog niet lag, in de flat is terechtgekomen, dan wel is neergelegd. Nu de raadsman dit scenario op geen enkele manier heeft onderbouwd, gaat het hof aan dit verweer voorbij.

Het verweer van de verdediging met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige getuige en alle rapportages die na het proces-verbaal van de Arbeidsinspectie van 17 januari 2008 zijn opgesteld behoeft geen bespreking, nu het hof deze verklaring en de inhoud van deze rapporten niet voor het bewijs zal bezigen en zal uitgaan van de situatie zoals die op 17 januari 2008 in de flat door de Arbeidsinspectie is aangetroffen.

Feit 1

Relevante wet- en regelgeving en het werkplan

De taken van de DTA-er

Bedrijfsmatige asbestverwijdering dient op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving plaats te vinden door een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf, onder het voortdurend toezicht van in elk geval één daartoe gecertificeerd deskundige, een DTA-er. De verdachte heeft verklaard dat hij een opleiding voor DTA-er heeft gevolgd en dat hij beschikte over het destijds geldende persoonscertificaat Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering.

Uit bovengenoemde wet- en regelgeving en het werkplan volgt dat bedrijfsmatige asbestverwijdering verplicht plaatsvindt onder het toezicht van een DTA-er, dat een werkplan moet worden opgesteld aan de hand van het inventarisatierapport, dat de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd overeenkomstig het opgestelde werkplan en dat de DTA-er het werkgebied visueel dient te inspecteren alvorens een laboratorium in te schakelen voor de eindbeoordeling door de laborant. Verder kan uit het werkplan zonder meer worden afgeleid dat de DTA-er een eigen en zelfstandige verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot een complete en juiste asbestsanering die, anders dan de raadsman stelt, niet voornamelijk administratief is.

Gelet op de vermelding van de naam van de verdachte in het werkplan als de DTA op het werk, de verklaringen van de verdachte en zijn leidinggevende projectleider , was de verdachte de (enige en bij naam genoemde) project DTA-er, die uit hoofde van zijn functie een centrale positie vervulde met betrekking tot onder meer de administratie, het toezicht op de saneerders, het gezamenlijk met de saneerders opbouwen en afbreken van de containments en het inhuren van andere onderaannemers.

De verdachte heeft zowel bij de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij, voordat hij de laborant belde, zelf een eigen opleveringsronde had moeten maken door de flat om deze te controleren op achtergebleven asbesthoudend materiaal. Een dergelijke ronde behoorde, zo heeft de verdachte verklaard, tot zijn verantwoordelijkheid. Hij heeft de saneerders wel gecontroleerd bij de sanering van de eerste flats en het resultaat daarvan was steeds goed. Daarom heeft hij hen vertrouwd toen zij hem vertelden dat de flat na de sanering schoon was van asbest. Hij is er van uitgegaan dat al het asbest verwijderd was; hij heeft, zo heeft de verdachte verklaard, te veel vertrouwen gehad in de saneerders.

Het verweer van de raadsman met betrekking tot de taken en verantwoordelijkheden van de DTA-er wordt verworpen. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de verdachte, die immers zelf met eigen ogen de stand van zaken na de sanering had moeten beoordelen, niet zonder meer had mogen afgaan op de mededeling van de saneerders dat de flat ‘schoon’ was.

De omstandigheid dat de analist in samenwerking met het laboratorium verantwoordelijk is voor de vrijgave van de flat, doet ten slotte, naar het oordeel van het hof, niet af aan de daaraan voorafgaande eigen verantwoordelijkheden van de verdachte.

Opzet of schuld

Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de verdachte heeft gehandeld met (voorwaardelijk) opzet. Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, in dit geval het achterlaten van asbesthoudend materiaal in een flat, kan worden gesproken indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Daarbij dient het te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans bewust heeft aanvaard. Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is of bij hem kan worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij die kans op dat gevolg ook bewust heeft aanvaard. Van degene die weet heeft van de kans op het gevolg, maar die ervan uit is gegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan immers worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld, maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

De verdachte heeft verklaard dat hij niet wist dat op 21 december 2007 niet al het asbest verwijderd was, aangezien hij, als dat wel het geval geweest, niet de analist ingeschakeld had voor diens eindinspectie. De verdachte heeft voorts verklaard dat hij pas op 17 januari 2008, toen hij de flat doorliep met de inspecteur van de Arbeidsinspectie, heeft gezien dat verschillende asbesttoepassingen die op grond van het asbestinventarisatierapport verwijderd hadden moeten zijn, nog in de flat aanwezig waren.

Het hof acht aannemelijk dat de verdachte niet op de hoogte was van het achtergebleven asbesthoudend materiaal in de flat, maar er vanuit is gegaan dat dit inmiddels was verwijderd, nu hij, in geval van een mogelijke afkeuring van de sanering door de laborant, immers tijd en geld van de medeverdachte, zijn werkgever, zou hebben verspild. Gezien zijn verklaring, dat hij ervan uit is gegaan dat al het asbest verwijderd was, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof evenmin bewust de kans aanvaard dat asbest was achtergebleven. Bij deze stand van zaken spreekt het hof de verdachte vrij van het (voorwaardelijk) opzettelijk handelen zoals tenlastegelegd.

De verdachte, die op grond van het inventarisatierapport wist dat en op welke plaats zich in de flat asbesthoudende materialen bevonden, heeft naar het oordeel van het hof wel met grove onachtzaamheid en nalatig gehandeld door na de sanering niet meer zelf te controleren of alle in het inventarisatierapport bedoelde asbesthoudende materialen ook daadwerkelijk verwijderd waren.

Medeplegen

Het hof is van oordeel dat met betrekking tot de tenlastegelegde handelingen met asbest geen sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en Medeverdachte bedrijf 2 , als gevolg waarvan niet is voldaan aan de voorwaarden voor de strafbare vorm van samenwerking die als medeplegen kan worden gekwalificeerd.

Nadelige gevolgen voor het milieu

Het verweer van de verdediging gaat impliciet uit van de gedachte dat feit 1 slechts bewijsbaar is indien uit technisch onderzoek blijkt dat na 21 december 2007 de hoeveelheid aangetroffen asbesthoudend materiaal zodanig was dat geldende normen ter zake overschreden zouden zijn als de flat zou worden gesloopt. In de bewoordingen van de artikelen 1.1 lid 2 onder a en 10.1 Wet milieubeheer kan voor dit verweer geen steun worden gevonden. Dat de hoeveelheid asbesthoudend materiaal dat tijdens de sloop van de flat in het milieu terecht zou zijn gekomen relatief zo gering zou zijn geweest dat dit geen gevolgen zou hebben gehad voor het milieu, doet niet af aan de verplichtingen van de verdachte om te handelen overeenkomstig de wet- en regelgeving en het werkplan. Deze verplichtingen zijn immers vastgesteld om (zo veel mogelijk) te voorkomen dat asbesthoudend materiaal in het milieu terecht komt.

De verdachte heeft bedrijfsmatige handelingen met asbest verricht of doen verrichten, door in het kader van de sanering van de flat op de balkons asbesthoudende pijpen en panelen los te (laten) maken. De verdachte heeft vervolgens de specifieke zorgplicht die is neergelegd in artikel 10.1 Wet milieubeheer geschonden door asbesthoudend materiaal (een afvalstof in de zin van artikel 10.1 Wet milieubeheer) te (doen) verwijderen en resten daarvan los op de balkons van de flat achter te laten; hij is op onzorgvuldige wijze omgegaan met een afvalstof en hij heeft er niet voor gezorgd, dat door zijn werkwijze zo min mogelijk nadelige gevolgen voor het milieu konden ontstaan. Beschadigde asbesthoudende materiaalresten die zijn ontstaan door en na ongecontroleerde verwijdering van asbestbronnen, kunnen immers, ook indien het een hecht gebonden soort betreft, asbestvezels hebben afgegeven die vervolgens gedurende enkele weken vanaf de balkons in het milieu terecht konden komen.

Gelet het open karakter van de wettekst van artikel 1.1. lid 2 Wet milieubeheer is de wetgever uitgegaan van een ruim begrip met betrekking tot ‘de gevolgen voor het milieu’ en is de bescherming van mensen, planten en goederen, water, bodem en lucht tegen, in dit geval, de gevolgen van blootstelling aan asbesthoudend materiaal het uitgangspunt. Dat het in contact komen met asbestvezels nadelig kan zijn voor de gezondheid van de mens, is naar het oordeel van het hof een feit van voldoende algemene bekendheid, zoals bedoeld in artikel 339 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering.

Wetenschap van nadelige gevolgen voor het milieu

De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde een gecertificeerd Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering, een DTA-er en als zodanig werkzaam bij een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf.

Hij heeft ten overstaan van de politie op 22 mei 2008 verklaard dat hij zich er van bewust is dat door het niet of niet volledig verwijderen van het asbest voorafgaand aan de sloop nadelige gevolgen voor het milieu konden ontstaan. Verder heeft hij erkend dat hij dit, vanuit zijn ervaring en opleiding, redelijkerwijs had moeten of kunnen weten. Hij heeft tevens verklaard dat de kans dat vezels vrij zijn gekomen bij het verwijderen van het asbest, aanwezig is.

De verdachte wist vooraf waar het geïnventariseerde asbesthoudende materiaal zich bevond en om hoeveel materiaal het ging. Voorts was hij zich uit hoofde van zijn functie bewust van de nadelen voor het milieu in geval van een onjuiste verwijdering van asbest uit een pand. Gelet op het kennisniveau van de verdachte en zijn hoedanigheid, is het hof van oordeel dat hij wist dat door het achterlaten van asbesthoudend materiaal op de balkons van de flat nadelige gevolgen konden ontstaan voor het milieu.

Vrijspraak feit 2

Het hof acht aannemelijk dat de verdachte niet op de hoogte was van de omstandigheid dat na de sanering asbesthoudend materiaal in de flat was achtergebleven en dat hij evenmin bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit asbest was achtergelaten. Naar het oordeel van het hof kan als gevolg daarvan niet worden bewezen verklaard hetgeen hem onder feit 2 is verweten, namelijk het in strijd met de waarheid opmaken van een inspectierapport tot vrijgave van de flat, door dit samen met de laborant te ondertekenen.

Het hof zal de verdachte vrijspreken van het onder 2 ten laste gelegde feit.

Bewezenverklaring

Feit 1: overtreding van een voorschrift, strafbaar gesteld bij artikel 10.1 Wet milieubeheer.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf van 100 uur.

Het hof rekent de verdachte zijn onzorgvuldig en onachtzaam handelen zwaar aan. Toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht dan wel het opleggen van een geheel voorwaardelijke taakstraf, zoals door de raadsman verzocht, is naar het oordeel van het hof daarom niet aan de orde.

Lees hier de volledige uitspraak.

Congres Milieustrafrecht: Trends & Toekomstige Ontwikkelingen, Donderdag 1 december 2016.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Ontneming: Voor aftrek komt niet aanschafwaarde, maar waardevermindering van investeringsgoederen in aanmerking

Gerechtshof Amsterdam 10 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2255 De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 4 maart 2014 veroordeeld ter zake van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod. Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 4 maart 2014 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 12.259,77 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 26.357,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De verdediging heeft aangevoerd dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte aansluiting is gezocht bij hetgeen in het BOOM-rapport van 2010 is vermeld omtrent het te berekenen wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepkwekerijen. Naar de mening van de verdediging dient in plaats daarvan te worden uitgegaan van hetgeen de veroordeelde daaromtrent zelf heeft verklaard. De veroordeelde heeft verklaard dat hij ongeveer € 6.000,00 heeft besteed aan investeringen en dat hij een opbrengst van ongeveer € 4.000,00 heeft gehad. De raadsman heeft het hof verzocht het wederrechtelijk verkregen voordeel om die reden vast te stellen op een bedrag van tussen de € 2.000,00 en € 3.000,00.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hieromtrent als volgt.

Krachtens vaste jurisprudentie heeft als uitgangspunt te gelden dat slechts de aan geslaagde oogsten toe te rekenen afschrijvingskosten kunnen worden aangemerkt als kosten die in directe relatie staan tot het delict, met het gevolg dat slechts deze kosten voor aftrek op het voordeel in aanmerking komen. Dit brengt mee dat (slechts) de waardevermindering en niet de aanschafwaarde van investeringsgoederen als uitgangspunt moet worden genomen voor de aan een oogst toe te rekenen kosten welke voor aftrek in aanmerking komen. Het hof ziet, mede gelet op de rechtsgelijkheid, onvoldoende grond om de volledige investeringskosten van de kwekerijen in mindering te brengen op de behaalde opbrengsten, zoals door de raadsman van de veroordeelde is bepleit.

Het hof gaat bij een hennepkwekerij van 120 planten en een hennepkwekerij van 125 planten uit van investeringskosten van € 3.000,00, af te schrijven in vier jaar, bij vijf oogsten per jaar. Per oogst bedragen de afschrijvingskosten dus (€ 3.000,00 : 4 : 5=) € 150,00.

Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 16.289,00, heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit (telen van hennep) ter zake waarvan hij bij vonnis van 4 maart 2014 is veroordeeld.

Het hof gaat bij de berekening uit van de verklaring van de veroordeelde dat hij voor zijn eerste oogst 120 hennepstekken heeft gekocht voor € 1,75 per stuk en voor de tweede oogst 125 hennepstekken voor € 2,50 per stuk.

Het hof komt vervolgens op basis van het BOOM-rapport van 2010 tot de volgende berekening.

Hennepopbrengst eerste oogst

Aantal planten per m2 = 15 planten per m2

Opbrengst per plant = 28,2 gram

Totale hennepopbrengst (120 x 28,2) = 3.384 gram

Geldelijke opbrengst eerste oogst

3.384 (gram) x € 3,28 = € 11.099,52

Kosten eerste oogst

Afschrijvingskosten = € 150,00

Variabele kosten (€ 3,33 x 120) = € 399,60

Inkoopprijs stekken (€ 1,75 x 120) = € 210,00

Totale kosten per oogst = € 759,60

Winst eerste oogst (€ 11.099,52 - € 759,60)= € 10.339,92

Hennepopbrengst tweede oogst

Aantal planten per m2 = 15 planten per m2

Opbrengst per plant = 28,2 gram

Totale hennepopbrengst (125 x 28,2) = 3.525 gram

Geldelijke opbrengst tweede oogst

3.525 (gram) x € 3,28 = € 11.562,00

Kosten tweede oogst

Afschrijvingskosten = € 150,00

Variabele kosten (€ 3,33 x 125) = € 416,25

Inkoopprijs stekken (€ 2,50 x 125) = € 312,50

Totale kosten per oogst = € 878,75

Winst tweede oogst (€ 11.099,52 - € 759,60)= € 10.683,25

De winst over twee oogsten, verminderd met de elektriciteitskosten van Liander à € 4.734,13, bedraagt aldus (€ 21.023,17 – 4.734,13) € 16.289,04.

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.

Redelijke termijn

De procedure in hoger beroep heeft niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Het hoger beroep is ingesteld op 10 maart 2014 en het hof wijst arrest op 10 juni 2016, dus 2 jaar en 3 maanden na het aanwenden van het rechtsmiddel.

Deze overschrijding van de redelijke termijn vormt aanleiding het bedrag dat de veroordeelde ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat dient te betalen, op een lager bedrag stellen dan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten op een 5% lager bedrag.

Aan de veroordeelde dient derhalve, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 15.474,00.

Draagkrachtverweer

De raadsman heeft betoogd dat de veroordeelde nu en in de toekomst onvoldoende draagkracht heeft om aan een betalingsverplichting te voldoen. Een betalingsverplichting van meer dan € 9.000,00 zou ertoe leiden dat er beslag wordt gelegd op het inkomen van de veroordeelde waardoor hij niet meer in staat zal zijn de huur van zijn woning te betalen. Hierdoor zou hij zijn woning en baan kunnen kwijtraken.

Het hof verwerpt dit verweer. Niet aanstonds aannemelijk is geworden dat de veroordeelde thans, noch naar redelijke verwachting - in de toekomst, in het geheel niet in staat is en zal zijn aan de betalingsverplichting te voldoen. Er is derhalve geen aanleiding wegens ontoereikende draagkracht tot een lagere vaststelling van het door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag te besluiten.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op Donderdag 8 december 2016 naar de Basiscursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Belastingfraude door opmaken valse koopovereenkomst. Verzoek aanhouden zaak in afwachting van uitkomst fiscale zaak afgewezen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4347 Verdachte heeft willens en wetens een constructie opgezet met als doel misbruik te maken van een belastingfaciliteit in Nederland. Voor dat doel heeft verdachte, daarbij gebruikmakend van anderen, in Nederland een vennootschap gezocht met een grote latente belastingschuld, die echter ook beschikte over een aanmerkelijk bedrag aan liquide middelen. Zij hebben de vennootschap voor een relatief gering bedrag gekocht en vervolgens aan de fiscus een valse koopakte gepresenteerd, waarmee de schijn werd gewekt dat was voldaan aan de voorwaarden waaronder de belastingschuld voorshands niet behoefde te worden betaald. Zij hadden toen al alle voor de (gedeeltelijke) betaling van de belastingschuld gereserveerde, in de vennootschap aanwezige liquide middelen aan de vennootschap onttrokken door middel van het hierboven omschreven kasrondje. De vennootschap biedt dan ook geen verhaal voor de belastingschuld. De schade voor de fiscus beloopt € 2.716.312 (fl. 5.985.963).

Voorts is de fraude nog geruime tijd voortgezet door aan de Belastingdienst valse opgaven te blijven doen van het bezit van de onroerende zaak en de vermeende te betalen rentelasten op de niet bestaande lening van bedrijf 2, steeds om de schijn te blijven wekken dat aan de genoemde voorwaarden voor uitstel van belastingheffing werd voldaan.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich ten aanzien van het ten laste gelegde onder 1 en 3 op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte dient te worden verklaard omdat de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, van toepassing is.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft stelt zich op het standpunt dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging.

Overwegingen van het hof

Feit 1

Met de verdediging is het hof van oordeel dat feit 1 op de tenlastelegging ziet op het strafbare feit van artikel 225, tweede lid Wetboek van Strafrecht (verder: Sr), te weten het feitelijke leidinggeven aan het tegenover de Belastingdienst opzettelijk gebruik maken van een valselijk opgemaakte koopovereenkomst. Indien dat feit tevens zou opleveren handelen in strijd met artikel 68, tweede lid, AWR zou vervolging ter zake van art. 225 Sr. uitgesloten zijn

Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Bedrijf 1 BV is opgericht op 8 december 1989. Bedrijf 1 had onroerend goed. Zij heeft dat op 12 maart 1997 voor 25 miljoen gulden verkocht waardoor zij een boekwinst behaalde van bijna 15 miljoen gulden. Voor deze boekwinst heeft zij een vervangingsreserve gevormd zodat belastingheffing over deze winst kon worden uitgesteld.

Bij koopakte van 29 mei 1998, heeft bedrijf 3, onderdeel van het bedrijf 4, waarvan ook bedrijf 5 BV deel uitmaakte, alle aandelen in bedrijf 1 gekocht. In de aankoopakte is de koper vertegenwoordigd door een trustkantoor, trustkantoor BV, in de persoon van getuige 1 die de koopakte namens de koper heeft ondertekend.

De aandelen zijn geleverd op 17 juni 1998. Sinds die datum is bedrijf 5 de directeur van bedrijf 1. Verdachte verdachte staat sinds 2 maart 2001 ingeschreven als bestuurder van bedrijf 5. Uit de verklaringen van de getuigen getuige 2 en getuige 1 valt echter af te leiden dat verdachte ook in 1998 degene was die in bedrijf 5 de beslissingen nam en zich als bestuurder manifesteerde.

Op 10 juli 2001 vond een bespreking plaats tussen de heer belastingmedewerker van de Belastingdienst enerzijds en getuige 1, verdachte en fiscaal adviseur fiscaal adviseur namens bedrijf 5 anderzijds in het kader van de aangifte vennootschapsbelasting van bedrijf 1.

Door bedrijf 5 als directeur van bedrijf 1 is toen onder andere een koopakte, eveneens ondertekend op 29 mei 1998, aan de Belastingdienst overhandigd.

Volgens die laatstgenoemde koopakte, waarbij partij zouden zijn bedrijf 1 en de Zweedse vennootschap bedrijf 2, kocht bedrijf 1 op die 29ste mei 1998 van bedrijf 2 99% van de aandelen in firma. De koopprijs zou zijn geweest 25 miljoen gulden, waarvan aanstonds 3.254.064 gulden diende te worden betaald, terwijl volgens de koopakte de koper, zijnde bedrijf 1, de rest van de koopsom van de verkoper, zijnde bedrijf 2, leende tegen een rente van 6,5 % rente per jaar. De koopakte is mede ondertekend door getuige 3 in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van betrokkene 1.

De hiervoor vermelde koopovereenkomst firma is op 10 juli 2001 aan de Belastingdienst overgelegd ten bewijze van het feit dat bedrijf 1 in Zweden door aankoop van aandelen in een Zweedse vennootschap onroerend goed had verworven dat 25 miljoen gulden waard was, zodat was voldaan aan de vervangingsverplichting en dus belastingheffing over de in 1997 behaalde boekwinst nog geruime tijd zou kunnen uitblijven.

Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst in strijd met de waarheid is opgemaakt en bedrijf 1 BV in Zweden in het geheel geen onroerend goed heeft verworven. De koopovereenkomst is -aldus het openbaar ministerie- vals opgemaakt om vennootschapsbelasting te 'ontduiken'. Door zo te handelen is de fiscus voor een fors bedrag benadeeld.

Het hof is van oordeel dat de verdenking van het aan de inspecteur overhandigen en verstrekken van een valse overeenkomst, o.a. ten doel hebbende de toepassing van de vervangingsreserve te verkrijgen, ook onder deze strafbepalingen in de AWR, te weten artikel 69, eerste en tweede lid juncto artikel 68, tweede lid AWR, kan worden gebracht, weshalve vervolging op de voet van artikel 225, tweede lid Sr uitgesloten is.

Het openbaar ministerie zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vervolging.

Feit 3

Het hof overweegt dat het ten laste gelegde onder feit 3 is toegesneden op artikel 225, eerste lid, Sr, te weten - kort gezegd - het feitelijke leidinggeven aan het plegen van valsheid in geschrift door het valselijk opmaken of vervalsen van meerdere aangiftebiljetten vennootschapsbelasting ten name van bedrijf 1 BV. Het hof overweegt voorts dat het een uitdrukkelijke keuze is geweest van de wetgever om de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, vierde lid, AWR te beperken tot die gevallen waarin de tenlastelegging is toegesneden op artikel 225, tweede lid, Sr.

Het is niet aan de rechter om dit uit te breiden tot een vervolgingsuitsluitingsgrond in geval sprake is van een tenlastelegging die is toegesneden op het eerste lid van art. 225 Sr.

Het hof is voorts van oordeel, dat artikel 69, tweede lid AWR niet is aan te merken als een lex specialis ten opzichte van artikel 225, eerste lid Sr, nu de fiscale strafbepaling niet alle bestanddelen van artikel 225, eerste lid Sr bevat en bovendien evenmin het bestaan van een systematische specialis kan worden aangenomen (HR 18 maart 1997, NJ 1998, 71).

Het openbaar ministerie is ten aanzien van feit 3 ontvankelijk is in de vervolging.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde feit 3 wordt weerlegd door de bewijsmiddelen. Het hof overweegt hiertoe in het bijzonder het volgende.

Firma was in mei 1998 eigenaar van het onroerend goed firma in Jönköping, Zweden. Het onroerend goed firma is op 1 oktober 1999 verkocht aan bedrijf 6 en op 6 oktober 1999 op naam van bedrijf 6 ingeschreven bij het Zweedse Kadaster. Op enig moment is deze koop ontbonden maar op 28 mei 2001 is het onroerend goed firma opnieuw aan dezelfde koper verkocht en op een later tijdstip opnieuw geleverd.

Bedrijf 7 heeft namens bedrijf 1 de aangifte vennootschapsbelasting 1998 ingediend. Deze aangifte is op 27 november 2002 te Amsterdam ondertekend door bedrijf 5 in haar hoedanigheid van directrice van bedrijf 1.

De aangifte vennootschapsbelasting 1999 van bedrijf 1 is op 27 november 2002 te Amsterdam ondertekend door bedrijf 5 als directrice van bedrijf 1. Op 26 januari 2004 heeft bedrijf 8 een gewijzigde versie van het aangiftebiljet aan de Belastingdienst gestuurd. Dit aangiftebiljet is ongedateerd en niet ondertekend.

Ook het aangiftebiljet vennootschapsbelasting over het boekjaar 1 januari 2000 tot 30 november 2001 van bedrijf 1 is ongedateerd en niet ondertekend naar de Belastingdienst gestuurd.

Het aangiftebiljet vennootschapsbelasting 2001 van bedrijf 1 is op 7 november 2003 te Purmerend ondertekend door verdachte.

De aangiftebiljetten 1999, 2000 en 2001 zijn opgesteld door getuige 2 van bedrijf 8 in Den Helder en verdachte heeft die stukken getekend en ingediend.

In alle vier de aangiftebiljetten is het bezit (via de vennootschap firma) van het onroerend goed firma opgevoerd voor een bedrag van 25 miljoen gulden. De rentelasten met betrekking tot het schuldig gebleven deel van de koopsom zijn steeds ten laste van het bedrijfsresultaat gebracht.

Het hof dient de vraag te beantwoorden of de koopakte tussen bedrijf 1 en bedrijf 2, ondertekend op 29 mei 1998 welke op 10 juli 2001 aan de Belastingdienst is overgelegd, in de strijd met de waarheid is opgemaakt. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en merkt daartoe het volgende op.

• bedrijf 2 (volgens de akte de verkoper van 99% van de aandelen van firma) had volgens de jaarrekening 1999 van firma ten tijde van de beweerde transactie een aandeel van niet meer dan 50% in die vennootschap.
• accountant, de accountant van bedrijf 2, heeft verklaard niets te weten van enige verkoop van firma aan enige Nederlandse koper; hij kan zich niet herinneren dat hij ooit informatie over firma naar een bedrijf in Nederland heeft moeten zenden. Hij weet dat bedrijf 9 partner was in firma en dat het onroerend goed van firma later is verkocht aan een firma in Jönköping.
• Van een betaling van de koopsom voor de participatie in firma is niet gebleken.
• Ook de beweerdelijke verkoper, bij monde van de heer betrokkene 1, heeft ontkend een betaling ter zake te hebben ontvangen noch opdracht te hebben gegeven een bedrag ter zake over te boeken naar Luxemburg.
• De ten tonele gevoerde betalingen van het dadelijk verschuldigde deel van de koopsom zien grotendeels op een aflossing van een lening bij de bank te Luxemburg. Deze bank financierde de aankoop van de aandelen bedrijf 1 tot (nagenoeg) dat bedrag (en niet de aankoop van firma). Ook van rentebetalingen en/of aflossingen op het schuldig gebleven deel van de koopsom is niet gebleken.
• In de jaarstukken van firma komt de naam bedrijf 1 niet voor, wat het hof niet verklaarbaar acht nu bedrijf 1 beweerdelijk 99% eigenaar van de aandelen zou zijn geworden.
• Bij de verkoop van het onroerend goed firma aan bedrijf 6 staat als verkoper op beide aktes betrokkene 1 van bedrijf 2 vermeld. Bedrijf 1 of bedrijf 5 wordt nergens in deze akte genoemd.
• betrokkene 1, als gezegd toen bestuurder van bedrijf 2, heeft verklaard dat hij de onderhandelingen heeft gevoerd met betrekking tot de verkoop van het onroerend goed uit firma aan bedrijf 6 in de persoon van betrokkene 2. Het kan wel kloppen dat hij getuige 3 een volmacht heeft gegeven met betrekking tot de verkoop van firma, maar dat heeft naar zijn zeggen niet tot enige transactie geleid.
• betrokkene 2 heeft verklaard dat hij het onroerend goed in firma heeft gekocht van bedrijf 2 en bedrijf 9. Zij waren beiden voor de helft eigenaar van firma. Betrokkene 2 hoort tijdens zijn verhoor door de FIOD voor het eerst van de naam bedrijf 1. Hij kent ook geen mensen die namens bedrijf 1 met hem hebben onderhandeld over het onroerend goed firma. Een verkoopprijs van 25 miljoen gulden is volgens hem ook veel te hoog voor het onroerend goed. Dat is veel meer dan 100 miljoen Zweedse Kronen en hij heeft het in 2001 gekocht voor 91,5 miljoen Zweedse Kronen. In 1998 was het onroerend goed nog minder waard dan toen hij het in 2001 kocht, omdat het destijds gedeeltelijk leeg stond.
• Niet is gebleken dat bedrijf 1 in Zweden bekend is als aandeelhouder of participant van firma. In de systemen van de ‘National Tax Board’ staat bedrijf 1 niet vermeld als partner van firma. In een vonnis van de rechter te Jönköping (eiser: bedrijf 6 en gedaagde: firma) betreffende het ongedaan maken van de koop van het onroerend goed wordt bedrijf 1 ook nergens genoemd.
• Uit het dossier blijkt voorts niet dat bedrijf 1 zich voor of na de beweerde transactie op enigerlei wijze heeft beziggehouden met het onroerend goed dat zich in firma bevond, hoewel dit wel in de lijn der verwachtingen ligt als een onderneming – via een vennootschap - onroerend goed koopt. Zo is niet gebleken dat er huurinkomsten in de jaarstukken van bedrijf 1 zijn verwerkt of dat is afgeschreven op het onroerend goed. Door de verdediging is aangevoerd dat bedrijf 1 als participant in firma is aan te merken en dat daardoor in Zweden het mogelijk is om geheel onvermeld te blijven. Zo dat al zo zou mogen zijn dan verklaart dat nog niet dat in de jaarstukken van bedrijf 1 resultaten met betrekking tot het onroerend goed firma volstrekt onzichtbaar zijn gebleven, terwijl het hier om een winkelcentrum met huurders met daarbij behorende inkomsten en lasten van onderhoud handelt. Het hof verwerpt dan ook dat verweer.
• Firma is op 20 december 1999 geliquideerd en per 3 maart 2000 uit het Zweedse handelsregister geschreven. Ondanks dat wordt het onroerend goed ook na die datum opgenomen in de jaarstukken en de aangiftebiljetten vennootschapsbelasting van bedrijf 1.
• In de jaarrekening 2001/2002 van bedrijf 1 is het onroerend goed afgewaardeerd tot op EUR 1. Van enige discussie met de verkoper van firma is niet gebleken.

Naar het oordeel van het hof leidt het hetgeen hiervoor is weergegeven in onderlinge samenhang bezien tot de onontkoombare conclusie dat de koopovereenkomst strekkende tot de aankoop door bedrijf 1 op 29 mei 1998 van 99% van de aandelen in firma van bedrijf 2, valselijk is opgemaakt en dat bedrijf 1 nooit enige gerechtigdheid heeft gehad met betrekking tot dit onroerend goed. Het opmaken van deze valse akte diende ertoe tegenover de Belastingdienst de schijn te wekken dat bedrijf 1 in Zweden door aankoop van aandelen in een Zweedse vennootschap onroerend goed had verworven dat 25 miljoen gulden waard was, zodat was voldaan aan de vervangingsverplichting en dus belastingheffing over de in 1997 behaalde boekwinst nog geruime tijd zou kunnen uitblijven. Daarom zijn de aangiftebiljetten vennootschapsbelasting over de jaren 1998 tot en met 2001, waarin het bezit van voormeld onroerend goed is opgevoerd en de rentelasten over het aankoopbedrag ten laste zijn gebracht van het bedrijfsresultaat, in strijd met de waarheid opgemaakt.

De volgende vraag is of verdachte wetenschap had van de valsheid. Het hof is van oordeel dat ook deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.

Verdachte is sinds 2 maart 2001 formeel bestuurder van bedrijf 5, maar feitelijk is hij dat al veel langer.

Getuige 3 heeft verklaard dat hij verdachte kent sinds ongeveer 1985. Hij wist niet precies of verdachte als eigenaar van bedrijf 4 stond geregistreerd, maar hij heeft dat wel altijd zo begrepen. Bedrijf 4 heeft hem diverse malen geraadpleegd en hij heeft verdachte ook geïntroduceerd bij verschillende mensen waar hij zaken mee heeft gedaan. Hij verklaart eveneens dat hij als vertegenwoordiger van bedrijf 2 bij de vermeende verkooptransactie is betrokken. Verdachte was op zoek naar bedrijven om in te investeren, hij zocht speciaal bedrijven met een vervangingsreserve en Nederlandse bedrijven met winsten die voor de belastingheffing waren uitgesteld, aldus getuige 3. Getuige 3 heeft voorts verklaard dat verdachte hem de vervangingsreserve globaal heeft uitgelegd en dat verdachte en hij wisten dat er geïnvesteerd moest worden in onroerend goed.

Getuige 1 heeft verklaard dat verdachte ook al voor 2001 degene was die de finale beslissingen bij bedrijf 5 nam. Verdachte was ook in 1998 zijn opdrachtgever. Het hof ziet geen reden te twijfelen aan deze verklaring van getuige 1, te minder omdat deze wordt ondersteund door de verklaringen van getuige 2 en getuige 3. Getuige 2 heeft verklaard dat verdachte zijn contactpersoon voor de bedrijf 4 vennootschappen was en dat alles wat daar gebeurde, de toestemming van verdachte nodig had. Verdachte gedroeg zich als de bestuurder.

Getuige 1 heeft verklaard dat hij in de jaren tachtig met verdachte in contact is gekomen. In 1997 heeft verdachte opnieuw contact met hem gezocht. Het doel was dat getuige 1 weer Nederlandse vennootschappen ging begeleiden. Het ging onder meer om bedrijf 3 en bedrijf 5. Getuige 1 bereidde de jaarstukken voor en werd, als medewerker van een trustkantoor, eind 1997 op verzoek van verdachte directeur van de bedrijf 4. Get ige 1 deed het beheer en verdachte was de vertegenwoordiger. Verdachte was zijn opdrachtgever; hij was de enige die de finale beslissingen nam. Bij confrontatie door de FIOD met de opmerking van verdachte dat hij door getuige 1 is gevraagd om bestuurder te worden van bedrijf 5, antwoordt getuige 1 dat hij denkt dat hij tegen verdachte heeft gezegd dat het verstandig zou zijn als verdachte feitelijk (het hof begrijpt: formeel) directeur zou worden bij bedrijf 5, omdat hij al als zodanig optrad.

Verdachte heeft verklaard dat hij in april 1998 naar Nederland is gekomen. Hij trad in 2000 voor bedrijf 3 – dat onderdeel van bedrijf 4 is – samen met getuige 1 op als ‘co-signer’. Later trad getuige 1 terug en werd verdachte de ‘sole signer’.

Verdachte is vanaf 1997 betrokken bij bedrijf 4. Het hof concludeert dat verdachte in het begin meer op de achtergrond handelde, maar dat zijn rol in de loop van de tijd steeds zichtbaarder werd. Op grond van al het bovenstaande in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat verdachte in ieder geval al ten tijde van de ondertekening van de valse koopakte feitelijk leidinggever van bedrijf 5, van bedrijf 3 en daarmee van bedrijf 1 was en dat verdachte wist dat deze akte vals was.

Uit het voorgaande volgt dan ook dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het opmaken van de valse aangiftebiljetten met het oogmerk als in de tenlastelegging bedoeld.

Door de verdediging is voorts verzocht om verder onderzoek van nader in de procedure ingebrachte stukken. Voor een nadere onderbouwing van het verzoek is verwezen naar het proces-verbaal van 16 september 2013.

De advocaat-generaal heeft zich tegen toewijzing van het verzoek verzet.

Het hof stelt vast dat bij tussenarrest van 30 september 2013 door het hof is beslist op de verzoeken zoals besproken ter terechtzitting van 16 september 2013. Het hof dient dit herhaalde verzoek te toetsen aan het noodzakelijkheidscriterium en is van oordeel dat er geen noodzaak is om deze verzoeken te honoreren, nog los van het feit dat deze noodzaak ook onvoldoende nader is onderbouwd gezien in het licht van de eerdere afwijzing bij tussenarrest.

Door de verdediging is meer subsidiair nog om aanhouding verzocht om de afwikkeling van de fiscale zaak tegen verdachte af te wachten omdat deze van invloed zou kunnen zijn op de uitkomst van de strafzaak. De advocaat-generaal heeft zich ook tegen toewijzing van dit verzoek verzet.

Het hof zal de onderhavige strafzaak tegen verdachte niet aanhouden in afwachting van de uitkomst van de fiscale zaak en wijst het verzoek af, nu de onderbouwing van het verzoek te kort schiet en in het licht van de inhoud van het strafdossier onvoldoende concrete aanknopingspunten biedt om een aanhouding te rechtvaardigen.

Bewezenverklaring

Feitelijk leidinggeven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf van 10 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM niet ontvankelijk: Vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, vierde lid AWR van toepassing.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4345 Aan verdachte is valsheid in geschrifte ten laste gelegd (art. 225 lid 2 Sr). De verdediging heeft zich ten aanzien van het ten laste gelegde op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte dient te worden verklaard, omdat de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, welke uitsluitingsgrond betrekking heeft op het tweede lid van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat verdachte niet de normadressaat is van artikel 69 AWR zodat hem geen beroep toekomt op de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, vierde lid, AWR.

Beoordeling hof

Met de verdediging is het hof van oordeel dat het aan verdachte ten laste gelegde feit ziet op het strafbare feit van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, juncto artikel 47 Sr, te weten het medeplegen van het tegenover de Belastingdienst opzettelijk gebruik maken van een valselijk opgemaakte koopovereenkomst. Indien dat feit tevens zou opleveren handelen in strijd met artikel 68, tweede lid, AWR, zou vervolging ter zake van art. 225 Sr. uitgesloten zijn.

Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Bedrijf 1 BV is opgericht op 8 december 1989. Bedrijf 1 had onroerend goed. Zij heeft dat op 12 maart 1997 voor 25 miljoen gulden verkocht waardoor zij een boekwinst behaalde van bijna 15 miljoen gulden. Voor deze boekwinst heeft zij een vervangingsreserve gevormd zodat belastingheffing over deze winst kon worden uitgesteld.

Bij koopakte van 29 mei 1998, heeft bedrijf 3, onderdeel van het bedrijf 4, waarvan ook bedrijf 5 BV deel uitmaakte, alle aandelen in bedrijf 1 gekocht. In de aankoopakte is de koper vertegenwoordigd door een trustkantoor, trustkantoor BV, in de persoon van getuige 1 die de koopakte namens de koper heeft ondertekend.

De aandelen zijn geleverd op 17 juni 1998. Sinds die datum is bedrijf 5 de directeur van bedrijf 1. Medeverdachte medeverdachte staat sinds 2 maart 2001 ingeschreven als bestuurder van bedrijf 5. Uit de verklaringen van de getuigen getuige 2 en getuige 1 valt echter af te leiden dat medeverdachte ook in 1998 degene was die in bedrijf 5 de beslissingen nam en zich als bestuurder manifesteerde.

Op 10 juli 2001 vond een bespreking plaats tussen de heer naam van de Belastingdienst enerzijds en getuige 1, medeverdachte en fiscaal adviseur financieel adviseur namens bedrijf 5 anderzijds in het kader van de aangifte vennootschapsbelasting van bedrijf 1.

Namens bedrijf 5 als directeur van bedrijf 1 is toen onder andere een koopakte, eveneens ondertekend op 29 mei 1998, aan de Belastingdienst overhandigd.

Volgens die laatstgenoemde koopakte, waarbij partij zouden zijn bedrijf 1 en de Zweedse vennootschap bedrijf 2, kocht bedrijf 1 op die 29ste mei 1998 van bedrijf 2 99% van de aandelen in firma. De koopprijs zou zijn geweest 25 miljoen gulden, waarvan aanstonds 3.254.064 gulden diende te worden betaald, terwijl volgens de koopakte de koper, zijnde bedrijf 1, de rest van de koopsom van de verkoper, zijnde bedrijf 2 leende tegen een rente van 6,5 % rente per jaar. Verdachte heeft die koopakte namens gemachtigde als gemachtigde van bedrijf 2 en volgens zijn eigen verklaring als vertegenwoordiger van bedrijf 2 ondertekend.

De hiervoor vermelde koopovereenkomst firma is op 10 juli 2001 aan de Belastingdienst overgelegd ten bewijze van het feit dat bedrijf 1 in Zweden door aankoop van aandelen in een Zweedse vennootschap onroerend goed had verworven dat 25 miljoen gulden waard was, zodat was voldaan aan de vervangingsverplichting en dus belastingheffing over de in 1997 behaalde boekwinst nog geruime tijd zou kunnen uitblijven.

Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst in strijd met de waarheid is opgemaakt en bedrijf 1 in Zweden in het geheel geen onroerend goed heeft verworven. De koopovereenkomst is -aldus het openbaar ministerie- vals opgemaakt om vennootschapsbelasting te 'ontduiken'. Door zo te handelen is de fiscus voor een fors bedrag benadeeld. Het openbaar ministerie verdenkt verdachte ervan om samen met bedrijf 1, in de persoon van medeverdachte medeverdachte, deze constructie te hebben bedacht en uitgevoerd.

Het hof is van oordeel dat de verdenking van het aan de inspecteur overhandigen en verstrekken van een valse overeenkomst, o.a. ten doel hebbende de toepassing van de vervangingsreserve te verkrijgen, ook onder de strafbepalingen in de AWR, te weten artikel 69, eerste en tweede lid juncto artikel 68, eerste lid AWR, kan worden gebracht, weshalve vervolging op de voet van artikel 225, tweede lid Sr uitgesloten is.

Daaraan doet niet af dat verdachte niet de rechtstreekse normadressaat is van artikel 69 AWR. Verdachte is ten laste gelegd dat hij als medepleger betrokken is geweest bij het overleggen van een vals bescheid aan de inspecteur van de Belastingdienst. Als medepleger kan hij ook de fiscale misdrijven begaan (zie ook HR 6 maart 2012 LJN: BQ8596). Daaraan doet niet af dat verdachte niet zelf inlichtingen- en aangifteplichtig is, maar zijn medeverdachte(n). Evenmin staan het tijdsverloop tussen de handelingen van verdachte en het moment van overhandigen van de valse overeenkomst aan de Belastingdienst aan dat oordeel in de weg noch het andere strafmaximum verbonden aan artikel 69, eerste lid, AWR.

Het openbaar ministerie zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens aanvragen onterechte huurtoeslagen & wegsluizen geld naar buitenland

Gerechtshof Den Haag 14 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1694 Met de rechtbank overweegt het hof dat verdachte op grote schaal en gedurende langere tijd de belastingdienst heeft opgelicht door ten onrechte huurtoeslagen aan te vragen; die toeslagen heeft hij laten uitbetalen op bankrekeningen waarover hij kon beschikken. De verdachte handelde hierbij beroepsmatig en heeft zich er niet om bekommerd dat de huurders het risico liepen dat zij door de belastingdienst zouden worden aangesproken tot terugbetaling van de onterecht uitbetaalde huurtoeslagen die hij had geïncasseerd. Met gebruikmaking van diverse Nederlandse en buitenlandse vennootschappen heeft hij bovendien geld weggesluisd naar het buitenland. Uit e-mailberichten van de verdachte blijkt dat hij bewust zo handelde dat er zo min mogelijk geld op zijn eigen naam stond.

Bijzonder kwalijk is het feit dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van mensen in een kwetsbare positie, omdat zij bijvoorbeeld uit detentie kwamen en een GBA-adres nodig hadden om, bijvoorbeeld, in aanmerking te komen voor een uitkering.

Het hof veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden met aftrek van voorarrest, rekening houdend met overschrijding van de redelijke termijn. Tevens toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte heeft samen met zijn zus gedurende enkele jaren van misdrijf afkomstig goud en sieraden verkocht aan een onderneming te Leidschendam

Gerechtshof Den Haag 2 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1570 Uit registercontrole bij onderneming 1 te Leidschendam is gebleken dat de verdachte in de periode van 17 juni 2009 tot en met 26 april 2012 meerdere keren goud heeft verkocht met een waarde van ongeveer € 19.000,-. Verder is uit die registercontrole gebleken dat de medeverdachte in de periode van 9 april 2009 tot en met 11 april 2012 meerdere keren goud en sieraden heeft verkocht met een waarde van ongeveer € 31.000,-. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de medeverdachte, zijn zus, dat voor hem deed.

Aldus is er door en voor de verdachte in drie jaar tijd voor een bedrag van ongeveer € 50.000,- aan goud en sieraden verkocht.

Uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt dat de verdachte in de jaren 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 en 2012 respectievelijk € 10.035,-, € 8.903,-, € 6.557,-, € 8.337, € 14.930,- en € 3.580,- aan loon heeft ontvangen. Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat de verdachte de verkochte voorwerpen niet door middel van besparing heeft kunnen verkrijgen.

Tijdens de genoemde registercontrole is gebleken dat het ingeleverde goud meerdere malen bestond uit gesmolten blokjes goud. Het hof is van oordeel dat het verkopen van blokjes goud door de verdachte en zijn zus als particulieren, alsmede de hoeveelheid en de frequentie waarin dat gebeurde, omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden dat het goud uit enig misdrijf is verkregen.

Onder de gegeven omstandigheden mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete en specifieke verklaring geeft voor de herkomst van de verkochte voorwerpen.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de herkomst er van is gelegen in handel, onder andere op de website Marktplaats.nl. Enerzijds heeft de verdachte naar eigen zeggen goedkoop sloopgoud ingekocht zodat hij dat tegen een meerprijs kon verkopen. Anderzijds kocht hij (kapotte) horloges op die hij repareerde en vervolgens met winst verkocht dan wel inruilde in Antwerpen tegen goudresten.

Het hof stelt vast dat verdachte geen administratie van deze transacties heeft bijgehouden. Evenmin heeft verdachte een concrete reconstructie van het verloop van de diverse transacties overgelegd. Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard geen enkele administratie van zijn handel te hebben bijgehouden.

Hoewel het hof het aannemelijk acht dat de verdachte handelde via Markplaats.nl, is niet aannemelijk geworden dat de verdachte daarmee zoveel heeft verdiend dan wel de beschikking heeft gekregen over ingekochte voorwerpen met een zodanige waarde dat hij in staat was om in genoemde periode voor een bedrag van ongeveer € 50.000,- aan goud in te (doen) leveren. De enkele lijst advertenties op markplaats.nl die aan verdachte kunnen worden verbonden is onvoldoende om dit aannemelijk te kunnen achten, nu deze lijst geen inzicht geeft in de aan de individuele transacties te koppelen vervolgtransacties (via Marktplaats.nl, Antwerpen of onderneming 1, etc.) en de eventuele opbrengst daarvan.

Het hof is van oordeel dat nu de verklaring die de verdachte heeft gegeven over de herkomst van de verkochte voorwerpen als niet-aannemelijk terzijde moet worden geschoven, het niet anders kan zijn dan dat de verkochte voorwerpen, die in de tenlastelegging worden vermeld, onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig waren.

Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen.

Bewezenverklaring

• Feit 1: medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken.
• Feit 2: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen en munitie van categorie III. Verdachte heeft een geladen gasrevolver met munitie voorhanden gehad.

Strafoplegging

Gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden. 

Lees hier de volledige uitspraak.

OM niet-ontvankelijk wegens strijd met gelijkheidsbeginsel (sepots medeverdachten)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4424

De raadsman heeft bij pleidooi aangevoerd dat vervolging van verdachte in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De medeverdachten van verdachte, medeverdachte 1, medeverdachte 2 en medeverdachte 3, zijn niet vervolgd. Hun zaken zijn geseponeerd onder de sepotcategorie ‘oud feit’. De zaak van verdachte is echter net zo oud. De raadsman heeft het hof gevraagd daarmee rekening te houden bij de straftoemeting.

Gelet op het pleidooi van de raadsman heeft de advocaat-generaal bij repliek haar eis aangepast, nadat zij eerst de juistheid van de stelling van de raadsman had gecontroleerd in de justitiële registers. Uit de uittreksels van de justitiële documentatie van de medeverdachten blijkt inderdaad dat hun zaken zijn geseponeerd onder de categorie ‘oud feit’. De advocaat-generaal heeft aangegeven ontzet te zijn over het feit dat dergelijke zaken worden geseponeerd, maar heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat verdachte eenzelfde behandeling verdient als zijn medeverdachten. Ook heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat indien in een eerder stadium wetenschap was geweest van het feit dat de zaken van de medeverdachten waren geseponeerd, dat verdachte dan waarschijnlijk evenmin was vervolgd. Gelet op het voorgaande vindt de advocaat-generaal dat artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht moet worden toegepast.

De raadsman heeft zich bij dupliek op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

Verdachte wordt ervan verdacht dat hij op 23 februari 2013 samen met drie anderen een woninginbraak heeft gepleegd. Ter terechtzitting heeft verdachte bekend dat hij betrokken is geweest bij die woninginbraak. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat op 14 december 2015 de zaken van alle medeverdachten zijn geseponeerd en dat verdachte dus de enige is die is vervolgd voor de inbraak. Het hof is van oordeel dat op grond daarvan sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu verdachte als enige van de vier verdachten is vervolgd. Niet heeft de advocaat-generaal kunnen motiveren waarom verdachte als enige is vervolgd en evenmin is gebleken van enige omstandigheid op grond waarvan onderscheid gemaakt dient te worden tussen onderhavige zaak en de zaken van de medeverdachten. Voorts, naar de advocaat-generaal heeft gezegd, zou vervolging van verdachte achterwege zijn gebleven, indien eerder bekend was geweest dat de zaken van medeverdachten waren geseponeerd. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Toepassing van artikel 9a Sr moet, ook al heeft verdachte voor het eerst in hoger beroep de hem ten laste gelegde feiten bekend, in dit geval wijken voor het hoger belang van het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van zuiverheid van oogmerk.

Het hof verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Nietigheid dagvaarding bij niet vermelden strafuitsluitingsgrond?

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 26 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2117 Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

1. zij op of omstreeks 7 september 2011 in pleegplaats, in strijd met het bepaalde in artikel 2 lid 1 van het Varkensbesluit, 376, in elk geval een aantal, varkens, als bedoeld in genoemd besluit, heeft gehouden anders dan in afzonderlijke groepen.
2. zij op of omstreeks 7 september 2011 in pleegplaats, in strijd met het bepaalde in artikel 2 lid 2 van het Varkensbesluit, 840, in elk geval een aantal, varkens, als bedoeld in artikel 1 van genoemd besluit, heeft gehuisvest, die niet konden beschikken over een vloeroppervlakte van tenminste 0,3 m2 per varken.

Geldigheid van de dagvaarding van het onder 1 ten laste gelegde

De raadsman heeft betoogd dat de dagvaarding ter zake van het onder 1 ten laste gelegde feit niet geldig is omdat in de dagvaarding niet is opgenomen dat de uitzonderingen, die in de regelgeving zijn opgenomen op de verplichte groepshuisvesting die artikel 2a lid 1 van het Varkensbesluit voorschrijft, niet van toepassing zijn in het onderhavige geval.

Het hof overweegt als volgt:

Artikel 2a van het Varkensbesluit luidt ten tijde van het ten laste gelegde, voor zover thans van belang, als volgt:

1. Gespeende varkens, gebruiksvarkens, gelten en zeugen worden in afzonderlijke groepen gehouden.

Artikel 2b van voornoemd Varkensbesluit luidt:

1. In afwijking van artikel 2a, eerste lid, is het toegestaan:

a. een zeug ten behoeve van het zogen van de biggen, tezamen met de biggen, individueel te houden;

b. een gelt of zeug individueel te houden vanaf:

1° één week vóór het berekende tijdstip van werpen tot het tijdstip van werpen;

2° vanaf het spenen tot en met vier dagen na de dag van natuurlijke dekking of kunstmatige inseminatie;

c. gespeende varkens, gebruiksvarkens, gelten of zeugen tijdelijk af te zonderen van de groep voor de tijdspanne die nodig is:

1° voor het om gezondheidsredenen onderzoeken of behandelen van het varken;

2° voor het drachtigheidsonderzoek of het collecteren van sperma;

3° voor identificatie, wassen, ontsmetten of wegen van het varken;

4° voor voeropname;

5° om de stal te reinigen;

d. varkens tijdelijk af te zonderen van de groep indien de varkens buitengewoon agressief zijn, of ziek of gewond zijn, dan wel door andere varkens zijn aangevallen.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de uitzonderingen die artikel 2b van het Varkensbesluit maakt op de door artikel 2a van het Varkensbesluit voorgeschreven zogenaamde groepshuisvesting, dienen te worden beschouwd als bestanddelen van het verbod om zeugen anderszins te huisvesten, of slechts als een strafuitsluitingsgrond.

In het eerste geval dienen de uitzonderingen in de tenlastelegging te worden opgenomen en

in het andere geval zijn de uitzonderingen te kwalificeren als strafuitsluitingsgronden die niet in de tenlastelegging behoeven te worden vermeld.

Voor de beantwoording van voornoemde vraag is van belang dat de wettelijke grondslag van het Varkensbesluit is gelegen in artikel 35 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, welk artikel is ingegeven door de Richtlijn van de Raad van 19 november 1991 tot vaststelling van minimumnormen ter bescherming van varkens (91/630 EEG, PbEG nr. L. 340/33) en welke is gewijzigd bij de Richtlijn 2001/88/EG van de Raad van 23 oktober 2001.

Artikel 35 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren bepaalt ten tijde van het ten laste gelegde:

1. Bij algemene maatregel van bestuur worden regelen gesteld omtrent de wijze waarop dieren van bij die maatregel aangewezen soorten of categorieën van dieren mogen worden gehouden. 2. De krachtens het eerste lid gestelde regelen kunnen onder meer betrekking hebben op: a. het vastleggen of aangebonden houden van dieren; b. het gescheiden houden van dieren van verschillende leeftijd, geslacht of soort; c. de ruimte waarover dieren moeten kunnen beschikken.

De Richtlijn, zoals deze oorspronkelijk luidde, bepaalde in artikel 3, voor zover thans van belang:

De Lid-Staten zien erop toe dat:

2. het na 31 december 1995 verboden is installaties te bouwen of in te richten waarin zeugen en gelten worden aangebonden.

Deze bepaling luidt na wijziging van de Richtlijn, voor zover thans van belang, als volgt:

De lidstaten zien op het volgende toe:

(…)

3. Het bouwen van of verbouwen tot voorzieningen waar zeugen en gelten worden aangebonden, is verboden. Met ingang van 1 januari 2006 is het aanbinden van zeugen en gelten verboden.

4 a. Zeugen en gelten worden in groepen gehouden vanaf vier weken na het dekken tot één week vóór de verwachte werpdatum. (…)

Artikel 11 van de Richtlijn biedt de lidstaten de mogelijkheid om strengere voorschriften toe te passen op hun grondgebied dan de richtlijn voorschrijft.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de totstandkoming van de onderhavige wetgeving dat de toepasselijke gelede normstelling ruimte biedt aan de wetgever tot specifieke invulling van de strafbaarstelling van de toepasselijke norm. Uit de nota van toelichting bij het Varkensbesluit (NvT bij het Besluit van 15 november 1997 houdende wijziging van het Varkensbesluit, Staatsblad 1998, 213, p. 7) volgt dat Nederland van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, onder meer door verplichte groepshuisvesting in te voeren.

Het hof stelt vast dat het Varkensbesluit is gebaseerd op een algemener geformuleerd verbod dat is neergelegd in de Richtlijn.

Op het door de nationale wetgever in artikel 2a neergelegde gebod om over te gaan tot groepshuisvesting van zeugen worden in het apart geredigeerde artikel 2b uitzonderingen gemaakt.

Deze uitzonderingen betreffen omstandigheden waaronder inbreuk kan worden gemaakt op de algemene norm van het houden van varkens in groepshuisvesting. De wetgever heeft derhalve gekozen voor een redactionele opzet waarbij in artikel 2b uitzonderingen staan geformuleerd op de algemene norm zoals verwoord in artikel 2a. Daaruit leidt het hof af dat de uitzonderingen zoals geformuleerd in artikel 2b geen deel uitmaken van de delictsomschrijving, maar moeten worden beschouwd als strafuitsluitingsgronden. Deze hoeven niet in de tenlastelegging te worden opgenomen. Het verweer van de raadsman faalt.

Vrijspraak

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van verbalisanten verbalisant 1 en verbalisant 2, alsook hun verklaringen zoals afgelegd ter terechtzitting van de economische politierechter, niet op waarheid berusten. In het bijzonder heeft de verdediging volgens de advocaat-generaal ter zake van het onder 1 ten laste gelegde niet aannemelijk gemaakt dat alle 376 zeugen drachtig waren, zodat de uitzondering van artikel 2b, lid 1, onder b sub 1°, van het Varkensbesluit van toepassing is en de zeugen niet in groepen gehuisvest hoefden te worden.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde heeft de verdachte evenmin aannemelijk gemaakt dat de beschikbare ruimte per varken in overeenstemming was met de regelgeving, gelet op het gewicht van de varkens. De advocaat-generaal acht het onder 1 en 2 ten laste gelegde bewezen.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde – kort gezegd – betoogd dat vanwege het systeem waarop de verdachte varkens houdt, te weten een vijf weken-systeem (waarin de werkzaamheden insemineren, spenen, geboorte en twee keer controle worden verdeeld over een periode van vijf weken), te verklaren is dat de 376 zeugen (op een zeugenpopulatie van 2000 zeugen) gelijktijdig drachtig waren. Dat al die zeugen drachtig waren en in de laatste week van hun dracht waren, bleek uit de hokkaarten die boven de hokken hingen, maar die de verbalisanten kennelijk niet (afdoende) hebben gecontroleerd. Daarmee is de uitzondering van artikel 2b, lid 1, onder b sub 1°, van het Varkensbesluit van toepassing en was groepshuisvesting niet verplicht. De verbalisanten hebben onvoldoende onderzocht of deze, of andere, uitzondering(en) die zijn opgenomen in het Varkensbesluit zich voordeden, terwijl dat wel hun taak was en niet die van de verdediging.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde heeft de raadsman – kort gezegd – gesteld dat de bevindingen van de verbalisanten onjuist zijn en de verklaringen van beide verbalisanten over bijvoorbeeld de wijze waarop is gemeten bovendien niet met elkaar overeen stemmen. De verdachte heeft het aantal door de verbalisanten getelde dieren (verdachte stelt dat er meer dieren aanwezig waren), de gemeten oppervlakte (de wijze van het meten van de verschillende soorten hokken) en het door de verbalisanten geschatte gewicht van de biggen betwist (verdachte stelt dat het gewicht van de biggen lager was).

Ter terechtzitting van het hof heeft de vertegenwoordiger van de verdachte, vertegenwoordiger van de verdachte, beide ten laste gelegde feiten ontkend en erop gewezen dat hij de verklaringen die hij volgens de verbalisanten heeft afgelegd, niet heeft nagelezen en niet heeft ondertekend.

Gelet op al het voorgaande heeft de raadsman verzocht de verdachte van beide feiten vrij te spreken.

Oordeel hof

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Uit het door verbalisanten verbalisant 1 en verbalisant 2 opgemaakte proces-verbaal komt naar voren dat zij op 7 september 2011 een controle hebben uitgevoerd op het bedrijf van de verdachte aan de adres verdachte Dit was naar aanleiding van een melding van het niet juist aanbieden van een kadaver door dochteronderneming verdachte te vestigingsplaats dochteronderneming verdachte, zijnde een dochteronderneming van de verdachte.

De verbalisanten hebben gerelateerd dat zij op de adres verdachte de heer vertegenwoordiger van de verdachte zagen die hen toestemming gaf voor de controle. vertegenwoordiger van de verdachte kon zelf vanwege zijn werkzaamheden niet meelopen. In stal 2 zagen de verbalisanten 376 individueel gehuisveste zeugen waarachter hopen mest lagen. Bovendien lag er stof op de sluitingen van de achterpoorten. Volgens de verbalisanten waren dit aanwijzingen voor hun vermoeden dat de zeugen niet in groepshuisvesting werden gehouden.

De controle werd vervolgd in de hokken waar gespeende varkens lagen. De hokken werden opgemeten. Gerelateerd is dat in 32 hokken 20 gespeende varkens aanwezig waren. De vloeroppervlakte was 4,5 m². Verderop waren nog 20 hokken. Melding wordt gemaakt van een vloeroppervlakte van 3,0 m²; in 10 hokken waren 13 gespeende varkens aanwezig en in 10 hokken waren 14 gespeende varkens aanwezig.

Verbalisant verbalisant 1 heeft vervolgens geverbaliseerd dat hij op 14 september 2011 een verklaring van vertegenwoordiger van de verdachte heeft opgenomen, onder meer inhoudende:

“Met betrekking tot de groepshuisvesting ging ik ervan uit dat dit pas in 2013 moest. De regels in het Varkensbesluit, daar ben ik niet van de op de hoogte, het is me te complexe regelgeving. De oppervlakte normen doe ik op het oog, ik wist wel dat er normen waren maar precies welke weet ik niet.”

Op 12 december 2011 vond een hercontrole plaats. verbalisant 1 heeft gerelateerd dat vertegenwoordiger van de verdachte op die dag eveneens een verklaring heeft afgelegd, onder meer inhoudende: “Ik ben nog bezig met de drachtige zeugen te laten wennen aan de groepshuisvesting, alleen bleek het hekwerk niet sterk genoeg en moet ik dat eerst laten aanpassen, als dat in orde is ga ik de drachtige zeugen weer in groepshuisvesting laten lopen.”

verbalisant 1 en verbalisant 2 zijn in eerste aanleg gehoord door de economische politierechter te Roermond nadat namens de verdachte de inhoud van het proces-verbaal van de verbalisanten was betwist. verbalisant 1 heeft onder meer verklaard:

Ten aanzien van feit 1:

“De 376 zeugen zaten in de dragende zeugenstal. Bij een controle worden geen zeugen gescand om vast te stellen of ze drachtig zijn.(..) De kaarten die boven de zeugen in de stal hingen, zijn steekproefsgewijs gecontroleerd. (..) Bij een controle wordt gekeken of een van de uitzonderingen voor groepshuisvesting van toepassing is. (..) Ik kan niet met zekerheid

verklaren hoeveel zeugen drachtig waren. De zeugen zijn niet gescand. Ik weet niet of middels scannen kan worden vastgesteld hoelang een zeug drachtig is. vertegenwoordiger van de verdachte heeft ons destijds rondgeleid en heeft meegedeeld, hier liggen drachtige zeugen.”

Ten aanzien van feit 2:

“De hokken worden gemeten met een digitale meter, die vervolgens het vloeroppervlakte berekent. (..) De digitale meter waarmee de hokken zijn gemeten, is niet geijkt. De heer vertegenwoordiger van de verdachte was bij het meten van de hokken aanwezig.(..) Het klopt dat er drie soorten hokken zijn qua maatvoering. Er is een klein aantal hokken gemeten. De biggen die te zwaar waren zijn niet gewogen, maar ik kan het verschil zien of een big 15 kg weegt of 25 kg. (..) De controle is uitgevoerd met een niet geijkte meter en er is geen gebruik gemaakt van een weegschaal. Mogelijk is de meting niet goed, maar anders is de controle onuitvoerbaar.”

verbalisant 2 heeft onder meer verklaard:

Ten aanzien van feit 1:

“Ik heb niet gezien dat sprake was van een van de uitzonderingsbepalingen. (..) Ik weet niet of er hokkaarten waren waarop ik dat had kunnen controleren. (..) Ik heb niet gecontroleerd of de 376 zeugen drachtig waren. (..) Of de uitzondering van toepassing is dat de zeugen vanaf één week voor het berekende tijdstip van werpen tot het tijdstip van werpen apart mogen worden gehouden, zou ik normaal gesproken controleren middels de administratie die aan de hokken hangt.”

Ten aanzien van feit 2:

“Op grond van mijn ervaring kan ik inmiddels onderscheid maken tussen varkens van 15 kg en varkens van 30 kg. (..) Ik meet de hokken met een rolmaat. Ik meet de hokken vaak met mijn collega. Een persoon houdt de rolmaat tegen de achterwand van het hok en de ander leest de rolmaat af. (..) Of wij toen digitaal of met een rolmaat hebben gemeten weet ik niet meer. Ik denk niet dat we alle hokken hebben gemeten. (..) Verdachte was niet bij het meten aanwezig. (..) Het gewicht van de biggen is geschat.”

Het hof stelt vast dat het door verbalisant 1 en verbalisant 2 opgemaakte proces-verbaal op belangrijke punten verschilt van de verklaringen die deze verbalisanten hebben afgelegd ter terechtzitting van de economische politierechter, terwijl die laatste verklaringen inhoudelijk op belangrijke punten evenmin met elkaar overeenkomen. Zo volgt uit het proces-verbaal dat vertegenwoordiger van de verdachte de verbalisanten niet kon rondleiden over zijn bedrijf, terwijl verbalisant 1 tegenover de economische politierechter heeft verklaard dat vertegenwoordiger van de verdachte dat wel heeft gedaan. verbalisant 2 heeft verklaard dat vertegenwoordiger van de verdachte niet bij het meten van de hokken aanwezig was. vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij de verbalisanten niet heeft rondgeleid op het bedrijf te adres verdachte, omdat hij te vestigingsplaats dochteronderneming verdachte aan het werk was.

Ook heeft hij verklaard dat boven de hokken hokkaarten van de zeugen hingen. Uit het proces-verbaal blijkt in het geheel niet dat deze aanwezig waren en zijn gecontroleerd. verbalisant 1 heeft in eerste aanleg verklaard dat hij de hokkaarten steekproefsgewijs heeft gecontroleerd, maar wat het resultaat was van die bevindingen volgt niet uit het proces-verbaal. De zeugen zijn niet gescand.

Verbalisant 2 heeft tegenover de economische politierechter verklaard dat hij niet weet of er hokkaarten aanwezig waren waarop hij had kunnen controleren of en hoeveel zeugen drachtig waren. Hij heeft verklaard dat hij in het geheel niet heeft gecontroleerd of de zeugen drachtig waren.

Ten aanzien van de wijze waarop is gemeten volgt uit het proces-verbaal van verbalisant 1 en verbalisant 2 niets. verbalisant 1 heeft tegenover de economische politierechter verklaard dat is gemeten met een niet geijkte digitale meter, terwijl verbalisant 2 aanvankelijk heeft verklaard dat hij met de rolmaat heeft gemeten en even later dat hij niet meer weet of digitaal of met een rolmaat is gemeten. Niet blijkt bovendien onomstotelijk dat alle hokken zijn gemeten, welke hokken wel zijn gemeten, hoe dit is gebeurd en voor welke hokken de twee in het proces-verbaal van de verbalisanten genoemde vloeroppervlaktes golden.

De conclusie luidt dan ook dat de bevindingen van de verbalisanten op essentiële onderdelen niet eenduidig zijn. Ander bewijs dat (een deel van) de verwijten die aan de verdachte worden gemaakt kan ondersteunen ontbreekt.

Er zijn geen foto’s genomen van de aanwezige hokken en de wijze waarop de hokken zijn gemeten, terwijl ook tekeningen en/of plattegronden van de stallen en de inrichting daarvan ontbreken. Evenmin zijn kopieën gemaakt van de hokkaarten die volgens vertegenwoordiger van de verdachte aanwezig waren in de stal (of is melding gemaakt van het ontbreken van die hokkaarten) en ook is de administratie van de verdachte, waaruit kan blijken wat het gewicht is van de in de onderneming van de verdachte aanwezige dieren op het moment dat zij worden vervoerd, niet onderzocht.

Voorts is er voor gekozen, zoals wel vaker in zaken als de onderhavige, om de verklaring die de vertegenwoordiger van de verdachte, vertegenwoordiger van de verdachte, zou hebben afgelegd, niet afzonderlijk op te tekenen, die verklaring aan hem voor te lezen en door hem te laten ondertekenen, maar om een samenvatting van deze verklaring in de vorm van een proces-verbaal van bevindingen vast te leggen. Hoewel zo’n proces-verbaal op ambtseed wordt opgemaakt, bergt een dergelijke handelwijze het risico dat nuances en details ontbreken en dat de betrokkene pas achteraf van zijn opgetekende verklaring kennis kan nemen en deze niet meer tijdig kan corrigeren, waarmee de opgetekende verklaring aan overtuiging kan inboeten.

In het licht van de door de vertegenwoordiger van de verdachte ter terechtzitting van het hof afgelegde verklaring over het verloop van de controles, de wijze waarop de verdachte varkens houdt en de wijze waarop de administratie wordt gevoerd, is het hof van oordeel dat het door verbalisanten verbalisant 1 en verbalisant 2 verrichte onderzoek en/of hetgeen zij daarover direct na de verschillende controles hebben gerelateerd, volstrekt onvoldoende is geweest.

Dat klemt temeer nu zij nadien, tegenover de economische politierechter, niet eenduidig hebben verklaard over hun bevindingen bij de onderneming van de verdachte.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het – in geval sprake is van een gebrekkig proces-verbaal en verklaringen van verbalisanten over dat proces-verbaal en de feitelijke gang van zaken tijdens de controle elkaar feitelijk en op essentiële onderdelen tegenspreken – niet aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat de verwijten onjuist zijn. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een veroordeling van het onder 1 en 2 ten laste gelegde te komen. Het hof spreekt de verdachte om die reden vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

Visfraude: platvis Yellowfinsole werd gefactureerd als 'schol'. Hof vernietigt eerdere vrijspraak. Rechtsgang heeft te lang geduurd. Afdoening middels geldboete.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4335

Verdachte, een rechtspersoon die handelt in vis, heeft zich samen met een andere rechtspersoon meermalen schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift door op facturen een onjuiste benaming voor de geleverde vis te vermelden. Hierdoor wordt de mogelijkheid geschapen om de verdere keten van afnemers en consumenten waarin die vis terecht komt te misleiden voor wat betreft de precieze soort en herkomst van die vis, zonder acht te slaan op bijvoorbeeld het belang van eindgebruikers om volledig inzicht te krijgen in het product en zodoende geïnformeerd te kunnen beoordelen welk product zij kopen en consumeren.

De oorspronkelijke insteek van het onderzoek was de verdenking dat structureel sprake is geweest van het door verdachte declareren van een te hoge prijs voor de geleverde vis, maar die verdenking heeft geen stand kunnen houden en is daarom ook niet vertaald in de tenlastelegging van daarop betrekking hebbende feiten. De achtergrond van de handelwijze van verdachte lag in het behoud van haar klanten. Vanwege de beperkingen op de vangst van Noordzeeschol en de daardoor ontstane druk op de prijs daarvan (terwijl de vraag ernaar gelijk was gebleven) zochten deze klanten naar alternatieven. Dat alternatief werd gevonden in andere, op Noordzeeschol gelijkende, vissoorten. Met dat alternatief als zodanig was niets mis. De handelwijze van verdachte heeft echter eraan bijgedragen dat de herkomst en soortaanduiding van de verhandelde alternatieve vissoorten onvoldoende duidelijk waren met als (mogelijk) gevolg dat de alternatieve vissoorten op de markt werden gebracht als Noordzeeschol zonder dat de controlerende instanties dat eenvoudig konden ontdekken. Het particuliere economische belang van verdachte dat van zijn afnemers werd daardoor gediend: de handel bleef immers gaande. Het belang van de Nederlandse visserij in het algemeen en het belang van de uiteindelijke consument werden daardoor echter ernstig geschaad omdat op de juistheid van door Nederlandse vishandelaren verstrekte informatie kennelijk niet meer ten volle kon worden vertrouwd.

Partiële nietigheid van de dagvaarding

Met de raadsman en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de dagvaarding voor wat betreft het gedeelte "met (een) andere rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijke perso(o)n(en)" nietig dient te worden verklaard.

Oordeel hof

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen.

Facturen

In de administratie van verdachte zijn de in de tenlastelegging onder d, e en f genoemde facturen aangetroffen. In de administratie van medeverdachte bedrijf 1 (thans bedrijf 1 ) zijn de facturen onder a, b, c, cc, dd, ee, ff, g, h en i aangetroffen. In de administratie van bedrijf 2 zijn de facturen genoemd onder aa, bb, gg, hh, en ii aangetroffen.

Deze facturen zijn afschriften van de aan de klanten van deze rechtspersonen verzonden facturen. Uit de processen-verbaal blijkt dat facturen die zijn aantroffen in de administratie van deze rechtspersonen voor wat betreft de inhoud identiek zijn aan de door deze rechtspersonen opgemaakte en aan haar klanten verzonden facturen. Gelet op dat gegeven begrijpt het hof de tenlastelegging zo dat de aldaar genoemde facturen zien op zowel het afschrift dat in de administratie van deze rechtspersonen is aangetroffen als op de originele factuur die aan hun klanten is verstuurd.

Wetgeving

In deze zaak is niet tenlastegelegd overtreding van enige bepaling van de regelgeving inzake de visserij, maar valsheid in geschrift. Niettemin is die visserijregelgeving van belang voor de beoordeling van de zaak omdat deze bepalingen bevat inzake de benaming van vissoorten en het belang van het juiste gebruik van die benamingen.

In artikel 4 lid 1 Verordening (EG) Nr. 104/2000 is vastgelegd dat vis slechts aan de eindgebruiker mag worden aangeboden door middel van adequate affichering of etikettering en onder verstrekking van de gegevens inzake de handelsbenaming van de betrokken soort, de productiemethode en het vangstgebied. In artikel 4 lid 2 van deze Verordening is vastgelegd dat de lidstaten een lijst van handelsbenamingen moeten opmaken, welke lijst moet bevatten voor iedere vissoort de wetenschappelijke benaming en de benaming in de officiële taal van de lidstaat. Waar dat aangewezen is, is er uitvoering gegeven aan deze verordening in de Nederlandse Warenwetregelgeving.

In de Warenwetregeling handelsbenamingen vis was ten tijde van de ten laste gelegde feiten als bijlage opgenomen de zojuist bedoelde lijst. Deze bevat, onder andere, de volgende benamingen:

Wetenschappelijke naam Handelsbenaming

7. Pleuronectiformes (Platvissen)

7.7.1. Limanda limanda Schar

7.7.2. Limanda aspera Japanse schar

7.8. Pleuronectes platessa Schol, Pladijs

7.9. Lepidopsetta bilineata Pacifische Schol

In artikel 8 van Verordening (EG) Nr. 2065/2001 is vastgelegd dat de vereiste gegevens inzake de handelsbenaming en het vangstgebied in elk stadium van de afzet van de betrokken soort beschikbaar moeten zijn. Die gegevens moeten worden verstrekt door etikettering, verpakking of begeleidend handelsdocument, met inbegrip van de factuur.

Door verbalisanten is onderzocht welke handelsbenamingen in de diverse landen die in het onderzoek een rol speelden, ingevolge genoemd artikel 4 lid 2 van Verordening (EG) 104/2000 dienen te worden gehanteerd. Dat heeft geleid tot het volgende overzicht:

Uit deze regelgeving blijkt dat de leidende gedachte is dat geen verwarring mag ontstaan over de exacte soort vis die verhandeld wordt en, uiteindelijk, aan de consument wordt aangeboden.

Inhoud van de facturen en opzet op de valsheid

Op alle in de tenlastelegging genoemde facturen, met uitzondering van de facturen genoemd onder d, e en f staat telkens vermeld “Schol’ en/of ‘Scholle’ en/of ‘Scholfilet’ en/of ‘Scholfilets’ en/of ‘Scholrollen’ en/of ‘Kutterschol’ en/of schollenfil. en/of Schollenfilets en/of ‘scholle natur’.

Op de facturen genoemd onder d, e, en f staat telkens Rocksole vermeld.

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat in alle op de tenlastelegging genoemde gevallen geen Pleuronectes Platessa maar een andere vissoort is geleverd. Het gaat dan om Yellowfinsole of Rocksole. De term Yellowfinsole komt in voornoemde regelgeving niet voor, maar niet in geschil is dat met die term bedoeld wordt de Limanda Aspera (wetenschappelijke naam), zijnde de Japanse schar (Nederlandse handelsbenaming).

Op de facturen in kwestie (behoudens die onder d, e en f) komt in de omschrijving van de gefactureerde vis voor het woord "schol" of "Scholle". De toevoegingen aan dat woord ("filet", "filets", "rollen", "Kutter", "fil" en "natur") zijn voor de beoordeling van deze zaak niet van belang. Het gaat om het centrale begrip "schol". De vraag is of die handelsbenaming vals en misleidend was.

In de hiervoor aangehaalde terminologie komt de aanduiding "schol" uitsluitend voor als aanduiding voor de vissoort die wordt aangeduid met de Latijnse naam Pleuronectes Platessa (in het spraakgebruik en daarom ook hierna wel aangeduid als Noordzeeschol) en, maar dan in verbinding met het begrip "Pacifische", voor de vissoort Lepidopsetta bilineata. Alleen bij de aanduiding van de Noordzeeschol kan dus volstaan worden met hantering van het woord "schol" zonder verdere toevoeging.

Medeverdachte 2, bestuurder van verdachte, heeft namens verdachte verklaard dat Yellowfinsole niet dezelfde vissoort is als de Noordzeeschol, hem ook wel bekend als Pleuronectes Platessa. Vóór de introductie van Yellowfinsole en Rocksole was dat de enige scholachtige vissoort die werd verhandeld, aldus medeverdachte 1. Hij heeft voorts verklaard dat hij met Yellowfinsole de vis bedoelt met de Latijnse benaming Limanda Aspera. Bij de politie heeft medeverdachte 1 bovendien, zakelijk weergegeven, verklaard dat hij Yellowfinsole verkocht als schol en dat hij dat wel moest doen om zijn klanten te behouden.

Regelgeving en handelwijze van verdachte, in onderling verband bezien, maken de conclusie onontkoombaar dat het gebruik van het begrip "schol" zonder nadere toevoeging op de tenlastegelegde facturen moet worden aangemerkt als vals, namelijk onvoldoende onderscheidend. Verdachte wist dat, maar handelde desondanks aldus en daardoor opzettelijk.

Verdachte heeft zich ondanks de hiervoor genoemde verklaring van haar directeur op het standpunt gesteld dat de term ‘Schol’ en/of ‘Scholle’ en/of ‘Scholfilet’ en/of ‘Scholfilets’ en/of ‘Scholrollen’ en/of ‘Kutterschol’ en/of 'schollenfil.' en/of 'Schollenfilets’ en/of 'scholle natur’ op de facturen enkel betekende dat er een platvis of scholachtige vis werd geleverd, hetgeen conform de werkelijkheid was. Deze benaming is op de facturen gezet, omdat dit overeenkomstig de order van de klant is geweest, aldus verdachte. De raadsvrouw heeft ter zitting van het hof betoogd dat gebruikte termen in het maatschappelijk verkeer waarin verdachte en haar medeverdachten zich begaven gebruikelijk zijn ter aanduiding van de geleverde vis.

Het hof verwerpt het verweer.

Voorop staat daarbij dat de geschetste regelgeving juist erop gericht was te bewerkstelligen dat in de handel telkens duidelijk zou zijn welke vissoort verhandeld werd. Een vangnetbegrip als "schol" voor allerlei scholachtige vissoorten (zonder nadere aanduiding die inzichtelijk zou kunnen maken op welke scholachtige dan precies gedoeld werd) staat haaks op de bedoeling van de thans en destijds geldende regelgeving. Uit de verklaring van medeverdachte 1 blijkt voorts dat hij in de tenlastegelegde pleegperiode van de verschillende handelsbenamingen voor de verschillende vissoorten op de hoogte was. Uit de administratie van verdachte blijkt tevens dat verdachte op de hoogte was van de noodzaak tot het maken van dat onderscheid: er werd door verdachte in haar interne stukken duidelijk onderscheid gemaakt tussen Yellowfinsole, schar en schol. Ook blijkt dat de afnemers van verdachte onderscheid maken tussen de door hen bestelde vissoorten. Dat klanten niet de ‘traditionele’ Noordzeeschol bestelden maar het (goedkopere) alternatief Yellowfinsole, was zowel voor de klant als voor verdachte en haar medeverdachten duidelijk. Van een gebruik in het handelsverkeer om het woord 'schol' te gebruiken voor willekeurig welke scholachtige vis was dan ook geen sprake.

Gelet op de regelgeving, hetgeen in het orderverkeer tussen verdachte en haar klanten gebruikelijk was en de genoemde verklaring van medeverdachte 1 is geen andere conclusie mogelijk dan dat verdachte en/of haar medeverdachten op de facturen opzettelijk een onjuiste visaanduiding heeft/hebben opgenomen, namelijk door enkel de term 'Schol’ te vermelden zonder daarbij te specificeren om welke vissoort het ging, te weten Limanda Aspera of wel Yellowfinsole dan wel schar.

Op deze conclusie moeten twee uitzonderingen worden gemaakt:

1. Op de onder d, e, f genoemde facturen komt de aanduiding 'Rocksole' voor. Geleverd is, ook in die gevallen, Yellowfinsole. De factuurvermelding was dus onjuist, maar opzet op die onjuistheid kan met de hiervoor inzake het begrip 'schol' ontwikkelde redenering niet worden onderbouwd en ook overigens niet. In zoverre dient daarom vrijspraak te volgen.
2. Voor de facturen aa, bb, gg, hh en ii geldt dat het gaat om facturen die bedrijf 2 als afnemer van bedrijf 1 heeft gestuurd aan haar afnemers. Van die facturen kan niet gezegd worden dat de verzending heeft plaats gevonden met verdachte als medepleger, omdat van bewuste en nauwe samenwerking ter zake niet is gebleken.

Op deze onderdelen moet dus vrijspraak volgen.

Oogmerk tot misleiding

Voor bewezenverklaring van overtreding van artikel 225 Sr is voorts vereist dat de opmaker van de facturen het oogmerk heeft om de geschriften als echt en onvervalst te gebruiken. Dat wil zeggen dat de facturen jegens derden gebruikt zouden kunnen worden als ware de inhoud ervan juist.

In de jaren voorafgaand aan de tenlastegelegde periode werd in feite slechts één "schol" verhandeld: de Noordzeeschol (Pleuronectes platessa). Als gevolg van geldende quoteringsmaatregelen werd de Noordzeeschol steeds schaarser. Om die reden werd gezocht naar alternatieven. Deze werden gevonden in vissoorten als de Yellowfinsole en Rocksole, zijnde, net als de Noordzeeschol, platvissen.

In het licht van de geschetste geschiedenis ging van het gebruik van de term "schol" zonder verdere toevoeging evident de suggestie uit dat gefactureerd werd de vissoort die bekend was als Pleuronectes Platessa (Noordzeeschol) omdat uitsluitend voor die vissoort de term "schol" in de gebruikelijke handelsbenamingen voorkwam. De term was dus bij levering van een andere vissoort dan Noordzeeschol misleidend. Dat moet ook verdachte, die wist dat de term onvoldoende onderscheidend was, duidelijk zijn geweest. Het hof wil van verdachte wel aannemen dat op de factuur de term "schol" werd vermeld omdat haar afnemers deze daarop wilden hebben. Uit het feit dat verdachte, wetend dat de term onvoldoende onderscheidend (vals) was, zijn afnemers klakkeloos is gevolgd in hun wensen op de facturen de misleidende term "schol" te vermelden volgt echter dat het oogmerk van verdachte op die misleiding gericht was.

Het verweer van verdachte dat de afnemers van de vis op de hoogte waren van de valsheid van de facturen en dat derhalve geen sprake was van een oogmerk van misleiding, wordt verworpen. Ook indien de geadresseerden van de facturen op de hoogte waren van de valsheid daarvan konden de facturen, nadat deze in de administratie van de afnemers waren beland, de effectieve toepassing van de wet- en regelgeving over registratie van en controle op handel in vis verhinderen. Bovendien werd het risico in het leven geroepen dat de facturen jegens de klanten van de afnemers van verdachte ge(- of mis)bruikt werden op het punt van de soort vis die werd geleverd, met name omdat Noordzeeschol aanzienlijk duurder was dan de geleverde Yellowfinsole. Sterker nog, uit het feit dat verdachtes afnemers graag de term “schollenfilets” of een van de andere termen genoemd in de tenlastelegging op de factuur vermeld wilden hebben, terwijl de afnemers zelf wel wisten dat geen Noordzeeschol werd geleverd, blijkt dat de afnemers die facturen ook ten opzichte van derden wilden kunnen gebruiken.

Daderschap rechtspersoon

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon aangemerkt worden als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is de vraag of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan zal onder andere sprake kunnen zijn wanneer het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest en de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.

De valse facturen zijn door verdachte opgemaakt en verzonden naar aanleiding van visleveranties. Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende verdachte heeft zij als activiteitenomschrijving: visverwerking, opslag in koelhuizen, pakken, sorteren, vis fileren, vriezen, inpakken, sorteren en opslaan van vis. De ten laste gelegde gedragingen hebben derhalve alle plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en zijn de rechtspersoon dienstig geweest terwijl de rechtspersoon, verdachte, er over vermocht te beschikken of deze gedragingen al dan niet plaatsvonden.

Op grond van de hierboven beschreven gang van zaken met betrekking tot de facturering en de bij personeel/bestuurders aanwezige kennis wordt vastgesteld dat bij de rechtspersoon het vereiste opzet en het oogmerk aanwezig was.

Medeplegen

Uit de verklaringen van medeverdachte 2 blijkt het volgende. Verdachte is voor 80% eigendom van bedrijf 10 Van die vennootschap zijn de broers medeverdachte 2 en medeverdachte 1 ieder voor 50% aandeelhouder. bedrijf 1 is voor 100% eigendom van bedrijf 10 medeverdachte 2 is directeur van zowel verdachte als bedrijf 1 bedrijf 1 doet de in- en verkoop. De door bedrijf 1 ingekochte vis wordt normaliter door verdachte verwerkt. Boekhouder naam verklaart voorts dat de facturen van zowel verdachte als bedrijf 1 door medeverdachte 2 worden opgemaakt. De bedrijven waren voorts gevestigd op hetzelfde adres ( adres te plaats 1 ). Ze hadden één gezamenlijk kantoor. Door verdachte werd de vis veelal als eerste voorzien van het predicaat waarin een variant van de term ‘schol’ was verwerkt en deze werd vervolgens geleverd aan bedrijf 1, waarna zij de eerder gehanteerde terminologie bleef gebruiken naar haar klanten.

In feite was aldus sprake van één onderneming waarin de daarvan deel uitmakende rechtspersonen, verdachte en bedrijf 1, feitelijk voortdurend nauw en bewust samenwerkten bij alle handelsactiviteiten, dus ook bij de in deze zaak centraal staande facturering van bedrijf 1 aan de in de tenlastelegging genoemde afnemers.

Voor bedrijf 2 geldt, zoals hiervoor overwogen, dat de facturering van bedrijf 2, plaats vond in plaats 2 en los stond van de facturering van bedrijf 1 (opgericht in 1993), thans zijnde bedrijf 1 in plaats 1.

Voor medeverdachte 1 geldt dat van feitelijke, relevante, betrokkenheid bij de tenlastegelegde feiten niet is gebleken.

Voor medeverdachte 2 geldt dat alle handelingen van verdachte zijn te herleiden tot handelingen van verdachte en deze om die reden niet als medepleger kan worden aangemerkt.

Bewezenverklaring

• Medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

• Geldboete van € 70.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Overige verdachten

In deze zaak stonden in hoger beroep in totaal tien verdachten terecht. Alle verdachten zijn op 6 december 2013 door de rechtbank vrijgesproken. De officier van justitie heeft hoger beroep ingesteld. Het hof heeft geoordeeld dat het hoger beroep in negen van de tien zaken gegrond is. In die negen zaken zijn geldboetes opgelegd.

Veroordeling feitelijk leidinggevers en vennootschap wegens het (laten) vervalsen van paardenpaspoorten en het gebruikmaken daarvan

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2006 Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte als feitelijk leidinggever van de vennootschap, waarvan hij en zijn broer de vennoten zijn, zich schuldig heeft gemaakt aan het (laten) vervalsen van acht paardenpaspoorten door daarin valse stempelafdrukken te plaatsen en/of valse medische inlegvellen in te voegen en/of te voorzien van andere barcodes (feit 1).

Voorts heeft het hof bewezen verklaard dat verdachte als feitelijk leidinggever van genoemde vennootschap zich schuldig heeft gemaakt aan het aanbieden van vijf paarden ter slachting (voor humane consumptie) bij slachterij naam waarbij de paarden telkens werden vergezeld van een vervalst paardenpaspoort (feit 2).

Partiële vrijspraken

Onder 1 en 2 is onder meer ten laste gelegd dat het paardenpaspoort behorende bij het paard “Ramona” is vervalst (onder andere) doordat het paardenpaspoort was voorzien van een stempel(afdruk) van de Koninklijke Vereniging Warmbloed Paardenstamboek Nederland zonder toestemming en/of medeweten van die vereniging, terwijl het paardenpaspoort is afgegeven door de Koninklijke Nederlandse Hippische Sportfederatie.

Nu de stempelafdruk op een los inlegvel is gezet en niet in het paardenpaspoort zelf is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat dit onderdeel niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard. Het hof spreekt verdachte daarvan partieel vrij.

Onder 1 is onder meer ten laste gelegd dat het paardenpaspoort behorende bij het paard “Lady’s Boy” is vervalst (onder andere) door het paardenpaspoort te voorzien van een barcode met transpondernummer 528210001291519 terwijl dit in werkelijkheid een (bij het Productschap voor Vee, Vlees en Eieren) niet-geregistreerd transpondernummer betrof.

Nu uit het dossier blijkt dat het genoemde transpondernummer wel behoorde bij een geregistreerd paard is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat dit onderdeel niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard. Het hof spreekt verdachte daarvan eveneens partieel vrij.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft ten verweer betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde valselijk (laten) opmaken dan wel (laten) vervalsen van het paardenpaspoort behorende bij het paard “Ramona” alsmede het onder 2 ten laste gelegde opzettelijk gebruikmaken van dit (ver)vals(t)e paspoort. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat het invoegen van een vals los medisch inlegvel nog niet het gehele paardenpaspoort (ver)vals(t) maakt. De raadsman heeft dienaangaande verwezen naar de Verordening (EG) nr. 504/2008 van de Commissie van 6 juni 2008 ter uitvoering van de van de Richtlijnen 90/426/EEG en 90/427/EEG van de Raad wat betreft methoden voor de identificatie van paardachtigen (hierna: de Verordening). Uit deze Verordening noch de toelichting daarop blijkt dat een paardenpaspoort de medische gegevens van het paard moet bevatten, aldus de raadsman.

Oordeel hof

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In de preambule van voornoemde Verordening is voor zover relevant overwogen:

“(…) (25) Paardachtigen die als fok- en gebruiksdier worden gehouden en geregistreerde paardachtigen kunnen op een bepaald moment van hun leven als slachtdieren gehouden paardachtigen worden zoals gedefinieerd in artikel 2, onder d), van Richtlijn 90/426/EEG. (…)

(26) Overeenkomstig sectie III, punt 7, van bijlage II bij Verordening (EG) nr. 853/2004 dient de exploitant van het slachthuis informatie over de voedselketen, waaronder details over de oorsprong, het verleden en de verzorging van dieren die bestemd zijn voor voedselproductie, te ontvangen en te controleren en daar actief gebruik van te maken. De bevoegde autoriteit mag toestaan dat de informatie betreffende de voedselketen over eenhoevige landbouwhuisdieren gelijktijdig met de dieren naar het slachthuis wordt gestuurd, in plaats van vooraf. Het identificatiedocument dat paardachtigen voor de slacht vergezelt, dient derhalve deel uit te maken van de informatie over de voedselketen.

(27) Overeenkomstig sectie II, hoofdstuk III, punt 1, van bijlage I bij Verordening (EG) nr. 854/2004 dient de officiële dierenarts na te gaan of de exploitant van het levensmiddelenbedrijf voldoet aan zijn verplichting om dieren die geaccepteerd zijn voor menselijke consumptie te worden geslacht, naar behoren worden geïdentificeerd.

(28) Overeenkomstig sectie III, punt 8, van bijlage II bij Verordening (EG) nr. 853/2004 dienen exploitanten van een levensmiddelenbedrijf de paspoorten van eenhoevige landbouwhuisdieren te controleren om zich ervan te vergewissen dat het dier bestemd is voor de slacht voor menselijke consumptie en indien zij het dier voor slachting aanvaarden, moeten zij het paspoort aan de officiële dierenarts overhandigen. (…)”

Voorts is in de Verordening onder meer bepaald:

“(…) Artikel 5

1. Paardachtigen die in de Gemeenschap zijn geboren, worden geïdentificeerd door middel van een enkel identificatiedocument overeenkomstig het voorbeeld van een identificatiedocument dat is opgenomen in bijlage I (“identificatiedocument” of “paspoort”). Het document wordt voor de gehele levensduur van de paardachtige afgegeven. Het identificatiedocument is een gedrukt, ondeelbaar document waarin de vereiste gegevens voor de verschillende secties kunnen worden opgenomen zoals hieronder aangegeven: a) in geval van geregistreerde paardachtigen: de secties I tot en met X; b) in geval van als fok- of gebruiksdier gehouden paardachtigen: ten minste de secties I, III, IV en VI tot en met IX. (…)

Artikel 20

1. Een paardachtige wordt geacht bestemd te zijn voor de slacht voor menselijke consumptie, tenzij onherroepelijk is verklaard dat de paardachtige hiervoor niet bestemd is, wat moet worden bekrachtigd in deel II van sectie IX van het identificatiedocument door ondertekening: a) door de houder of eigenaar op basis van zijn/haar eigen beslissing, of b) door de houder en de verantwoordelijke dierenarts, handelend in overeenstemming met artikel 10, lid 2, van Richtlijn 2001/82/EG.
2. Voorafgaand aan behandelingen overeenkomstig artikel 10, lid 2, van Richtlijn 2001/82/EG of met een geneesmiddel dat op grond van artikel 6, lid 3, van die richtlijn is toegelaten, stelt de verantwoordelijke dierenarts vast wat de status van de paardachtige is: bestemd voor de slacht voor menselijke consumptie (het normale geval), of niet bestemd voor de slacht voor menselijke consumptie, zoals aangegeven in deel II van sectie IX van het identificatiedocument.
3. Indien de in lid 2 bedoelde behandeling niet is toegestaan voor een paardachtige die bestemd is voor de slacht voor menselijke consumptie, zorgt de verantwoordelijke dierenarts ervoor dat overeenkomstig de in artikel 10, lid 2, van Richtlijn 2001/82/EG genoemde afwijking de desbetreffende paardachtige onherroepelijk als niet bestemd voor de slacht voor menselijke consumptie wordt verklaard door: a) het invullen en ondertekenen van deel II van sectie IX van het identificatiedocument, en b) het ongeldig maken van deel III van sectie IX van het identificatiedocument.
4. Indien een paardachtige onder in artikel 10, lid 3, van Richtlijn 2001/82/EG bedoelde omstandigheden moet worden behandeld, vermeldt de verantwoordelijke dierenarts in deel III van sectie IX van het identificatiedocument de vereiste gegevens van de stoffen in het geneesmiddel die essentieel zijn voor de behandeling van paardachtigen en vermeld staan in Verordening (EG) nr. 1950/2006.

De verantwoordelijke dierenarts vermeldt de datum van de laatste toediening, zoals voorgeschreven, van dit geneesmiddel en deelt de houder overeenkomstig artikel 11, lid 4, van Richtlijn 2001/82/EG mee op welke datum de wachttijd die is vastgesteld overeenkomstig artikel 10, lid 3, van die richtlijn zal verstrijken. (…)”

Getuige 1, coördinator afdeling stamboek van de Koninklijke Vereniging Warmbloed Paardenstamboek Nederland (KWPN), heeft ten aanzien van de medische gegevens in identificatiedocumenten (onder meer) het navolgende verklaard:

1. In 1998 is de KWPN begonnen met de uitgifte van paardenpaspoorten bij alle nieuw te registreren paarden. Daarin was nog geen medische bijlage opgenomen.
2. Medio 2001 kwam via het Productschap voor Vee, Vlees en Eieren (PVE) de mogelijkheid om een paardenpaspoort met medische bijlage uit te geven.
3. Vanaf 2004 werd het verplicht om bij de uitgifte van paardenpaspoorten een hoofdstuk medische behandeling op te nemen alsmede om het paard te chippen.
4. Vanaf 1 januari 2009 tot 1 juli 2009 werd aan paardenhouders de mogelijkheid geboden om paardenpaspoorten alsnog te voorzien van een hoofdstuk medische behandeling. getuige 1 noemt deze periode “de inhaalslag aanvraag hoofdstuk medische behandeling”.
5. Paardenhouders konden in die periode een los medisch inlegvel aanvragen. Een inlegvel werd door het KWPN voorzien van standaardgegevens, een datumstempel en een blauwe KWPN stempel.
6. Na 1 juli 2009 werden aanvragen voor losse medische inlegvellen niet meer gehonoreerd. Vanaf die datum moesten originele paardenpaspoort worden ingezonden, op basis waarvan een nieuw paardenpaspoort werd samengesteld, met daarin al dan niet de beperking opgenomen “niet meer bestemd voor humane consumptie”.

Getuige 1 heeft een los medisch inlegvel zoals gebruikt in de periode “de inhaalslag aanvraag hoofdstuk medische behandeling” aan de verbalisanten overgelegd (p. 256 en doc. 170/p. 1242). Op dit document staat achtereenvolgens (onder meer) vermeld:

• deel III-B: in dit deel dient verplichte informatie betreffende paardachtigen die bestemd zijn om te worden geslacht voor menselijke consumptie te worden ingevuld, zoals bepaalde geneesmiddelen die door de dierenarts zijn toegepast of voorgeschreven;
• de voorgedrukte tekst: “Deze verklaring hoort in het paardenpaspoort en moet met het paspoort bij het paard blijven”;
• de voorgedrukte tekst: “Medische behandeling (behorende bij paardenpaspoorten waarin dit ontbreekt)”;
• deel II: dit deel kan worden ingevuld door de eigenaar/vertegenwoordiger van de eigenaar van het paard, indien het paard niet bestemd is om te worden geslacht voor menselijke consumptie;
• daaronder, wederom als voorgedrukte tekst: “Deze verklaring hoort in het paardenpaspoort en moet met het paspoort bij het paard blijven”.

Het hof overweegt dat uit de hiervoor weergegeven preambule en de inhoud van de verordening blijkt dat het identificatiedocument (het paardenpaspoort) de exploitant van het slachthuis voor de slacht inzicht moet geven in de details over de oorsprong, het verleden en de verzorging van dieren die bestemd zijn voor de voedselproductie, oftewel de status van het paard, te weten of deze al dan niet bestemd is voor de slacht voor humane consumptie. Bij die beoordeling zijn van belang de delen II en III van sectie IX van het identificatiedocument. Aldus genereert het document voor de exploitant van het slachthuis informatie over de (veiligheid in de) voedselketen.

Uit de hiervoor weergegeven verklaring van getuige 1 blijkt dat medische gegevens in paardenpaspoorten uitgegeven voor 2004 konden ontbreken. Tijdens een inhaalslag in de periode 1 januari 2009 tot 1 juli 2009 kon dat alsnog nog worden aangevuld door middel van een los medisch inlegvel.

Zoals overwogen werden op een dergelijk los medisch inlegvel niet alleen (medische) gegevens vermeld waaruit de status van het paard moest blijken (delen II en III), maar stond daarop tevens voorgedrukt dat het inlegvel hoort in het paardenpaspoort en met het paspoort bij het paard moest blijven.

Gelet op het hiervoor overwogene, is het hof van oordeel, dat bezwaarlijk anders kan worden geconcludeerd dan dat door het invoegen/bewaren van een vals medisch inlegvel in/bij een paardenpaspoort, het betreffende paardenpaspoort wordt vervalst.

De raadsman heeft vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde bepleit, nu niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat medeverdachte (ver)vals(t)e paardenpaspoorten heeft aangeboden aan getuige 2 als ware deze echt en onvervalst. De raadsman heeft daartoe - op gronden als in zijn pleitnota verwoord - aangevoerd dat de ontvanger van de paardenpaspoorten, getuige 2, op de hoogte was van de onechtheid en de valsheid van de paardenpaspoorten.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat getuige 2 wist dat de in de bewezenverklaring genoemde paardenpaspoorten (ver)vals(t) waren ten tijde van het gebruikmaken daarvan door medeverdachte Reeds om die reden kan het verweer van de raadsman niet slagen.

Zelfs indien het hof zou uitgaan van de stelling dat getuige 2 op de hoogte was van de onechtheid en valsheid van de gebruikte paardenpaspoorten, dan kan het verweer nog niet slagen. Immers, niet is ten laste gelegd dat de paarden met de (ver)vals(t)e paardenpaspoorten zijn aangeboden aan de natuurlijke persoon getuige 2, maar aan de slachterij naam. Dat betreft een inrichting voor de slacht waar, naast de exploitant getuige 2, ook derden betrokken waren bij controles voorafgaand aan de slacht. Het hof wijst in dit verband in het bijzonder op de dierenartsen, aan wie de vennoten van medeverdachte de paardenpaspoorten hebben verstrekt voor de controles. Deze dierenartsen, waarvan gesteld noch gebleken is dat zij op de hoogte waren van de onechtheid en valsheid van de paardenpaspoorten, zijn door het bewezen verklaarde handelen misleid.

Gelet op het hiervoor overwogene verwerpt het hof de verweren van de raadsman in al hun onderdelen.

Bewezenverklaring

• Feit 1: feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
• Feit 2: feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot:

• een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden.
• een taakstraf voor de duur van 240 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2004

De medeverdachte en tevens broer van verdachte wordt tot eenzelfde straf veroordeeld wegenshet feitelijk leidinggeven aan het vervalsen van paardenpaspoorten en het gebruikmaken daarvan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2007

De vennootschap wordt veroordeeld tot een geldboete van € 20.000,- waarvan € 10.000,- voorwaardelijk voor het vervalsen van paardenpaspoorten en het gebruikmaken daarvan.

Lees hier de volledige uitspraak.