Beleggingsfraude & Veroordeling feitelijk leiding geven aan op grote schaal gepleegde oplichting begaan door rechtsperso(o)n(en)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1640        

Verdachte heeft een belangrijke rol vervuld in een professioneel opererend bedrijf dat zich op grote schaal schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Er zijn miljoenen euro’s van particuliere investeerders aangetrokken zonder dat er sprake was van zekerheden en garanties zoals de Wet toezicht kredietwezen 1992 die beoogt te bewerkstelligen. Slechts een klein deel van de ingelegde gelden is overeenkomstig de bestemming daarvan daadwerkelijk geïnvesteerd in plantages en onroerend goed.

Verdenking

Onder 1 primair wordt verdachte verweten dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de door rechtspersoon 1 begane oplichting in de periode 1 januari 2003 tot en met 31 mei 2005.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. In dit kader heeft de advocaat-generaal er ten eerste op gewezen dat de uitgegeven brochures van de in de tenlastelegging genoemde producten diverse onwaarheden bevatten. In de brochures wordt ten onrechte de indruk gewekt dat rechtspersoon 1 een groot bedrijf is met jarenlange ervaring op de markt en dat rechtspersoon 1 reeds vanaf 1998 een FSC keurmerk heeft. Daarnaast is bijvoorbeeld ten onrechte voorgewend dat er sprake was van een intensieve samenwerking met universiteiten.

Voorts heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat de investeringen die zijn gedaan nimmer in voldoende mate hadden kunnen bijdragen tot het in de brochures aan de beleggers voorgespiegelde rendement. Om de beloofde rendementen te kunnen behalen had rechtspersoon 1 veel meer gronden aan moeten kopen dan in werkelijkheid is gebeurd. Gelet op de zeer beperkte investeringen die zijn gedaan was het voorzienbaar dat de voorschotrendementen betaald zouden moeten worden uit de inleg van nieuwe investeerders, temeer nu rechtspersoon 1 er een luxueuze bedrijfsvoering op nahield. De advocaat-generaal acht al met al bewezen dat er geen sprake is van falend ondernemerschap, maar van oplichting. De oplichtingshandelingen kunnen aan de rechtsperso(o)n(en) van rechtspersoon 1 worden toegerekend en verdachte kan als feitelijk leidinggever worden aangemerkt.

Standpunt verdediging

Door en namens verdachte is bepleit dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder 1 primair ten laste gelegde feit. Verdachte en zijn medeverdachte(n) meenden goede financiële producten op de markt te kunnen brengen met de kennis en ervaring die zij eerder hadden opgedaan. Niet alleen hebben zij hier veel tijd en energie in gestoken, ook zijn er daadwerkelijk diverse investeringen gedaan in Panama, Costa Rica, Polen en Nederland. Voordat de diverse investeringen echter de kans kregen goed te renderen, werd er een bewindvoerder benoemd waardoor de bedrijfsvoering werd stil gelegd. Tot aan de bewindvoering heeft rechtspersoon 1 voldaan aan zijn verplichting om voorschotrendementen aan de investeerders uit te betalen. Er was derhalve geen sprake van een oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling.

Ten aanzien van de brochures heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de brochures geen onjuiste informatie bevatten. Weliswaar is het zo dat het product van rechtspersoon 1 in de folder op een zeer positieve wijze onder de aandacht wordt gebracht, doch dit is in het algemeen ook het doel van een productfolder.

Ten aanzien van de in de tenlastelegging onder A tot en met E opgenomen feitelijke gedragingen, heeft de raadsman aangevoerd dat de onder A genoemde gedraging is verricht door de intermediairs en dat verdachte en zijn medeverdachten hierop geen enkele invloed hebben gehad. De onder C verweten gedraging kan voorts niet redengevend zijn voor het bewijs, nu deze gedraging telkens pas heeft plaatsgevonden nadat de betreffende klant had deelgenomen aan een product. Het uitbetalen van de rendementen heeft derhalve geen enkele invloed gehad op de beweegredenen van de klanten om over te gaan tot de inschrijving op het product en het overmaken van het inschrijfbedrag, aldus de raadsman.

Ten aanzien van verdachte geldt in het bijzonder dat hij zelf ook heeft geïnvesteerd in een product van rechtspersoon 1, hetgeen een contra-indicatie is voor het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling.

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat zou al worden bewezen dat er sprake is van oplichting, dan niet kan worden bewezen dat er sprake is van feitelijk leiding geven door verdachte. Verdachte verrichtte pas vanaf eind 2003 werkzaamheden voor rechtspersoon 1 zodat voor de investeringen die dateren van vóór die datum in ieder geval geen bewezenverklaring kan volgen. Ook ten aanzien van de periode na het aantreden van verdachte kan niet worden bewezen dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de vermeende oplichting, nu uit het dossier blijkt dat medeverdachte medeverdachte1 degene was die feitelijk de leiding had binnen rechtspersoon 1. Verdachte en medeverdachte medeverdachte2 hadden geen zeggenschap, aldus de raadsman.

Oordeel hof

Het hof overweegt met betrekking tot het onder 1 primair ten laste gelegde feit het volgende.

Onderdeel A

Onder 1 primair onderdeel A wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon 1 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid in het vooruitzicht stellen van lagere maandelijkse hypotheeklasten indien zij investeren/beleggen in één van de producten die door rechtspersoon 1 werden aangeboden, te weten het InvestPlan, het InvestPlan Plus A, het InvestPlan Plus B en/of het GarantiePlusPlan.

Zoals hiervoor uiteen is gezet werden de investeringsproducten van rechtspersoon 1 doorgaans door intermediairs aangeboden aan particulieren. Daarbij geldt dat veel investeerders de inleg hebben gefinancierd door het te gelde maken van de overwaarde op hun woning middels het afsluiten van een tweede hypotheek. Deze constructie zou volgens de intermediairs financieel voordelig zijn, omdat het door rechtspersoon 1 gegarandeerde rendement op de investering hoger was dan de kosten van de (hogere) hypotheek, zo blijkt uit verklaringen van aangevers.

Het hof is met de rechtbank en de raadsman van oordeel dat het in het vooruitzicht stellen van de lagere maandelijkse hypotheeklasten niet aan rechtspersoon 1 kan worden toegerekend. Dit leidt er toe dat er geen bewezenverklaring kan volgen voor het onder 1 primair onder A ten laste gelegde onderdeel. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

Onderdeel B, D en E

Onder B, D en E wordt verdachte - kort gezegd - verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon 1 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid beleggers (voorschot)rendementen in het vooruitzicht stellen van 8% of 10% die maandelijks en/of jaarlijks werden uitgekeerd dan wel werden geherinvesteerd, en het (op verschillende manieren) bieden van een 100% (terugbetaal)garantie op de ingelegde gelden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het in het vooruitzicht stellen van rendementen en het bieden van de terugbetaalgarantie aan potentiële investeerders zoals hiervoor genoemd gebeurde door middel van persoonlijke gesprekken met intermediairs of, in sommige gevallen, met verdachte en/of zijn medeverdachten zelf, door informatie die in folders/brochures werd gegeven en/of door (dvd-)presentaties.

Productontwikkeling

Om te kunnen beoordelen of de voorgespiegelde rendementen en terugbetaalgaranties realistisch/haalbaar waren of dat zij valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid aan investeerders zijn verstrekt, acht het hof ten eerste van belang hoe de door rechtspersoon 1 aangeboden producten zijn ontwikkeld en tot stand gebracht.

Medeverdachte medeverdachte1 heeft verklaard dat hij in 1998 is begonnen met voorbereidende werkzaamheden voor de producten die hij op de markt wilde brengen. In dat kader heeft hij verklaard dat hij informatie heeft ingewonnen bij diverse instanties, dat hij contact heeft gelegd met plantagehouders in Costa Rica en Panama en dat hij plantages heeft bezocht. Daarnaast heeft medeverdachte1 cijfers en statistieken opgevraagd van de verschillende branches waarin hij wilde investeren en heeft hij contracten van andere aanbieders door advocaten laten beoordelen. Na dit onderzoek is hij overgegaan tot het ontwikkelen van zijn eigen producten en heeft hij uiteindelijk samen met verdachte brochures opgesteld, zo heeft hij verklaard.

Het hof stelt vast dat van het voorbereidende onderzoek zoals dat volgens medeverdachte1 heeft plaatsgevonden, in het dossier geen stukken zijn terug te vinden. Ook bevat het dossier geen enkel stuk waaruit blijkt hoe de te verwachten opbrengsten zijn berekend en de wijze waarop en de termijn waarbinnen die opbrengsten gerealiseerd zullen worden. Een berekening van te verwachten kosten en een inventarisatie van risico’s en eventuele afdekking daarvan ontbreekt eveneens.

In zijn verhoren bij de FIOD heeft medeverdachte medeverdachte1 wel melding gemaakt van het bestaan van businessplannen en (cijfermatige) onderbouwingen van de gestelde rendementen en garanties. Het hof neemt aan dat deze stukken zich in dat geval in de administratie van rechtspersoon 1 zouden moeten bevinden. Uit een aanvullend proces-verbaal d.d. 22 oktober 2010 dat naar aanleiding van de regiezitting in eerste aanleg door verbalisanten van de FIOD is opgemaakt blijkt echter dat de gehele administratie van rechtspersoon 1 die in handen was gekomen van de bewindvoerder (later curator) de heer benadeelde1, door hem ter beschikking is gesteld aan de FIOD. Deze administratie is door verbalisanten doorgenomen. Door de verbalisanten is vervolgens gerelateerd dat in de administratie zoals die is aangetroffen bij de bewindvoerder, alsmede in de administratie die later bij diverse doorzoekingen in beslag is genomen, geen document is aangetroffen waarin voornoemde onderdelen waren opgenomen. Er zijn wel businessplannen aangetroffen maar deze hadden geen betrekking op rechtspersoon 1.

Uit voornoemd proces-verbaal blijkt voorts dat de administratie van rechtspersoon 1 gebrekkig was. De informatie in de diverse klantendossiers bleek vaak niet volledig en niet conform de werkelijkheid. Daarnaast was de administratie met betrekking tot de diverse projecten niet juist, niet volledig, dan wel ontbrak in het geheel.

Het hof acht het gezien het voorgaande niet aannemelijk geworden dat aan de door rechtspersoon 1 uitgegeven investeringsproducten een gedegen onderzoek en onderbouwing ten grondslag liggen zoals dat door medeverdachte medeverdachte1 is voorgewend

Investeringen rechtspersoon 1

Voor de vraag of er sprake is van oplichting acht het hof voorts van belang hoe rechtspersoon 1 de ingelegde gelden heeft besteed. De verdediging heeft aangevoerd dat er daadwerkelijk gelden zijn geïnvesteerd en dat er geen sprake was van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het dossier blijkt dat rechtspersoon 1 meteen na de oprichting is begonnen met het aantrekken van gelden van investeerders. Zoals gezegd kregen de investeerders vaste (voorschot)rendementen in het vooruitzicht gesteld van 8 tot 10% en werd het ingelegde geld gegarandeerd terugbetaald aan het einde van de looptijd. Voor het kunnen voldoen aan dergelijke toezeggingen is het noodzakelijk dat een substantieel deel van de ingelegde gelden daadwerkelijk worden geïnvesteerd en renderen. Het hof stelt echter overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal vast dat van de totale ingelegde gelden slechts een klein deel (ongeveer 27%) daadwerkelijk is geïnvesteerd in gronden in Panama, Costa Rica en Polen. Daarbij geldt bovendien dat van die investeringen op korte termijn nagenoeg geen rendement te verwachten viel, onder meer omdat de plantages niet of nog maar kort geleden beplant waren. Voordat de investeringen zouden gaan renderen was rechtspersoon 1 derhalve voor het uitbetalen van de voorschotrendementen aangewezen op de inleg van nieuwe investeerders, met het immer bestaande risico dat de verwachte aanwas van investeerders zou uitblijven.

Uit het dossier blijkt dat geen van de investeringen in het buitenland inkomsten voor rechtspersoon 1 hebben opgeleverd. Van de totale ontvangsten van rechtspersoon1 betreft 93,9 % inleggelden van investeerders. Alle (voorschot)rendementen die aan investeerders zijn uitbetaald, zijn betaald uit de inleg van investeerders.

Meer specifiek overweegt het hof over een aantal van de gedane investeringen als volgt.

Ten aanzien van het eiland Isla Maje in Panama dat op zichzelf reeds € 538.462,- gekost had, heeft medeverdachte medeverdachte1 verklaard dat er voor nog eens € 250.000,- tot € 300.000,- geïnvesteerd diende te worden voordat er überhaupt rendement behaald kon worden. Het dossier bevat evenwel geen plan voor de ontwikkeling van het nog onontgonnen eiland, de uitvoering en een tijdspad. Ook anderszins is hierin geen inzicht gegeven. Ondanks dat het om een aanzienlijk aankoopbedrag ging, lijkt de aankoop van het eiland derhalve een ondoordachte en daarmee onverantwoorde aankoop te zijn geweest. Daar komt nog bij dat de eigendom van het eiland nooit is overgedragen.

Ook ten aanzien van de plantage die van een andere aanbieder van beleggingsproducten is overgenomen geldt dat de eigendom nimmer is overgedragen, terwijl rechtspersoon 1 van haar zijde wel vanaf januari 2004 in totaal voor € 841.256,31 aan voorschotrendementen aan de overgenomen investeerders heeft voldaan.

Voorts plaatst het hof vraagtekens bij de aankoop van een plantage van in totaal 10 hectare door verdachte en medeverdachte medeverdachte1 op 19 augustus 2003 voor $ 83.969,73, met de verkoop van welke plantage door verdachte en medeverdachte aan rechtspersoon 1 voor ongeveer $ 315.000,- nog dezelfde dag werd begonnen. Nog los van de werkelijke waarde van de grond, ziet het hof in deze gang van zaken een bevestiging dat het verdachte en/of medeverdachte medeverdachte1 veeleer ging om eigen voordeel dan dat de gelden van beleggers serieus werden geïnvesteerd.

Ten slotte is uit het dossier af te leiden dat een groot deel van de ingelegde gelden zijn besteed aan zaken waarvoor zij niet bedoeld waren en/of direct of indirect ten goede zijn gekomen aan verdachte en/of medeverdachte medeverdachte1. Dit geldt onder meer voor een aantal van de uitgegeven geldleningen, de aankoop en verbouwing van het pand aan de adres te gemeente2 en de investeringen in de eenmanszaak van medeverdachte medeverdachte1 op het gebied van Koi karpers.

Het hof concludeert dat aan de gedane investeringen geen doordachte plannen ten grondslag lagen en dat er op lichtzinnige en onverantwoorde wijze investeringen zijn gedaan/gronden zijn aangekocht. Een gedegen onderzoek en onderbouwing ontbrak derhalve niet alleen ten aanzien van de uitgegeven investeringsproducten, maar ook ten aanzien van de gedane investeringen in het buitenland.

Ondanks voornoemde beperkte investeringen die (op korte termijn) geen enkel rendement opleverden, hield rechtspersoon 1 er een weinig spaarzame bedrijfsvoering op na met hoge niet-renderende uitgaven.  Nu aanzienlijke delen van de geïnvesteerde gelden niet ingezet konden worden ten behoeve van te behalen rendementen dienden de feitelijk te behalen rendementen derhalve nog hoger te liggen dan die de investeerders waren voorgespiegeld.

Meerwaarde

Door medeverdachte medeverdachte1 is hier tegenin gebracht dat er een meerwaarde was ontstaan op de gedane investeringen omdat de gronden door rechtspersoon 1 waren aangekocht voor een bedrag ver beneden de werkelijke waarde. Zo heeft hij verklaard dat de Finca Costa Rica in werkelijkheid $ 433.000,- waard was. Uit het faillissementsverslag van rechtspersoon1 d.d. 17 november 2014 blijkt echter dat de plantage - die in slechte staat verkeerde - blijkens een taxatierapport van 13 juni 2007 is gewaardeerd op $ 3.000,- per hectare. Uiteindelijk is het gelukt de plantage te verkopen voor $ 5.000,- per hectare. De opbrengst bedraagt € 33.425,99 zo blijkt het uit het faillissementsverslag. Het hof realiseert zich dat de waarde bij verkoop in geval van faillissement aanzienlijk lager kan uitvallen dan een verkoop ‘going concern’. Gelet op het door verdachte en medeverdachte verdachte betaalde aankoopbedrag ($ 83.969,73) en de genoemde taxatiewaarde acht het hof de stelling dat de gronden meer waard waren echter onaannemelijk.

Ook ten aanzien van de overige gronden is in het geheel geen steun te vinden voor verdachtes stelling dat deze (veel) meer waard waren dan het bedrag waarvoor rechtspersoon 1 ze heeft aangekocht. Het hof acht dan ook niet aannemelijk geworden dat tegenover de gedane investeringen een meerwaarde stond, op basis waarvan de gestelde rendementen gegarandeerd konden worden.

Conclusie

Uit het feit dat aan de investeerders een vast rendement van 8 tot 10% en een terugbetaalgarantie is geboden, zonder dat daaraan een gedegen onderzoek en financiële onderbouwing ten grondslag lag, hetgeen ook geldt voor de investeringsprojecten in het buitenland die het gestelde rendement zouden moeten opleveren zoals hiervoor uiteen is gezet, leidt het hof af dat het nooit de bedoeling is geweest dat rechtspersoon 1 de aan de investeerders in het vooruitzicht gestelde rendementen en terugbetaalgaranties gestand zou doen. De gehele bedrijfsvoering van rechtspersoon 1 is vanaf het moment van oprichting gericht geweest op wederrechtelijke bevoordeling en de rendementen en garanties zijn (al dan niet door tussenkomst van intermediairs) valselijk en/of listiglijk en/of in strijd met de waarheid aan de investeerders voorgewend, hetgeen hen heeft bewogen tot afgifte van de door hen ingelegde gelden zoals in de tenlastelegging vermeld.

Dat er sprake was van het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling en dat investeerders bewust zijn misleid, wordt bevestigd door de inhoud van de uitgegeven brochures. Hoewel de raadsman terecht heeft gesteld dat het aanbieden van een bepaald product in een folder/brochure logischerwijs gepaard gaat met verlokkende woorden en een positieve voorstelling van zaken, ging de informatie in de brochures van rechtspersoon 1 verder dan dat. De advocaat-generaal heeft er terecht op gewezen dat in de brochure van de Investplanproducten ten onrechte de indruk wordt gewekt dat rechtspersoon 1 al sinds 1998 actief is, hetgeen in werkelijkheid sinds 2002 was. Voorts profileerde rechtspersoon 1 zich als een bedrijf met  “diverse gespecialiseerde afdelingen” en “financiële en/of juridische afdelingen”, terwijl er in totaal slechts vier personen werkzaam waren bij rechtspersoon 1. Voorts wordt er in de brochures vermeld dat rechtspersoon 1 “inmiddels nauw samenwerkt met meer dan 50 gerenommeerde intermediairs”. Uit de administratie is slechts een samenwerking met 9 intermediairs af te leiden. Ook de “landelijke dekking van meer dan 100 verkoopkantoren” waarvan melding wordt gemaakt, vindt geen bevestiging in het dossier.

Concluderend kan gesteld worden dat participanten werden aangetrokken op basis van een valse voorstelling van zaken. Het gegeven dat de beschikbaar gestelde gelden op onverantwoorde en lichtzinnige wijze zijn besteed, bevestigt dat van bonafide beleggingen geen sprake is geweest.

Nu het hof heeft vastgesteld dat de gehele bedrijfsvoering van rechtspersoon 1 vanaf het moment van oprichting gericht was op wederrechtelijke bevoordeling, heeft de oplichting zich om die reden in beginsel tot alle klanten van rechtspersoon 1 uitgestrekt. Dat niet alle investeerders een brochure van rechtspersoon 1 hebben ontvangen en dat er investeerders zijn die op eigen initiatief contact met rechtspersoon 1 hebben gelegd en vervolgens hebben geïnvesteerd, zoals de raadsman heeft aangevoerd, doet niet ter zake, nu ook voor die investeerders geldt dat zij in ieder geval bewogen zijn tot de inleg van geld door het geboden rendement en/of de geboden terugbetalingsgarantie. Dit betrof immers de kern van de investeringsproducten van rechtspersoon 1. Het hof acht derhalve bewezen dat onder meer de in ten laste gelegde personen zijn opgelicht, een en ander voor zover hieronder niet anders is vermeld.

Zoals reeds is vermeld zijn de klantendossiers van de personen die niet bij naam in de tenlastelegging zijn genoemd, niet in het dossier opgenomen en beschikt het hof derhalve niet over de inschrijfformulieren van die investeerders en betalingsbewijzen. Voor die gegevens baseert het hof zich daarom met name op het door de FIOD opgemaakte document D-167, in samenhang met het proces-verbaal van ambtshandeling analyse klantendossiers d.d. 26 maart 2008 (AH-13). In laatstgenoemd proces-verbaal is beschreven dat de inhoud van alle klantendossiers is geanalyseerd en in het document D-167 is verwerkt. Om de validiteit van dit document te checken is ten aanzien van de investeerders die in de tenlastelegging zijn genoemd en van wie de brondocumenten (klantendossiers) wel beschikbaar zijn een vergelijking gemaakt met de gegevens in het document D-167. De informatie in D-167 bleek op de van belang zijnde punten (soort investeringproduct, investeringsbedrag, datum betaling ontvangen door rechtspersoon 1) vrijwel geheel overeen te komen met de informatie zoals die uit de brondocumenten bleek. De enige afwijkingen die zijn aangetroffen betreffen zowel ten aanzien van aangever benadeelde15 als ten aanzien van benadeelde5 de data waarop het geld door rechtspersoon 1 is ontvangen (respectievelijk 23 september 2003 i.p.v. 15 augustus 2003 en 5 mei 2005 i.p.v. 3 mei 2005). Het hof acht deze afwijkingen niet zodanig dat niet meer kan worden vertrouwd op de vermelding dat de in D-167 genoemde personen een investeringsproduct bij rechtspersoon 1 hebben afgenomen, welk investeringsproduct dat betreft en voor welk bedrag en dat het in te leggen bedrag door rechtspersoon 1 is ontvangen. Het hof zal die informatie dan ook voor het bewijs gebruiken.

 Gedeeltelijke vrijspraak i.v.m. ten laste gelegde pleegperiode

Ten aanzien van aangever benadeelde40 geldt dat diens inschrijving en inleg voor een investeringsproduct van rechtspersoon 1 heeft plaatsgevonden in 2002, derhalve voorafgaand aan de ten laste gelegde pleegperiode. Gelet daarop kan ten aanzien van aangever benadeelde40 geen bewezenverklaring van oplichting in de ten laste gelegde periode volgen en zal verdachte daarvan worden vrijgesproken.

Strafbaarheid rechtspersoon1, rechtspersoon2, rechtspersoon4 en rechtspersoon3 als rechtspersoon

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon aangemerkt worden als een dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging - die door een natuurlijk persoon is verricht - redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is de vraag of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan zal onder andere sprake kunnen zijn wanneer het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest en de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.

De investeerders zijn tot inleg van gelden bewogen door persoonlijke gesprekken, door de inhoud van de uitgegeven folders/brochures en/of de gemaakte DVD. De intermediairs zijn (onder meer) door verdachte ingeschakeld en hebben zich bij de verkoop van de investeringsproducten laten leiden door de informatie die verdachte en/of zijn medeverdachte(n) hen (in presentaties of anderszins) had gegeven en door de informatie die in de brochures stond. Aldus hebben verdachte en zijn medeverdachte direct of indirect de klanten van rechtspersoon 1 bewogen tot het doen van investeringen door hen listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid rendementen van 8 tot 10 % voor te wenden en een (terugbetaal)garantie van het ingelegde geld te bieden.

Voornoemde gedragingen passen binnen de normale bedrijfsvoering van rechtspersoon 1, is rechtspersoon 1 dienstig geweest en kunnen worden aangemerkt als te hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtsperso(o)n(en). De gedragingen kunnen in redelijkheid worden toegerekend aan rechtspersoon 1 en het hof is daarbij van oordeel dat de rechtsperso(o)n(en) het voor een bewezenverklaring benodigde opzet heeft/hebben gehad en het oogmerk van wederechtelijke bevoordeling. Het bij medeverdachte medeverdachte1 aanwezige opzet op de strafbare gedragingen kan aan de rechtsperso(o)n(en) worden toegerekend.

Vanwege de verwevenheid zoals die onder 1.1.2. is beschreven, kan niet worden herleid welke gedraging aan welke rechtspersoon kan worden toegeschreven. Als gevolg daarvan zijn de vier rechtspersonen hiervoor aangeduid onder gezamenlijke noemer ‘rechtspersoon 1’ en zal het hof in de bewezen verklaren dat de oplichting is gepleegd door rechtspersoon1 en/of rechtspersoon2 en/of rechtspersoon3 en/of de rechtspersoon4.

Het hof acht niet bewezen dat rechtspersoon 1 tezamen en in vereniging heeft gehandeld met andere (rechts)personen zodat daarvan zal worden vrijgesproken.

Strafbaarheid verdachte als feitelijk leidinggever

Van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging begaan door een rechtspersoon is sprake indien de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is. De bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht. Een formele relatie met de rechtspersoon is echter geen vereiste. De tweede voorwaarde voor feitelijk leidinggeven houdt in dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen en zo opzettelijk de verboden gedraging bevordert.

Omtrent de vraag of verdachte in de positie verkeerde maatregelen te nemen ter voorkoming van voornoemde strafbare handelingen, overweegt het hof als volgt.

Zoals reeds is vermeld behoorde het primair tot verdachtes taak intermediairs te benaderen en die contacten te beheren (relatiebeheer).

Uit het dossier blijkt dat medeverdachte1 degene was die de regie voerde binnen rechtspersoon 1 en eindverantwoordelijk was. Dit laat echter onverlet dat verdachte, hoewel hij geen zelfstandige zeggenschap had, een belangrijke rol vervulde binnen rechtspersoon 1. Zo heeft medeverdachte1 verklaard dat hij de brochures van de investeringsproducten van rechtspersoon 1 samen met verdachte heeft opgesteld en dat hij de “beslissingen met betrekking tot contracten, aankopen en beleidsdingen” samen met verdachte nam, na raadpleging van zijn accountant. Verdachte was voorts volledig gemachtigd voor de bankrekening van rechtspersoon1 en presenteerde zich naar buiten toe als commercieel directeur en (gedeeltelijk) eigenaar van rechtspersoon 1.

Dat verdachte zich niet alleen bezig hield met de contacten met intermediairs maar dat zijn positie zodanig was dat hij ook invloed had op de bedrijfsvoering van rechtspersoon 1, wordt bevestigd door het feit dat op zijn aandringen is overgegaan tot het aannemen van een financieel directeur (medeverdachte2).

Op basis van het voorgaande concludeert het hof dat verdachte in de positie verkeerde maatregelen te nemen ter voorkoming van voornoemde strafbare gedragingen.

Omtrent de vraag of en zo ja vanaf wanneer verdachte bekend was met het feit dat rechtspersoon 1 zich schuldig maakte aan voornoemde strafbare gedragingen, en of verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de strafbare gedragingen zich voordoen overweegt het hof als volgt.

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof niet kunnen vaststellen dat verdachte vanaf of kort na zijn aantreden op de hoogte was/is geraakt van de gebreken in de productontwikkeling en de onverantwoorde wijze van investeren door rechtspersoon 1, op basis waarvan hij zich reeds toen had moeten realiseren dat nimmer voldaan kon worden aan de rendementen en terugbetalingsgaranties die aan de investeerders werden geboden. In dit licht heeft het hof er ook acht op geslagen dat verdachte zelf heeft geïnvesteerd in een product van rechtspersoon 1. Mogelijk is er evenwel later in de tijd een moment aan te wijzen waarop voornoemd besef bij verdachte moet zijn opgekomen.

In dit kader overweegt het hof dat onder 2.3.1.2. is geconcludeerd dat er door rechtspersoon 1 op lichtzinnige en onverantwoorde wijze gronden/plantages werden aangekocht. Het hof stelt vast dat verdachte in ieder geval op de hoogte is geweest van de verkoop van de plantage van 10 hectare in augustus 2003 aan rechtspersoon 1, voor een (veel) hoger bedrag dan waarvoor verdachte en medeverdachte het (een dag daarvoor) hadden gekocht.

Het hof is van oordeel dat er vanaf dit moment bij verdachte reeds vraagtekens hebben moeten rijzen over de wijze waarop de door investeerders ingelegde gelden werden besteed.

Vervolgens hebben verdachte en zijn echtgenote op 5 april 2004 het eigendom verworven van het pand aan de adres te gemeente2, waarvan de koopsom ad € 670.000,- door rechtspersoon 1 is voldaan.

Het hof stelt vast dat verdachte in ieder geval vanaf dit moment wist dat een aanzienlijk deel van de door investeerders ingelegde gelden door rechtspersoon 1 voor andere doeleinden werd besteed dan aan het renderende product. Vanaf dat moment rustte op verdachte de verplichting nader onderzoek te doen naar de wijze waarop de toegezegde rendementen gehaald zouden moeten gaan worden. Verdachte moet zich vanaf dit moment bewust zijn geweest van de aanmerkelijke kans dat rechtspersoon 1 de rendementen en terugbetaalgaranties die de investeerders in het vooruitzicht werden gesteld niet (langer) kon behalen. Verdachte heeft evenwel geen actie ondernomen, maar heeft de situatie van het (via intermediairs) werven van nieuwe investeerders en het aanbieden van de investeringsproducten van rechtspersoon 1 in plaats daarvan laten voortduren. Hieruit blijkt dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat rechtspersoon 1 de in het vooruitzicht gestelde rendementen en terugbetaalgaranties niet gestand zou kunnen doen en dat de rendementen en garanties derhalve valselijk en/of listiglijk en/of in strijd met de waarheid werden verstrekt.

Het hof acht gezien het voorgaande bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de oplichting van de participanten die vanaf 5 april 2004 hebben geïnvesteerd in een product van rechtspersoon 1. Van de overige gevallen van oplichting zal verdachte worden vrijgesproken. Dit geldt ook voor het ten laste gelegde medeplegen, nu niet kan worden bewezen dat verdachte het voorgaande tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd.

Bewezenverklaring

Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Hoewel het hof er bij de strafoplegging in het voordeel van verdachte rekening mee zal houden dat verdachte niet aan het hoofd stond van rechtspersoon 1 en niet het brein was achter de oplichtingsconstructie, neemt dat niet weg dat verdachte in grote mate van die oplichtingsconstructie heeft geprofiteerd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof Amsterdam: Hawalabankieren geen witwassen en dus vrijspraak

Gerechtshof Amsterdam 11 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:853

Op 3 augustus 2011 werd bij de doorzoeking van de woning van de verdachte het navolgende aangetroffen. In de huiskamer zijn drie plastic tassen aangetroffen waarin pakketten geld waren verpakt. Op de pakketten werden briefjes aangetroffen. In de plastic tas met een Albert Heijnlogo zat in totaal € 289.880,00 verpakt, in de tas met het logo van Dirk van den Broek zat een bedrag van € 229.185,00 verpakt en in de tas met het logo van C1000 zat € 23.110,00. In de huiskamer stond tevens een zwarte tas waarin een bedrag van € 100.580,05 was verpakt. In een kluis in de woonkamer zijn bedragen van € 149.475,00 en £ 2.100,00 aangetroffen. In die kluis werd tevens administratie aangetroffen die vermoedelijk betrekking had op ondergronds bankieren. In een ladekast in een slaapkamer zijn bedragen van € 2.425,00 en £ 260,00 gevonden. In dezelfde slaapkamer werden in een heuptasje administratieve bescheiden aangetroffen die vermoedelijk betrekking hadden op ondergronds bankieren. In een andere slaapkamer werd een geldtelmachine aangetroffen.

Het hof stelt in de eerste plaats vast dat het onderzoek in de onderhavige zaak geen direct bewijs heeft opgeleverd van het van enig concreet misdrijf afkomstig zijn van de geldbedragen die onder de verdachte in beslag zijn genomen. Gelet op de voorliggende beschuldiging van witwassen dient het hof daarom te beoordelen of er op grond van de feiten en omstandigheden zoals daarvan uit dit dossier blijkt, sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen, op grond waarvan van de verdachte verlangd mag worden dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld die niet zo onwaarschijnlijk is dat zij zonder meer terzijde kan worden geschoven.

Het hof komt tot het oordeel dat dit niet het geval is. Uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van het hof worden geconcludeerd dat de verdachte optrad als informeel bankier - een zogenoemde Hawala-bankier - en het in beslag genomen geld uit dien hoofde voorhanden heeft had om daarmee te bankieren. Gelet daarop en op de specifieke werkwijze van Hawala-bankieren is het enkele voorkomen van omstandigheden zoals hier aan de orde - wat er ook zij van een verschijningsvorm die doet denken aan voorbeelden uit de reeks witwas-typologieën - in dit geval onvoldoende om daaraan een gerechtvaardigd vermoeden te ontlenen dat de verdachte zich bezig hield met witwassen. Nu het dossier overigens geen op witwassen duidende aanwijzingen bevat die niet door verdachtes werkzaamheden als Hawala-bankier (kunnen) worden verklaard, dient de verdachte te worden vrijgesproken van het primair en subsidiair ten laste gelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten over Hawalabankieren? Kom dan op Vrijdag 29 mei 2015 naar de Cursus Witwassen, met als sprekers:

• Greetje Bos, witwasofficier bij het Landelijk Parket
• Anita van Dis – Setz, Landelijk OvJ bestrijding witwassen en terrorismefinanciering bij het Functioneel Parket
• Dirk Timmermans, 010 Strafrecht Advocaten
• Paul Vugts, (misdaad)verslaggever bij Het Parool. Hij schreef o.a. de bestsellers Hells Angels, motorclub of misdaadbende? (samen met Henk Schutten), De Endstra-tapes en De oorlog in de Amsterdamse onderwereld (samen met Bart Middelburg), en De strijd tegen de Amsterdamse onderwereld. Vugts won met onder meer dat laatste boek de Persprijs Jacques van Veen 2013

Klik hier voor meer informatie.

Het hof veroordeelt verdachte voor feitelijk leiding geven aan het niet naleven van art. 32 Arbeidsomstandighedenwet (oud), begaan door een rechtspersoon

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1288

Bedrijf is sinds 1999 gevestigd in een loods op een bedrijfsterrein. Bedrijf had op 1 juni 2011 elf werknemers in loondienst. De hoofdactiviteit van bedrijf bestaat uit het repareren, ontwikkelen en bouwen van machines (waaronder schaarhoogwerkers) ten behoeve van de boomkwekerij. Slachtoffer was niet in loondienst van bedrijf, maar verrichtte wel werkzaamheden in het bedrijf van bedrijf.

Op 1 juni 2011 verrichtte slachtoffer in de loods van bedrijf werkzaamheden aan een defect ventiel van de nooddaalvoorziening van een in aanbouw zijnde schaarhoogwerker die getest moest worden. slachtoffer had de opdracht gekregen van de chef van de werkplaats, chef werkplaats (hierna: chef werkplaats), om naar het ventiel te kijken en het probleem op te lossen, omdat de werkbak (het hefplateau) van de schaarhoogwerker bleef zakken, terwijl dit niet de bedoeling was.

Het nooddaalventiel, waar een bedieningsknop op zit, dient ertoe om -wanneer geen gebruik kan worden gemaakt van de bedieningsconsole in de werkbak- de werkbak te kunnen laten zakken door aan de knop te trekken. Wanneer de knop losgelaten wordt, is het de bedoeling dat de daalbeweging van de werkbak stopt. Het nooddaalventiel bevindt zich boven het onderstel (het chassis) van de schaarhoogwerker, op de hefcilinder.

Slachtoffer heeft het ventiel uit elkaar gehaald, weer in elkaar gezet en heeft toen, om het nooddaalventiel te testen, aan de bedieningsknop getrokken door zijn arm tussen de scharen door te steken, waarbij hij zich met zijn hoofd tussen het onderstel en de werkbak bevond. De hoogte van de werkbak bevond zich toen op 40 centimeter van het chassis. Omdat het nooddaalventiel niet goed functioneerde, is de werkbak tijdens het testen blijven zakken en is slachtoffer met zijn hoofd bekneld geraakt tussen het onderstel en de werkbak. Als gevolg daarvan heeft slachtoffer uitgebreid hersenletsel opgelopen waaraan hij is komen te overlijden.

Tijdens het testen van het nooddaalventiel stond de motor van de schaarhoogwerker uit. De hoogwerker was niet drukloos gemaakt. Slachtoffer had geen borging aangebracht tussen de scharen of de chassisbalken en de werkbak van de schaarhoogwerker.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft -naast de in de zaak van bedrijf gevoerde verweren- betoogd dat niet bewezen kan worden dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van bedrijf. Verdachte moet daarom worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Oordeel hof

Het hof komt tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde.

Daderschap rechtspersoon

Het hof overweegt ten aanzien van het daderschap van de rechtspersoon het volgende:

Het hof stelt vier punten voorop.

• Het hof verenigt zich grotendeels met de overwegingen van de rechtbank voor wat betreft de beoordeling van de door de verdediging gevoerde verweren. Daarom zal het hof de overwegingen van de rechtbank hierna voor een groot deel overnemen. Daar waar het een aanvulling op de overwegingen van de rechtbank betreft, zal dat expliciet worden aangegeven.
• Het hof zal de onderhavige zaak en de gevoerde verweren mede beoordelen tegen de achtergrond van de strekking van de Arbowetgeving. De bedoeling van deze wetgeving is dat de werkgever ervoor zorg dient te dragen dat werknemers op een veilige manier hun werk kunnen uitvoeren. De werkgever dient ook preventieve doeltreffende maatregelen te treffen om werknemers veilig te kunnen laten werken.
• Het hof begrijpt de tenlastelegging zo dat onder ‘doeltreffende maatregelen’ ook dient te worden verstaan het opmaken van een risico-inventarisatie en -evaluatie (hierna: RI&E) met een bijbehorend plan van aanpak, het houden van toezicht op de door werknemers te verrichten werkzaamheden en het geven van instructies aan werknemers met betrekking tot veiligheid, zodat zij op een veilige manier kunnen werken.
• Bedrijf is een rechtspersoon. Blijkens de wetsgeschiedenis kan een rechtspersoon conform artikel 51 Sr worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Of een (verboden) gedraging redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de rechtspersoon, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval en de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt is dat de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich één of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

1. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
2. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
3. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
4. de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Werkgever en werknemer

Was bedrijf werkgever? De raadsman heeft betoogd dat geen sprake was van een gezagsverhouding tussen bedrijf en slachtoffer en dat daarmee niet gesproken kan worden van een werkgever en werknemer in de zin van de Arbowet. slachtoffer was een zelfstandige in de zin van artikel 1 lid 3 onder k van de Arbowet en bedrijf was opdrachtgever -in de zin van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek- in plaats van werkgever.

Het hof overweegt -met de rechtbank- als volgt.

Vast staat dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen bedrijf en slachtoffer als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a, sub 1 van de Arbowet, en dat ook geen sprake was van de situatie als bedoeld in dit artikel onder lid 1 onder a, sub 2. Dit wil echter niet zeggen dat er geen sprake kan zijn geweest van een werkgever en een werknemer in de zin van de Arbowet.

Een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 1, lid 2 onder a, sub 1 van de Arbowet wordt immers ook aanwezig geacht wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen. Voor de vraag of daar sprake van is, is ook de feitelijke situatie van belang. Het gegeven dat iemand als zzp’er ergens is komen werken en dat hij in het bezit is van een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) hoeft derhalve niet doorslaggevend te zijn.

Het hof acht op grond van het navolgende bewezen dat tussen bedrijf en slachtoffer sprake was van een gezagsverhouding als hiervoor bedoeld.

Verdachte, bestuurder en vertegenwoordiger van bedrijf, heeft verklaard dat slachtoffer anderhalf jaar in het bedrijf van bedrijf gewerkt heeft. Slachtoffer is daar, als zzp’er, door verdachte aangenomen om een combitrac te bouwen. slachtoffer is toen ‘blijven hangen’. Als het druk was, sprong slachtoffer bij bij andere werkzaamheden. Verdachte of chef werkplaats gaf slachtoffer de opdrachten tot het uit te voeren werk. Op de vraag wie toezicht hield op de werkzaamheden van het slachtoffer en hoe (vaak) dit gebeurde, heeft verdachte geantwoord dat hij regelmatig (’s ochtends en ’s middags) door het bedrijf loopt en dat chef werkplaats de hele dag over de werkplaats loopt vanuit zijn functie. slachtoffer had geen specifieke klus aangenomen. Hij hielp mee. Op de vraag wie opdrachten of werk wijzigde als dat nodig was, heeft verdachte geantwoord dat hij of chef werkplaats te kennen gaf wanneer er iets anders moest gebeuren. slachtoffer werd voor zijn werkzaamheden betaald per uur. Volgens verdachte is er in het begin een uurprijs afgesproken en is dat nooit gewijzigd. slachtoffer werd elke maand betaald op grond van een door hem aan bedrijf gestuurde factuur. Op de vraag wie de werktijden bepaalde heeft verdachte verklaard dat de werknemers officieel werken van 08.00 tot 17.00 uur en dat slachtoffer vaak al om 07.00 uur begon en om 16.00 uur weer vertrok. slachtoffer werkte, volgens afspraak, van maandag tot en met donderdag. Daar vond wel overleg over plaats en zowel verdachte als slachtoffer was daar makkelijk in. Meestal was slachtoffer van maandag tot en met donderdag tussen 07.00 uur en 16.00 uur in het bedrijf aanwezig. Op de vraag wie bepaalde hoe en wanneer het werk gedaan moest worden, heeft verdachte geantwoord dat dit door hem en chef werkplaats bepaald werd. Als er werk was dat meer urgentie had, sprong slachtoffer bij. Als dat niet zo was, werkte hij aan de combitrac. slachtoffer fungeerde als ‘vliegende keep’. De opdracht tot bijspringen werd gegeven door verdachte of chef werkplaats.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat bedrijf het gezag voerde over de werkzaamheden die slachtoffer uitvoerde náást het werken aan de combitrac waarvoor hij in eerste instantie was aangenomen als zzp’er. De reparatiewerkzaamheden aan het nooddaalventiel vonden plaats in het kader van deze werkzaamheden. Op grond daarvan is het hof -met de rechtbank- van oordeel dat bedrijf en slachtoffer ten tijde van het ongeval aan te merken waren als werkgever en werknemer in de zin van artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a sub 1 en onder b van de Arbowet.

In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank overweegt het hof dat hetgeen de raadsman ter terechtzitting van het hof tegen voormeld oordeel van de rechtbank heeft ingebracht, voorgaande niet anders maakt.

Werkzaamheden en arbeidsmiddel

De raadsman heeft betoogd dat de werkzaamheden die slachtoffer uitvoerde geen onderhouds- reparatie- of reinigingswerkzaamheden betroffen als bedoeld in artikel 7.5 lid 2 van het Arbobesluit. De werkzaamheden aan een nog niet voltooide machine, waarvan in de onderhavige zaak sprake was, zijn productie- c.q. testwerkzaamheden op welk type werkzaamheden dit artikel niet ziet.

Bovendien is volgens de raadsman geen sprake van een arbeidsmiddel in de zin van artikel 1 lid 3 sub h van de Arbowet. Bij een arbeidsmiddel moet het gaan om een middel dat bij het verrichten van arbeid wordt gebruikt en daarvan was bij de schaarhoogwerker geen sprake. Die was immers in aanbouw en zou pas na levering aan de klant als arbeidsmiddel voor het productieproces van die klant worden gebruikt. In aanvulling op het bij de rechtbank gevoerde verweer, heeft de raadsman ter zitting van het hof aangevoerd dat voor fabrikanten van machines -naast de Arbowetgeving- ook diverse andere wetten en regels van toepassing zijn, zoals de Machinerichtlijn 2006/42/EG, welke richtlijn in Nederland is verwerkt in de Warenwet en het Warenwetbesluit Machines. Verder heeft de raadsman gesteld dat artikel 7.5 lid 3 van het Arbobesluit het tweede lid van dit artikel slechts van overeenkomstige toepassing verklaart op productiewerkzaamheden met of afstelwerkzaamheden aan een arbeidsmiddel.

Het hof overweegt -met de rechtbank- als volgt.

Artikel 1 lid 3 aanhef en onder h van de Arbowet geeft de volgende definitie van het begrip arbeidsmiddel: “alle op de arbeidsplaats gebruikte machines, installaties, apparaten en gereedschappen.”

Artikel 7.5 lid 2 van het Arbobesluit luidt als volgt: “Onderhouds-, reparatie- en reinigingswerkzaamheden aan een arbeidsmiddel worden slechts uitgevoerd indien het arbeidsmiddel is uitgeschakeld en drukloos of spanningsloos is gemaakt. Indien dit niet mogelijk is worden doeltreffende maatregelen genomen om die werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren.”

Lid 3 van dit artikel luidt: “Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing op productie- en afstelwerkzaamheden met of aan een arbeidsmiddel.”

Naar het oordeel van het hof dient het begrip ‘arbeidsmiddel’, gelet op de reeds genoemde strekking van de Arbowetgeving, ruim uitgelegd te worden. Alle op de arbeidsplaats van bedrijf aanwezige machines waarmee of waaraan wordt gewerkt, ook de schaarhoogwerker in de onderhavige zaak, dienen als arbeidsmiddel te worden aangemerkt. Het hof vindt hiervoor steun in hetgeen bepaald is in artikel 7.5 lid 3 van het Arbobesluit. Daarin staat onder meer dat lid 2 van overeenkomstige toepassing is op “productiewerkzaamheden met of aan een arbeidsmiddel”.

Zoals reeds in de weergave van de feiten waarvan het hof uitgaat naar voren is gekomen, gaat het in de onderhavige zaak om een schaarhoogwerker in aanbouw. Daarvan werkte het nooddaalventiel niet goed. slachtoffer had de opdracht gekregen om naar dit nooddaalventiel te kijken en het probleem op te lossen. Daartoe heeft hij het ventiel uit elkaar gehaald en weer in elkaar gezet. Vervolgens heeft hij willen testen of het probleem ook daadwerkelijk verholpen was. Naar het oordeel van het hof zijn deze werkzaamheden van slachtoffer aan te merken als productiewerkzaamheden aan een arbeidsmiddel, zoals bedoeld in artikel 7.5 lid 3 van het Arbobesluit. Gelezen in samenhang met het bepaalde in lid 2 van dat artikel golden ook voor deze werkzaamheden van slachtoffer de daarin genoemde veiligheidsvoorschriften.

In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank overweegt het hof nog het volgende.

De ter terechtzitting van het hof door de raadsman geponeerde stelling, inhoudende dat het derde lid van artikel 7.5 van het Arbobesluit zo gelezen moet worden dat het tweede lid uitsluitend van overeenkomstige toepassing is op productiewerkzaamheden met of afstelwerkzaamheden aan het arbeidsmiddel -en dus niet op productiewerkzaamheden aan het arbeidsmiddel-, vindt mede gelet op de strekking van de arbeidsomstandighedenwetgeving geen steun in het recht. Voorts stelt het hof vast dat de materie waar het in de onderhavige zaak om gaat niet bestreken wordt door de door de raadsman aangehaalde Machinerichtlijn (2006/42/EG). Dit alles ondersteunt het hof in zijn opvatting dat het begrip arbeidsmiddel extensief dient te worden uitgelegd.

Uitgeschakeld en drukloos

Het hof acht -met de rechtbank- op grond van het navolgende bewezen dat de productiewerkzaamheden aan de schaarhoogwerker werden uitgevoerd terwijl dat arbeidsmiddel in aanbouw niet was uitgeschakeld én drukloos gemaakt, terwijl het drukloos maken niet mogelijk was.

Verdachte heeft verklaard dat de schaarhoogwerker ten tijde van de door slachtoffer verrichte handelingen niet drukloos was, omdat deze geheven stond. Het drukloos maken van de schaarhoogwerker was in het kader van de reparatiewerkzaamheden die slachtoffer verrichtte op de door hem gekozen wijze niet mogelijk. Het hof heeft hiervoor immers reeds overwogen dat het testen van het nooddaalventiel onderdeel uitmaakte van (het goed doen uitvoeren van) de reparatie waartoe slachtoffer de opdracht had gekregen. Dat testen was door de gekozen werkwijze alleen mogelijk terwijl de schaarhoogwerker geheven stond.

Doeltreffende maatregelen

De raadsman heeft betoogd dat bedrijf doeltreffende maatregelen heeft genomen om de werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren, immers:

• in de directe omgeving van de nooddaalvoorziening zijn afbeeldingen aangebracht die waarschuwden voor knellingsgevaar;
• op de machine was, ook ten tijde van het ongeval, een rode borgpen aanwezig om het ongewild zakken van de hoogwerker tegen te gaan. Deze borgpen kon gebruikt worden in de werkplaats van bedrijf en het was ook een vast gebruik binnen de onderneming om daarvan gebruik te maken;
• het nooddaalventiel kan worden gerepareerd zonder dat de werknemer zich in de gevarenzone behoeft te begeven;
• het is een vast gebruik binnen de onderneming van bedrijf dat medewerkers houtblokken (balken) of een steunpoot van metaal plaatsen ter borging bij onderhoudswerkzaamheden.

De raadsman heeft voorts gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009 en het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 21 december 2007. In deze arresten wordt aangenomen dat als de medewerker zich had gehouden aan de binnen het bedrijf gangbare werkwijze, het niet aannemelijk was dat het ongeval zich zou hebben voorgedaan. Het ongeval zou zich dus niet hebben voorgedaan wanneer slachtoffer zich aan de veiligheidsvoorschriften en de gangbare werkwijze binnen de onderneming had gehouden. De raadsman heeft bovendien aangevoerd dat de rechtbank bij de verwerping van het verweer ten aanzien van de doeltreffende maatregelen bijna uitsluitend van de verklaring van getuige, een jonge werknemer die pas net in dienst was, is uitgegaan.

Het hof overweegt -met de rechtbank- als volgt.

Met betrekking tot het aanbrengen van afbeeldingen die waarschuwen voor knelgevaar in de directe omgeving van de nooddaalvoorziening merkt het hof op dat dat op zichzelf geen doeltreffende maatregel is om de daadwerkelijke verwezenlijking van knelgevaar te voorkomen. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg aangegeven dat zich op de bewuste schaarhoogwerker een sticker bevond die aangaf dat het nooddaalventiel (ook) bereikt kon worden via de onderkant van het onderstel van de hoogwerker. Verdachte heeft dit echter op geen enkele manier weten te onderbouwen. Ook uit het dossier blijkt niet van de aanwezigheid van een dergelijke sticker, noch van een ander stuk waaruit blijkt dat het ventiel ook op deze manier bereikt kon worden. In zoverre is naar het oordeel van het hof geen sprake van een doeltreffende maatregel ter afwending van het knelgevaar.

Bij de beoordeling van de mogelijkheid van gebruik van de rode borgpen van de schaarhoogwerker en de aanwezigheid binnen het bedrijf van houten balken of metalen steunen als borgmiddel -en het beweerde vaste gebruik binnen het bedrijf van bedrijf om met gebruikmaking van deze middelen te werken- stelt het hof het volgende voorop.

Op grond van de Arbowet is de werkgever verplicht ervoor zorg te dragen dat de werknemers doeltreffend worden ingelicht over de te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden risico’s, alsook over de maatregelen die erop gericht zijn die risico’s te voorkomen of te beperken. Tevens is de werkgever verplicht om ervoor zorg te dragen dat aan de werknemers doeltreffend en aan hun onderscheiden taken aangepast onderricht wordt verstrekt met betrekking tot de arbeidsomstandigheden. Indien er op arbeidsmiddelen beveiligingsmiddelen zijn of kunnen worden aangebracht, moet de werkgever ervoor zorgen dat de werknemers op de hoogte zijn van hun doel en werking en de manier waarop zij die dienen te gebruiken. De werkgever dient tevens toe te zien op de naleving van de instructies en voorschriften gericht op het voorkomen of beperken van de hiervoor genoemde risico’s en dus op het gebruik. Op grond van de Arbowet is de werkgever ook verplicht in een RI&E schriftelijk vast te leggen welke risico’s de arbeid voor de werknemers met zich brengt. De RI&E bevat tevens een beschrijving van de gevaren en de risico beperkende maatregelen. Van de RI&E dient een plan van aanpak deel uit te maken. Daarin moet aangegeven zijn welke maatregelen zullen worden genomen in verband met de bedoelde risico’s en de samenhang daartussen. Tevens wordt aangegeven binnen welke termijn deze maatregelen zullen worden genomen. Als de met de RI&E opgedane ervaring, gewijzigde werkmethoden of werkomstandigheden daartoe aanleiding geven, dient de RI&E aangepast te worden. De werkgever moet ervoor zorgen dat iedere werknemer kennis kan nemen van de RI&E. De werkgever dient over de RI&E en het daarin opgenomen plan van aanpak ook overleg te voeren met (een vertegenwoordiging van) de werknemers.

Met betrekking tot het gestelde vaste gebruik aangaande gebruikmaking van veiligheidsmiddelen binnen het bedrijf van bedrijf overweegt het hof als volgt.

Vast staat dat slachtoffer zich met zijn hoofd tussen het onderstel en de door hem 40 centimeter geheven werkbak heeft begeven om bij het te repareren ventiel te kunnen komen. Vast staat tevens dat hij geen gebruik heeft gemaakt van een borging, op welke wijze dan ook. Getuige heeft verklaard dat er normaal gesproken -bij grotere klussen waarbij onder de bak wordt gewerkt- wel iets onder wordt gezet. getuige geeft aan dat borgen wel veiliger is, maar dat het hier ging om een kleine ingreep en dat het bij dergelijke kleine ingrepen meestal gewoon ‘eventjes’ is. Het hof leidt hieruit af dat er op de werkvloer sprake was van een in de praktijk gegroeide manier van werken waarbij bij de kleine(re) klussen -waar ook de werkzaamheden die slachtoffer uitvoerde onder geschaard kunnen worden- niet geborgd werd. Ook het feit dat slachtoffer, die al langere tijd werkzaam was bij bedrijf dan getuige, geen gebruik heeft gemaakt van borging wijst daar op.

getuige, die het ongeval heeft zien gebeuren, heeft voorts verklaard dat chef werkplaats, die ten tijde van het ongeval in het bedrijf toezicht hield, geen opmerkingen heeft gemaakt over de werkwijze (het niet borgen) van slachtoffer. chef werkplaats was ook niet aanwezig tijdens het ongeval zelf. Ook chef werkplaats zelf heeft in zijn schriftelijke verklaring, die is gevoegd bij de in eerste aanleg door de raadsman overgelegde pleitnota, niet aangegeven dat hij toezicht heeft uitgeoefend op de reparatiewerkzaamheden van slachtoffer en ook niet dat hij slachtoffer heeft gewezen op de mogelijke gevaren van reparatiewerkzaamheden aan het nooddaalventiel of dat hij daarbij borging aan moest brengen. Getuige heeft tevens verklaard dat hij sinds

1 mei 2011 werkzaam was bij bedrijf. Toen hij bij bedrijf kwam werken, heeft hij een rondleiding gekregen en kreeg hij te zien welke werkzaamheden hij te doen zou krijgen. Er is daarbij niet specifiek gesproken over veiligheid. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg geantwoord op de vraag wat bedrijf heeft gedaan om ervoor te zorgen dat slachtoffer voldoende instructies gegeven werden om zijn werkzaamheden op een juiste manier te verrichten, dat van slachtoffer, gelet op zijn opleiding en werkervaring, verwacht mocht worden dat hij wist hoe de machines werkten. Tegenover de Inspectie heeft verdachte verklaard dat degene die werkt met een schaarhoogwerker geacht wordt te weten van het gebruik van de borgpen. De chef werkplaats, chef werkplaats, hoort op het gebruik van de pen toe te zien. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat dit door ervaren werknemers werd overgebracht aan de onervaren werknemers bij het leren van de werkzaamheden. Wát daarbij besproken diende te worden was ten tijde van het ongeval en daarvóór niet schriftelijk vastgelegd. Volgens verdachte was het de taak van chef werkplaats om ook ervaren werknemers te blijven wijzen op de veiligste manier van werken. Op de vraag van de Inspectie hoe verdachte toezicht houdt op de werkvloer met betrekking tot veilig werken in het algemeen en machineveiligheid in het bijzonder, heeft hij verklaard dat een onervaren kracht werkt met een ervaren kracht. De ervaren krachten geven uitleg aan de onervaren krachten en zij houden ook de onervaren krachten in de gaten. chef werkplaats en verdachte lopen dagelijks rond en houden een oogje in het zeil. Het toezicht wordt door hen geborgd. Als ervaren medewerker werd op slachtoffer alleen toezicht gehouden door verdachte of chef werkplaats. Op de vraag hoe verdachte instructies/voorlichting geeft met betrekking tot veilig werken en veiligheidsrisico’s, heeft verdachte geantwoord dat er vakliteratuur ter inzage ligt in de kantine en dat er cursussen gevolgd worden. Werknemers kunnen zelf kiezen uit bepaalde cursussen. Een cursus kan ook met veiligheid te maken hebben. Op de vraag hoe door verdachte instructies en voorlichting in zijn arbobeleid worden geborgd, heeft hij verklaard dat er geen vaste regels of tijden voor zijn. Hij kan niet aan de hand van een lijst of anderszins (schriftelijk) aantonen wat wanneer is gebeurd.

De RI&E van bedrijf is opgenomen in het dossier. Deze is niet ondertekend. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat dit wel had gekund als hij de RI&E had uitgeprint, maar dat hij dit niet heeft gedaan. Voor de opmaak van de RI&E is gebruik gemaakt van een zogenaamd RI&E-instrument, in dit geval de RI&E Metaalbewerking. Weliswaar is het in een kleine onderneming als die van bedrijf gebruikelijk dat gebruik wordt gemaakt van een dergelijk instrument, maar dit laat onverlet dat de RI&E toegespitst dient te zijn op de concrete werkzaamheden en daarmee samenhangende risico’s voor de werknemers binnen de onderneming. Uit de inhoud van de in het dossier opgenomen RI&E volgt dat dit niet is gebeurd. Het bij de RI&E van bedrijf behorende plan van aanpak is in het geheel niet ingevuld. Daarbij staat vermeld dat er geen verbeterpunten zijn. In de RI&E is derhalve niet opgenomen dat het knelgevaar dat bestaat bij het verrichten van reparatiewerkzaamheden aan (het nooddaalventiel van) een schaarhoogwerker, welk gevaar op het invulblad “risico-inschatting” ten aanzien van het type hoogwerker waar het in deze zaak om gaat ook is aangegeven en gewaardeerd met een 8 op een schaal van 1 -13, beperkt kan worden door het aanbrengen van een borging dan wel anderszins.

Verdachte is door de Inspectie voorgehouden dat in de RI&E is opgenomen dat een preventiemedewerker is benoemd in zijn bedrijf en dat die de arbeidsrisico’s in het bedrijf kent en weet hoe ze te voorkomen. Daarop heeft verdachte verklaard dat hij dat in principe zelf doet en dat er niet iemand is met de taak van een verkapte Arbo coördinator. Omdat verdachte zelf een vinger aan de pols houdt, heeft hij zelf de functie van arbocoördinator. Hij hoopt dus op de hoogte te zijn van alle veiligheidsrisico’s in het bedrijf. Hij heeft ook verklaard dat er binnen zijn bedrijf geen personeelsvertegenwoordiging of ondernemingsraad is, terwijl in de RI&E staat dat het plan van aanpak wel besproken is met de ondernemingsraad dan wel een personeelsvertegenwoordiging. Getuige heeft verklaard dat hij niet weet of bedrijf in het bezit is van een RI&E en plan van aanpak.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat bedrijf, hoewel zij daartoe wettelijk verplicht was, heeft nagelaten voldoende toezicht te houden op de in de praktijk door de werknemers verrichte werkzaamheden, daarover voorlichting te geven en een op de praktijk gericht RI&E en plan van aanpak in te vullen en daarover overleg te voeren met (een vertegenwoordiging van) de werknemers. Dat verdachte bij het invullen van de RI&E hulp heeft gehad van een adviseur van de MetaalUnie doet aan het voorgaande niet af. Datzelfde geldt voor het bestaan van een gebruiksaanwijzing van de schaarhoogwerker waarin wel is opgenomen dat werkzaamheden tussen de scharen alleen mogen worden uitgevoerd als de borgpen is gebruikt. Bovendien heeft verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat die gebruiksaanwijzing bedoeld is voor de gebruiker.

Het hof acht het aannemelijk dat, indien bedrijf de hiervoor genoemde verplichtingen wél had nagekomen, de in de praktijk ontstane werkwijze van het niet borgen bij de uitvoering van kleine(re) klussen, zoals de reparatie die slachtoffer verrichtte aan het nooddaalventiel, minder makkelijk had kunnen ontstaan of voortbestaan. Naar het oordeel van het hof heeft bedrijf nagelaten de hiervoor beschreven verplichtingen van de Arbowetgeving -in het bijzonder de voorlichtings- en toezichtsverplichtingen- na te komen. Ook in zoverre heeft bedrijf geen doeltreffende maatregelen getroffen om de door slachtoffer verrichte werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren.

In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank overweegt het hof nog het volgende.

Het beroep dat de raadsman heeft gedaan op de door hem aangehaalde arresten gaat in de onderhavige zaak niet op, nu de in acht te nemen veiligheidsmaatregelen door bedrijf juist niet zijn voorgeschreven. De in de onderneming van bedrijf ten tijde van het ongeval gangbare werkwijze, die derhalve gebrekkig was, bracht juist gevaar met zich mee.

Met betrekking tot de door getuige afgelegde verklaring overweegt het hof nog als volgt. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat getuige nog niet langere tijd binnen de onderneming van bedrijf werkzaam was niet met zich brengt dat de door hem afgelegde verklaring over wat hij heeft waargenomen met betrekking tot het ongeval en de manier waarop binnen het bedrijf werd gewerkt, ongeloofwaardig en onbetrouwbaar is. Het hof ziet geen aanleiding om aan de verklaring van getuige te twijfelen.

Opzet

De raadsman heeft aangevoerd dat, naar analogie van het leerstuk van voorwaardelijk opzet, niet kan worden volstaan met de enkele vaststelling dat een bepaalde situatie bewust is of werd aanvaard, zoals de rechtbank heeft gedaan. Nergens blijkt uit dat bedrijf de gevaarzettende of gevaarvolle situatie bewust heeft genegeerd dan wel dat zij bewust geen actie heeft ondernomen om de situatie te verbeteren. De verboden gedraging kan daarmee niet aan bedrijf worden toegerekend.

Het hof is van oordeel dat bedrijf wist dat levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van één of meer van haar werknemers te verwachten was door het achterwege blijven van doeltreffende maatregelen. Binnen de rechtspersoon waren diverse (leidinggevende) functionarissen bekend met het knelgevaar bij werkzaamheden aan de schaarhoogwerker. Zoals eerder overwogen waren onvoldoende doeltreffende maatregelen genomen om het knelgevaar weg te nemen dan wel zo veel mogelijk te beperken. Voorts heeft verdachte tegenover de inspectie verklaard dat het gevaar, bij het niet gebruiken van de borgpen bij service en onderhoud en het laten zakken van de werkbak is dat degene die het onderhoud verricht, bekneld raakt. Verder staat, zoals hiervoor al is overwogen, in de RI&E van bedrijf opgenomen dat er een latent gevaar bestaat dat lichaamsdelen bekneld raken tussen het schaarmechanisme of tussen de schaar en de onderwagen met als gevolg onder meer de dood/ernstig letsel, waarbij het risico daarop is gewaardeerd met een ‘8’ op een schaal van 1 tot en met 13”. Daarmee staat vast dat levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van één of meer werknemers te verwachten was. Niettemin liet bedrijf de werkzaamheden in kwestie verrichten.

Toerekening aan bedrijf als rechtspersoon

Het hof is, met de rechtbank, op basis van al het voorgaande van oordeel dat de verboden gedraging ook aan bedrijf kan worden toegerekend. Daartoe leidt ook de beoordeling van de één of meer van de navolgende omstandigheden waaronder van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon sprake zal kunnen zijn en die in het voorgaande zijn vermeld.

Ad 1. Het hof stelt vast dat chef werkplaats, werkzaam in de onderneming van bedrijf, aan slachtoffer de opdracht had gegeven om werkzaamheden te verrichten aan het defecte ventiel van de nooddaalvoorziening van de schaarhoogwerker, terwijl niet was voldaan aan de voorschriften gesteld in artikel 7.5 lid 2 van het Arbobesluit.

Ad 2 en 3. De hoofdactiviteit van bedrijf bestaat uit het repareren, ontwikkelen en bouwen van machines (waaronder schaarhoogwerkers) ten behoeve van de boomkwekerij. Het repareren van een schaarhoogwerker past dus binnen de normale bedrijfsvoering van bedrijf en is de rechtspersoon dienstig geweest in het bedrijf van de rechtspersoon.

Ad 4. Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat -zoals uit de bewijsoverwegingen blijkt- bedrijf erover vermocht te beschikken of de gedraging -kort gezegd: de situatie waarvan zij redelijkerwijs had moeten weten dat deze gevaarlijk was- al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Door bedrijf is niet de zorg betracht die in redelijkheid van haar kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van gevaar. Zo was er binnen de onderneming van bedrijf onvoldoende aandacht besteed aan de RI&E, nu deze niet was ondertekend en het bijbehorende plan van aanpak in het geheel niet was ingevuld, terwijl een plan van aanpak wel deel van een RI&E dient uit te maken. Voorts zijn geen instructies met betrekking tot veiligheid gegeven aan slachtoffer en werd, ten tijde van het ongeval, geen toezicht op slachtoffer uitgeoefend. slachtoffer werd er ook niet op gewezen dat hij van een borgpen gebruik had moeten maken. Nu door bedrijf onvoldoende doeltreffende maatregelen zijn genomen om het gevaar te voorkomen, heeft zij niet die zorg betracht die in redelijkheid van haar kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de verboden gedraging.

Per saldo is het hof van oordeel dat de bijdrage die bedrijf heeft geleverd aan de verboden gedraging in de sfeer van de rechtspersoon is verricht en dat deze dient te worden toegerekend aan bedrijf.

Feitelijke leiding geven

Van feitelijke leiding geven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris -hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden- maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

Het hof acht bij toepassing van deze maatstaven op grond van de vermelde bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen bewezen dat verdachte door met eigen wetenschap van het gevaar achterwege te laten dat doeltreffende beveiligingsmaatregelen werden getroffen -waartoe hij als bestuurder, toezichthouder en arbocoördinator zonder meer bevoegd en redelijkerwijs gehouden was- bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat bedrijf arbeid liet verrichten zonder doeltreffende veiligheidsmaatregelen te treffen terwijl bedrijf wist dat levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van één of meer van haar werknemers te verwachten was. Verdachte wordt daarmee geacht opzettelijk de verboden gedragingen te hebben bevorderd.

Bewezenverklaring

Niet naleven van artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet (oud), begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 60 uren.

Het hof merkt ten aanzien van de strafoplegging allereerst het volgende op. Het hof heeft geconstateerd dat het strafbaar feit van artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet ten tijde van het feit een misdrijf opleverde, met een maximale strafbedreiging van twee jaar gevangenisstraf en een geldboete van de vierde categorie. Als gevolg van een wetswijziging levert het feit thans, als het feit opzettelijk is begaan, een misdrijf op en wordt het bedreigd met een strafmaximum van zes jaar gevangenisstraf en een geldboete van de vierde categorie. In het andere geval -als het feit niet opzettelijk is begaan- is er sprake van een overtreding, met een maximale strafbedreiging van één jaar hechtenis en geldboete van de vierde categorie. In dit geval zou daarmee sprake zijn van een verhoging van het maximum van de vrijheidsstraf als het feit opzettelijk is begaan (van twee jaar naar zes jaar) terwijl de geldboetecategorie dezelfde is gebleven, maar -in het andere geval- van een voor de verdachte gunstiger maximum van de vrijheidsstraf (van twee jaar gevangenisstraf naar één jaar hechtenis) terwijl de geldboetecategorie dezelfde is gebleven. Voor de strekking van deze wijziging verwijst het hof naar de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2011-212, 33 207, nr. 3, p. 49).

Bij toepassing van de rechtspraak van de Hoge Raad voor dit soort gevallen, acht het hof op grond van de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen bewezen dat het feit opzettelijk is begaan. Dat betekent dat de nieuwe strafbepaling voor verdachte niet gunstiger is, zodat het hof de oude strafbepaling toepast. Overigens zou het hof niet tot een andere strafoplegging zijn gekomen als het anders was.

bedrijf, het bedrijf van verdachte, heeft nagelaten om doeltreffende maatregelen te nemen conform artikel 32 van de Arbowet. Het gevaar heeft zich in die zin verwezenlijkt dat een werknemer, ten tijde van het verrichten van reparatiewerkzaamheden aan een nooddaalventiel van een schaarhoogwerker, met zijn hoofd bekneld is geraakt tussen de werkbak en het onderstel en daardoor is komen te overlijden. Dit zal bij de nabestaanden van het slachtoffer onvoorstelbaar veel leed hebben veroorzaakt.

bedrijf is in ernstige mate tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht ter bescherming van de gezondheid en het welzijn van haar werknemers bij het uitvoeren van de aan hen opgedragen werkzaamheden. bedrijf heeft zowel in dit geval als in het algemeen niet alleen nagelaten voldoende toezicht te houden op de werkzaamheden en de daarmee verband houdende gevaren voor de werknemers op de werkvloer, maar ook om daarover voldoende voorlichting te geven en de RI&E daarop toe te spitsen. Het bij de RI&E behorende plan van aanpak was in het geheel niet ingevuld, noch werd over beide overleg gevoerd met (een deel van) de werknemers. Met name deze laatste punten zijn een essentieel onderdeel voor het voeren van een goed arbeidsomstandighedenbeleid. Werknemers moeten erop kunnen vertrouwen dat in alle omstandigheden voldoende maatregelen zijn genomen om hun veiligheid en welzijn in verband met hun werkzaamheden te waarborgen.

Als enig bestuurder, mede-toezichthouder en arbocoördinator was verdachte verantwoordelijk voor het naleven van deze verplichtingen, hetgeen hij heeft nagelaten.

Het hof heeft -anders dan de rechtbank- echter niet de indruk gekregen dat verdachte onverschillig tegenover het ongeval staat noch dat hij weinig blijk heeft gegeven van verantwoordelijkheidsgevoel.

Lees hier de volledige uitspraak.

De betrokken rechtspersoon wordt voor het niet naleven van art. 32 Arbeidsomstandighedenwet (oud) veroordeeld tot een geldboete van 18.000 euro.

Verdachte heeft nagelaten om doeltreffende maatregelen te nemen conform artikel 32 van de Arbowet. Het gevaar heeft zich in die zin verwezenlijkt dat een werknemer, ten tijde van het verrichten van reparatiewerkzaamheden aan een nooddaalventiel van een schaarhoogwerker, met zijn hoofd bekneld is geraakt tussen de werkbak en het onderstel en daardoor is komen te overlijden. Dit zal bij de nabestaanden van het slachtoffer onvoorstelbaar veel leed hebben veroorzaakt.

Verdachte is in ernstige mate tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht ter bescherming van de gezondheid en het welzijn van haar werknemers bij het uitvoeren van de aan hen opgedragen werkzaamheden. Verdachte heeft zowel in dit geval als in het algemeen niet alleen nagelaten voldoende toezicht te houden op de werkzaamheden en de daarmee verband houdende gevaren voor de werknemers op de werkvloer, maar ook om daarover voldoende voorlichting te geven en de RI&E daarop toe te spitsen. Het bij de RI&E behorende plan van aanpak was in het geheel niet ingevuld, noch werd over beide overleg gevoerd met (een deel van) de werknemers. Met name deze laatste punten zijn een essentieel onderdeel voor het voeren van een goed arbeidsomstandighedenbeleid. Werknemers moeten erop kunnen vertrouwen dat in alle omstandigheden voldoende maatregelen zijn genomen om hun veiligheid en welzijn in verband met hun werkzaamheden te waarborgen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 10.45 lid 1, onderdeel a, van de Wet Milieubeheer. Uitleg begrip ‘bedrijfsafvalstoffen’.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1289

De verdenking betreft het, al dan niet opzettelijk, inzamelen van een aantal wasmachines en/of wasdrogers, zonder vermelding op een lijst van inzamelaars (een zogenaamde VIHB-lijst).

Standpunt verdediging

De raadsman heeft betoogd dat de ingezamelde wasmachines en wasdrogers niet zijn aan te merken als bedrijfsafvalstoffen dan wel gevaarlijke afvalstoffen en dat verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Standpunt OM

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de door verdachte ingezamelde wasmachines en wasdrogers bedrijfsafvalstoffen zijn en dat een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit kan volgen.

Oordeel hof

Aan verdachte is tenlastegelegd dat hij bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen heeft ingezameld, zonder vermelding op een lijst van inzamelaars. Voor een bewezenverklaring dient vast te staan dat de door verdachte ingezamelde wasmachines en wasdrogers zijn aan te merken als bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen.

Het hof is van oordeel dat de door verdachte ingezamelde wasmachines en wasdrogers zijn aan te merken als bedrijfsafvalstoffen. Doordat verdachte op meer of minder bedrijfsmatige schaal de apparaten inzamelde bij particuliere huishoudens en ze op zijn terrein opsloeg en “stripte”, verloren de apparaten hun status als afkomstig uit particuliere huishoudens.

Naar het oordeel van het hof passen deze uitleg en toepassing van de desbetreffende begrippen het beste bij de strekking van de onderhavige regeling van de Wet Milieubeheer. Het hof verwerpt het verweer.

Bewezenverklaring

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.45, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Milieubeheer, opzettelijk begaan.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke geldboete van € 500 met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM niet-ontvankelijk wegens eerder opgelegde bestuurlijke boetes: bij het niet, niet volledig of niet tijdig betalen van omzetbelasting is sprake van hetzelfde feit als het doen van onjuiste of onvolledige aangifte OB

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:481

Bij vonnis waarvan beroep is bewezen verklaard dat de verdachte, samen met een ander, in de periode van 29 april 2009 tot en met 31 december 2010, meermalen, een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig heeft gedaan. De verdachte is daarvoor veroordeeld tot een geldboete van €24.000, subsidiair 155 dagen vervangende hechtenis, met bepaling dat de geldboete in 24 termijnen mag worden voldaan.

De verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Het hof stelt vast dat uit het dossier blijkt dat de verdachte, binnenvaartschipper van beroep, eigenaar van een eenmanszaak die zich bezighoudt met de exploitatie van het binnenvaartschip “naam van het schip” in de jaren 2009 en 2010, samen met zijn administratiekantoor, onjuiste of onvolledige aangiften heeft gedaan voor de omzetbelasting, door (in bijna alle gevallen) nihilaangiften te doen. Hij heeft verklaard dat hij dit heeft gedaan, omdat hij niet in staat was de omzetbelasting te betalen. Door de crisis was de verdachte, zo heeft hij gesteld, in financiële problemen geraakt.

Nadat bij de rijksbelastingdienst was gesignaleerd dat er een verandering in aangiftepatroon was opgetreden en navraag gedaan was bij de adviseur van de verdachte, is een verdenking gerezen van het opzettelijk onjuist doen van de aangiften omzetbelasting en is in het tripartiete overleg van 9 juni 2011 besloten om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen de verdachte en zijn adviseur. Het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevangen op 6 augustus 2013. Op die zitting is, naar aanleiding van een verweer van de verdediging, opdracht gegeven nader onderzoek te laten doen naar de aan de verdachte opgelegde naheffingsaanslagen, heffingen en eventuele boetes.

Uit een aanvullend proces-verbaal blijkt dat aan de verdachte met dagtekening 21 december 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2009 is opgelegd alsmede, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslag, een heffingsrentebeschikking en een boetebeschikking ter zake van een vergrijpboete ex artikel 67f Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) van 50% wegens niet (tijdig) betalen van omzetbelasting over 2009.

Op 29 maart 2013 zijn de naheffingsaanslag over 2009 alsmede de heffingsrente en de boete verminderd tot nihil.

Op 25 maart 2013 is een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over de jaren 2009 en 2010 alsmede, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslag, een heffingsrentebeschikking. Deze naheffingsaanslag is zonder boete opgelegd.

Op 27 juni 2013 is aan de verdachte een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over 2010, alsmede, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslag, een heffingsrentebeschikking en een boetebeschikking ter zake van een vergrijpboete van 50% gebaseerd op artikel 67f AWR. Deze naheffingsaanslag betrof echter een fout jaar en had betrekking moeten hebben op 2011. Deze naheffingsaanslag over 2010, de heffingsrente en de boete zijn op 16 augustus 2013 verminderd tot nihil.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder meer het volgende overwogen:

“Het una via-beginsel was tot 1 juli 2009 neergelegd in het artikel 69a AWR dat luidde: “Het recht tot strafvervolging op de voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

De artikelen 67d en 67e AWR hebben, gelet op de tekst van die artikelen, betrekking op een belasting welke bij wege van een aanslag wordt geheven. Nu de omzetbelasting een zogenaamde belasting op aangifte is, staat naar het oordeel van de rechtbank een in de sfeer van de omzetbelasting opgelegde vergrijpboete ex artikel 67f AWR niet aan strafrechtelijke vervolging in de weg. De vergrijpboetes zijn voorts opgelegd voor een ander feit dan het feit waarvoor verdachte strafrechtelijk wordt vervolgd. Er is naar het oordeel van de rechtbank bij deze feiten sprake van verschillende gedragingen, nu er niet een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader blijkt dat zij als hetzelfde feit zijn aan te merken. Er is immers sprake van schending van twee normen, te weten de plicht tot het doen van een juiste belastingaangifte en de plicht tot betaling van belasting. (…)

Met ingang van 1 juli 2009 wordt het una via-beginsel geregeld door artikel 5:44 van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Artikel 5:44 AWB bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Artikel 243, tweede lid, Sv bepaalt dat indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Ook hier geldt dat sprake moet zijn van hetzelfde feit. De rechtbank is van oordeel dat in casu sprake is van twee verschillende feiten.”

Namens de verdachte is in hoger beroep de juistheid van deze opvatting betwist. Door de verdediging is aangevoerd dat, nu aan de verdachte voor het niet voldoen van de omzetbelasting bestuurlijke vergrijpboetes zijn opgelegd, strafvervolging ex artikel 69 AWR is uitgesloten.

De advocaat-generaal heeft, evenals de rechtbank, zich op het standpunt gesteld dat de vergrijpboetes niet zijn opgelegd voor hetzelfde feit als waarvoor de verdachte wordt vervolgd: het niet, niet volledig of niet tijdig betalen van de omzetbelasting is in de ogen van de advocaat-generaal een ander feit dan het doen van onjuiste of onvolledige aangiften voor de omzetbelasting.

De vraag die aan het hof voorligt is of de bestuurlijke vergrijpboetes die aan de verdachte wegens het niet, niet volledig of niet tijdig betalen van de omzetbelasting - die op aangifte moet worden voldaan - zijn opgelegd (art. 67f van de AWR), een beletsel vormen voor de door het openbaar ministerie ingestelde strafvervolging, gelet op het una via-beginsel.

Het hof overweegt het volgende.

Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van “hetzelfde feit” aansluiting wordt gezocht bij artikel 68 Sr en gekeken dient te worden naar de juridische aard van de feiten en de gedragingen van de verdachte. Vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen van de verdachte tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van hetzelfde feit als hiervoor bedoeld (HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102). De gebezigde woorden “aanzienlijk verschil” duiden erop dat de maatstaf niet eng moet worden uitgelegd.

In de zaak Zolutukhin tegen Rusland heeft het EHRM eveneens voor een ruime benadering gekozen: het moet gaan om dezelfde of wezenlijk dezelfde feiten.

Het hof overweegt dat het heffingssysteem voor de omzetbelasting hierdoor wordt gekenmerkt dat de aangifte in een rechtstreeks verband staat tot de betalingsverplichting van de belastingplichtige. De omzetbelasting moet ingevolge hoofdstuk IV van de AWR juncto artikel 14 van de Wet op de omzetbelasting 1968 door de belastingplichtige op aangifte worden voldaan. In wetsgeschiedenis is hierover opgemerkt (Tweede Kamer, 1955/56, 4080, nr. 5, p. 9):

“Wel degelijk is de betekenis van de aangifte hier dus méér essentieel dan bij de belastingheffing bij wege van aanslag, hetgeen naar voren komt, indien men zich realiseert, dat bij geschillen slechts met betrekking tot in een aangifte opgenomen bedragen de belastingrechter en met betrekking tot hetgeen daarboven is voldaan of afgedragen de burgerlijke rechter tot oordelen is geroepen.”

Met betrekking tot de vraag of het bedrag aan (materieel verschuldigde) omzetbelasting dat op aangifte moet worden voldaan, maar niet is aangegeven ook - spontaan - door de belastingplichtige moet worden betaald overweegt het hof als volgt.

Alhoewel het wettelijk systeem van heffing door middel van voldoening of afdracht op aangifte een betaling bovenop het bedrag van de aangifte niet uitsluit (HR 22 februari 1984, nr 21 979, BNB 1984/233 en HR 22 februari 1984, nr 22 238, BNB 1984/234), volgt uit dit wettelijke systeem niet dat de belanghebbende tot een dergelijke - niet in de aangifte aangegeven - betaling verplicht is (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 november 2007, 06/0325, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC3164 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 oktober 2008, 07/00257, ECLI:NL:GHSHE:2008:BG9625).

In de brief van de staatssecretaris van Financiën van 23 april 2007, nr. DGB2007-1221, Kamerstukken II 2006/2007, Aanhangsel 1325, onder meer gepubliceerd in V-N 2007/21.4 naar aanleiding van kamervragen over een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 augustus 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ8216, is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

“(...) Hoe dient een belastingplichtige te handelen, indien hij na de voldoening of afdracht van belasting op aangifte constateert dat hij daarbij te weinig belasting heeft betaald? Dient hij het te weinig betaalde dan uit eigen beweging alsnog te betalen? Zo ja, moet daarbij dan niet een (aangifte) worden gedaan, gegeven het feit dat de belastingwet hem verplicht om de verschuldigde belasting "op aangifte" te betalen?

Kernpunt daarbij is dat een suppletieaangifte geen aangifte is in juridische zin, maar dat - zonder dat daarbij strijd ontstaat met het door de wetgever in de AWR gekozen stelsel - sprake is van hetzij een verzoek om een naheffingsaanslag (bij te weinig betaalde belasting), hetzij een bezwaar tegen de eigen aangifte (bij te veel betaalde belasting). Ingeval een belastingplichtige te weinig belasting heeft betaald, is hij in verzuim en kan hij op grond van de AWR niet opnieuw een gewone aangifte doen. Alleen een naheffingsaanslag biedt dan de mogelijkheid om de juiste belasting te betalen, waarbij deze aanslag alleen wordt opgelegd zonder verzuimboete indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. (...).”

Voorts wijst het hof op het gelijkluidende antwoord van de staatssecretaris van Financiën, 25 augustus 2008, nr. DGB 2008-03325, op vragen van kamerleden over - onder meer - het standpunt van de staatssecretaris naar aanleiding van de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 november 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC3164. Zie voorts de toelichting in dezelfde zin in NTFR 2009/185 van de staatssecretaris van Financiën om geen beroep in cassatie in te stellen tegen de bovengenoemde uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 oktober 2008, nr. 07/00257.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de aangifte en het bedrag aan omzetbelasting dat moet worden betaald (voldaan) onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De aangifte en de betaling vinden in de regel tegelijkertijd plaats op hetzelfde moment, namelijk in de regel binnen een maand na het einde van het tijdvak (artikel 10, lid 2 en artikel 19 van de AWR). Alleen het bedrag dat is aangegeven moet worden betaald. Het bedrag dat - zoals in casu: ten onrechte - niet is aangegeven behoeft niet te worden betaald.

Terzijde merkt het hof overigens op dat de besluitgever met ingang van 1 januari 2012 in artikel 15 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 een regeling heeft getroffen om in gevallen waarin onjuist of onvolledig aangifte is gedaan waardoor te weinig omzetbelasting is betaald cursivering van het hof de belastingplichtige verplicht is om alsnog de juiste inlichtingen en gegevens te verstrekken, zodat de Inspecteur een naheffingsaanslag kan opleggen. Indien opzettelijk of grof schuldig niet aan deze verplichting wordt voldaan kan ter zake een vergrijpboete worden opgelegd (artikel 10a van de AWR).

De aangifte werkt als het ware als een geleideformulier voor de betaling: de betalingsverplichting wordt in beginsel louter aan de hand van de aangifte bepaald en aan die verplichting moet ook direct gevolg worden gegeven. Dat betekent dat het niet of niet volledig aangeven van de omzetbelasting, zodat minder wordt aangegeven dan materieel wel verschuldigd is, onlosmakelijk is verbonden met het niet of niet volledig voldoen van de omzetbelasting, die materieel is verschuldigd. De strekking van beide feiten verschilt dan ook niet wezenlijk, terwijl aan die feiten bovendien dezelfde gedraging van de verdachte ten grondslag ligt.

Gelet daarop is het hof met de verdediging van oordeel dat in dit geval het niet voldoen van de (materieel wel verschuldigde) omzetbelasting en het onjuist of onvolledig invullen van de belastingaangifte zodanig met elkaar in verband staan dat met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen van de verdachte en met betrekking tot de wezenlijke samenhang in handelen en schuld, er sprake is van hetzelfde feit.

Van belang is vervolgens dat de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen met vergrijpboetes over de jaren 2009 en 2010 zijn opgelegd aan de verdachte vóórdat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen. Niet van belang is dat later is gebleken dat de naheffingsaanslag en de boetebeschikking voor het jaar 2010 in feite waren bedoeld voor 2011. Die boetebeschikking heeft de verdachte naar vorm en inhoud mogen opvatten als een boeteoplegging voor het jaar 2010 en dat heeft hij ook gedaan. Evenmin is van belang dat de boetebeschikkingen nadien door de rijksbelastingdienst zijn vernietigd.

Het hof concludeert daarom dat aan de verdachte ter zake van het ten laste gelegde feit bestuurlijke boetes zijn opgelegd. Artikel 243, tweede lid, Sv, schrijft voor dat die omstandigheid dezelfde rechtsgevolgen met zich brengt als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Een belangrijk rechtsgevolg (zie artikel 246 Sv) is dat door de kennisgeving van niet verdere vervolging de zaak eindigt.

Het openbaar ministerie kan daarom niet worden ontvangen in de strafvervolging van verdachte.

Het verweer slaagt.

Het hof zal het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk verklaren in de strafvervolging van de verdachte.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak van feitelijk leidinggeven aan het doen van een onjuiste belastingaangifte

Gerechtshof Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:496

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank en in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijzigingen is aan de verdachte ten laste gelegd dat: rechtspersoon in of omstreeks de periode van 1 maart 2004 tot en met 15 mei 2006 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer (rechts)perso(o)n(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de vennootschapsbelasting over het/de jaar/jaren 2002 (D 108) en/of 2003 (D 26) en/of 2004 (D 28) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft rechtspersoon (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Amsterdam ingeleverde aangiftebiljet(ten) vennootschapsbelasting over genoemd(e) jaar/jaren (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans een te lage belastbare winst, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, door (telkens) een herinvesteringsreserve, althans een herbestedingsreserve, althans een fiscale reserve, op te nemen ten bedrage van 645.266,00 euro, althans enig bedrag, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovensomschreven strafbare feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen , althans alleen , (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen, feitelijke leiding heeft gegeven.

Omvang hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken met betrekking tot de aangiften Vennootschapsbelasting over de jaren 2003 en 2004. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen die in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen die in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Vrijspraak

De verdediging heeft, kort gezegd, aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de door rechtspersoon ingediende aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2002 onjuist dan wel onvolledig is geweest. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte het opzet heeft gehad op het doen van een onjuiste dan wel een onvolledige aangifte en meer subsidiair heeft zij aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het doen van een onjuiste dan wel onvolledige aangifte.

De advocaat-generaal heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de door rechtspersoon ingediende aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2002 onjuist is geweest en dat de verdachte aan die handeling feitelijk leiding heeft gegeven en zijn opzet op het doen van die onjuiste aangifte was gericht. De verdachte zou volgens de advocaat-generaal binnen rechtspersoon de macht hebben gehad ten tijde van het tenlastegelegde, op de hoogte zijn geweest van de materie en hebben bepaald dat er een herinvesteringsreserve moest worden gevormd.

Het hof overweegt als volgt.

Vastgesteld wordt dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit formeel geen functie (meer) bekleedde binnen het bestuur van de vennootschap rechtspersoon. Hoewel dit onverlet laat dat, zoals de advocaat-generaal heeft gesteld, de verdachte het nog wel feitelijk voor het zeggen zou kunnen hebben gehad binnen rechtspersoon, is dit uit de stukken van het dossier onvoldoende gebleken. De advocaat-generaal heeft in dit kader gewezen op een door rechtspersoon georganiseerde bespreking van 30 maart 2004, waarbij de verdachte aanwezig zou zijn geweest en tijdens deze bespreking in het kader van de aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2002 zou hebben opgemerkt dat er een vervangingsvoornemen was. Wat van het vorenstaande ook zij, de feitelijke rol en mogelijke mededelingen van de verdachte tijdens deze bespreking – en dan met name met het oog op het indienen van de aangifte Vennootschapsbelasting 2002 – blijven, gelet op de stukken van het dossier en het ter terechtzitting in hoger beroep verhandelde, zodanig in het ongewisse dat het hof geen aanknopingspunt naar voren ziet komen de verdachte als feitelijke leidinggever als bedoeld in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht aan te merken.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het handelen van rechtspersoon, voor zover dit handelen betrekking heeft gehad op het doen van aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2002.

Nog daargelaten of al sprake was van een onjuiste dan wel onvolledige aangifte dient de verdachte reeds om vorenbedoelde reden te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.

Feitelijke leiding geven aan het afleveren van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen: hof bepaalt dat geen straf of maatregel wordt opgelegd

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:477

Verdachte is veroordeeld wegens

• Feit 1: Overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd en opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, en
• Feit 2: Overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd en opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen

tot betaling van een geldboete van €5.000,00 subsidiair 55 dagen vervangende hechtenis.

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 12 juli 2011 heeft de Hoge Raad het in de onderhavige zaak gewezen arrest van dit hof d.d. 3 maart 2009 vernietigd en de zaak teruggewezen naar dit hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De advocaat-generaal heeft, nadat het hof (preliminair) de inleidende dagvaarding wat betreft het onder 2 ten laste gelegde nietig had verklaard, gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte voor het onder 1 ten laste gelegde feit zal veroordelen tot een geldboete ter hoogte van €1.000 subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar.

De verdediging heeft bepleit:

• primair dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging;
• subsidiair dat verdachte zal worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde;
• meer subsidiair dat verdachte zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging;
• uiterst subsidiair dat het hof zal bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

Geldigheid van de dagvaarding

Ter terechtzitting van 27 maart 2014 heeft het hof reeds de inleidende dagvaarding nietig verklaard voor zover het betreft het onder 2. ten laste gelegde feit. Daartoe heeft het hof het navolgende overwogen:

“De tenlastelegging onder 2. houdt - na wijziging in hoger beroep - kort gezegd in dat de B.V. in de periode van 21 november 2003 tot en met 22 november 2003 op twee concreet aangeduide locaties in plaats 1, althans in Nederland, niet-geregistreerde diergeneesmiddelen voorhanden heeft gehad en/of in voorraad heeft gehad en/of bij dieren heeft toegepast, tot het plegen van welke strafbare feiten verdachte, al dan niet in vereniging met (een) ander(en), opdracht heeft gegeven dan wel aan welke verboden gedragingen hij, al dan niet in vereniging met (een) ander(en), feitelijk leiding heeft gegeven.

Blijkens het procesdossier zijn op twee locaties in plaats 1 en één locatie in plaats 2 op verschillende dagen hoeveelheden van deze diergeneesmiddelen in beslag genomen. Bovendien zijn de diergeneesmiddelen in verschillende verpakkingen, verschillende vormen en verschillende hoeveelheden in beslag genomen. In de tenlastelegging ontbreekt evenwel een nadere specificatie ten aanzien van welke hoeveelheden van welke van de diergeneesmiddelen, aangetroffen op welke plaatsen de verdachte een strafrechtelijk verwijt wordt gemaakt.

Het hof is met de verdediging van oordeel dat gelet op het voorgaande voor verdachte niet duidelijk is waartegen hij zich heeft te verdedigen. De wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2013 maakt dat niet anders. De tenlastelegging is ten aanzien van het onder 2. ten laste gelegde derhalve onvoldoende duidelijk en voldoet daarmee niet aan de eisen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering.”

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat:

1. de duur van de strafvervolging in zijn geheel en in verschillende rechtsgangen een zeer forse schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) oplevert;
2. de vervolging strijd oplevert met het vertrouwensbeginsel;
3. de vervolging strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel;
4. de vervolging strijd oplevert met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

Met betrekking tot het hiervoor onder 1 gestelde:

Aan het verweer is, onder verwijzing naar het op 18 december 2013 gevoerde preliminaire verweer, ten grondslag gelegd:

• primair dat de stapeling van schendingen van de redelijke termijn, tezamen met de exorbitant lange totale duur van de lopende strafvervolging de conclusie van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie rechtvaardigt;
• subsidiair dat de schending van de redelijke termijn in samenhang met het 2-4 aangevoerde dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging.

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

De termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 22 november 2003, de dag waarop het gerechtelijk vooronderzoek is geopend en door de rechter-commissaris onder meer een bedrijfspand van verdachte is doorzocht.

Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 30 januari 2008. Daarmee is sprake van een tijdsverloop van meer dan 4 jaar en 2 maanden na aanvang van de hiervoor genoemde termijn tot aan de afronding van de behandeling in eerste aanleg, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een periode van deze duur rechtvaardigen.

De advocaat-generaal heeft op 17 maart 2009 beroep in cassatie ingesteld tegen het op 3 maart 2009 in deze zaak in hoger beroep gewezen arrest van dit hof. De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan op 12 juli 2011, derhalve meer dan 2 jaar en 3 maanden na de datum waarop beroep in cassatie is ingesteld, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een dergelijke overschrijding rechtvaardigen.

Het hof doet thans uitspraak meer dan 3 jaar en 7 maanden na de datum waarop door de Hoge Raad uitspraak is gedaan. Hoewel een deel van dit tijdsverloop is ontstaan doordat de verdediging op enig moment heeft verzocht de zaak later in te plannen, acht het hof ook in de huidige instantie geen bijzondere omstandigheden aanwezig die een zo langdurig tijdsverloop rechtvaardigen.

Een en ander brengt met zich mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak, de vraag of verdachte al dan niet preventief is gedetineerd en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

Overschrijding van de redelijke termijn leidt evenwel niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Het hierop gebaseerde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen.

Met betrekking tot het hiervoor onder 2 gestelde:

Aan het verweer dat de vervolging in strijd is met het vertrouwensbeginsel is, onder verwijzing naar het op 18 december 2013 gevoerde preliminaire verweer, ten grondslag gelegd dat:

• door de Algemene Inspectiedienst nimmer melding is gemaakt van enig handelen van verdachte in strijd met de wet, hoewel verdachte open heeft aangegeven waar hij mee bezig was;
• verdachte voorafgaand aan en tijdens de ten laste gelegde periode veelvuldig en open gecommuniceerd heeft met de overheid over zijn handelen en over de problematiek waarmee hij worstelde;
• het onbegrijpelijk is dat verdachte strafrechtelijk wordt vervolgd nadat hij altijd op deze wijze met de overheid heeft gecommuniceerd.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlating of daarmee gelijk te stellen gedraging welke bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen kon wekken dat hij niet (verder) zou worden vervolgd.

Het mag zo zijn dat toezichthoudende instanties, zelfs opsporingsambtenaren, hebben nagelaten op te treden tegen situaties in het bedrijf van verdachte die wellicht vergelijkbaar zijn met het thans aan de orde zijnde ten laste gelegde feit, maar zulk uitblijven van handhavend optreden kan niet op één lijn worden gesteld met een door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlating als hiervoor bedoeld.

Gelet op het vorenstaande is geen sprake van een schending van het vertrouwensbeginsel, zodat het daarop gebaseerde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt verworpen.

Met betrekking tot het hiervoor onder 3 gestelde:

Aan het verweer is, onder verwijzing naar het op 18 december 2013 gevoerde preliminaire verweer, ten grondslag gelegd dat – zakelijk weergegeven – de Universiteit Utrecht, onder invloed van dezelfde problematiek als waar verdachte mee worstelde, niet-geregistreerde diergeneesmiddelen distribueerde, terwijl er zonder aanwijsbare reden in dat geval geen vervolging plaatsvond, zodat de vervolging van verdachte een zekere willekeur niet kan worden ontzegd.

De raadsman van verdachte heeft bij brief van 23 januari 2009 een afdruk van de website van de Apotheek van de Faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht, de leveringscondities van de apotheek en een prijsoverzicht Orphan Drugs 2008 van de apotheek aan het hof en de advocaat-generaal toegezonden.

Voormelde afdruk houdt onder meer in:

“Andere functies van de Apotheek zijn het leveren van “orphan drugs” aan dierenartsen in Nederland. Registratie van een diergeneesmiddel kost geld. Voor een aantal middelen is registratie in Nederland niet haalbaar, omdat tevoren vaststaat dat de omzet gering zal blijven. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren als de betreffende indicatie slechts sporadisch voorkomt.

De Apotheek van de Faculteit der Diergeneeskunde distribueert een aantal niet-geregistreerde middelen die niet in de handel zijn en niet magistraal te bereiden zijn door dierenarts of openbare apotheek. Dit zijn met name middelen waarvan de grondstof niet te verkrijgen is of die bereidingstechnisch gecompliceerd zijn. Zodra een veterinair alternatief op de markt komt, stopt de Apotheek met distributie van het betreffende middel.

De middelen worden als service verstrekt aan Nederlandse praktiserende dierenartsen, uitsluitend na een schriftelijk verzoek om aflevering. Op dit verzoek om aflevering behoort te worden vermeld:

1. naam middel, sterkte en hoeveelheid;
2. naam en adresgegevens van de dierenartsenpraktijk;
3. naam van de patiënt, diersoort en naam van de eigenaar.”

Gelet op de afdruk van de website, de leveringscondities en het prijsoverzicht is het hof van oordeel dat de Apotheek van de Faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht en verdachte niet kunnen worden aangemerkt als vergelijkbare of gelijke gevallen. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat voormelde apotheek – anders dan verdachte – enkel aan Nederlandse praktiserende dierenartsen leverde, uitsluitend na een schriftelijk verzoek om aflevering, alsmede de omstandigheid dat voormelde apotheek blijkens het prijsoverzicht niet de in de tenlastelegging genoemde middelen leverde.

Nu geen sprake is van vergelijkbare of gelijke gevallen brengt een verschil in behandeling geen schending van het gelijkheidsbeginsel met zich, zodat het daarop gebaseerde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt verworpen.

Met betrekking tot het hiervoor onder 4 gestelde:

Aan het verweer is, onder verwijzing naar het op 18 december 2013 gevoerde preliminaire verweer, ten grondslag gelegd:

“Jarenlang (lees: decennia lang) heeft de overheid, onder andere door de complexiteit van de onderliggende materie en de bemoeienis van het tragere juridisch apparaat in Brussel, bijgedragen aan een in eerste instantie onwenselijk beperkt regime van wetgeving waarmee in de praktijk niet te werken viel. De overheid besefte dit (…) uiteindelijk, en heeft inmiddels gezorgd voor regelgeving die maakt dat cliënt nu niet-strafbaar kan doen, wat hij toentertijd ook al deed. Een ander deel van de overheid heeft echter nooit meegekeken. Het BRD en AID als relevante actoren wel, maar het OM niet. (…) Inmiddels moet cliënt al meer dan 10 jaar met lede ogen aanzien, hoe het OM keer op keer aan zijn zorgvuldige opgebouwde carrière aan het tornen is en ook nog altijd verlangt dat cliënt gestraft wordt. Als bezien wordt dat dit strafproces inmiddels een aanzienlijk deel van het leven van cliënt heeft beheerst, een daadwerkelijke bestraffing mede hierdoor niet (meer) in de rede ligt, cliënt in feite stelt nooit in strijd met enig rechtens te respecteren belang te hebben gehandeld en hij de deskundigen voor wat betreft dit standpunt massaal aan zijn zijde vindt, kan in de visie van de verdediging met recht worden gesteld dat geen redelijk oordelend lid van het OM tot vervolging van cliënt had kunnen beslissen, althans in ieder geval deze vervolging niet had kunnen doorzetten.”

Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, is in artikel 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur – dat ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging – om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Naar het oordeel van het hof is de aan het verweer ten grondslag liggende stelling dat het ten laste gelegde handelen van verdachte thans niet strafbaar zou zijn, niet evident juist. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat, zoals de verdediging zelf naar voren heeft gebracht, geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op hetgeen de officier van justitie respectievelijk de advocaat-generaal gemotiveerd hebben aangevoerd tegen voormelde stelling en hetgeen de officier van justitie met betrekking tot de ernst van het ten laste gelegde heeft aangevoerd, kan niet worden gezegd dat hier sprake is van een lichtvaardig genomen besluit tot (voortzetting van) de vervolging van verdachte. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden gezegd dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging van verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Van een schending van het verbod van willekeur is daarom geen sprake, zodat het hierop gebaseerde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen.

Conclusie

Naar het oordeel van het hof kunnen op grond van het vorenoverwogene de stellingen van de verdediging op zich noch in samenhang met elkaar bezien leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn ook overigens geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die aanleiding geven tot andere oordelen dan hiervoor gegeven.

Bijgevolg wordt het verweer in al zijn onderdelen verworpen.

Vrijspraak feit 1?

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep nog betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem onder 1 ten laste gelegde, aangezien sprake is geweest van onrechtmatige doorzoekingen en al hetgeen op de onrechtmatige doorzoekingen van de verschillende panden is gevolgd van het bewijs dient te worden uitgesloten en daarna niets aan relevant bewijs resteert.

Het hof verwerpt het verweer. Het hof is van oordeel dat er ten tijde van de doorzoeking op grond van artikel 96c Sv van het pand gelegen op het adres 1 te plaats 2 alsmede ten tijde van het instellen van het gerechtelijk vooronderzoek een redelijk vermoeden bestond dat verdachte zich aan de in de schriftelijke vordering tot gerechtelijk vooronderzoek omschreven strafbare feiten had schuldig gemaakt. De omstandigheid dat de verdenking ter zake van overtreding van artikel 174 van het Wetboek van Strafrecht nadien is vervallen, kan daaraan niet afdoen. De beoordeling van de vraag of op een zeker moment een verdenking redelijk was, dient immers te geschieden aan de hand van de op het moment van die verdenking bekende feiten en omstandigheden.

Er is derhalve geen sprake van een vormverzuim met betrekking tot de doorzoeking van het pand op het adres adres 1 te plaats 2, het openen van het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris en de doorzoekingen door de rechter-commissaris op de adressen adres 2, adres 3 en adres 4 te plaats 1, zodat het bepaalde bij artikel 359a Sv toepassing mist. Bewijsuitsluiting is daarom niet aan de orde.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wat betreft de leveringen aan getuige 7, getuige 8, getuige 10 en getuige 11, aangezien het leveren van een niet-geregistreerd, voor export gereed product aan een dierenarts niet in strijd is met artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet en niet strafbaar is. Daartoe is aangevoerd dat:

• het toegestaan was om ongeregistreerde diergeneesmiddelen die een andere bestemming hadden dan de Nederlandse markt, te bereiden en voorhanden te hebben;
• de onderhavige diergeneesmiddelen vallen onder de kanalisatieregeling, zodat zij op grond van de artikelen 30 en 31 van de Diergeneesmiddelenwet mogen worden afgeleverd aan dierenartsen en dierenartsen deze middelen op voorraad mogen hebben;
• de artikelen 30 en 31 van de Diergeneesmiddelenwet bepalen dat de actoren in de medische keten onderling niet te maken hebben met het verbod uit de artikelen 2 en 29 van de Diergeneesmiddelenwet;
• een levering van een exportproduct aan een dierenarts de bestemming niet wijzigt, zelfs niet als men weet dat de dierenarts dit product nationaal zal inzetten, aangezien het de eigen verantwoordelijkheid van de dierenarts is om hiertoe wel of niet over te gaan.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De bewezen verklaarde diergeneesmiddelen betreffen antimicrobiële middelen, zodat zij, gelet op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Kanalisatieregeling diergeneesmiddelen en –gemedicineerde voeders, diergeneesmiddelen waren als bedoeld in artikel 29 van de Diergeneesmiddelenwet. Op de onderhavige diergeneesmiddelen waren derhalve de artikelen 30 en 31 van de Diergeneesmiddelenwet van toepassing. Deze artikelen doen evenwel niets af aan het in artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet neergelegde verbod op onder meer het voorhanden hebben, in voorraad hebben en afleveren van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen. Van dit verbod waren op grond van artikel 2, tweede lid, van de Diergeneesmiddelenwet enkel magistraal bereide diergeneesmiddelen en diergeneesmiddelen die worden doorgevoerd of kennelijk bestemd zijn voor uitvoer, uitgezonderd. Het verweer vindt in zoverre geen steun in het recht.

Het afleveren van niet-geregistreerde, gekanaliseerde diergeneesmiddelen aan dierenartsen in Nederland is gelet op het vorenstaande verboden, tenzij zich een uitzondering voordoet als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Diergeneesmiddelenwet. Aan het verweer is ten grondslag gelegd dat de diergeneesmiddelen bestemd waren voor de export, maar uit het onderzoek ter terechtzitting is geenszins aannemelijk geworden dat de aan getuige 7, getuige 8, getuige 10 en getuige 11 afgeleverde diergeneesmiddelen ten tijde van de aflevering nog bestemd waren voor uitvoer. Het was verdachte derhalve op grond van artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet verboden deze diergeneesmiddelen af te leveren aan de dierenartsen getuige 7, getuige 8, getuige 10 en getuige 11.

Het hof verwerpt het verweer.

OVAR?

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien zijn handelen dient te worden aangemerkt als een handelen conform artikel 2 van de Vrijstellingsregeling artikel 2 Diergeneesmiddelenwet 1999 (het hof: nader te noemen de Vrijstellingsregeling), zodat het feit niet strafbaar is. Daartoe is aangevoerd dat:

• er sprake is van magistraal bereide middelen;
• de leveringen vanuit diergeneeskundig oogpunt noodzakelijk waren, omdat sprake was van een aanwijsbaar ziektegeval of een directe dreiging voor het uitbreken of ontstaan ervan;
• bij alle leveringen sprake was van een klein aantal niet-voedselproducerende dieren.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Aan de stelling dat sprake is van magistraal bereide middelen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Vrijstellingsregeling heeft de verdediging ten grondslag gelegd dat:

• de regelgeving geen definitie van het begrip bereiding bevat;
• het ridicuul zou zijn om een dierenarts te dwingen om middelen met potjes en pannetjes na te maken, indien deze middelen gereed liggen voor de legale export ervan;
• het ompakken van reeds beschikbare medicijnen een vervaardigingshandeling is in de zin van het huidige artikel 2.19 van de Wet dieren en het naar analogie ook een bereidingshandeling is in de zin van magistrale bereiding.

Naar het oordeel van het hof is het ompakken van reeds bereide diergeneesmiddelen niet het bereiden van diergeneesmiddelen in de zin van de Diergeneesmiddelenwet. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op artikel 21 van de Diergeneesmiddelenwet waaruit volgt dat het bereiden van diergeneesmiddelen niet het verpakken en etiketteren van diergeneesmiddelen omvat. Het ompakken van reeds bereide diergeneesmiddelen is dan ook geen magistrale bereiding van die diergeneesmiddelen, zodat verdachte geen beroep toekomt op artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Diergeneesmiddelenwet dan wel artikel 2 van de Vrijstellingsregeling.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.

Bewezenverklaring

Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk begaan van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd.

Noodtoestand?

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat verdachte als dierenarts heeft gehandeld in noodtoestand. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat

• het in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet afleveren van niet geregistreerde diergeneesmiddelen door verdachte gerechtvaardigd was, aangezien er in Nederland geen geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren, die effectief de vaak levensbedreigende ziektes waaraan de door hem te behandelen duiven leden dan wel dreigden te worden blootgesteld, konden bestrijden;
• het magistraal bereiden van diergeneesmiddelen in de hoeveelheden die noodzakelijk waren om te kunnen voldoen aan de vraag waarmee verdachte zich geconfronteerd zag, feitelijk onmogelijk was;
• verdachte volgens de vereisten van een ‘good veterinary practice’ telkens voldoende heeft gediagnosticeerd en binnen zijn mogelijkheden voldoende concreet over ieder geval heeft geoordeeld om dit binnen de grenzen van de noodtoestand een niet strafbaar handelen te laten opleveren.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Bij de beoordeling van een beroep op noodtoestand moet worden vooropgesteld dat uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval kunnen meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen – in het algemeen gesproken – dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder uit de rapporten van professor dr. H. Vaarkamp en professor dr. G.M. Dorrestein alsmede uit de verklaringen van Dorrestein ter terechtzitting in hoger beroep, is aannemelijk geworden dat het registreren en produceren van diergeneesmiddelen voor duiven vanwege de relatieve kleinschaligheid ervan, geen interessante markt was voor de diergeneesmiddelenindustrie. De kosten van registratie beliepen per geneesmiddel 200.000 tot 300.000 euro, terwijl de Nederlandse markt niet groot is. Die bezwaren golden zeker voorafgaande aan de inwerkingtreding van artikel 22 van het Diergeneesmiddelenbesluit in 2006. Sindsdien is het onder omstandigheden toegelaten om diergeneesmiddelen die in een andere lidstaat zijn geregistreerd bij een dier toe te passen.

Vaarkamp en Dorrestein erkennen beiden de zogenaamde “Minor Use, Minor Species”-problematiek: diergeneesmiddelen worden voornamelijk geregistreerd voor veel voorkomende aandoeningen en/of voor veel voorkomende diersoorten.

Gevolg van de destijds bestaande situatie was dat voor aandoeningen van een minor species, waartoe de duivensoort gerekend wordt, weinig geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren.

Verdachte, die bekend staat als een van de weinige dierenartsen ter wereld die zich als specialist bezighouden met de duivengeneeskunde, werd door grote aantallen duivenmelkers van over de gehele wereld en dus ook uit Nederland, benaderd als een ziekte was uitgebroken of dreigde uit te breken. In Nederland geregistreerde middelen hadden veelal geen effect of door ontwikkelde resistentie geen effect meer. In opdracht van verdachte waren echter geneesmiddelen voor de export gefabriceerd, waarmee de ziekten wel konden worden bestreden. Dat deze middelen in Nederland niet waren geregistreerd had niet alleen te maken met de financiële aspecten daarvan – verdachte heeft immers in het verleden bepaalde medicijnen wel degelijk laten registreren – maar ook, zo blijkt uit de verklaring van Dorrestein, met het feit dat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen weinig of geen bereidheid toonde om combinatiemiddelen als waarom het hier ging toe te laten.

De door de wetgever in bepaalde omstandigheden en onder strikte voorwaarden toegelaten ambachtelijke, magistrale bereiding door de dierenarts zelf was, aldus ook Dorrestein, geen alternatief, gelet op de hoeveelheden duiven in besmette koppels, het epidemisch karakter van een aantal ziektes, de snelle incubatietijd en het contaminatiegevaar dat wekelijks optreedt bij het transport van de duiven voor de wedstrijden, waarbij grote aantallen duiven afkomstig uit meerdere kolonies bij elkaar komen en over lange afstanden gezamenlijk vervoerd worden. Zowel preventief als repressief moet dan worden opgetreden, vaak het gehele jaar door. Een dergelijke omvang maakt magistrale bereiding niet alleen praktisch onrealiseerbaar, maar ook risicovol. De kans op kwaliteitsfouten, zoals mengfouten, is bij een dergelijke omvang groot.

Vaarkamp merkt in dit verband op: “Als u mij de vraag stelt wat – even los van de wettelijke legitimiteit van de beide opties – de voorkeur geniet: het in grotere hoeveelheden magistraal bereiden en in voorraad houden (wat dus wettelijk niet is toegestaan) of het zelfde product dat al GMP is geproduceerd en voor de export is bestemd, van de stapel pakken, dan kies ik voor de laatste optie, omdat dit vanuit kwaliteitsoogpunt meer waarborgen geeft”.

De situatie waarmee verdachte werd geconfronteerd kan – aldus Dorrestein – gezien de aard van de duivensport en de grote inspanningen die de duiven verrichten, alsmede het feit dat de ziekten zich zeer frequent voordoen enerzijds en het ontbreken van voldoende werkzame geregistreerde geneesmiddelen anderzijds, omschreven worden als een “chronische noodsituatie”.

Verdachte heeft herhaaldelijk pogingen ondernomen bij de daarvoor aangewezen instanties om verandering te brengen in de situatie. Dat wordt bevestigd in de brief d.d. 3 december 2008 van naam, voormalig coördinator vergunningen van het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen. In de jaren 2001 tot en met 2005 heeft hij samen met verdachte diverse malen contact opgenomen c.q. gesprekken gevoerd met de overheid in verband met het versoepelen van de diergeneesmiddelenwetgeving ten behoeve van de minor species. De overheid is niet bereid geweest in te gaan op deze verzoeken. Pas met de inwerkingtreding van artikel 22 van het Diergeneesmiddelenbesluit is de wetgeving versoepeld en is daarmee tegemoetgekomen aan het nijpende probleem.

Het vorenstaande brengt evenwel nog niet met zich dat verdachte bij zijn bewezen verklaarde handelen heeft gehandeld in noodtoestand. Bij een beroep op noodtoestand moet gelet op hetgeen hiervoor onder I.2 voorop is gesteld, immers worden nagegaan of uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval meebrengen dat overtreding van het wettelijk verbod gerechtvaardigd is. Dat brengt mee dat het hof per bewezen verklaarde levering dient te beoordelen of verdachte heeft gehandeld in noodtoestand.

Blijkens de tot het bewijs gebezigde verklaringen van getuige 1, getuige 5, getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10 en getuige 11 hebben zij de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen aan derden geleverd. Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat verdachte wist aan wie de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen door getuige 1, getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10 en getuige 11 werden geleverd. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat aan deze leveringen een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat het noodzakelijk was die duiven te behandelen met de bewezen verklaarde diergeneesmiddelen.

Ook ten aanzien van de leveringen aan getuige 2, getuige 4 en getuige 6 kan gelet op hun verklaringen, zoals gebezigd tot het bewijs, niet worden vastgesteld dat aan de bewezen verklaarde leveringen een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat verdachte als dierenarts heeft beoordeeld of het noodzakelijk was om die duiven te behandelen met de geleverde diergeneesmiddelen. De andersluidende verklaring van verdachte is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden.

Blijkens de tot het bewijs gebezigde verklaring van getuige 3 heeft hij de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen aan derden geleverd. Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat verdachte wist aan wie getuige 3 de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen leverde. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat aan de leveringen aan getuige 3 een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat het noodzakelijk was die duiven te behandelen met de bewezen verklaarde diergeneesmiddelen. De schriftelijke verklaring van betrokkene 4 kan aan het voorgaande niet afdoen, aangezien uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat van de bewezen verklaarde leveringen aan getuige 3 enig diergeneesmiddel door getuige 3 is geleverd aan betrokkene 4.

Gelet op het vorenstaande is het hof ten aanzien van de bewezen verklaarde leveringen aan getuige 1, getuige 2, getuige 3, getuige 4, getuige 5, getuige 6, getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10 en getuige 11 van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat aan deze leveringen uitzonderlijke omstandigheden ten grondslag lagen die meebrengen dat overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet gerechtvaardigd is. Het beroep op noodtoestand faalt in zoverre.

Uit de verklaring van getuige 12, zoals gebezigd tot het bewijs, leidt het hof af dat in het geval van de bewezen verklaarde leveringen van diergeneesmiddelen aan getuige 12 telkens sprake was van een of meer zieke duiven. Voorts leidt het hof uit die verklaring, bezien in samenhang met de verklaring van medeverdachte dat hij werkte in opdracht en onder verantwoording van verdachte alsmede met de verklaring van verdachte dat het een stilzwijgende afspraak was dat medeverdachte in overleg met hem de diagnose stelde en de te gebruiken middelen voorschreef, af dat verdachte van geval tot geval heeft beoordeeld of het noodzakelijk was de duiven van getuige 12 te behandelen met de onderhavige diergeneesmiddelen. Gelet daarop alsmede gelet op het hiervoor onder I.3 overwogene is het hof van oordeel dat bij de leveringen aan getuige 12 sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat overtreding van artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet gerechtvaardigd was, zodat verdachte in zoverre heeft gehandeld in noodtoestand.

Gelet op het voorgaande zal het hof het bewezen verklaarde ten aanzien van het afleveren van diergeneesmiddelen aan getuige 12 niet strafbaar verklaren en de verdachte te dier zake ontslaan van alle rechtsvervolging. Voor het overige verwerpt het hof het beroep op noodtoestand.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat het feit niet strafbaar is nu de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. Daartoe is aangevoerd dat:

• verdachte door de Diergeneesmiddelenwet te overtreden de aan deze wet ten grondslag liggende norm beter heeft vervuld dan wanneer hij de wettelijke bepaling niet overtreden zou hebben, aangezien het belang van het dier sterk gediend is geweest met zijn handelen, terwijl het belang van de volksgezondheid niet in het geding is geweest;
• sprake is van een samenstel van factoren die naar maatschappelijke opvattingen zodanig nastrevenswaardig zijn dat op grond van dat samenstel moet worden geoordeeld dat dit voor verdachte tot een zodanige noodzaak heeft geleid dat zijn handelen niet wederrechtelijk is geweest.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Doel van de registratieverplichting van artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet is te bewerkstelligen dat slechts diergeneesmiddelen worden gebruikt waarvan, op basis van wetenschappelijk onderzoek, mag worden aangenomen dat zij werkzaam zijn, geen gevaren opleveren voor de gezondheid van de mens en niet schadelijk zijn voor de gezondheid van dieren.

Het hof heeft hiervoor onder I. reeds overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat:

• aan de leveringen aan getuige 1, getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10, getuige 11, getuige 3 en getuige 5 een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat het noodzakelijk was die duiven te behandelen met de geleverde diergeneesmiddelen;
• aan de leveringen aan getuige 2, getuige 4 en getuige 6 een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat verdachte als dierenarts heeft beoordeeld of het noodzakelijk was om die duiven te behandelen met de geleverde diergeneesmiddelen.

Gelet op het hiervoor weergegevene is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat het voor verdachte noodzakelijk was om artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet te overtreden en evenmin dat verdachte het doel van de registratieverplichting beter heeft gediend door te handelen in strijd met dit artikel. Verdachte komt derhalve geen beroep toe op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

Bijgevolg wordt het verweer verworpen.

Strafoplegging

Het hof acht het raadzaam om te bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Daarbij heeft het in het bijzonder acht geslagen op:

• de omstandigheden waaronder verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan;
• de omstandigheid dat verdachte, hoewel hij de grenzen van de wet heeft overschreden, bij zijn bewezen verklaarde handelen het welzijn en de gezondheid van de dieren steeds voor ogen heeft gehad;
• de geconstateerde aanzienlijke schending van het recht van de verdachte op een openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn;
• de inhoud van het de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 24 november 2014, waaruit blijkt dat hij niet eerder door de strafrechter is veroordeeld;
• de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Aan de betrokken rechtspersoon wordt een geldboete van € 3.000 opgelegd wegens het afleveren van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof veroordeelt verdachte na verwijzing van de HR voor bedrieglijke bankbreuk. Verdachte heeft niet voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van administratie.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 4 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:351

Hof veroordeelt verdachte na verwijzing van de Hoge Raad voor bedrieglijke bankbreuk. Verdachte heeft als bestuurder/penningmeester van de Stichting niet voldaan aan de op hem op grond van de artikelen 2:10 en 3:15a (oud; thans artikel 3:15i) BW rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van de administratie. Hij wist in de tenlastegelegde periode, waarin hij bestuurder/penningmeester was van de Stichting, dat door de Stichting niet op zodanige wijze een administratie werd gevoerd dat hieruit te allen tijde zonder veel moeite een betrouwbaar inzicht in de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de Stichting kon worden verkregen. Verdachte wist dat er een faillissement voor de stichting dreigde. Dat dreigende faillissement is uiteindelijk ook gevolgd. Het is een feit van algemene bekendheid dat nalatigheden in het voeren van een deugdelijke administratie zoals hier aan de orde om redenen als vermeld in het arrest leiden tot tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Verdachte had minst genomen in voorwaardelijke zin zijn opzet gericht op de bedrieglijke verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers.

Procesverloop

Het gerechtshof Arnhem heeft in hoger beroep bij arrest van 13 juli 2007 (parketnummer 21-002310-05) - met vernietiging van bovengenoemd vonnis - de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf van 140 uren, subsidiair 70 dagen hechtenis. De benadeelde partij is niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 16 februari 2010 (nr. S 08/02171) voormeld arrest vernietigd enkel ten aanzien van de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en de zaak teruggewezen naar het hof Arnhem, teneinde de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Het gerechtshof Arnhem heeft daarna bij arrest van 17 augustus 2011 (parketnummer 21-001284-10) - met vernietiging van bovengenoemd vonnis voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen - de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde veroordeeld en (ter zake van beide feiten) een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf van 110 uren, subsidiair 55 dagen hechtenis.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 14 januari 2014 (nr. S 11/05755) voormeld arrest vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof, teneinde de zaak op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Aan het oordeel van dit hof zijn thans nog onderworpen de beslissingen ter zake het onder 1 ten laste gelegde feit en de strafoplegging. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op die gedeelten van het beroepen vonnis.

Standpunt AG en verdediging

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal bewezen verklaren hetgeen aan verdachte onder 1 is ten laste gelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 1 jaar, en een taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft daarbij rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn.

Door de verdediging is vrijspraak bepleit, subsidiair verzocht om, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn, geen voorwaardelijke gevangenisstraf meer op te leggen.

Oordeel hof

Door de verdediging is aangevoerd dat de administratie wel toereikend was en dat, indien het hof van mening mocht zijn dat verdachte niet aan de boekhoudverplichting heeft voldaan, verdachte niet bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon hierdoor zouden worden verkort.

Het hof overweegt als volgt.

Voor een bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit is ten minste vereist dat verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen ten opzichte van het voeren van een deugdelijke administratie in de zin van artikel 2:10 en/of 3:15a (oud) BW. Voorts moet dit nalaten zijn verricht “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon”. Dit wil zeggen dat verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten der schuldeisers (oftewel op de benadeling van de schuldeisers), waarbij voorwaardelijk opzet voldoende is. Voor het bewijs van dit voorwaardelijk opzet is allereerst vereist dat de gedragingen van verdachte tenminste de aanmerkelijke kans op die benadeling hebben doen ontstaan. Daarnaast moet de verdachte die aanmerkelijke kans bewust hebben aanvaard.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat naam Stichting bij vonnis van de rechtbank Zwolle op 4 oktober 2000 failliet is verklaard waarbij mr. J.A. Werner tot curator is benoemd. Voorts blijkt dat verdachte in de tenlastegelegde periode formeel bestuurder was van naam Stichting voor naamswijzigingen vanaf 12 mei 2000 van naam Stichting na naamswijziging (verder aangeduid als de Stichting) en dat hij uit hoofde van zijn functie als penningmeester samen met de andere bestuursleden de verantwoordelijkheid droeg voor het financieel beheer en de financiële administratie van de Stichting.

Ondeugdelijke boekhouding

Het bestuur van de Stichting was in de bewezenverklaarde periode ingevolge artikel 2:10 BW en artikel 3:15a (oud; thans artikel 3:15i) BW verplicht in de periode vóór faillissement van de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheden, naar de eisen die uit deze werkzaamheden voorvloeien, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de Stichting konden worden gekend.

De Stichting regelde de financiële zaken voor personen met grote financiële problemen, wat de importantie van deze verplichting benadrukt, te meer nu de Stichting voor de gelden van de cliënten waarvoor zij het bewind voerde geen derdenrekening aanhield. Verdachte had als bestuurder/penningmeester derhalve de taak ervoor zorg te dragen dat een zodanige administratie werd gevoerd en dat deze op zodanige wijze werd bewaard dat hieruit te allen tijde zonder veel moeite een betrouwbaar inzicht in de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de Stichting kon worden verkregen.

Verdachte heeft ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem op 29 juni 2007 verklaard dat hij, toen het faillissement van de Stichting werd uitgesproken, geen administratie meer had van de Stichting, dat hij via betrokkene 1 en betrokkene 2 vóór het faillissement de administratie van de Stichting had ontvangen (acceptgiro’s en dozen met ordners) en dat hij die linea recta naar betrokkene 3 heeft gebracht. Dit wordt bevestigd door betrokkene 1, die vanaf mei 1999 de administratie van de Stichting deed. Zij heeft tegenover de FIOD verklaard dat zij op 7 september 2000 van verdachte de opdracht kreeg om de administratie van de Stichting veilig te stellen, dat zij vervolgens een deel naar verdachte heeft gebracht en het andere deel naar de familie betrokkene 2, waar verdachte dat andere deel weer heeft opgehaald. betrokkene 1 heeft verder verklaard dat verdachte haar heeft verteld dat hij de boekhouding heeft overgedragen aan betrokkene 3. betrokkene 3 verklaarde tegenover de FIOD dat verdachte in het bezit was gekomen van de administratie van de Stichting en dat verdachte ervoor heeft gezorgd dat die administratie bij hem, betrokkene 3, kwam. Met administratie bedoelt hij de maandoverzichten van de klanten die onder zijn beheer stonden, want een financiële administratie was er niet. betrokkene 3 heeft verklaard dat hij alles aan de curator heeft gegeven. De doos met bankafschriften van de Stichting die tijdens de doorzoeking op 5 juni 2003 in zijn woning werd aangetroffen, was volgens betrokkene 3 abusievelijk achtergebleven in zijn woning.

Op 30 augustus 2001 heeft de curator, mr. Werner, aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk. In deze aangifte geeft mr. Werner aan dat, voor zover hij heeft kunnen constateren, er binnen de Stichting geen andere administratie aanwezig was dan de klad kasadministratie/handmatig bijgehouden kasboek die/dat hij van de eerder uitgetreden bestuurder betrokkene 3 had ontvangen. Ondanks herhaalde vragen aan betrokkene 3 en verdachte heeft de curator niet meer ontvangen dan op 7 mei 2001 een aantal dozen met administratieve bescheiden, waarvan de curator aan de FIOD een kopie van de specificatie van de inhoud heeft overhandigd. Deze specificatie vermeldt afschriften van drie bankrekeningnummers informatie bankrekeningen); een aantal kasstukken en –overzichten uit 1997, 1998, januari-maart 1999 en 18 archiefdozen met cliëntendossiers.

Uit voormelde specificatie - die blijkens het voorafgaande, behoudens de tijdens de doorzoeking bij betrokkene 3 aangetroffen bescheiden, de gehele gevoerde administratie van de Stichting betrof - blijkt dat er geen balansen, staten van baten en lasten, grootboeken en dagboeken zijn aangetroffen. Ook bij de stukken die op 5 juni 2003 in de woning van betrokkene 3 zijn aangetroffen ontbraken dergelijke stukken.

In de door verdachte als voormalig penningmeester en betrokkene 3 als voormalig bewindvoerder ondertekende brief van 11 oktober 2000 aan de curator wordt ook geschreven dat er bij de naam Stichting voor naamswijzigingg een boekhouding was en dat de financiële klantenadministratie doorgaans maandelijks werd bijgewerkt.

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachte in de ten laste gelegde periode als bestuurder/penningmeester van de Stichting niet heeft voldaan aan de op hem op grond van de artikelen 2:10 en 3:15a (oud; thans artikel 3:15i) BW rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van de administratie.

II. Wetenschap verdachte over ondeugdelijke boekhouding

Verdachte heeft in zijn verklaring tegenover de verbalisanten op 3 april 2003 aangegeven dat toen hij bestuurder/penningmeester werd mevrouw betrokkene 1 de administratie deed, dat hij zich niet met de dagelijkse gang van zaken bemoeide en dus weinig over de boekhouding kan vertellen, dat er onder zijn verantwoording als penningmeester door de Stichting over de jaren 1999 en 2000 nooit een jaarrekening is opgemaakt en dat hij niet wist waaruit de administratie buiten het kladkasboek bestond en of er ooit een kascontrole werd gehouden.

Ter terechtzitting van het hof Arnhem d.d. 29 juni 2007 verklaarde hij dat de ECD langs was geweest voor een controle en dat toen werd aangegeven dat het anders moest. Gelet op de opmerking van verdachte op diezelfde terechtzitting dat ze naar aanleiding van de opmerkingen van de ECD de administratie na 1 januari 2000 wilden veranderen, moet dit vóór 1 januari 2000 zijn geweest. Verder verklaarde verdachte tijdens die terechtzitting dat er vroeger grootboekrekeningen waren per cliënt en dat deze niet meer werden bijgehouden toen hij kwam.

betrokkene 3 heeft in zijn verklaring tegenover de verbalisanten op 27 augustus 2003 verklaard dat verdachte al in mei 1999 een aantekening in het kasboek heeft gemaakt die luidde: "Het kasboekje is een rotzootje. Hiervoor neem ik geen verantwoording". Voorts verklaarde betrokkene 3 dat er geen financiële administratie (boekhouding) was en dat de boekhouding uit niet meer bestond dan een slecht bijgehouden kasboek.

Uit het vorenstaande volgt dat verdachte in de tenlastegelegde periode, waarin hij bestuurder/penningmeester was van de Stichting, wist dat door de Stichting niet op zodanige wijze een administratie werd gevoerd dat hieruit te allen tijde zonder veel moeite een betrouwbaar inzicht in de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de Stichting kon worden verkregen.

III. Wetenschap verdachte van mogelijk faillissement

betrokkene 3 heeft op 9 oktober 2000 tegenover de verbalisanten verklaard dat door de Stichting een nieuw pand werd gehuurd waardoor voor 15.000 gulden aan garantiesom en huurbijdrage kwam open te staan en dat voor 25.000 gulden goederen werden besteld bij Ikea waarvoor geen dekking was. Omdat betrokkene 3 voorzag dat de stichting daardoor grote financiële problemen zou krijgen, is hij toen opgestapt. Hij heeft verdachte verzocht om aan te blijven als penningmeester, wat verdachte heeft gedaan. Uit stukken van de Kamer van Koophandel blijkt dat betrokkene 3 op 31 maart 1999 uit de functie van bestuurder/vice-voorzitter is getreden.

In de brief van verdachte en betrokkene 3 aan de Gerechten Lelystad d.d. 16 januari 2001, gevoegd als bijlage bij het verhoor door de rechter-commissaris van betrokkene 4, wordt gemeld dat mevrouw betrokkene 5 “een dreigend en onafwendbaar faillissement wilde; hof omzeilen door een naamswijziging door te voeren, genaamd naam Stichting na naamswijziging om de aanspraken van de verhuurder en van Ikea te omzeilen, hetgeen niet is gelukt”. Uit het formulier wijziging vennootschaps- of rechtspersoongegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat verdachte op 17 mei 2000 dit formulier heeft ingevuld, waarin hij heeft verzocht om de naam van de naam Stichting voor naamswijziging per 12 mei 2000 te wijzigen in naam Stichting na naamswijziging. 

Verdachte heeft ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem d.d. 29 juni 2007 verklaard dat hij wist dat het faillissement in de lucht hing en dat “het kon vriezen en (…) kon dooien”, en dat ze hebben geprobeerd het tegen te houden door het laminaat te betalen. Volgens verdachte werd in september 2000 met een faillissement gedreigd.

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachte in ieder geval op 17 mei 2000 wist dat er een faillissement voor de stichting dreigde en dat deze dreiging is blijven bestaan. Dat dreigende faillissement is uiteindelijk ook gevolgd. Volgens mededeling van de curator waren er activa van de boedel voor een totaalbedrag van fl. 1.200,00. De schuldenlast bedroeg FL. 74.431,28.

IV. Opzet verdachte op verkorting rechten schuldeisers

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bezien in het licht van de overige bewijsmiddelen, kan worden geconcludeerd dat er tijdens het bestuurderschap van verdachte in de bewezenverklaarde periode sprake was van een ondeugdelijke boekhouding bij de Stichting en dat verdachte daarvan op de hoogte was. Verder is komen vast te staan dat De Stichting in ieder geval omstreeks mei 2000 op een faillissement afstevende en dat verdachte daarvan op de hoogte was en daarmee ook rekening hield. Desondanks heeft hij, als bestuurder van de stichting, toen nagelaten om maatregelen te nemen om de boekhouding op orde te krijgen.

Gelet op het feit dat, naar het oordeel van het hof, de Stichting vanaf omstreeks mei 2000 op een faillissement afstevende, bestond vanaf die tijd ten minste de aanmerkelijke kans dat schuldeisers in het faillissement zouden worden benadeeld door voormeld nalaten een deugdelijke administratie te voeren. De curator in het faillissement zou immers op basis van deze administratie niet in staat zijn om binnen redelijke termijn overzicht te krijgen van de rechten en de plichten van de failliete Stichting. Ook zou de curator bij gebreke van een deugdelijke administratie geen, althans slecht zicht hebben op eventuele onttrekkingen aan de boedel of andere onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement van de Stichting en aldus aanmerkelijk zijn beperkt in zijn mogelijkheden om door middel van een Actio Pauliana, acties uit onrechtmatige daad of ingevolge de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid ingeval van Faillissement de daaruit ontstane schade voor de schuldeisers te beperken.

Zoals gezegd, is komen vast te staan dat verdachte omstreeks mei 2000 rekening hield met een faillissement van De Stichting en op de hoogte was van de zeer ondeugdelijke administratie. Het is een feit van algemene bekendheid dat nalatigheden in het voeren van een deugdelijke administratie zoals hier aan de orde om voormelde redenen leiden tot tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Ook verdachte moet hiervan, temeer gelet op zijn beroep van kandidaat-notaris, op de hoogte zijn geweest. Door toen desondanks geen maatregelen te nemen als hiervoor bedoeld, heeft verdachte die aanmerkelijke kans dan ook bewust aanvaard.

Het hof acht derhalve bewezen dat verdachte minst genomen in voorwaardelijke zin zijn opzet gericht had op de bedrieglijke verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers en verwerpt daarom de verweren van de verdediging.

Bewezenverklaring

Het bewezen verklaarde levert op: het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.

Dit feit is strafbaar gesteld in artikel 343, aanhef en onder 4, van het Wetboek van Strafrecht zoals het luidde ten tijde van het bewezenverklaarde.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte ter zake van het thans onder 1 en bij arrest van het gerechtshof Arnhem d.d. 13 juli 2007 onder 2 bewezen verklaarde tot een taakstraf voor de duur van 80 uur.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft daarbij gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het als bestuurder van een Stichting plegen van bedrieglijke bankbreuk en aan valsheid in geschrift (zoals bewezen verklaard door het gerechtshof Arnhem bij arrest van 13 juli 2007, parketnummer 21-002310-05). Bij het laatstgenoemde feit gaat het om een geschrift waarin valselijk wordt vermeld dat verdachte een volmacht geeft in zijn hoedanigheid van penningmeester van naam Stichting na naamswijziging. In dit geschrift meldt verdachte zijn toenmalige beroep/ambt van kandidaat-notaris en het geschift is voorzien van een stempel van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. Verdachte misbruikte dus het imago van betrouwbaarheid van het notariaat.

Lees hier de volledige uitspraak.

Artikel 9, vierde lid, onder b Scheepvaartreglement Westerschelde 1990; geen oplopend schip maar schip dat een vaargeul wil binnen varen met kruisende koerslijn

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 4 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:350

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 5 maart 2011 in de gemeente Reimerswaal en/of de gemeente Hulst, althans in Nederland, als schipper van het motortankschip "naam schip verdachte", daarmee heeft gevaren in het voor de scheepvaart openstaande en in het Rijk gelegen water, de Westerschelde, en toen met dat vaartuig een vaargeul is binnengevaren en/of geheel of gedeeltelijk is overgestoken, en daarbij de koerslijn van het zeeschip "naam zeeschip", dat in die vaargeul varende was en daarvan de richting volgde, heeft gekruist terwijl laatstgenoemd vaartuig daardoor verplicht werd koers of vaart te wijzigen om aanvaring te voorkomen, en niet voor dat schip is uitgeweken, waarbij die schepen met elkaar in aanvaring zijn gekomen.

De tenlastelegging is toegesneden op artikel 9, vierde lid, onder b, van het Scheepvaartreglement Westerschelde 1990. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 9. Gedrag in en buiten een vaargeul.

(…)

4. Behoudens het gestelde in artikel 18 (…)

a. (…)

b. mag een schip dat een vaargeul wil binnen varen de koerslijn van een schip dat in die vaargeul varende is en ervan de richting volgt niet kruisen indien laatstgenoemd schip daardoor verplicht zou worden koers of vaart te wijzigen om aanvaring te voorkomen. Bij gevaar voor aanvaring moet het eerstgenoemd schip, daar waar het de vaargeul binnenvaart, uitwijken voor een schip dat de vaargeul volgt; (…).”

Door de verdediging is vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging bepleit. Daartoe is samengevat aangevoerd:

• dat er geen sprake is van kruisende koersen van het motortankschip “naam schip verdachte” en het zeeschip “naam zeeschip”;
• dat er geen noodzaak bestond voor de “naam zeeschip” om koers of vaart te wijzigen om aanvaring te voorkomen;
• dat het de “naam zeeschip” was die de “naam schip verdachte” opliep, ook in de vaargeul, en daarom had moeten uitwijken voor de “naam schip verdachte”;
• dat beide schepen afspraken hadden gemaakt, waaraan slechts de “naam zeeschip” zich niet heeft gehouden;
• dat ook overigens niet “naam schip verdachte” maar de “naam zeeschip” het risico van aanvaring in het leven heeft geroepen door de eerder besproken manoeuvres uit te voeren, zich niet aan de gemaakte afspraken te houden en de “naam schip verdachte” niet te waarschuwen, welk risico zich heeft verwezenlijkt.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en in het bijzonder uit de op 21 januari 2015 ter zitting getoonde radarbeelden van het incident met daarbij het gelijktijdige marifoonverkeer tussen de schipper van de “naam schip verdachte” en de loods op de “naam zeeschip”, blijkt het volgende over de toedracht van de aanvaring.

Het zeeschip “naam zeeschip” is varende in de Westerschelde door de bocht van Bath stroomopwaarts, in de richting van Antwerpen, in de door groene en rode tonnen afgebakende (hoofd-)vaargeul. Het door verdachte gevaren motortankschip “naam schip verdachte” vaart dan in vaarwater, buiten de vaargeul, in de Schaar van de Noord, eveneens in de richting van Antwerpen.

De” naam schip verdachte” vaart op enig moment – terwijl beide schepen globaal in zuidelijke richting varen, de “naam schip verdachte” voorop - onder een koers die de door de “naam zeeschip” gevolgde koers kruist, in de richting van de hoofdvaargeul. De “naam zeeschip” vaart met een snelheid hoger dan de “naam schip verdachte” een koers die, gelet op koers en snelheid van de “naam schip verdachte” bij binnenvaren van de “naam schip verdachte” in de hoofdvaargeul volgens de loods van de “naam zeeschip” tot problemen kan leiden. De loods van de “naam zeeschip” neemt dan via de marifoon contact op met de schipper van de “naam schip verdachte”, dit is de verdachte. Op de mededeling van verdachte dat hij de hoofdvaargeul zal invaren maar dicht langs de groene kant (stuurboord/rechts) zal blijven, deelt de loods mee dat de “naam zeeschip” meer naar de groene kant zal gaan, teneinde ruimte te maken voor een tegemoet varende grote afvaart. De “naam schip verdachte” vaart vervolgens ter hoogte van boei 81A de hoofdvaargeul in en wordt direct daarop voorbijgevaren door de “naam zeeschip”. Vervolgens maakt de “naam zeeschip” terwijl de schepen zeer dicht naast elkaar varen nog een koerswijziging naar bakboord (links), waarna de rechterzijde (stuurboordzijde) van de “naam zeeschip” in aanraking komt met de linkerzijde (bakboordzijde) van de “naam schip verdachte”.

Het hof stelt, mede op basis van hetgeen de ter zitting gehoorde deskundige heeft verklaard, vast dat uit deze toedracht volgt dat de “naam schip verdachte” met een koers die de koers van de in de hoofdvaargeul varende “naam zeeschip” kruiste, derhalve met een kruisende koerslijn als bedoeld in artikel 9 van het Scheepvaartreglement Westerschelde 1990, vanuit het vaarwater de (hoofd-)vaargeul binnen is gevaren, ten gevolge waarvan de “naam zeeschip” met de koerswijziging die door de loods op de “naam zeeschip” nodig geacht werd om het tegemoetkomend afvarend zeeschip de ruimte te geven, in aanvaring is gekomen met de “naam schip verdachte’’.

Dat er sprake is van kruisende koersen, blijkt ook, zoals ook de deskundige ter terechtzitting heeft verklaard, uit de lijnen op de radarbeelden die op basis van de koers van beide schepen de te volgen koers weergegeven. Deze lijnen kruisen elkaar.

De verdediging heeft aangevoerd dat de “naam zeeschip” ten opzichte van de “naam schip verdachte” een oplopend schip was. Volgens artikel 13, eerste lid, van het Scheepvaartreglement Westerschelde 1990 moet elk schip, dat een ander schip oploopt, uitwijken voor het schip dat wordt opgelopen.

Het hof verwerpt dit verweer.

Artikel 13, negende lid, van het Scheepvaartreglement Westerschelde 1990 bepaalt dat dit artikel niet van toepassing is op een schip dat binnen de vaargeul een buiten de vaargeul varend schip oploopt en omgekeerd.

Deze situatie deed zich hier voor. Immers de “naam zeeschip” voer binnen de vaargeul en de “naam schip verdachte” buiten de vaargeul.

Het begrip ‘vaargeul’ wordt in artikel 2 onder d, van het Scheepvaartreglement Westerschelde 1990 omschreven als: “het gedeelte van het vaarwater dat betond of bebakend is”.

Ter betonning of bebakening van een vaargeul worden, overeenkomstig het Maritiem betonningssysteem van de International Association of Lighthouse Authorities (IALA) uitsluitend groene en rode tonnen gebruikt. Gele tonnen duiden op een incidenteel gevaar en bebakenen niet mede een vaargeul. Dit betekent voor het onderhavige geval dat, toen de “naam schip verdachte” ter plaatse in het vaarwater tussen de groene tonnen aan bakboord en de gele tonnen aan stuurboord voer, dit schip niet in de vaargeul (tussen de groene en rode tonnen) voer.

Uit het vorenstaande volgt dat de verdachte de gedragsregel van artikel 9, vierde lid, onder b, van het Scheepvaartreglement Westerschelde 1990 heeft overtreden.

Ten aanzien van de communicatie tussen beide schepen en de daaruit voortvloeiende verantwoordelijkheden volgens de verdediging, overweegt het hof mede op grond van wat de deskundige ter zitting heeft verklaard, het volgende.

Het is juist de “naam zeeschip” geweest die ter waarschuwing contact heeft opgenomen met de “naam schip verdachte”, terwijl het omgekeerde, hoewel geen voorschrift, meer voor de hand had gelegen. Immers de “naam schip verdachte” was voornemens de hoofdvaargeul binnen te varen en kende de snelheid en koers waarmee de “naam zeeschip” naderde en wist dat de “naam zeeschip” ongehinderde vaart moest worden verleend. Dit hield tevens in dat de “naam schip verdachte” niet ervan mocht uitgaan dat de “naam zeeschip” bij zijn koersbepaling ook nog rekening zou houden met de “naam schip verdachte”. De “naam zeeschip” heeft juist gewaarschuwd dat hij dichter langs de groene kant, de kant waar ook de “naam schip verdachte” zich bij binnenvaren van de vaargeul zou bevinden, zou komen in verband met een afvarend zeeschip. Het is vervolgens aan het schip in de vaargeul te bepalen welke koers zal worden gevolgd om een tegemoetkomend zeeschip eveneens vrije vaart te verlenen.

Dat, zoals de deskundige desgevraagd heeft verklaard, zijns inziens een iets andere koerswijziging voor de “naam zeeschip” mogelijk zou zijn geweest doet daaraan niet af. Temeer omdat de deskundige de gevolgde koers van de "naam zeeschip" gelet op die afvaart en de moeilijke omstandigheden ter plaatse begrijpelijk en verstandig achtte.

Bewezenverklaring

Overtreding van de regels gesteld bij artikel 9, vierde lid sub b, van het Scheepvaartreglement Westerschelde 1990.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 600,00.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontvankelijkheid van een machtiging tot het instellen van hoger beroep. Wie zijn bevoegd om een machtiging te tekenen?

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:783

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep dient te worden verklaard nu de machtiging aan de griffiemedewerker van de rechtbank Gelderland om de appelakte op te maken kennelijk niet is ondertekend door de raadsman. Bij de handtekening op de fax aan de griffiemedewerker waarin deze wordt gemachtigd tot het instellen van het hoger beroep staan immers de letters “i/o” geschreven.

Naar het oordeel van de advocaat-generaal blijkt daaruit dat deze machtiging niet door de gemachtigd advocaat is ondertekend en is niet voldaan aan de eis dat de volmacht aan de griffiemedewerker door de gevolmachtigde advocaat is gegeven.

Het hof overweegt als volgt:

Het instellen van het hoger beroep tegen een beschikking als hier aan de orde kan ingevolge de artikelen 449 en 450 Wetboek van Strafvordering geschieden onder andere door tussenkomst van een advocaat, indien deze verklaart daartoe door verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd. Deze advocaat kan ingevolge het bepaalde in artikel 450, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering door middel van een bijzondere schriftelijke volmacht een griffiemedewerker machtigen het hoger beroep in te stellen.

Blijkens de mededeling van de raadsman van verdachte tijdens de behandeling in raadkamer heeft mr. [advocaat], op 26 januari jl. als gemachtigd raadsvrouw van verdachte, telefonisch contact met de griffie opgenomen met het oog op het instellen van hoger beroep tegen de hiervoor bedoelde beschikking. Bij die gelegenheid is afgesproken dat het instellen van het hoger beroep - bij gebreke van een op dat moment op de griffie aanwezige advocaat die confraternele hulp kon verlenen - door middel van een schriftelijke machtiging aan de griffier zou plaatsvinden. Vervolgens is bij fax van diezelfde datum - dus tijdig - een machtiging gezonden aan de griffier om hoger beroep in te stellen tegen deze beschikking. Deze fax is volgens mededeling van de raadsman van verdachte tijdens de behandeling in raadkamer “i/o [advocaat] ”- het hof begrijpt: in opdracht van mr. [advocaat] - ondertekend door een medewerker van het kantoor van mr. [advocaat].

Het hof heeft geen reden aan de juistheid en betrouwbaarheid van de door de raadsman geschetste gang van zaken te twijfelen. Naar het oordeel van het hof kan er geen onzekerheid over bestaan dat een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat de bijzondere schriftelijke volmacht heeft verleend. Dat mr. [advocaat] de fax niet zelf heeft ondertekend doet daar niet aan af .

Verdachte is derhalve ontvankelijk in het hoger beroep.

Het hof is na onderzoek gebleken dat de gronden waarop de rechtbank het bevel tot gevangenhouding van verdachte heeft gegeven ook thans nog bestaan, zodat de beschikking van de rechtbank, voor zover daarvan beroep is ingesteld, met overneming van de gronden dient te worden bevestigd.

Het hof heeft gelet op het bepaalde in de artikelen 65, 66, 67, 67a en 71 van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof bevestigt de beschikking voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.