Feitelijke leiding geven aan het afleveren van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen: hof bepaalt dat geen straf of maatregel wordt opgelegd

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:477

Verdachte is veroordeeld wegens

  • Feit 1: Overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd en opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, en
  • Feit 2: Overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd en opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen

tot betaling van een geldboete van €5.000,00 subsidiair 55 dagen vervangende hechtenis.

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 12 juli 2011 heeft de Hoge Raad het in de onderhavige zaak gewezen arrest van dit hof d.d. 3 maart 2009 vernietigd en de zaak teruggewezen naar dit hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De advocaat-generaal heeft, nadat het hof (preliminair) de inleidende dagvaarding wat betreft het onder 2 ten laste gelegde nietig had verklaard, gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte voor het onder 1 ten laste gelegde feit zal veroordelen tot een geldboete ter hoogte van €1.000 subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar.

De verdediging heeft bepleit:

  • primair dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging;
  • subsidiair dat verdachte zal worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde;
  • meer subsidiair dat verdachte zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging;
  • uiterst subsidiair dat het hof zal bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

Geldigheid van de dagvaarding

Ter terechtzitting van 27 maart 2014 heeft het hof reeds de inleidende dagvaarding nietig verklaard voor zover het betreft het onder 2. ten laste gelegde feit. Daartoe heeft het hof het navolgende overwogen:

“De tenlastelegging onder 2. houdt - na wijziging in hoger beroep - kort gezegd in dat de B.V. in de periode van 21 november 2003 tot en met 22 november 2003 op twee concreet aangeduide locaties in plaats 1, althans in Nederland, niet-geregistreerde diergeneesmiddelen voorhanden heeft gehad en/of in voorraad heeft gehad en/of bij dieren heeft toegepast, tot het plegen van welke strafbare feiten verdachte, al dan niet in vereniging met (een) ander(en), opdracht heeft gegeven dan wel aan welke verboden gedragingen hij, al dan niet in vereniging met (een) ander(en), feitelijk leiding heeft gegeven.

Blijkens het procesdossier zijn op twee locaties in plaats 1 en één locatie in plaats 2 op verschillende dagen hoeveelheden van deze diergeneesmiddelen in beslag genomen. Bovendien zijn de diergeneesmiddelen in verschillende verpakkingen, verschillende vormen en verschillende hoeveelheden in beslag genomen. In de tenlastelegging ontbreekt evenwel een nadere specificatie ten aanzien van welke hoeveelheden van welke van de diergeneesmiddelen, aangetroffen op welke plaatsen de verdachte een strafrechtelijk verwijt wordt gemaakt.

Het hof is met de verdediging van oordeel dat gelet op het voorgaande voor verdachte niet duidelijk is waartegen hij zich heeft te verdedigen. De wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2013 maakt dat niet anders. De tenlastelegging is ten aanzien van het onder 2. ten laste gelegde derhalve onvoldoende duidelijk en voldoet daarmee niet aan de eisen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering.”

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat:

  1. de duur van de strafvervolging in zijn geheel en in verschillende rechtsgangen een zeer forse schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) oplevert;
  2. de vervolging strijd oplevert met het vertrouwensbeginsel;
  3. de vervolging strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel;
  4. de vervolging strijd oplevert met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

Met betrekking tot het hiervoor onder 1 gestelde:

Aan het verweer is, onder verwijzing naar het op 18 december 2013 gevoerde preliminaire verweer, ten grondslag gelegd:

  • primair dat de stapeling van schendingen van de redelijke termijn, tezamen met de exorbitant lange totale duur van de lopende strafvervolging de conclusie van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie rechtvaardigt;
  • subsidiair dat de schending van de redelijke termijn in samenhang met het 2-4 aangevoerde dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging.

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

De termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 22 november 2003, de dag waarop het gerechtelijk vooronderzoek is geopend en door de rechter-commissaris onder meer een bedrijfspand van verdachte is doorzocht.

Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 30 januari 2008. Daarmee is sprake van een tijdsverloop van meer dan 4 jaar en 2 maanden na aanvang van de hiervoor genoemde termijn tot aan de afronding van de behandeling in eerste aanleg, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een periode van deze duur rechtvaardigen.

De advocaat-generaal heeft op 17 maart 2009 beroep in cassatie ingesteld tegen het op 3 maart 2009 in deze zaak in hoger beroep gewezen arrest van dit hof. De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan op 12 juli 2011, derhalve meer dan 2 jaar en 3 maanden na de datum waarop beroep in cassatie is ingesteld, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een dergelijke overschrijding rechtvaardigen.

Het hof doet thans uitspraak meer dan 3 jaar en 7 maanden na de datum waarop door de Hoge Raad uitspraak is gedaan. Hoewel een deel van dit tijdsverloop is ontstaan doordat de verdediging op enig moment heeft verzocht de zaak later in te plannen, acht het hof ook in de huidige instantie geen bijzondere omstandigheden aanwezig die een zo langdurig tijdsverloop rechtvaardigen.

Een en ander brengt met zich mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak, de vraag of verdachte al dan niet preventief is gedetineerd en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

Overschrijding van de redelijke termijn leidt evenwel niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Het hierop gebaseerde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen.

Met betrekking tot het hiervoor onder 2 gestelde:

Aan het verweer dat de vervolging in strijd is met het vertrouwensbeginsel is, onder verwijzing naar het op 18 december 2013 gevoerde preliminaire verweer, ten grondslag gelegd dat:

  • door de Algemene Inspectiedienst nimmer melding is gemaakt van enig handelen van verdachte in strijd met de wet, hoewel verdachte open heeft aangegeven waar hij mee bezig was;
  • verdachte voorafgaand aan en tijdens de ten laste gelegde periode veelvuldig en open gecommuniceerd heeft met de overheid over zijn handelen en over de problematiek waarmee hij worstelde;
  • het onbegrijpelijk is dat verdachte strafrechtelijk wordt vervolgd nadat hij altijd op deze wijze met de overheid heeft gecommuniceerd.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlating of daarmee gelijk te stellen gedraging welke bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen kon wekken dat hij niet (verder) zou worden vervolgd.

Het mag zo zijn dat toezichthoudende instanties, zelfs opsporingsambtenaren, hebben nagelaten op te treden tegen situaties in het bedrijf van verdachte die wellicht vergelijkbaar zijn met het thans aan de orde zijnde ten laste gelegde feit, maar zulk uitblijven van handhavend optreden kan niet op één lijn worden gesteld met een door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlating als hiervoor bedoeld.

Gelet op het vorenstaande is geen sprake van een schending van het vertrouwensbeginsel, zodat het daarop gebaseerde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt verworpen.

Met betrekking tot het hiervoor onder 3 gestelde:

Aan het verweer is, onder verwijzing naar het op 18 december 2013 gevoerde preliminaire verweer, ten grondslag gelegd dat – zakelijk weergegeven – de Universiteit Utrecht, onder invloed van dezelfde problematiek als waar verdachte mee worstelde, niet-geregistreerde diergeneesmiddelen distribueerde, terwijl er zonder aanwijsbare reden in dat geval geen vervolging plaatsvond, zodat de vervolging van verdachte een zekere willekeur niet kan worden ontzegd.

De raadsman van verdachte heeft bij brief van 23 januari 2009 een afdruk van de website van de Apotheek van de Faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht, de leveringscondities van de apotheek en een prijsoverzicht Orphan Drugs 2008 van de apotheek aan het hof en de advocaat-generaal toegezonden.

Voormelde afdruk houdt onder meer in:

“Andere functies van de Apotheek zijn het leveren van “orphan drugs” aan dierenartsen in Nederland. Registratie van een diergeneesmiddel kost geld. Voor een aantal middelen is registratie in Nederland niet haalbaar, omdat tevoren vaststaat dat de omzet gering zal blijven. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren als de betreffende indicatie slechts sporadisch voorkomt.

De Apotheek van de Faculteit der Diergeneeskunde distribueert een aantal niet-geregistreerde middelen die niet in de handel zijn en niet magistraal te bereiden zijn door dierenarts of openbare apotheek. Dit zijn met name middelen waarvan de grondstof niet te verkrijgen is of die bereidingstechnisch gecompliceerd zijn. Zodra een veterinair alternatief op de markt komt, stopt de Apotheek met distributie van het betreffende middel.

De middelen worden als service verstrekt aan Nederlandse praktiserende dierenartsen, uitsluitend na een schriftelijk verzoek om aflevering. Op dit verzoek om aflevering behoort te worden vermeld:

  1. naam middel, sterkte en hoeveelheid;
  2. naam en adresgegevens van de dierenartsenpraktijk;
  3. naam van de patiënt, diersoort en naam van de eigenaar.”

Gelet op de afdruk van de website, de leveringscondities en het prijsoverzicht is het hof van oordeel dat de Apotheek van de Faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht en verdachte niet kunnen worden aangemerkt als vergelijkbare of gelijke gevallen. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat voormelde apotheek – anders dan verdachte – enkel aan Nederlandse praktiserende dierenartsen leverde, uitsluitend na een schriftelijk verzoek om aflevering, alsmede de omstandigheid dat voormelde apotheek blijkens het prijsoverzicht niet de in de tenlastelegging genoemde middelen leverde.

Nu geen sprake is van vergelijkbare of gelijke gevallen brengt een verschil in behandeling geen schending van het gelijkheidsbeginsel met zich, zodat het daarop gebaseerde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt verworpen.

Met betrekking tot het hiervoor onder 4 gestelde:

Aan het verweer is, onder verwijzing naar het op 18 december 2013 gevoerde preliminaire verweer, ten grondslag gelegd:

“Jarenlang (lees: decennia lang) heeft de overheid, onder andere door de complexiteit van de onderliggende materie en de bemoeienis van het tragere juridisch apparaat in Brussel, bijgedragen aan een in eerste instantie onwenselijk beperkt regime van wetgeving waarmee in de praktijk niet te werken viel. De overheid besefte dit (…) uiteindelijk, en heeft inmiddels gezorgd voor regelgeving die maakt dat cliënt nu niet-strafbaar kan doen, wat hij toentertijd ook al deed. Een ander deel van de overheid heeft echter nooit meegekeken. Het BRD en AID als relevante actoren wel, maar het OM niet. (…) Inmiddels moet cliënt al meer dan 10 jaar met lede ogen aanzien, hoe het OM keer op keer aan zijn zorgvuldige opgebouwde carrière aan het tornen is en ook nog altijd verlangt dat cliënt gestraft wordt. Als bezien wordt dat dit strafproces inmiddels een aanzienlijk deel van het leven van cliënt heeft beheerst, een daadwerkelijke bestraffing mede hierdoor niet (meer) in de rede ligt, cliënt in feite stelt nooit in strijd met enig rechtens te respecteren belang te hebben gehandeld en hij de deskundigen voor wat betreft dit standpunt massaal aan zijn zijde vindt, kan in de visie van de verdediging met recht worden gesteld dat geen redelijk oordelend lid van het OM tot vervolging van cliënt had kunnen beslissen, althans in ieder geval deze vervolging niet had kunnen doorzetten.”

Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, is in artikel 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur – dat ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging – om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Naar het oordeel van het hof is de aan het verweer ten grondslag liggende stelling dat het ten laste gelegde handelen van verdachte thans niet strafbaar zou zijn, niet evident juist. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat, zoals de verdediging zelf naar voren heeft gebracht, geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op hetgeen de officier van justitie respectievelijk de advocaat-generaal gemotiveerd hebben aangevoerd tegen voormelde stelling en hetgeen de officier van justitie met betrekking tot de ernst van het ten laste gelegde heeft aangevoerd, kan niet worden gezegd dat hier sprake is van een lichtvaardig genomen besluit tot (voortzetting van) de vervolging van verdachte. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden gezegd dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging van verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Van een schending van het verbod van willekeur is daarom geen sprake, zodat het hierop gebaseerde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen.

Conclusie

Naar het oordeel van het hof kunnen op grond van het vorenoverwogene de stellingen van de verdediging op zich noch in samenhang met elkaar bezien leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn ook overigens geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die aanleiding geven tot andere oordelen dan hiervoor gegeven.

Bijgevolg wordt het verweer in al zijn onderdelen verworpen.

Vrijspraak feit 1?

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep nog betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem onder 1 ten laste gelegde, aangezien sprake is geweest van onrechtmatige doorzoekingen en al hetgeen op de onrechtmatige doorzoekingen van de verschillende panden is gevolgd van het bewijs dient te worden uitgesloten en daarna niets aan relevant bewijs resteert.

Het hof verwerpt het verweer. Het hof is van oordeel dat er ten tijde van de doorzoeking op grond van artikel 96c Sv van het pand gelegen op het adres 1 te plaats 2 alsmede ten tijde van het instellen van het gerechtelijk vooronderzoek een redelijk vermoeden bestond dat verdachte zich aan de in de schriftelijke vordering tot gerechtelijk vooronderzoek omschreven strafbare feiten had schuldig gemaakt. De omstandigheid dat de verdenking ter zake van overtreding van artikel 174 van het Wetboek van Strafrecht nadien is vervallen, kan daaraan niet afdoen. De beoordeling van de vraag of op een zeker moment een verdenking redelijk was, dient immers te geschieden aan de hand van de op het moment van die verdenking bekende feiten en omstandigheden.

Er is derhalve geen sprake van een vormverzuim met betrekking tot de doorzoeking van het pand op het adres adres 1 te plaats 2, het openen van het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris en de doorzoekingen door de rechter-commissaris op de adressen adres 2, adres 3 en adres 4 te plaats 1, zodat het bepaalde bij artikel 359a Sv toepassing mist. Bewijsuitsluiting is daarom niet aan de orde.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wat betreft de leveringen aan getuige 7, getuige 8, getuige 10 en getuige 11, aangezien het leveren van een niet-geregistreerd, voor export gereed product aan een dierenarts niet in strijd is met artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet en niet strafbaar is. Daartoe is aangevoerd dat:

  • het toegestaan was om ongeregistreerde diergeneesmiddelen die een andere bestemming hadden dan de Nederlandse markt, te bereiden en voorhanden te hebben;
  • de onderhavige diergeneesmiddelen vallen onder de kanalisatieregeling, zodat zij op grond van de artikelen 30 en 31 van de Diergeneesmiddelenwet mogen worden afgeleverd aan dierenartsen en dierenartsen deze middelen op voorraad mogen hebben;
  • de artikelen 30 en 31 van de Diergeneesmiddelenwet bepalen dat de actoren in de medische keten onderling niet te maken hebben met het verbod uit de artikelen 2 en 29 van de Diergeneesmiddelenwet;
  • een levering van een exportproduct aan een dierenarts de bestemming niet wijzigt, zelfs niet als men weet dat de dierenarts dit product nationaal zal inzetten, aangezien het de eigen verantwoordelijkheid van de dierenarts is om hiertoe wel of niet over te gaan.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De bewezen verklaarde diergeneesmiddelen betreffen antimicrobiële middelen, zodat zij, gelet op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Kanalisatieregeling diergeneesmiddelen en –gemedicineerde voeders, diergeneesmiddelen waren als bedoeld in artikel 29 van de Diergeneesmiddelenwet. Op de onderhavige diergeneesmiddelen waren derhalve de artikelen 30 en 31 van de Diergeneesmiddelenwet van toepassing. Deze artikelen doen evenwel niets af aan het in artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet neergelegde verbod op onder meer het voorhanden hebben, in voorraad hebben en afleveren van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen. Van dit verbod waren op grond van artikel 2, tweede lid, van de Diergeneesmiddelenwet enkel magistraal bereide diergeneesmiddelen en diergeneesmiddelen die worden doorgevoerd of kennelijk bestemd zijn voor uitvoer, uitgezonderd. Het verweer vindt in zoverre geen steun in het recht.

Het afleveren van niet-geregistreerde, gekanaliseerde diergeneesmiddelen aan dierenartsen in Nederland is gelet op het vorenstaande verboden, tenzij zich een uitzondering voordoet als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Diergeneesmiddelenwet. Aan het verweer is ten grondslag gelegd dat de diergeneesmiddelen bestemd waren voor de export, maar uit het onderzoek ter terechtzitting is geenszins aannemelijk geworden dat de aan getuige 7, getuige 8, getuige 10 en getuige 11 afgeleverde diergeneesmiddelen ten tijde van de aflevering nog bestemd waren voor uitvoer. Het was verdachte derhalve op grond van artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet verboden deze diergeneesmiddelen af te leveren aan de dierenartsen getuige 7, getuige 8, getuige 10 en getuige 11.

Het hof verwerpt het verweer.

OVAR?

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien zijn handelen dient te worden aangemerkt als een handelen conform artikel 2 van de Vrijstellingsregeling artikel 2 Diergeneesmiddelenwet 1999 (het hof: nader te noemen de Vrijstellingsregeling), zodat het feit niet strafbaar is. Daartoe is aangevoerd dat:

  • er sprake is van magistraal bereide middelen;
  • de leveringen vanuit diergeneeskundig oogpunt noodzakelijk waren, omdat sprake was van een aanwijsbaar ziektegeval of een directe dreiging voor het uitbreken of ontstaan ervan;
  • bij alle leveringen sprake was van een klein aantal niet-voedselproducerende dieren.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Aan de stelling dat sprake is van magistraal bereide middelen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Vrijstellingsregeling heeft de verdediging ten grondslag gelegd dat:

  • de regelgeving geen definitie van het begrip bereiding bevat;
  • het ridicuul zou zijn om een dierenarts te dwingen om middelen met potjes en pannetjes na te maken, indien deze middelen gereed liggen voor de legale export ervan;
  • het ompakken van reeds beschikbare medicijnen een vervaardigingshandeling is in de zin van het huidige artikel 2.19 van de Wet dieren en het naar analogie ook een bereidingshandeling is in de zin van magistrale bereiding.

Naar het oordeel van het hof is het ompakken van reeds bereide diergeneesmiddelen niet het bereiden van diergeneesmiddelen in de zin van de Diergeneesmiddelenwet. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op artikel 21 van de Diergeneesmiddelenwet waaruit volgt dat het bereiden van diergeneesmiddelen niet het verpakken en etiketteren van diergeneesmiddelen omvat. Het ompakken van reeds bereide diergeneesmiddelen is dan ook geen magistrale bereiding van die diergeneesmiddelen, zodat verdachte geen beroep toekomt op artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Diergeneesmiddelenwet dan wel artikel 2 van de Vrijstellingsregeling.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.

Bewezenverklaring

Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk begaan van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd.

Noodtoestand?

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat verdachte als dierenarts heeft gehandeld in noodtoestand. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat

  • het in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet afleveren van niet geregistreerde diergeneesmiddelen door verdachte gerechtvaardigd was, aangezien er in Nederland geen geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren, die effectief de vaak levensbedreigende ziektes waaraan de door hem te behandelen duiven leden dan wel dreigden te worden blootgesteld, konden bestrijden;
  • het magistraal bereiden van diergeneesmiddelen in de hoeveelheden die noodzakelijk waren om te kunnen voldoen aan de vraag waarmee verdachte zich geconfronteerd zag, feitelijk onmogelijk was;
  • verdachte volgens de vereisten van een ‘good veterinary practice’ telkens voldoende heeft gediagnosticeerd en binnen zijn mogelijkheden voldoende concreet over ieder geval heeft geoordeeld om dit binnen de grenzen van de noodtoestand een niet strafbaar handelen te laten opleveren.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Bij de beoordeling van een beroep op noodtoestand moet worden vooropgesteld dat uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval kunnen meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen – in het algemeen gesproken – dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder uit de rapporten van professor dr. H. Vaarkamp en professor dr. G.M. Dorrestein alsmede uit de verklaringen van Dorrestein ter terechtzitting in hoger beroep, is aannemelijk geworden dat het registreren en produceren van diergeneesmiddelen voor duiven vanwege de relatieve kleinschaligheid ervan, geen interessante markt was voor de diergeneesmiddelenindustrie. De kosten van registratie beliepen per geneesmiddel 200.000 tot 300.000 euro, terwijl de Nederlandse markt niet groot is. Die bezwaren golden zeker voorafgaande aan de inwerkingtreding van artikel 22 van het Diergeneesmiddelenbesluit in 2006. Sindsdien is het onder omstandigheden toegelaten om diergeneesmiddelen die in een andere lidstaat zijn geregistreerd bij een dier toe te passen.

Vaarkamp en Dorrestein erkennen beiden de zogenaamde “Minor Use, Minor Species”-problematiek: diergeneesmiddelen worden voornamelijk geregistreerd voor veel voorkomende aandoeningen en/of voor veel voorkomende diersoorten.

Gevolg van de destijds bestaande situatie was dat voor aandoeningen van een minor species, waartoe de duivensoort gerekend wordt, weinig geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren.

Verdachte, die bekend staat als een van de weinige dierenartsen ter wereld die zich als specialist bezighouden met de duivengeneeskunde, werd door grote aantallen duivenmelkers van over de gehele wereld en dus ook uit Nederland, benaderd als een ziekte was uitgebroken of dreigde uit te breken. In Nederland geregistreerde middelen hadden veelal geen effect of door ontwikkelde resistentie geen effect meer. In opdracht van verdachte waren echter geneesmiddelen voor de export gefabriceerd, waarmee de ziekten wel konden worden bestreden. Dat deze middelen in Nederland niet waren geregistreerd had niet alleen te maken met de financiële aspecten daarvan – verdachte heeft immers in het verleden bepaalde medicijnen wel degelijk laten registreren – maar ook, zo blijkt uit de verklaring van Dorrestein, met het feit dat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen weinig of geen bereidheid toonde om combinatiemiddelen als waarom het hier ging toe te laten.

De door de wetgever in bepaalde omstandigheden en onder strikte voorwaarden toegelaten ambachtelijke, magistrale bereiding door de dierenarts zelf was, aldus ook Dorrestein, geen alternatief, gelet op de hoeveelheden duiven in besmette koppels, het epidemisch karakter van een aantal ziektes, de snelle incubatietijd en het contaminatiegevaar dat wekelijks optreedt bij het transport van de duiven voor de wedstrijden, waarbij grote aantallen duiven afkomstig uit meerdere kolonies bij elkaar komen en over lange afstanden gezamenlijk vervoerd worden. Zowel preventief als repressief moet dan worden opgetreden, vaak het gehele jaar door. Een dergelijke omvang maakt magistrale bereiding niet alleen praktisch onrealiseerbaar, maar ook risicovol. De kans op kwaliteitsfouten, zoals mengfouten, is bij een dergelijke omvang groot.

Vaarkamp merkt in dit verband op: “Als u mij de vraag stelt wat – even los van de wettelijke legitimiteit van de beide opties – de voorkeur geniet: het in grotere hoeveelheden magistraal bereiden en in voorraad houden (wat dus wettelijk niet is toegestaan) of het zelfde product dat al GMP is geproduceerd en voor de export is bestemd, van de stapel pakken, dan kies ik voor de laatste optie, omdat dit vanuit kwaliteitsoogpunt meer waarborgen geeft”.

De situatie waarmee verdachte werd geconfronteerd kan – aldus Dorrestein – gezien de aard van de duivensport en de grote inspanningen die de duiven verrichten, alsmede het feit dat de ziekten zich zeer frequent voordoen enerzijds en het ontbreken van voldoende werkzame geregistreerde geneesmiddelen anderzijds, omschreven worden als een “chronische noodsituatie”.

Verdachte heeft herhaaldelijk pogingen ondernomen bij de daarvoor aangewezen instanties om verandering te brengen in de situatie. Dat wordt bevestigd in de brief d.d. 3 december 2008 van naam, voormalig coördinator vergunningen van het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen. In de jaren 2001 tot en met 2005 heeft hij samen met verdachte diverse malen contact opgenomen c.q. gesprekken gevoerd met de overheid in verband met het versoepelen van de diergeneesmiddelenwetgeving ten behoeve van de minor species. De overheid is niet bereid geweest in te gaan op deze verzoeken. Pas met de inwerkingtreding van artikel 22 van het Diergeneesmiddelenbesluit is de wetgeving versoepeld en is daarmee tegemoetgekomen aan het nijpende probleem.

Het vorenstaande brengt evenwel nog niet met zich dat verdachte bij zijn bewezen verklaarde handelen heeft gehandeld in noodtoestand. Bij een beroep op noodtoestand moet gelet op hetgeen hiervoor onder I.2 voorop is gesteld, immers worden nagegaan of uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval meebrengen dat overtreding van het wettelijk verbod gerechtvaardigd is. Dat brengt mee dat het hof per bewezen verklaarde levering dient te beoordelen of verdachte heeft gehandeld in noodtoestand.

Blijkens de tot het bewijs gebezigde verklaringen van getuige 1, getuige 5, getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10 en getuige 11 hebben zij de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen aan derden geleverd. Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat verdachte wist aan wie de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen door getuige 1, getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10 en getuige 11 werden geleverd. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat aan deze leveringen een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat het noodzakelijk was die duiven te behandelen met de bewezen verklaarde diergeneesmiddelen.

Ook ten aanzien van de leveringen aan getuige 2, getuige 4 en getuige 6 kan gelet op hun verklaringen, zoals gebezigd tot het bewijs, niet worden vastgesteld dat aan de bewezen verklaarde leveringen een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat verdachte als dierenarts heeft beoordeeld of het noodzakelijk was om die duiven te behandelen met de geleverde diergeneesmiddelen. De andersluidende verklaring van verdachte is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden.

Blijkens de tot het bewijs gebezigde verklaring van getuige 3 heeft hij de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen aan derden geleverd. Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat verdachte wist aan wie getuige 3 de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen leverde. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat aan de leveringen aan getuige 3 een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat het noodzakelijk was die duiven te behandelen met de bewezen verklaarde diergeneesmiddelen. De schriftelijke verklaring van betrokkene 4 kan aan het voorgaande niet afdoen, aangezien uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat van de bewezen verklaarde leveringen aan getuige 3 enig diergeneesmiddel door getuige 3 is geleverd aan betrokkene 4.

Gelet op het vorenstaande is het hof ten aanzien van de bewezen verklaarde leveringen aan getuige 1, getuige 2, getuige 3, getuige 4, getuige 5, getuige 6, getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10 en getuige 11 van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat aan deze leveringen uitzonderlijke omstandigheden ten grondslag lagen die meebrengen dat overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet gerechtvaardigd is. Het beroep op noodtoestand faalt in zoverre.

Uit de verklaring van getuige 12, zoals gebezigd tot het bewijs, leidt het hof af dat in het geval van de bewezen verklaarde leveringen van diergeneesmiddelen aan getuige 12 telkens sprake was van een of meer zieke duiven. Voorts leidt het hof uit die verklaring, bezien in samenhang met de verklaring van medeverdachte dat hij werkte in opdracht en onder verantwoording van verdachte alsmede met de verklaring van verdachte dat het een stilzwijgende afspraak was dat medeverdachte in overleg met hem de diagnose stelde en de te gebruiken middelen voorschreef, af dat verdachte van geval tot geval heeft beoordeeld of het noodzakelijk was de duiven van getuige 12 te behandelen met de onderhavige diergeneesmiddelen. Gelet daarop alsmede gelet op het hiervoor onder I.3 overwogene is het hof van oordeel dat bij de leveringen aan getuige 12 sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat overtreding van artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet gerechtvaardigd was, zodat verdachte in zoverre heeft gehandeld in noodtoestand.

Gelet op het voorgaande zal het hof het bewezen verklaarde ten aanzien van het afleveren van diergeneesmiddelen aan getuige 12 niet strafbaar verklaren en de verdachte te dier zake ontslaan van alle rechtsvervolging. Voor het overige verwerpt het hof het beroep op noodtoestand.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat het feit niet strafbaar is nu de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. Daartoe is aangevoerd dat:

  • verdachte door de Diergeneesmiddelenwet te overtreden de aan deze wet ten grondslag liggende norm beter heeft vervuld dan wanneer hij de wettelijke bepaling niet overtreden zou hebben, aangezien het belang van het dier sterk gediend is geweest met zijn handelen, terwijl het belang van de volksgezondheid niet in het geding is geweest;
  • sprake is van een samenstel van factoren die naar maatschappelijke opvattingen zodanig nastrevenswaardig zijn dat op grond van dat samenstel moet worden geoordeeld dat dit voor verdachte tot een zodanige noodzaak heeft geleid dat zijn handelen niet wederrechtelijk is geweest.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Doel van de registratieverplichting van artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet is te bewerkstelligen dat slechts diergeneesmiddelen worden gebruikt waarvan, op basis van wetenschappelijk onderzoek, mag worden aangenomen dat zij werkzaam zijn, geen gevaren opleveren voor de gezondheid van de mens en niet schadelijk zijn voor de gezondheid van dieren.

Het hof heeft hiervoor onder I. reeds overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat:

  • aan de leveringen aan getuige 1, getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10, getuige 11, getuige 3 en getuige 5 een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat het noodzakelijk was die duiven te behandelen met de geleverde diergeneesmiddelen;
  • aan de leveringen aan getuige 2, getuige 4 en getuige 6 een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat verdachte als dierenarts heeft beoordeeld of het noodzakelijk was om die duiven te behandelen met de geleverde diergeneesmiddelen.

Gelet op het hiervoor weergegevene is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat het voor verdachte noodzakelijk was om artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet te overtreden en evenmin dat verdachte het doel van de registratieverplichting beter heeft gediend door te handelen in strijd met dit artikel. Verdachte komt derhalve geen beroep toe op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

Bijgevolg wordt het verweer verworpen.

Strafoplegging

Het hof acht het raadzaam om te bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Daarbij heeft het in het bijzonder acht geslagen op:

  • de omstandigheden waaronder verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan;
  • de omstandigheid dat verdachte, hoewel hij de grenzen van de wet heeft overschreden, bij zijn bewezen verklaarde handelen het welzijn en de gezondheid van de dieren steeds voor ogen heeft gehad;
  • de geconstateerde aanzienlijke schending van het recht van de verdachte op een openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn;
  • de inhoud van het de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 24 november 2014, waaruit blijkt dat hij niet eerder door de strafrechter is veroordeeld;
  • de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Aan de betrokken rechtspersoon wordt een geldboete van € 3.000 opgelegd wegens het afleveren van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen.

Lees hier de volledige uitspraak.

 

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF