Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 mei 2012, LJN BW6505, BW6506 en BW6502
Inleiding
Het hof heeft op 24 mei 2012 uitspraak gedaan in drie strafzaken die bekend staan onder de naam ‘Pictor’ (Latijn voor ‘schilder’). Van de zeven verdachten die bij de rechtbank terechtstonden, zijn er drie in hoger beroep gegaan. Het gaat om verdachte V, die wordt bijgestaan door J.J.J. van Rijsbergen, verdachte M (junior), bijgestaan door M.C.J. Teurlings, en verdachte M (senior), bijgestaan door A.M. Moszkowicz.
De vonnissen van de rechtbank en de redenen van het hoger beroep
De betreffende strafzaken draaien grotendeels om de heling van een vijftal schilderijen die in 2002 uit het Frans Hals Museum zijn gestolen. In de loop van 2007 ontstond het vermoeden dat verdachte V de schilderijen in ’s-Hertogenbosch te koop zou aanbieden. Vanuit justitie zijn toen infiltranten ingezet en is een pseudokooptraject gestart. Gedurende het onderzoek kwamen ook de andere verdachten, verdachte M (jr.) en verdachte M (sr.), in beeld. De pseudokoop kwam uiteindelijk op 12 en 13 september 2008 tot stand. Het door de infiltranten betaalde losgeld werd voor een groot deel niet teruggevonden.
De rechtbank heeft ten laste van alle drie de verdachten opzetheling van de schilderijen en het witwassen van geldbedragen bewezen verklaard. In de strafzaken tegen de verdachten verdachte V en verdachte M (jr.) heeft de rechtbank meer feiten bewezen verklaard. In het geval van verdachte V gaat het om een hennepteelt en pogingen tot diefstal; en in het geval van verdachte M (jr.) om het bezit van wapens en munitie. De rechtbank heeft de verdachten verdachte V en verdachte M (sr.) tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden veroordeeld en verdachte M (jr.) tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden en 2 weken.
Tegen de vonnissen van de rechtbank kwamen zowel de officier van justitie als de verdachten in hoger beroep. De officier van justitie meende dat een hogere straf had moeten volgen. De verdachten voerden aan dat zij ten onrechte waren veroordeeld. In hoger beroep heeft de vraag centraal gestaan of het Openbaar Ministerie het recht tot vervolging heeft verloren, vanwege de manier waarop het politieonderzoek is uitgevoerd en zoals daarover later verantwoording is afgelegd.
Het criterium voor het ontzeggen van het recht tot vervolging
Het hof gaat in zijn arrest in de eerste plaats in op de vraag in welke gevallen het Openbaar Ministerie het recht tot vervolging kan worden ontzegd.
Door raadsman Van Rijsbergen werd naar voren gebracht dat naast de wettelijke regeling van art. 359a Sv voor vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, ook nog het zogenaamde ‘Karman-criterium’ geldt. Dat criterium is ontleend aan de in 1999 gewezen uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Karman, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het wettelijk systeem van het strafproces in de kern was aangetast en dat daarom geen belang moest worden gehecht aan de vraag of de verdachte daardoor ook in zijn belangen was aangetast. De advocaat-generaal bracht daartegen in dat het Karman-criterium sinds het leerstellig arrest van de Hoge Raad over art. 359a Sv uit 2004 is achterhaald.
Het hof deelt die opvatting van de advocaat-generaal niet. Het hof is van oordeel dat een zo vergaande conclusie zich verzet tegen het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Het hof begrijpt de jurisprudentie van de Hoge Raad zo dat met de toepassing van dit zwaarste rechtsgevolg een grote mate van terughoudendheid is geboden. De door de verdediging aangevoerde gronden worden daarom zowel getoetst aan de hand van art. 359a Sv als aan de hand van het Karman-criterium.
Startinformatie en de 00-informatie
In alle drie de arresten heeft het hof overwegingen gewijd aan de start van het onderzoek. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is veel gewag gemaakt van het feit dat het tactische onderzoeksteam en de officier van justitie op de hoogte waren van zogenaamde 00-informatie. 00-informatie is informatie die niet bekend gemaakt kan worden, omdat daarmee direct duidelijk zou worden van wie de informatie afkomstig is. In dit geval was er zulke 00-informatie bij de criminele inlichteneenheid (afgekort CIE) bekend en is deze vervolgens in strijd met de interne regels met leden van het tactische onderzoeksteam en de officier van justitie gedeeld. Het hof is van oordeel dat de verdachte geen rechten kan ontlenen aan die interne regels en dat het in strijd met die regels delen van 00-informatie daarom geen vormverzuim oplevert. Het hof is bovendien van oordeel dat de 00-informatie niet de juridische grondslag van het politieonderzoek was. Er is weliswaar gebleken dat de 00-informatie van invloed was op de keuze om het politieonderzoek te starten, maar dat moet worden gezien als een beleidsbeslissing van politie en justitie: een kwestie die te maken heeft met prioritering en de beschikbare capaciteit. Er is niet aannemelijk geworden dat de inhoud van (onderdelen van) 00-informatie bepalend is geweest voor de inzet van opsporingsbevoegdheden.
Aan de start van het onderzoek ligt een CIE proces-verbaal van 3 januari 2007 ten grondslag waarin onder meer was vermeld dat verdachte V "op grote schaal kunst en antiek steelt, heelt en verkoopt". Het hof is van oordeel dat deze informatie een voldoende grondslag vormde voor het door de officier van justitie gegeven bevel tot stelselmatige observatie van verdachte V en de later door de rechter-commissaris verleende machtiging tot het opnemen en uitluisteren van zijn telefoonverkeer. Toen dat niets opleverde, heeft de officier van justitie bevolen dat werd overgegaan tot stelselmatige informatie-inwinning door politie-infiltranten. In dat verband werden eerst de politie-infiltranten Geert de Rooy en Susanne ingezet. Het hof is van oordeel dat de officier van justitie, gelet op de omstandigheden van dat moment, in redelijkheid tot dat bevel heeft kunnen komen. Nadat politie infiltrant Geert de Rooy op 14 maart en 30 maart 2007 van verdachte V had gehoord dat deze "vijf schilderijen uit de tijd van Rembrandt" te koop kon aanbieden, werd op 4 april 2007 een pseudokooptraject gestart. Op 17 september 2007 werd voorts een politie infiltratieteam ingezet, waarvan naast Geert de Rooy en Susanne ook een buitenlandse infiltrant - David - deel uitmaakte. Gelet op de feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat ook die bevelen rechtmatig zijn afgegeven. Het hof merkt daarbij op dat door de toepassing van opsporingsbevoegdheden in een periode van enkele maanden een steeds zwaardere verdenking op verdachte V is gaan rusten.
Ten opzichte van de verdachten verdachte M (jr.) en verdachte M (sr.) werd pas op 5 december 2007 een bijzondere opsporingsbevoegdheid ingezet. Dat ging om het opnemen en uitluisteren van hun telefoonverkeer. Het hof is van oordeel dat de daartoe door de rechter-commissaris verleende machtigingen rechtmatig zijn verleend.
Gebrek aan transparantie omtrent de 00-informatie
In alle drie de arresten wordt ingegaan op het gebrek aan transparantie omtrent de 00-informatie. Het hof overweegt dat dit gebrek inherent is aan de aard van 00-informatie. De verbaliseringsplicht is bovendien niet absoluut. Omdat de 00-informatie niet de grondslag was van het onderzoek, hoefden de verbalisanten geen proces-verbaal omtrent hun kennis van 00-informatie op te maken. In dit verband merkt het hof op dat de stelling die raadsman mr. Moszkowicz innam, namelijk dat de 00-informatie geprivilegieerde informatie is, niet aannemelijk is geworden. Wetende dat de 00-informatie geen ontlastende informatie bevat, ziet het hof overigens ook niet in op welke wijze de verdachten in hun belangen zijn geschaad.
Uitlokking door een politie infiltrant
In de strafzaak tegen verdachte M (sr.) heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte V is uitgelokt door politie-infiltrant Geert de Rooy. Het hof verwerpt dat verweer. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat verdachte V zich uit zichzelf heeft gepresenteerd als iemand die zich bezighoudt in de handel in gestolen kunst. Dat wordt niet anders wanneer hij daarnaast ook een ander traject bewandelde. Dat geldt des te meer nu hij zich op 12 oktober 2007 heeft laten ontvallen dat de eigenaar niet genoeg geld had om de schilderijen te kopen. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat politie of justitie dat andere legale traject heeft beïnvloed. De handelingen van Geert de Rooy waren naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat verdachte V daarmee tot een ander voornemen werd gebracht.
Infiltratieactie op geheimhouderskantoor
In de strafzaak tegen verdachte V heeft de verdediging aangevoerd dat het Openbaar Ministerie politie-infiltrant Geert de Rooy niet de opdracht had mogen geven om mee te gaan met verdachte V naar het kantoor van diens toenmalige advocaat mr. Van de Biezen met de bedoeling om daar een geldbedrag van maximaal 20.000 euro te overhandigen. Dat zou een fundamentele inbreuk zijn op de regelgeving rondom de vertrouwelijke communicatie met geheimhouders. Het hof verwerpt dat verweer. De opdracht die Geert de Rooy kreeg, was om "een gesprek aan te gaan met verdachte V over de aankoop en levering van de weggenomen schilderijen" en "een geldbedrag van maximaal 20.000 euro af te geven aan de advocaat van verdachte V". De opdracht hield derhalve niet expliciet of noodzakelijkerwijs in dat Geert de Rooy daarvoor tevens een gesprek tussen verdachte V en diens advocaat zou bijwonen. De gegeven opdracht was begrijpelijk vanuit het oogpunt van het in stand laten van de ‘cover’ van de infiltrant en bovendien ook toelaatbaar. Daar komt bij dat in dit geval ook geen inbreuk is gemaakt op de vertrouwelijke informatie tussen verdachte V en mr. Van de Biezen. Geert de Rooy heeft tijdens het bezoek op het advocatenkantoor van mr. Van de Biezen, dat overigens op initiatief van verdachte V plaatsvond, niet met mr. Van de Biezen gesproken, omdat deze alleen het gesprek met verdachte V wilde aangaan en Geert de Rooy in de wachtruimte van het kantoor achterliet.
Misleiding van de rechter en de verdediging
In alle drie de strafzaken heeft de verdediging aangevoerd dat de rechter en de verdediging zijn misleid door de getuigenverklaringen van de teamleider van het onderzoek, verbalisant B. Voor het hof staat vast dat hij tijdens zijn eerste verhoor tegenover de rechter-commissaris niet overeenkomstig de waarheid heeft verklaard. Hij verklaarde toen immers dat hij zich niet op het verhoor had voorbereid, terwijl hij bij zijn tweede verhoor moest toegeven dat hij vóór zijn eerste verhoor een overleg had gevoerd waarin was besproken dat de CIE uitleg zou geven over de 00-informatie.
Voor het hof staat niet vast dat verbalisant B tijdens het eerste verhoor ook "kennelijk bewust niet de waarheid heeft verklaard over zijn wetenschap van 00-informatie bij de start van het onderzoek", zoals door de rechtbank is overwogen. Bij de gelegenheid van dat eerste verhoor verklaarde hij namelijk dat er "niet meer informatie was waarop het onderzoek is gestart dan de informatie die in het politieproces-verbaal is vermeld." Die verklaring is voor tweeërlei uitleg vatbaar: enerzijds is voorstelbaar dat uit die verklaring de conclusie wordt getrokken dat verbalisant B geen kennis had van 00-informatie, maar anderzijds kan dit ook uitgelegd worden als de voorhanden "strafvorderlijke informatie", zoals verbalisant B tijdens zijn tweede verhoor heeft gedaan. Onder strafvorderlijke informatie verstond hij dan de informatie die hij tactisch kon gebruiken. Dat is niet onverenigbaar met zijn eerdere verklaring, aangezien hij toen sprak over de informatie waarop het onderzoek is gestart en de omstandigheid dat het CIE proces-verbaal d.d. 3 januari 2007 de grondslag van het onderzoek is.
De verdediging heeft bij pleidooi aangegeven dat de verklaringen van de teamleider ook in strijd zijn met de door het hof ter terechtzitting geformuleerde uitgangspunten. Volgens de verdediging betekent dit dat ook die verklaringen leugens zijn.
Het hof heeft ter terechtzitting twee uitgangspunten geformuleerd. Het eerste luidt dat reeds bij aanvang van het onderzoek - als onderdeel van de bij de CIE beschikbare informatie - het vermoeden bestond dat als onderdeel van de in het CIE proces-verbaal vermelde "kunst en antiek" ook zou kunnen vallen de (mogelijke handel) van verdachte V in schilderijen die uit het Frans Hals Museum waren gestolen. Het tweede is dat dit onderdeel van de 00-informatie reeds bij de aanvang van het onderzoek aan leden van het tactisch team is medegedeeld. Deze uitgangspunten heeft het hof geformuleerd in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van het onderzoek en zijn ingegeven door een ‘worst-case scenario’. De achtergrond daarvan is dat de 00-informatie uit meerdere onderdelen kan bestaan en afkomstig kan zijn van meerdere bronnen op verschillende tijdstippen. Niet valt te achterhalen hoe vaak, hoe gedetailleerd en met welke mate van zekerheid in de betreffende 00-informatie over de uit het Frans Hals Museum gestolen schilderijen is verklaard. Daarbij zijn meerdere varianten mogelijk, variërend van "schilderijen uit de tijd van Rembrandt", "middeleeuwse meesters" enzovoort. De verschillende functionarissen die daarover zijn ondervraagd, hebben zich allen beroepen op hun geheimhoudingsverplichting in verband met de bescherming van hun bron(nen). Het hof respecteert dat. Dat betekent wel dat niet kan worden achterhaald welke informatie, met welke mate van gedetailleerdheid en zekerheid aan leden van het tactisch team is meegedeeld. De uitgangspunten zijn daarom niet meer dan een werkhypothese van het hof.
Het hof overweegt dat naar zijn oordeel slechts een onwaarheid kan worden vastgesteld, indien daartegenover een onbetwistbaar gegeven staat. Een verklaring kan dan ook pas bij een voldoende mate van zekerheid als bezijden de waarheid worden beschouwd.
Voor de vaststelling dat die verklaring ook leugenachtig is, dient er naar het oordeel van het hof bovendien te worden vastgesteld dat er bewust in strijd met de waarheid is verklaard. Om na te gaan of kan worden vastgesteld dat de verklaringen van verbalisant B (al dan niet bewust) in strijd met de waarheid zijn afgelegd, zal het hof eerst abstraheren van de genoemde uitgangspunten.
De verklaringen van verbalisant B die volgens de verdediging leugenachtig zouden zijn, houden kort gezegd in dat hij bij de start van het onderzoek niet wist van de diefstal van schilderijen uit het Frans Hals Museum, dat die diefstal toen ook bij het team niet bekend was en dat het team er volgens hem rond de zomerperiode van 2007 pas achter kwam dat het om die schilderijen ging. Het hof legt in zijn arresten uit waarom niet kan worden vastgesteld dat deze verklaringen in strijd met de waarheid zijn afgelegd. Dat laat echter onverlet dat de verklaringen wel in strijd zijn met de werkhypothese van het hof. Het hof houdt vast aan die werkhypothese, doch zonder zich daarbij uit te spreken over het waarheidsgehalte van die bedoelde verklaringen. Het hof houdt slechts de mogelijkheid voor ogen dat de verklaringen in strijd met de waarheid zouden kunnen zijn. Aangezien daarnaar geen nader onderzoek is verricht, zal het hof - in het voordeel van de verdachte - daaraan consequenties verbinden als ware de verklaringen bewust in strijd met de waarheid.
In de strafzaak tegen verdachte M (jr.) heeft mr. Teurlings ook op andere verklaringen gewezen die volgens hem leugenachtig zijn. Mr. Moszkowicz sloot zich bij daarbij aan. Zo zou de verklaring van verbalisant B dat de naam ‘verdachte M (jr.)’ bij de start van het onderzoek niet in beeld was gekomen, een leugen zijn, omdat het toenmalige hoofd van de tactische recherche verbalisant C heeft verklaard dat hij die naam aan verbalisant B had genoemd toen hij hem vertelde dat hij het onderzoek ging draaien. Het hof oordeelt anders. Weliswaar zijn de verklaringen in strijd met elkaar, maar dat rechtvaardigt nog niet de conclusie dat verbalisant B (bewust) in strijd met de waarheid heeft verklaard. Het is mogelijk dat verbalisant B een andere herinnering heeft van het gesprek met verbalisant C. Ook van de door mr. Teurlings aangehaalde verklaringen van de teamchef van het Politie Infiltratie Team, verbalisant F, en van het hoofd van de CIE verbalisant Y kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer worden gezegd dat die in strijd met de waarheid zijn. Van die verklaringen is volgens het hof een andere lezing mogelijk dan de lezing die de raadsman naar voren heeft gebracht.
In de zaak tegen verdachte M (jr.) heeft mr. Teurlings ook nog aangevoerd dat rondom de inzet van politie-infiltrant David "een loopje met de waarheid" lijkt te zijn genomen. Het hof is echter hetzelfde oordeel toegedaan als de rechtbank. Dat David tegenover de rechter-commissaris heeft verklaard dat hij verdachte V voor het eerst dacht te hebben gezien in maart of april 2007 en dat hij geloofde dat verdachte V hem tijdens de ontmoeting op 10 maart 2008 herkende, is weliswaar verwarrend, maar uit het onderzoek is voldoende duidelijk geworden dat zijn eerste inzet pas op 10 maart 2008 in het Kruisherenhotel te Maastricht heeft plaatsgevonden. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat dit onderdeel van de door David afgelegde verklaring op een onjuiste herinnering berust. Datzelfde geldt voor de mededeling van de officier van justitie tijdens de onderbreking van het verhoor van David, die inhoudt dat de door David genoemde ontmoeting in april 2007 naar zijn herinnering heeft plaatsgevonden.
Bij dit oordeel heeft het hof de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. Tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris heeft David verklaard dat hij vóór zijn eerste ontmoeting met verdachte V van de Nederlandse politie foto’s van de schilderijen had gekregen en dat die eerste ontmoeting in een auto bij een café had plaatsgevonden, waarbij verdachte V - in aanwezigheid van Geert de Rooy - liet weten zich te schamen voor het feit dat hij de foto’s met de schilderijen en recente krantenkoppen niet bij zich had. Voor zover hier van belang blijkt uit de verschillende processen-verbaal die Geert de Rooy van zijn ontmoetingen heeft opgemaakt dat:
verdachte V op 17 oktober 2007 voor het eerst foto’s van de schilderijen heeft overhandigd;
verdachte V op 16 april 2008 een voorstel deed waarbij vijf recente foto’s van de schilderijen aan Geert de Rooy zouden worden overhandigd;
verdachte M (jr.) diezelfde dag nog tegen Geert de Rooy zei dat hij die foto’s een dag later aan verdachte V zou geven;
verdachte V op 17 april 2008 in café Mazzeltoff tegen Geert de Rooy zei dat hij de foto’s niet had;
verdachte V vervolgens met Geert de Rooy naar diens auto was gelopen om in die auto zijn verontschuldigingen aan te bieden.
De door David beschreven ontmoeting sluit derhalve aan op de bevindingen van Geert de Rooy met betrekking tot de ontmoeting op 17 april 2008. Daar komt nog het volgende bij. Zowel Geert de Rooy als de infiltrantenbegeleider B-1056 hebben stellig verklaard dat de eerste ontmoeting tussen Geert de Rooy en verdachte V plaatsvond op 10 maart 2008. Op 6 september 2011 werd David opnieuw gehoord en bij die gelegenheid verklaarde hij dat de eerste ontmoeting in een hotel in Maastricht was, op dezelfde dag dat in het jaar 2008 de TEFAF in Maastricht werd gehouden.
Anders dan de raadsman meent, volgt uit de verklaringen van Geert de Rooy, verbalisant F en verbalisant C niet dat David reeds in 2007 is ingezet. Voor zover zij verklaarden over de contacten met David in het jaar 2007, hadden die verklaringen betrekking op contacten die aan de eerste inzet voorafgingen. verbalisant C was namelijk al in 2007 op zoek gegaan naar een infiltrant die "kunst als covervaardigheid" bezat en had vanuit zijn internationale netwerk in Engeland iemand gevonden. Infiltrantenbegeleider B-1056 heeft verklaard dat er met David vanaf april 2007 contact is geweest. Geert de Rooy heeft verklaard dat hij in 2007 met David meerdere keren contact heeft gehad over deze zaak. Verbalisant F heeft gezegd dat hij "rond de eerste voorgenomen levering" (het hof begrijpt: rond 11 maart 2008) van David hoorde dat het volgens hem om de schilderijen uit het Frans Hals Museum zou gaan. In zijn verklaring zou tevens kunnen worden gelezen dat David dit vermoeden reeds had na de tweede ontmoeting tussen Geert de Rooy en verdachte V, die op 14 maart 2007 plaatsvond. Wat daar echter ook van zij, uit geen van deze getuigenverklaringen komt naar voren dat David en verdachte V elkaar reeds in de periode voorafgaand aan 10 maart 2008 hebben ontmoet. De andersluidende verklaring die verdachte V tegenover de rechter-commissaris heeft afgelegd, kan dat niet anders maken. verdachte V heeft weliswaar verklaard dat de ontmoeting op 10 maart 2008 niet de eerste ontmoeting was, maar heeft van die eerdere ontmoeting geen details (datum, plaats of gebeurtenis) gegeven. Het hof schuift zijn verklaring daarom terzijde.
Samenvattend komt het hof tot de conclusie dat de verklaring van verbalisant B met betrekking tot de voorbereiding op zijn eerste verhoor niet overeenkomstig de waarheid was en dat het er - gelet op de te hanteren werkhypothese in het voordeel van de verdachte - verder voor moet worden gehouden dat datzelfde geldt voor zijn verklaringen ten aanzien van de start van het onderzoek. Het door een politieambtenaar bewust geven van een onjuiste voorstelling van zaken kan er onder omstandigheden toe leiden dat de rechterlijke controle op het opsporingsonderzoek ernstig wordt bemoeilijkt, hetgeen de kern van het strafproces raakt. In het onderhavige geval is die controle echter niet wezenlijk bemoeilijkt, nu de (hypothetische) onwaarheden betrekking hebben op ondergeschikte aspecten van de zaak, te weten de voorbereiding op een verhoor en de kennis van 00-informatie die bij de beoordeling van de rechtmatigheid van geen enkele waarde is. Daarbij merkt het hof op dat verbalisant B door de kennis van 00-informatie en de kennelijk op voorhand gemaakte afspraken omtrent zijn verklaringen ten aanzien van 00-informatie (afspraken met verbalisant H en verbalisant C voorafgaand aan zijn verhoor op 16 juni 2009 bij de rechter-commissaris) in een zeer ongelukkige positie is terechtgekomen. Mogelijk zijn meerdere betrokkenen verantwoordelijk voor de bijzonder ongewenste gang van zaken rondom het delen van 00-informatie, maar voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de in het onderzoek genomen beslissingen acht het hof dit niet bepalend. Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in dit geval niet aan de orde is. Dat neemt niet weg dat het opzettelijk onjuist verklaren ten overstaan van een rechter-commissaris op zichzelf buitengewoon ernstig is, en dat dit naar het oordeel van het hof gesanctioneerd dient te worden. Het hof sluit daarvoor aan bij de sanctiemogelijkheden van art. 359a Sv en zal bij een veroordeling strafvermindering toepassen, waarbij - het zij herhaald - in het voordeel van de verdachte wordt uitgegaan van de werkhypothese dát opzettelijk onwaarheid is verteld.
Geheimhoudersgesprekken
In alle drie de strafzaken is door de verdediging aangevoerd dat een aantal ‘geheimhoudersgesprekken’ tussen de verdachte en diens medeverdachten enerzijds en verschoningsgerechtigden anderzijds is geïntercepteerd en uitgeluisterd, maar door de officier van justitie niet dan wel niet tijdig is vernietigd. Het hof wijdt daar overwegingen aan en stelt vast dat inderdaad een aantal geheimhoudersgesprekken niet terstond is opgemerkt en nog altijd niet is vernietigd. Dat levert een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek op.
Van belang acht het hof dat het ontdekken van de geheimhoudersgesprekken voornamelijk op het conto van de officier van justitie is te schrijven, die tot tweemaal toe een digitale scan heeft laten uitvoeren en resultaten daarvan aanstonds aan de verdediging heeft gemeld. De twee geheimhoudersfaxen die door de verdediging in de procedure van verdachte M (sr.) zijn aangetroffen, hebben zich om begrijpelijke redenen (het ene bericht was gericht aan een administratiekantoor en het andere had geen voorblad) aan de eerste hercontrole kunnen onttrekken. Van belang acht het hof ook dat de aangetroffen geheimhoudersgesprekken beperkt in aantal zijn geweest en niet louter betrekking hadden op contacten tussen de verdachte en diens advocaat. Dat vormt een indicatie dat het verzuim niet specifiek gericht was op gesprekken die verband zouden kunnen hebben met het onderzoek. Het hof is van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting nog niet in het minst aannemelijk is geworden dat de inbreuken op het verschoningsrecht moedwillig zijn begaan. De ernst van het verzuim dient in zoverre te worden genuanceerd.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is bovendien niet gebleken of aannemelijk geworden dat de politie of het Openbaar Ministerie direct of indirect gebruik heeft gemaakt van informatie die op welke wijze dan ook kan worden herleid tot een of meer van deze geheimhoudersgesprekken. De stelling van raadsman Van Rijsbergen dat de invloed van die gesprekken op het onderzoek niet meer te toetsen is, mist deels feitelijke grondslag, nu de vernietiging van de bij de hercontrole ontdekte gesprekken juist door de rechtbank was bevroren teneinde controle daarop door de verdediging mogelijk te maken. De verdediging heeft niet aangevoerd dat die gesprekken erop wijzen dat informatie daaruit in het onderzoek is gebruikt. Het hof concludeert dan ook dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte door het verzuim nadeel heeft ondervonden.
Anders dan de rechtbank is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat tegen deze achtergrond geen rechtsgevolg aan het verzuim behoeft te worden verbonden. In aanmerking genomen de gerelativeerde ernst van het verzuim en het ontbreken van enige benadeling van de verdachte, volstaat het hof met de enkele constatering dat een verzuim heeft plaatsgevonden. Hetgeen de raadsman verder heeft aangevoerd, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Het verweer wordt in zoverre verworpen.
Vrije toegang tot raadsman
In de strafzaak tegen verdachte M (jr.) heeft mr. Teurlings aangevoerd dat de verdachte in de Penitentiaire Inrichting ten onrechte de vrije toegang tot zijn advocaat is ontzegd, in die zin dat hem telefonisch contact met de raadsman werd verboden en dat in een later stadium de ‘telefoontijd’ met de raadsman werd afgetrokken van de tijd die hij wekelijks kreeg om met zijn familie via de telefoon te spreken.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Een vrije toegang tot een raadsman is een belangrijk recht dat een verdachte toekomt. In detentie kunnen aan dat recht weliswaar restricties worden gesteld, maar die restricties mogen er niet op neerkomen dat het recht volledig wordt uitgehold. Indien daarvan sprake zou zijn, zou dat een ernstig vormverzuim opleveren.
De raadsman moet worden nagegeven dat hij reeds op de eerste pro forma terechtzitting van de rechtbank, de terechtzitting van 15 december 2008, heeft medegedeeld dat de directeur van het huis van bewaring in Grave "wekenlang de vrije toegang van zijn cliënt tot hem op ernstige wijze had belemmerd" en dat hij "daarover een klacht had ingediend". In reactie op die klacht had hij te horen gekregen dat gedetineerden maximaal tien minuten per week mochten bellen, ongeacht naar wie. De raadsman stelde zich vervolgens op het standpunt dat dit een ernstig vormverzuim opleverde dat de onmiddellijke invrijheidsstelling van de verdachte rechtvaardigde. De officier van justitie heeft vervolgens medegedeeld dat hij daarover met de directeur contact zou opnemen. De rechtbank besliste diezelfde terechtzitting dat de voorlopige hechtenis van de verdachte met ingang van 16 december 2008 werd geschorst.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat de belemmering zich daarin bevond dat de raadsman niet telefonisch werd doorverbonden naar de verdachte. Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat de raadsman in die periode in het geheel geen contact met de verdachte heeft kunnen hebben. In dit verband wijst het hof erop dat het op 16 oktober 2008 gehouden verdachtenverhoor plaatsvond, nadat de raadsman de politie erop had gewezen dat de verdachte een verklaring wilde afleggen. De verdachte heeft tijdens dat verhoor vervolgens in aanwezigheid van de raadsman een verklaring afgelegd over onder meer de in zijn woning aangetroffen wapens en de in zijn woning en die van zijn vader aangetroffen geldbedragen. Daar komt nog bij dat ter terechtzitting in hoger beroep nog is nagegaan of de verdachte met betrekking tot de genoemde belemmering bij de directeur een klacht had ingediend; dat bleek niet het geval te zijn geweest. De verdachte bleek slechts te hebben geklaagd over de "weigering alleen op cel". Het doen van een klacht in de zin van de Penitentiaire Beginselenwet had wel in de rede gelegen, indien de belemmering van het contact met de raadsman ernstig was verstoord. Het hof acht daarom niet aannemelijk dat een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden. Zo daarvan wel sprake zou zijn geweest, valt overigens niet in te zien op welke wijze de verdachte daarvan nadeel heeft ondervonden en kan worden volstaan met de enkele constatering van dat verzuim. Vastgesteld is immers dat de verdachte voorafgaand aan de eerste pro forma terechtzitting met de raadsman contact heeft gehad, terwijl de rechtbank vervolgens op diezelfde terechtzitting besliste dat de voorlopige hechtenis van de verdachte werd geschorst.
Overschrijding van de redelijke termijn
Mr. Teurlings heeft voorts nog aangevoerd dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM die niet aan de verdediging te wijten is. Het hof verwerpt dat verweer. Het hof is van oordeel dat de redelijke termijn niet is geschonden. De behandeling in tweede aanleg is (net) niet binnen twee jaren met een eindarrest afgerond, maar daarvoor zijn bijzondere omstandigheden aan te wijzen. Het hof heeft immers op verzoek van de verdediging uitgebreid nader onderzoek gedaan. Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, maakt dat niet anders.
De betrokkenheid bij de opzetheling en het witwassen
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie zijn recht op vervolging niet heeft verspeeld. Het hof ziet ook geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen.
Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte V de schilderijen wilde verkopen voor een man, die "niet wilde dat zijn zoon er na zijn dood nog mee zou blijven zitten". verdachte V heeft steeds gesproken over "de man en de zoon", "de vader en de zoon" of "de ouwe en de zoon". De zoon waarover verdachte V sprak, bleek verdachte M (jr.) te zijn - de zoon van verdachte M (sr.). Verder is zowel bij verdachte M (jr.) als bij verdachte M (sr.) een substantieel deel van het losgeld gevonden, dat op 12 september 2008 voor vier van de vijf schilderijen is betaald. Toen het vijfde schilderij op 13 september 2008 werd overhandigd, werden de verdachten verdachte V en verdachte M (jr.) ter plaatse aangehouden.
Het hof is van oordeel dat er tussen de verdachten een specifieke rolverdeling bestond. verdachte M (sr.) was degene die de meeste zeggenschap had over de schilderijen. Hij nam achter de schermen de eindbeslissingen en was dus degene die de meeste regie in handen had. verdachte V had een actief bemiddelende functie: hij is met de schilderijen de boer opgegaan. Ook heeft hij een zeer belangrijke rol gehad bij de uitvoering van de overdracht van de schilderijen. verdachte M (jr.) heeft zich in de loop van de tijd gemengd in de onderhandelingen die verdachte V met Geert de Rooy voerde. Hij heeft bovendien niet alleen aan de uitvoering van de overdracht deelgenomen, maar daartoe ook de voorbereidingen getroffen. Op een doordachte wijze heeft hij de logistiek van de overdracht van de schilderijen en de afvoer van de geldbedragen voorbereid en uitgevoerd. De verdachten hebben daarom bewust en nauw samengewerkt tot het plegen van heling en witwassen.
Overige bewijsoverweging en bewezenverklaring
Met nog een aantal aanvullende bewijsoverwegingen komt het hof vervolgens tot de volgende bewezenverklaring voor alle drie de verdachten:
hij op tijdstippen in de periode van 14 maart 2007 tot en met 13 september 2008 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen schilderijen, te weten:
"De kwakzalver" en "De tevreden drinker" van Adriaen van Ostade en
"De kwakzalver" van Jan Steen en
"Drinkgelag" van Cornelis Dusart en
"De straatmuzikanten" van Cornelis Bega,
voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij en zijn mededaders ten tijde van het voorhanden krijgen van die schilderijen telkens wisten dat het door misdrijf verkregen goederen betrof;
en
hij op 12 en 13 september 2008 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen telkens van geldbedragen de vindplaats en de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld en die geldbedragen heeft verworven en overgedragen en voorhanden heeft gehad,
terwijl hij en zijn mededaders telkens wisten dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.
Bewezenverklaring overige ten laste gelegde feiten verdachte V
In de zaak tegen verdachte V acht het hof daarnaast – kort samengevat - bewezen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het telen van hennep en het telkens medeplegen van een poging tot diefstal met valse sleutels bij een overleden man.
Bewezenverklaring overige ten laste gelegde feit verdachte M (jr.)
In de zaak tegen verdachte M (jr.) acht het hof verder bewezen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het voorhanden hebben van wapens en munitie van de categorie III. De verdachte heeft dat feit bekend.
Vordering van de benadeelde partij
Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij ‘het Frans Hals Museum’ overweegt het hof als volgt. In hoger beroep is die vordering bijgesteld naar een bedrag van 102.940,15 euro. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van de benadeelde partij voor toewijzing in aanmerking komt. De verdediging heeft de vordering betwist. Het hof zal de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaren. Uit de toelichting van de advocaat van de benadeelde partij blijkt het volgende. De benadeelde partij heeft na de diefstal van de verzekering een uitkering ontvangen ter hoogte van circa 1,3 miljoen euro. Bij die uitkering is de eigendom overgegaan op de verzekeringsmaatschappij. Nadat de schilderijen bij de gelegenheid van dit onderzoek zijn aangetroffen, heeft de benadeelde partij ze voor een bedrag van circa 1,2 miljoen euro teruggekocht. Het verschil tussen beide bedragen betreft de schade die voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen en bestaat uit restauratiekosten van de schilderijen, restauratiekosten van de lijsten van die schilderijen en de waardevermindering van de schilderijen.
In aanmerking nemende dat uit deze toelichting blijkt dat de benadeelde partij minder heeft betaald voor de schilderijen dan aanvankelijk aan haar was uitgekeerd en niet blijkt dat de opgevoerde schadeposten meer bedragen dan dit overschot, ziet het hof niet in op welke wijze de benadeelde partij schade heeft geleden. De verzekeringsmaatschappij lijkt die schade immers te hebben geleden. Bovendien staat de causaliteit tussen de schade en het onder 1 bewezen verklaarde feit allerminst vast. Niet kan worden uitgesloten dat een ander of anderen dan de verdachte en zijn medeverdachten de schade aan de schilderijen en de lijsten van die schilderijen hebben veroorzaakt, terwijl zonder nadere doch ontbrekende motivering niet aanstonds duidelijk is dat de waardevermindering door het bewezen verklaarde feit is ontstaan. Naar het oordeel van het hof zou daarom een verdere behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding opleveren.
Beslag
Ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen heeft het hof overeenkomstig de rechtbank beslist.
Op te leggen straf
Het hof kwalificeert de bewezen verklaarde feiten in zijn arresten en stelt vast dat de verdachten daarvoor strafbaar zijn.
Het hof neemt bij het bepalen van de op te leggen straf in het bijzonder de navolgende omstandigheden in aanmerking. De verdachten hebben gezamenlijk vijf zeer kostbare schilderijen, die behoren tot het nationale culturele erfgoed voorhanden gehad, terwijl zij wisten dat deze van misdrijf afkomstig waren. Het doel was om deze schilderijen voor een bedrag van 1,5 à 1,75 miljoen euro van de hand te doen aan "iemand met goed geld die ze kon laten hangen". De schilderijen moesten "niet zo maar ergens opduiken". Dankzij de infiltratieactie van de politie zijn de schilderijen echter, zij het met enige schade, teruggekeerd naar het Frans Hals Museum. Dat geldt niet voor het totaalbedrag van 1 miljoen euro dat als losgeld voor de schilderijen werd betaald. Van dat bedrag is tot op heden kennelijk slechts een klein deel getraceerd. Evenmin heeft verder onderzoek daarnaar iets opgeleverd blijkens de memo van de advocaat-generaal d.d. 20 april 2012. De verdachten kunnen daar allemaal voor verantwoordelijk worden gehouden. De verdachten hebben het losgeld namelijk samen met anderen op een doordachte manier weten te bemachtigen en vervolgens geen openheid van zaken gegeven over het niet teruggevonden losgeld. De waarde van de schilderijen en het aanzienlijke geldbedrag dat niet is teruggevonden, maakt dat er in dit geval sprake is van een zeer ernstige vorm van het bewezen verklaarde meermalen en in vereniging plegen van opzetheling en witwassen. Het hof acht die vorm dermate ernstig dat noch kan worden volstaan met de door de rechtbank opgelegde, noch met de door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf. Naar het oordeel van het hof is in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren aangewezen.
Daar komt bij dat er bij de verschillende verdachten sprake is van omstandigheden, waarvan een strafverhogende werking uitgaat. In de strafzaak tegen verdachte V wijst het hof in het bijzonder op de pogingen tot een gekwalificeerde diefstal bij een overleden persoon. De verdachte heeft
kennelijk ter voorbereiding op die pogingen een vriendschappelijke band onderhouden met een man die terminaal ziek was, teneinde direct na diens overlijden te proberen om waardevolle goederen te stelen. Het hof rekent de verdachte die laakbare handelwijze aan.
In de strafzaak tegen verdachte M (jr.) wijst het hof op het feit dat hij niet alleen heeft deelgenomen aan de uitvoering van de overdracht, maar dat hij ook degene is geweest die daartoe de voorbereidingen heeft getroffen. Hij heeft op doordachte wijze de logistiek van de overdracht van de schilderijen en de afvoer van de geldbedragen voorbereid en uitgevoerd. Bovendien is bij de verdachte ook een ander ernstig feit aan de orde, te weten het voorhanden hebben van drie vuurwapens en munitie van categorie III waaronder een geladen wapen.
In de strafzaak tegen verdachte M (sr.) wijst het hof op de omstandigheid dat hij in de verschillende fasen van de onderhandelingen feitelijk de regie voerde. Zonder zijn toestemming werd niet tot een transactie overgegaan. Bovendien is hij blijkens zijn uittreksel uit het justitieel documentatieregister eerder door een strafrechter veroordeeld, onder meer in 2004 wegens afpersingen, mishandelingen, een bedreiging en het als leider deelnemen aan een criminele organisatie.
De persoonlijke omstandigheden van de verdachten werken niet strafverminderend. Het hof overweegt ten aanzien van verdachte V dat hij de gevolgen van deze strafzaak - de aanhouding, het voorarrest en de gevolgen in de persoonlijke sfeer - vooral aan zichzelf te wijten heeft. Dat hij een man op leeftijd is, betekent bovendien niet dat hij detentieongeschikt is. Het hof merkt ook op dat hij ook op leeftijd was toen hij de bewezen verklaarde feiten pleegde.
Het hof overweegt ten aanzien van verdachte M (jr.) dat hij geen noemenswaardig strafblad heeft, maar dat het anders veeleer aanleiding had gegeven voor een verhoging van de straf. Het hof overweegt ten aanzien van verdachte M (sr.) dat hij niet vanwege zijn ‘robuuste uitstraling’ in dit onderzoek verwikkeld is geraakt. Hij is een ondernemer, die zich klaarblijkelijk ook met de handel in kostbare gestolen schilderijen heeft willen verrijken.
Al het voorgaande afwegende, acht het hof de volgende gevangenisstraffen in beginsel passend en geboden. Ten aanzien van verdachte V een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden. Ten aanzien van de verdachten verdachte M (jr.) en verdachte M (sr.) een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en drie maanden. Vanwege de getuigenis die de teamleider verbalisant B heeft afgelegd, dient echter strafvermindering te volgen. Anders dan de verdediging, ziet het hof - gelet op het aspect waarover het gaat en de lastige situatie waarin deze functionaris zich bevond - geen aanleiding voor een forse strafvermindering. Het hof is van oordeel dat een strafvermindering van tien procent op zijn plaats is en komt daarmee, in het voordeel van de verdachten rekenend, tot de slotsom dat verdachte V dient te worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en de verdachten verdachte M (jr.) en verdachte M (sr.) tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en negen maanden.
Vordering gevangenneming / opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof bij eindarrest de gevangenneming van verdachte V zal bevelen. Hij heeft voorts gevorderd dat de schorsing van de voorlopige hechtenis van de verdachten verdachte M (jr.) en verdachte M (sr.) zal worden opgeheven. Het hof wijst deze vorderingen af. De advocaat-generaal heeft deze vorderingen niet nader onderbouwd. Het hof legt weliswaar een hogere gevangenisstraf op dan de rechtbank, maar daarin ziet het hof onvoldoende aanleiding voor het beknotten van het recht van de verdachte om een eventuele cassatieprocedure in vrijheid af te wachten.
