Begin 2023 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS of de Afdeling) drie uitspraken gewezen waarin zij deels terugkomt op haar eerdere jurisprudentie inzake het bestuursrechtelijke overtredersbegrip, meer specifiek op de invulling die zij in eerdere jurisprudentie heeft gegeven aan het leerstuk functioneel daderschap. De invulling die de Afdeling daar oorspronkelijk aan gaf, werd al lange tijd stevig bekritiseerd in de bestuursrechtelijke literatuur. Volgens de Afdeling moest onder de ‘overtreder’, naast de fysiek pleger, eenieder worden verstaan aan wie de gedraging kon worden toegerekend. Die door de Afdeling gegeven invulling zou volgens de literatuur te breed en te onbestemd zijn en bovendien afwijken van de invulling die daaraan in het strafrecht wordt gegeven. Zo oordeelde de Afdeling in haar bluswaterjurisprudentie bijvoorbeeld steevast dat de onderneming op wier terrein bluswerkzaamheden werden verricht na een aldaar ontstane brand als overtreder kon worden aangemerkt indien dat vervuilde bluswater in het oppervlaktewater terechtkwam. Volgens vaste jurisprudentie konden de schoonmaakkosten daarvan op de onderneming, als zijnde ‘functioneel overtreder’ van de vervuiling, worden verhaald. Op welke gronden die toerekening passend werd geacht, werd niet inzichtelijk gemaakt. Dat schuurde vanuit legaliteitsoogpunt, maar verbaasde evenzeer omdat toerekening hier strafrechtelijk gezien verre van vanzelfsprekend was. Hoe de onderneming zeggenschap kon uitoefenen over het gedrag van een geheel zelfstandige en nota bene publieke entiteit als de brandweer bleef gissen.

In het bestuursrechtelijke handhavingsrecht kennen wij formeel geen bewijsrecht, maar het is er in de praktijk wel. Een belangrijk onderdeel van dit bewijsrecht zijn de twee verschillende bewijsmaatstaven. Ten eerste de bewijsmaatstaf bij bestraffende sancties. Deze maatstaf houdt in dat de overheid de overtreding moet bewijzen. Dat wil zeggen, het moet buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat er een overtreding is. Dat betekent dat ‘[i]ngeval van twijfel’ aan de betrokkene ‘het voordeel van de twijfel [dient] te worden gegund’. Ten tweede de bewijsmaatstaf bij herstellende sancties. Die maatstaf houdt in dat de overheid een feit ‘aannemelijk’ moet maken. Wat deze tweede maatstaf inhoudt, is wat onduidelijk. In deze notenkraker sta ik stil bij een ogenschijnlijk weinig interessante uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant4 die wel treffend het verschil tussen de bewijsmaatstaven illustreert en een haakje geeft om eens langer stil te staan bij wat wij nu onder ‘aannemelijk maken’ moeten verstaan.