In het bestuursrechtelijke handhavingsrecht kennen we formeel geen bewijsrecht, maar het is er in de praktijk wel. Een belangrijk onderdeel van dit bewijsrecht zijn de twee verschillende bewijsmaatstaven. Ten eerste de bewijsmaatstaf bij bestraffende sancties. Deze maatstaf houdt in dat de overheid de overtreding moet bewijzen. Dat wil zeggen, het moet buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat er een overtreding is. Dat betekent dat ‘[i]ngeval van twijfel’ aan de betrokkene ‘het voordeel van de twijfel [dient] te worden gegund’. Ten tweede de bewijsmaatstaf bij herstellende sancties. Die maatstaf houdt in dat de overheid een feit ‘aannemelijk’ moet maken. Wat deze tweede maatstaf inhoudt, is wat onduidelijk.

In twee uitspraken van 31 mei 2023 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak besloten om het strafrechtelijke leerstuk van het functioneel daderschap in het bestuursrecht te importeren. De Afdeling houdt ‘toerekening’ in naam in ere, maar voortaan heeft te gelden dat als de beoogd overtreder zelf niet fysiek heeft gehandeld, hij de overtreding pas toegerekend kan krijgen als voldaan wordt aan de criteria van de Hoge Raad voor functioneel daderschap. Dat leek in eerste instantie een aardverschuiving in het handhavingsrecht, maar op basis van de eerste uitspraken van de Afdeling onder de nieuwe lijn kan worden betwijfeld of deze tot echt andere uitkomsten gaat leiden. Op de keper beschouwd is de wijziging in de rechtspraak precies wat de Afdeling ook al zei dat het is: een nuancering, geen aardverschuiving.