Kosten in verband met criminele activiteiten zijn niet-aftrekbaar, ook niet voor zover zij in aanmerking zijn genomen bij de bepaling van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel

Hoge Raad 19 april 2013, LJN BW7156

Essentie

Kosten in verband met criminele activiteiten (in casu productiekosten van xtc-pillen) zijn niet-aftrekbaar, ook niet voor zover zij in aanmerking zijn genomen bij de bepaling van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel.

Feiten

Belanghebbende is bij vonnis van de Rechtbank Maastricht van 23 december 2004 veroordeeld voor het in de periode van 1 oktober 2001 t/m 25 mei 2004 leiding geven aan een criminele organisatie op het gebied van de handel in harddrugs. In vervolg op die veroordeling is belanghebbende bij arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 mei 2007 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 327.130,25 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij de vaststelling van dit bedrag is het Hof uitgegaan van het in het kader van het jegens belanghebbende ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek opgestelde ontnemingsrapport, waarin aan de hand van een kasopstelling is geconcludeerd dat belanghebbende in de periode van 1 januari 2001 tot 25 mei 2004 meer contante inkomsten heeft genoten dan de traceerbare legale inkomsten.

De Inspecteur heeft op grond van artikel 3.14, lid 1, letter d, van de Wet inkomstenbelasting 2001 de belastbare inkomens uit werk en woning verhoogd met een bedrag aan productiekosten van xtc-pillen als zijnde kosten die verband houden met het misdrijf waarvoor belanghebbende strafrechtelijk is veroordeeld.

Hofuitspraak

Uit de stukken van het geding leidt het Hof af en ter zitting heeft de Inspecteur dit gevolgd, dat op de productie van de xtc-pillen een nettowinst werd gerealiseerd van 300% van de kostprijs. Het wederrechtelijk verkregen voordeel, zijnde de netto-winst, is bij uitspraak van de strafkamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 3 mei 2007, nr. 20-010604-05 OWV, onherroepelijk vastgesteld op een bedrag van € 327.130,25. Uitgaande van dit bedrag als netto-winst beloopt de kostprijs van de xtc-pillen een derde deel van € 327.130,25, ofwel (afgerond) € 109.000. Ter zitting is de Inspecteur hiermee akkoord gegaan.

Belanghebbende wordt aldus aangeslagen voor een bedrag van € 436.130.25 (327.130,25 + 109.000). Het bedrag waarvoor Belanghebbende is veroordeeld tot betaling ter ontneming van wederrechtelijk voordeel, mag ten laste van zijn belastbare inkomen worden genomen. Kosten die verband houden met misdrijven ter zake waarvan een belastingplichtige onherroepelijk veroordeeld is, mogen echter niet in mindering worden gebracht op het belastbaar inkomen. Belanghebbende wordt derhalve aangeslagen voor een bedrag van € 109.000 (bij een netto-opbrengst van nihil).

Het Hof heeft geoordeeld dat de productiekosten op grond van artikel 3.14, lid 1, letter d, van de Wet niet aftrekbaar zijn en heeft het bedrag van die kosten vastgesteld op € 33.000 voor elk van de jaren 2001, 2002 en 2003 en op € 10.000 voor het jaar 2004

Tevens acht het Hof de vergrijpboete van 50%, verschuldigd ter zake van de toerekening als niet-aftrekbare kosten als bedoeld in artikel 3.14, lid 1, onderdeel d van de Wet, in een situatie als de onderhavige, gelet op de ernst van de gedraging, de hoogte van het te belasten bedrag en de behandelduur, passend en geboden.

Dubbele heffing bij wederechtelijk ontnomen voordeel

De eerste mogelijke dubbele heffing betreft de samenloop tussen enerzijds de belastingheffing over het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, en anderzijds de terugbetaling aan de Staat van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van de zogenoemde 'pluk-ze' wetgeving. De wetgever heeft deze dubbele heffing niet gewild. Daartoe heeft de wetgever in artikel 8a, lid 3, aanhef en onder a Wet IB 1964 (voor het jaar 2001: artikel 3.14, lid 3, aanhef en onder a van de Wet) bepaald dat tot de in artikel 8a, lid 1, onderdeel d Wet IB 1964 (thans: artikel 3.14, lid 1, aanhef en onderdeel d van de Wet) bedoelde, niet - aftrekbare kosten en lasten niet wordt gerekend de voldoening aan de Staat van een geldbedrag of overdracht van in beslag genomen voorwerpen, ter gehele of gedeeltelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen.

De tweede mogelijke dubbele heffing betreft de omstandigheid dat artikel 8a, lid 1, onderdeel d Wet IB 1964 (thans: artikel 3.14, lid 1, onderdeel d van de Wet) er toe kan leiden dat enerzijds het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de belastingheffing wordt betrokken, terwijl anderzijds de met de verboden handeling verband houdende kosten en lasten fiscaal niet in aftrek kunnen worden gebracht. De wetgever heeft deze inbreuk op de neutraliteit van het belastingrecht uitdrukkelijk aanvaard, zulks omwille van de handhaving van de rechtsorde.

Middel in cassatie

Ingeval het door belanghebbende genoten voordeel uit criminele activiteiten volledig is ontnomen, per saldo een resultaat uit die criminele activiteiten is genoten van nihil en in de aangiften geen kosten en lasten ter zake van deze activiteiten in aanmerking zijn genomen, dient geen fiscale bijtelling van kosten en lasten die verband houden met de criminele activiteiten plaats te vinden.

Hoge Raad

Het middel faalt. De door het middel voorgestane opvatting verdraagt zich niet met de tekst van artikel 3.14, lid 1, letter d, van de Wet. Bovendien valt uit de wetsgeschiedenis zoals aangehaald in onderdeel 4.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal evenmin af te leiden dat de wetgever ondanks de door hem onderkende samenloop van belastingheffing over wederrechtelijk verkregen voordelen en de strafrechtelijke ontneming daarvan, een dergelijke ingrijpende beperking van de reikwijdte van genoemd artikel voor ogen heeft gestaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Stafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs is ook fiscaal ontoelaatbaar

Mag de Belastingdienst voor het opleggen van de aanslag profiteren van het feit dat de grondrechten van een belastingplichtige door een ander overheidsorgaan zijn geschonden? Deze afweging staat centraal in de uitspraak van Rechtbank Haarlem van 11 februari 2013 (nr. 12/01546).

Aan belanghebbende zijn navorderingsaanslagen IB/PVV en bijdrage Zvw over het jaar 2009 opgelegd op basis van bewijsmiddelen die strafrechtelijk onrechtmatig zijn verkregen. Het feit dat de inspecteur de informatie toch heeft opgevraagd, ondanks dat hij wist dat sprake was van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs, en deze heeft gebruikt voor het opleggen van onderhavige navorderingsaanslagen, druist zodanig in tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. De gegevens die zijn verkregen uit het vervolgonderzoek zijn volgens de rechtbank fiscaal ook ontoelaatbaar. Ook correcties op basis van verklaringen van belanghebbende aan de politie moeten komen te vervallen. Het bewijs hiervoor is ook fiscaal ontoelaatbaar.

Lees verder:

• Stafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs is ook fiscaal ontoelaatbaar, Caljé (NTFR2013-761)

Verlaagde boete bij omkering bewijslast?

Gerechtshof 's-Gravenhage 18 januari 2013, LJN BZ6189

Samenvatting

Het enkele feit dat de naheffingsaanslag op grond van omkering van de bewijslast is opgelegd houdt niet in dat de boete niet op een juiste grondslag is vastgesteld, temeer nu vaststaat dat de navorderingsaanslag niet lager zou zijn uitgevallen dan zonder omkering van de bewijslast. 

Feiten

Belanghebbende heeft sinds 2006 een incassobureau en houdt zich ook bezig met artiestenbegeleiding. Belanghebbende heeft met regelmaat bedragen op zijn bankrekeningen gestort gekregen.

Belanghebbende heeft aangiften voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen en voor de omzetbelasting ingediend, vrijwel steeds met nihilbedragen. Belanghebbende heeft verklaard dat hij als zelfstandige geen winst uit onderneming heeft genoten en dat de bankstortingen betalingen zijn voor rente en aflossing op leningen die hij eerder aan diverse personen heeft verstrekt

Geschil

Partijen houdt het antwoord op de vraag verdeeld of de boete (en de navorderingsaanslag) terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

Rechtbank

Belanghebbende heeft aangevoerd dat hij in 2007 geen winst heeft gemaakt en dat de bankstortingen geen omzet zijn, maar betalingen van rente en aflossing door personen aan wie belanghebbende geld had geleend. Tot de gedingstukken behoren kopieën van verklaringen van vier personen die verklaren dat zij in 2000 en 2003 in totaal € 280.000 van belanghebbende hebben geleend. Naar het oordeel van de rechtbank had belanghebbende alleen met een daarvoor toereikende administratie aannemelijk kunnen maken dat hij met zijn incassobureau geen winst maakte. Met genoemde verklaringen en wat belanghebbende daarover verder heeft aangevoerd heeft belanghebbende niet bewezen dat de gestorte bedragen mogelijk geheel of gedeeltelijk afkomstig zijn van geldnemers van belanghebbende. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat:

• de verklaringen niet zijn gedateerd en ondertekend;
• dat uit de rekeningafschriften niet valt op te maken van wie de gestorte bedragen afkomstig zijn
• er geen leningsovereenkomsten en aflossingsschema’s zijn overgelegd; en
• belanghebbende tijdens de bezwaarfase op vragen van de Inspecteur niet kon aangeven hoeveel hij van welke personen nog te vorderen had.

Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende zijn stellingen niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan dat hij de juistheid daarvan heeft doen blijken. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee ook niet gebleken dat en in hoeverre de navorderingsaanslag onjuist is.

Aangaande de vraag of de navorderingsaanslag is gebaseerd op een redelijke schatting overweegt de rechtbank dat de Inspecteur bij het bepalen van het belastbare inkomen uit werk en woning geheel is uitgegaan van wat op de (…) bankafschriften van belanghebbende is vermeld.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Inspecteur hiermee alleszins redelijke uitgangspunten gehanteerd en is de navorderingsaanslag in zoverre op een redelijke schatting gebaseerd. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat er aanleiding is de winst op een lager bedrag vast te stellen. Aan belanghebbende is voor het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Deze naheffingsaanslag is voorwerp van het geschil in de zaak AWB 11/4480.

In de loop van dat geding is de naheffingsaanslag ambtshalve verminderd tot € 27.788, waarvan € 6.268, oftewel 19/119 x € 39.261 (…), betrekking heeft op het jaar 2007. De winst waarop de onderhavige navorderingsaanslag is gebaseerd is dus kennelijk de winst inclusief omzetbelasting en dient daarom met het bedrag van omzetbelasting te worden verminderd. De navorderingsaanslag dient dus te worden verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 32.993 (€ 39.261 -/- € 6.268).

Aangaande de vergrijpboete overweegt de rechtbank dat de Inspecteur moet bewijzen dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven. De Inspecteur heeft daarvoor aangevoerd dat uit de bankafschriften blijkt dat belanghebbende omzet heeft verzwegen en het verzwegen bedrag ten opzichte van het inkomen van € 1.859 dat belanghebbende heeft aangegeven zowel absoluut als relatief zo hoog is, dat belanghebbende zich ervan bewust moet zijn geweest dat hij een onjuiste aangifte deed. Naar het oordeel van de rechtbank is de Inspecteur daarmee in zijn bewijs geslaagd.

De rechtbank merkt daarbij nog op dat belanghebbende bij zijn aangifte kennelijk in het geheel geen melding maakte van het bestaan van zijn onderneming en evenmin van vermogen in de vorm van leningen die hij aan derden zou hebben verstrekt. Daardoor moet het belanghebbende toch duidelijk zijn geweest dat de aangifte op zijn minst zeer onvolledig was en heeft hij, door toch op deze manier aangifte te doen, willens en wetens de aanmerkelijk kans aanvaard dat een te lage aanslag zou worden opgelegd.

In het feit dat de navorderingsaanslag is vastgesteld met toepassing van omkering van de bewijslast ziet de rechtbank geen aanleiding tot matiging van de boete, omdat het, gelet op wat is overwogen, niet aannemelijk is dat navorderingsaanslag zonder omkering van de bewijslast op een substantieel lager bedrag zou zijn vastgesteld. De rechtbank acht de boete daarom passend en geboden. Wel dient de boete te worden verminderd conform de getrokken conclusie dat de navorderingsaanslag moet worden verminderd.

Hof

Met overneming van de overwegingen van de rechtbank komt het Hof, mede gelet op het feit dat belanghebbende de wettelijke administratieplicht bewust niet heeft nageleefd en in het licht van het proportionaliteitsbeginsel, niet alleen tot de conclusie dat de boete terecht is opgelegd maar ook dat de boete van vijftig percent passend is, gelet op de aard van het vergrijp, en ook is geboden uit een oogpunt van normhandhaving. Onweersproken heeft de Inspecteur gesteld dat de navorderingsaanslag niet lager zou zijn uitgevallen dan zonder omkering van de bewijslast. Dat is ook aannemelijk te achten, omdat in feite geen sprake is van een schatting, doch van concrete gegevens, te weten de bedragen op de bankrekeningen. Voor een vermindering van de boete ziet het Hof geen reden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zet Europa art. 67q AWR (het ne-bis-in-idembeginsel in het fiscale boeterecht) buiten spel?

Overeenkomstig het strafrecht geldt in het fiscale boeterecht het ne-bis-in-idembeginsel. Echter, door de invoering van art. 67q AWR wordt een inbreuk op dit beginsel gemaakt. Een onbeantwoorde rechtsvraag hierbij is of deze inbreuk in strijd is met een ieder verbindende verdragsbepaling. In dit artikel tracht de auteur, Jordy Baron (Punt & Van de Weerdt Belastingadviseurs Den Haag), antwoord op deze vraag te geven.

Lees verder:

• Weekblad voor Fiscaal Recht 2013/398

Inlener aansprakelijk ondanks verklaring betalingsgedrag

Gerechtshof Amsterdam 4 maart 2013, LJN BZ5141

Procesgang

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder als feit 1 en 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht en met een proeftijd van 2 jaren en tot een geldboete van € 20.000,00 subsidiair 235 dagen hechtenis.

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 30 mei 2007, de verdachte vrijgesproken van het als feit 1 en 2, primair ten laste gelegde, het als feit 2, subsidiair ten laste gelegde bewezen verklaard en geen straf of maatregel opgelegd.

De verdachte en het openbaar ministerie hebben tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 juli 2010 het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de ten aanzien van het als feit 2, subsidiair ten laste gelegde gegeven beslissingen en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen teneinde deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Feiten

De verdachte heeft zich - als feitelijk leidinggevende - schuldig gemaakt aan het doen van onjuiste belastingaangifte. De B.V. heeft in oktober 1998 optierechten verleend aan haar werknemers en bestuurders maar deze niet bij de aangifte loonbelasting en premie volksverzekeringen van die maand betrokken. In zoverre is sprake van een onjuiste aangifte. Er is immers aangifte gedaan voor een te laag bedrag.

Voorts staat vast dat de bedoelde optierechten alsnog zijn verwerkt in de aangifte loonbelasting over het tijdvak december 1998, twee maanden te laat.

Beroep op inkeerregeling

De verdachte heeft erkend dat over het tijdvak oktober 1998 een onjuiste aangifte is gedaan, maar daarbij een beroep gedaan op de ‘inkeerbepaling’ van artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, als gevolg waarvan aan het openbaar ministerie geen recht op strafvervolging meer zou toekomen.

Het hof overweegt dat voor een geslaagd beroep op de inkeerbepaling is vereist dat alsnog een juiste aangifte wordt gedaan, dan wel, alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen worden verstrekt. Daarnaast dient zulks op een zodanige wijze te geschieden dat het voor de belastingdienst redelijkerwijs duidelijk is dat de eerdere onjuiste aangifte of verstrekte informatie daarmee wordt gerectificeerd. Met andere woorden, het alsnog voldoen aan de fiscale verplichtingen moet ook als zodanig kenbaar worden gemaakt aan de fiscus (vgl. HR 22 mei 2001, NJ 2001/699).

Het hof stelt voorop dat door de B.V. over het tijdvak december 1998 eveneens een onjuiste aangifte loonbelasting is gedaan. De in het geding zijnde optierechten zijn immers toegekend in oktober en niet in december. In december is dus aangifte gedaan voor een te hoog bedrag, zodat over het tijdvak december (in zoverre) eveneens een onjuiste aangifte is gedaan. De aangifte over december 1998 kan aldus, anders dan de verdachte heeft gesteld, niet worden aangemerkt als een suppletieaangifte over het tijdvak oktober maar slechts als een (onjuiste, want te hoge) aangifte over het tijdvak december 1998.

Evenmin zijn bij de aangifte over het tijdvak december 1998 alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt. Ter terechtzitting in hoger beroep op 18 februari 2013 heeft de medeverdachte bevestigd dat bij de aangifte over december 1998 geen nadere inlichtingen zijn verstrekt en over deze aangifte ook geen overleg heeft plaatsgevonden met de belastingdienst. Voor zover de aangifte over december 1998 was bedoeld ter correctie van de onjuiste aangifte in oktober 1998, is die intentie niet duidelijk kenbaar gemaakt aan de belastingdienst.

Nu niet alsnog de juiste aangifte over oktober 1998 is gedaan en evenmin alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen zijn verstrekt, faalt het beroep op de inkeerbepaling.

Het hof voegt hier aan toe dat verdachte door geen verbeterde aangifte in te dienen voor oktober 1998 en de inspecteur daarover niet nader te informeren, aan de belastingdienst controlemogelijkheden heeft onthouden, terwijl uitoefening van controle door de belastingdienst - gelet op de aan verandering onderhevige fiscale regelgeving ten aanzien van optieverlening destijds - in de rede zou hebben gelegen.

Het had op de weg van de verdachte en de medeverdachte gelegen om de belastingdienst actief en in voldoende mate te informeren over de onjuiste aangifte over het tijdvak oktober 1998 en de aard en omvang van de aan te brengen correctie, door middel van een suppletieaangifte over oktober 1998, een bezwaar tegen de gedane aangifte, een verzoek om naheffing, of anderszins.

Het hof concludeert tot verwerping van het verweer en acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.  

Strafoplegging

Het hof overweegt dat het bewezen verklaarde feit in 1998, derhalve bijna 15 jaren geleden, heeft plaatsgevonden. Bovendien is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 van het EVRM ruimschoots overschreden, niet alleen bij de behandeling van het beroep in cassatie door de Hoge Raad maar ook na terugwijzing van de zaak naar het hof. Gelet op deze omstandigheden, en in aanmerking genomen dat zich geen incidenten meer hebben voorgedaan, is het hof van oordeel dat het belang van normmarkering door verdachtes strafvervolging en berechting in toereikende mate is gediend.

Het hof bepaalt dan ook dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Inlener aansprakelijk ondanks verklaring betalingsgedrag

Hoge Raad 22 maart 2013, LJN BZ5048

Feiten

Belanghebbende heeft in de jaren 1999 en 2000 personeel ingeleend van onder meer A Limited en dat personeel doorgeleend aan andere bedrijven. A heeft in dat kader door de Ontvanger opgestelde schriftelijke verklaringen in de zin van artikel 34, paragraaf 4, lid 2, in samenhang met artikel 35, paragraaf 15, lid 5, van de Leidraad Invordering 1990 overgelegd. Deze 'verklaringen van betalingsgedrag loonbelasting/premie volksverzekeringen' dateren van 3 december 1998, 16 april 1999, 6 augustus 1999, 10 november 1999 en van 28 maart 2000.

In tripartiet overleg tussen het Bestuur van 's Rijksbelastingen, de FIOD en het Openbaar Ministerie is op 7 december 1998 besloten tot een strafrechtelijk onderzoek tegen A.

Voorts zijn door de belastingdienst bij A twee boekenonderzoeken ingesteld naar de afdracht van loonbelasting en de voldoening van omzetbelasting. Daarbij is geconstateerd dat de in de jaren 1998 tot en met 2000 gevoerde administraties voor de heffing van loonbelasting en voor de heffing van omzetbelasting ernstige gebreken vertoonden.

Op grond van de uitkomsten van die boekenonderzoeken heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat A ten onrechte geen loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft ingehouden of afgedragen in verband met het verrichten van werkzaamheden door werknemers van A. Daarop zijn op 25 juli 2002 aan A naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Daarbij heeft de Inspecteur op de gedane loonbetalingen een zogenoemde brutering als bedoeld in artikel 31 van de Wet op de loonbelasting 1964 toegepast, en de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen berekend met toepassing van het zogeheten anoniementarief van artikel 26b van de Wet LB 1964.

A is op 9 januari 2003 failliet verklaard. De naheffingsaanslagen zijn niet door A of de curator voldaan.

De belastingdienst heeft bij belanghebbende een onderzoek ingesteld met het oog op een eventuele inleners- en/of ketenaansprakelijkstelling. Naar aanleiding van de uitkomsten van dat onderzoek heeft de Ontvanger bij de onderhavige beschikking belanghebbende voor de naheffingsaanslagen (ten dele) aansprakelijk gesteld.

Het Hof heeft geoordeeld dat de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk mocht stellen voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen die door A was verschuldigd ter zake van de door A aan belanghebbende uitgeleende werknemers. Aan dat oordeel doet volgens het Hof niet af de omstandigheid dat belanghebbende een (zij het onvolledige) schaduwadministratie heeft gevoerd.

Middel I 

Middel I betoogt dat het Hof heeft nagelaten te oordelen over de door belanghebbende in het incidenteel hoger beroep aangevoerde stelling dat haar aansprakelijkheid op grond van artikel 34, paragraaf 5, lid 2, van de Leidraad 1990 alsmede op grond van onderdeel 34, paragraaf 8, lid 2, van de Leidraad Invordering 2008 diende te worden gematigd. Dit vanwege de omstandigheid dat belanghebbende over een schaduwloonadministratie met betrekking tot de ingeleende werknemers beschikte.

In dit verband voert het middel aan dat de vaststelling van het Hof dat de schaduwadministratie van belanghebbende onvolledig is, onbegrijpelijk is. Echter, ook in geval van een onvolledige schaduwloonadministratie moet volgens het middel op grond van vorenvermelde leidraden, gedeeltelijke matiging van de aansprakelijkheid plaatsvinden door alsdan de (schaduw)administratie per ingeleende werknemer op matiging te beoordelen.

HR: Hoewel het Hof dat in zijn uitspraak niet met zoveel woorden heeft vermeld, ligt in die uitspraak wel besloten dat het Hof de beoordeling in verband met een mogelijke matiging van de aansprakelijkheid heeft gemaakt die wordt beoogd door de hiervoor vermelde leidraden. Met zijn - in cassatie niet bestreden - oordeel dat belanghebbende tegenover het gemotiveerde verweer van de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat met betrekking tot één of meer werknemers het anoniementarief ten onrechte is toegepast heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten aanzien van enige door haar ingeleende werknemer de aansprakelijkheid moet worden gematigd.

Het middel faalt.

Middel II

Middel II betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aansprakelijkstelling op de voet van artikel 34, lid 1, van de Wet mede mogelijk is voor loonbelasting die is berekend met toepassing van een brutering van uitbetaalde bedragen aan loon.

De tekst noch de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 34 van de Wet biedt steun voor de opvatting dat de in het eerste lid van dat artikel bedoelde loonbelasting niet omvat de loonbelasting die de uitlener verschuldigd wordt als gevolg van toepassing van artikel 31 van de Wet LB 1964.

Het middel faalt.

Middel III

Het Hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden, ook niet vanwege het besluit van het tripartiete overleg een strafrechtelijk onderzoek tegen A in te stellen, dat ten tijde van het door de Ontvanger afgeven van de 'verklaringen van betalingsgedrag loonbelasting/premie volksverzekeringen' de Inspecteur van plan was aan A naheffingsaanslagen op te leggen. Naar het oordeel van het Hof kan daarom ook niet worden gezegd dat de Ontvanger in strijd met het bepaalde in artikel 35, paragraaf 15, lid 8, van de Leidraad 1990 heeft gehandeld.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Ontvanger evenmin in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door de desbetreffende verklaringen te blijven afgeven, ook al wist hij dat ernstig rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat A onjuiste belastingaangiften deed.

Middel III, dat zich richt tegen de hiervoor omschreven oordelen, faalt. In het licht van hetgeen de Hoge Raad in zijn arresten van 19 december 2008 (LJN BC2496; BNB 2009/75) en 19 december 2008 (LJN BC2566; BNB 2009/76), heeft overwogen omtrent het afwegingskader van de Ontvanger voor de afgifte van verklaringen inzake het betalingsgedrag, geven de hiervoor omschreven oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Deze oordelen kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onvoldoende gemotiveerd.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

Artikel 6 EVRM ziet alleen op (bewijs)materiaal dat zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde. Geen schending nemo tenetur beginsel bij afgeven informatiebeschikking in de zin van artikel 52a AWR.

Rechtbank Breda 2 januari 2013, LJN BZ5014

Feiten

Bij brief van 9 juni 2009 heeft de inspecteur aan belanghebbende verzocht informatie te verstrekken met betrekking tot zijn vermoedelijke betrokkenheid bij een Liechtensteinse Stiftung.

Belanghebbende heeft bij brief van 26 juni 2009 geantwoord dat hij slechts een beperkte herinnering heeft aan het als gerechtigde betrokken zijn bij een Liechtensteinse Stiftung. Hij heeft in het verleden wel te maken gehad met een stichting in Liechtenstein, maar hij weet niet hoe hij zijn juridische betrokkenheid zou moeten duiden. Daarnaast beschikt hij niet over enig van door de inspecteur opgevraagde documenten.

Naar aanleiding van de reactie van belanghebbende heeft de inspecteur met dagtekening 7 juli 2009 een vragenbrief gestuurd met het verzoek aan belanghebbende om binnen vier weken op grond van artikel 47 AWR op straffe van omkering van de bewijslast informatie te verstrekken over betrokkenheid bij een Liechtensteinse Stiftung en stukken toe te sturen, waaronder de akte, statuten, jaarlijkse overzichten van bezittingen en schulden, stortingen en onttrekkingen. Voorts heeft de inspecteur gevraagd of belanghebbende ooit aangifte heeft gedaan van enig inkomen ten aanzien van enig ander (buitenlands) doelvermogen.

Bij brief van 14 juli 2009 voert belanghebbende aan dat hij in het geheel niets meer weet omtrent zijn betrokkenheid bij een Liechtensteinse Stiftung en derhalve ook niet over de verzochte stukken beschikt.

Met dagtekening 20 juli 2009 heeft de inspecteur nogmaals een vragenbrief naar belanghebbende gestuurd, maar nu met het verzoek om de onverklaarbare vermogenstoename in de aangiften Inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 1999, 2000 en 2002 van € 1.094.372, € 535.527 en € 446.245 nader toe te lichten. Tevens merkt de inspecteur op dat zijn eerdere verzoek om informatie blijft staan.

Belanghebbende antwoordt bij brief van 14 augustus 2009 dat de vermogenstoenamen in de aangiften IB/PVV over de jaren 1999 en 2000 voortvloeien uit de koerswinsten die hij heeft gemaakt op zijn beleggingsportefeuilles die hij aanhield bij diverse banken en welke in de aangiften IB/PVV stonden vermeld. Ter onderbouwing hiervan heeft belanghebbende de eindejaarsoverzichten van de ABN AMRO Bank over de 1998, 1999 en 2000 overgelegd. Over het jaar 2002 heeft er volgens belanghebbende geen toename van zijn banksaldi en van de waarde van de effecten plaatsgevonden.

Bij schrijven van 19 augustus 2009 antwoordt de inspecteur dat de toegestuurde bankoverzichten alleen het eindsaldo van de beleggingsportefeuilles weergeven, zodat hieruit niet geconcludeerd kan worden dat het eindsaldo alleen bestaat uit beleggingsresultaten of bijvoorbeeld uit stortingen of onttrekkingen. Voorts verzoekt de inspecteur om verklaring van de herkomst van stortingen bij Merill Lynch van fl. 297.408 in 1999, en van fl. 939.848, in 2000. Daarnaast wijst hij op een onverklaarbare vermogenstoename in 2001 en op schenkingen in 1999 van in totaal € 171.302. De inspecteur verzoekt belanghebbende de herkomst van deze bedragen te verklaren en hij verzoekt nogmaals om informatie met betrekking tot de Liechtensteinse Stiftung.

Nadat belanghebbende ook na de civiele procedure niet de verzochte informatie heeft overgelegd, heeft de inspecteur vastgesteld dat belanghebbende niet aan zijn informatieverplichting in de van artikel 47 en 49 AWR heeft voldaan en heeft hij op 23 augustus 2011 een informatiebeschikking in de zin van artikel 52a AWR voor de navorderingsaanslagen IB/PVV en VB over de jaren 1998 tot en met 2005 afgegeven.

Geschil

Is het nemo tenetur beginsel in de zin van artikel 6 EVRM geschonden?

Oordeel rechtbank 

De stelling van belanghebbende dat het overleggen van de verzochte informatie in strijd is met het nemo tenetur beginsel in de zin van artikel 6 EVRM, aangezien uit het recente arrest van het EHRM van 5 april 2012 (Chambaz), aldus belanghebbende, volgt dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie ook ziet op bewijsmateriaal waarvan het bestaan onafhankelijk is van de wil van betrokkene, wordt door de rechtbank verworpen.

De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de Hoge Raad in overweging 4.8.3. van haar gewezen arrest van 16 november 2012 (LJN BY3272) ook na het arrest Chambaz heeft geoordeeld dat het verbod van gedwongen zelfincriminatie in de zin van artikel 6 EVRM alleen ziet op (bewijs)materiaal dat zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde.

Nu de door de inspecteur gevraagde informatie niet ziet op dergelijk bewijsmateriaal is in casu het opvragen van de informatie niet in strijd met artikel 6 EVRM (vgl. HR 21 maart 2008, LJN BA8179, BNB/159, overweging 3.3.2.).

Beoordeling van mogelijke schending van de criteria van het arrest Chambaz kan bovendien eerst aan de orde komen bij de beantwoording van de vraag of en zo ja, de inspecteur mede op basis van door belanghebbende ten behoeve van een (navorderings)aanslag aangeleverd (bewijs)materiaal, dit (bewijs)materiaal al dan niet (deels) terecht gebruikt als grondslag voor het opleggen van een boete.

Lees hier de volledige uitspraak.

Strafrechtelijk onrechtmatig verkregen. Het opvragen van informtie druist incasu zozeer in tegen datgene wat van een behoorlijk handelend overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Rechtbank Haarlem 11 februari 2013, LJN BZ3282

Essentie

De rechtbank is van oordeel dat het opvragen van informatie door de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam (verweerder), terwijl hij wist dat het ging om strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs en het vervolgens – nadat genoemde onrechtmatigheid onherroepelijk is komen vast te staan – gebruiken ter onderbouwing van de navorderingsaanslagen, dermate indruist tegen datgene wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Uitsluiting van bewijs in strafzaak

Op 22 april 2010 komt een onbekend gebleven persoon het politiebureau binnen en meldt zich bij de balie. Hij verklaart: ‘Ik weet dat op het adres nu henneptoppen worden geknipt. Ik weet zeker dat het knippen vandaag gebeurt en dat er dus een hennepplantage in genoemde woning is. Vraagt u mij niet hoe ik dit weet, want ik wil anoniem blijven’. De verbalisant bespreekt deze melding met de hulpofficier van Justitie. De HOvJ geeft een machtiging tot het binnentreden van genoemde woning af, met als grond art. 9, lid 1 onder b, van de Opiumwet. Vijf politieagenten rijden naar genoemde woning. De woning wordt betreden gebruikmakend van de afgegeven machtiging.

De rechtbank is van oordeel dat er geen redelijk vermoeden bestond dat op het adres overtreding van de Opiumwet plaatsvond. De rechtbank betrekt bij dit oordeel dat in het onderhavige geval de informatie uit de anonieme tip beperkt bleef tot de mededeling dat op het adres een hennepplantage aanwezig zou zijn en dat er vandaag henneptoppen zouden worden geknipt. De betrouwbaarheid van de melder is door de politie niet onderzocht. Niet blijkt dat deze melder na verstrekking van de informatie enige vraag is gesteld ter verificatie van de verkregen informatie. De politie heeft evenmin enig onderzoek gedaan naar de bewoner(s) van het adres. De persoon van de bewoner, verdachte, was niet in beeld toen de politie de woning met gebruikmaking van de machtiging betrad.

Door de onrechtmatige binnentreding in de woning heeft de politie het huisrecht van verdachte geschonden. De consequentie van deze onjuiste gang van zaken dient te zijn dat de in de woning aangetroffen goederen niet kunnen bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde.

Opgelegde navorderingsaanslag

Vaststaat dat de bewijsmiddelen waarop de onderhavige navorderingsaanslagen berusten strafrechtelijk onrechtmatig zijn verkregen aangezien er geen redelijk vermoeden bestond dat in de woning van eiser overtreding van de Opiumwet plaatsvond

In de eerste plaats is het gebruik van zodanige bewijsmiddelen in ieder geval niet ongeoorloofd, indien de bewijsmiddelen niet als jegens de belanghebbende op onrechtmatige wijze verkregen kunnen worden beschouwd.

Overigens heeft te gelden dat, ingeval gesproken kan worden van jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, dit voor de inspecteur geen beletsel behoeft te zijn om daarvan gebruik te maken. In een dergelijk geval zal met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden nader moeten worden beoordeeld of de inspecteur handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel, door ter vaststelling of ter ondersteuning van een belastingaanslag van dit strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddel gebruik te maken

Met betrekking tot bewijsmiddelen waarvan de inspecteur, ook indien de onrechtmatige handelingen van de vervolgende instanties niet hadden plaatsgevonden, zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen, kan in het algemeen van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet worden gesproken, zo de inspecteur van deze bewijsmiddelen gebruik maakt.

Blijkens de vaststaande feiten heeft op 7 september 2011 een brigadier van de politie, na overleg met de officier van justitie, naar verweerder gebeld met de mededeling dat bij eiser goederen en geld zijn aangetroffen terwijl het er op leek dat deze niet uit een legale bron van inkomen afkomstig waren. Aan verweerder is op dat moment tevens verteld dat eiser is vrijgesproken vanwege onrechtmatig binnentreden in de woning. Verweerder heeft vervolgens op 8 september 2011 een verzoek ex artikel 55 van de Awr ingediend bij de officier van justitie. Dit verzoek is per ommegaande voor akkoord getekend retour gezonden.

De rechtbank is van oordeel dat het opvragen van informatie door verweerder terwijl hij wist dat het ging om strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs en het vervolgens – nadat genoemde onrechtmatigheid onherroepelijk is komen vast te staan – gebruiken ter onderbouwing van de navorderingsaanslagen, dermate indruist tegen datgene wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Tevens heeft eiser verklaard, nadat hij was aangehouden, dat hij ongeveer € 1.100 à 1.200 netto per maand verdient met zijn werkzaamheden als sportmasseur. Op grond van deze verklaring is de winst uit onderneming gecorrigeerd naar een bedrag van € 14.400. In beroep ontkent eiser dergelijke bedragen als winst uit onderneming te hebben genoten. De verklaring van eiser afgelegd bij de politie na zijn aanhouding dient gelet op het voorgaande eveneens te worden aangemerkt als fiscaal ontoelaatbaar bewijs en deelt het lot van de besmette vruchten van het justitieel onderzoek. De correcties kunnen derhalve in zoverre evenmin worden onderbouwd door verweerder.

Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de grondslag aan de in de navorderingsaanslagen vastgestelde correcties ontvalt. De navorderingsaanslagen, de opgelegde boete en de beschikkingen heffingsrente dienen te worden vernietigd.

Lees hier de volledige uitspraak.