'Moet de bestuurder die niet slaagt in zijn reddingspogingen gestraft worden?'

In dit artikel staat de vraag centraal of de (feitelijk) bestuurder/commissaris die de onderneming of haar activiteiten tracht te redden bloot moet worden gesteld aan strafrechtelijke vervolging wegens bedrieglijke bankbreuk als faillissement volgt.

De huidige stand van jurisprudentie en literatuur roepen prangende vragen op. Temeer in combinatie met de roep om strafrechtelijke vervolging en het voorontwerp Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. Een normatieve uitleg van de delictsomschrijving in 341 onder a en 343 Sr. in samenhang met 2:9, 138, 248, 3:277 en 6:162 BW en 42 Fw e.v. blijkt noodzakelijk te zijn.

Lees verder:

• Moet de bestuurder die niet slaagt in zijn reddingspogingen gestraft worden? door Lucas J. van Eeghen in OSP 2014/4

Cel- en werkstraffen geëist voor faillissementsfraude

Tijdens de themazitting faillissementsfraude gisteren stonden vijf verdachten terecht en werden zowel cel- als werkstraffen geëist.

De eerste verdachte, een 32-jarige man uit Vleuten, zou niet geweten hebben dat hij een kasboek bij moest houden. Hij verklaarde op de zitting verkoper te zijn en geen administrateur. Een boekhouder kon hij zich niet veroorloven. De officier van justitie eiste tegen hem een werkstraf van 80 uur.

Eenzelfde straf hoorde een 33-jarige vrouw uit Soest tegen zich eisen. Zij had een kledingwinkel en haar man deed de administratie. Na hun scheiding had ze zoveel aan haar hoofd dat ze naliet de administratie te doen en eigenlijk zag ze daar ook geen kwaad in. Zodoende was er geen inzicht in de bedrijfsvoering op het moment dat de winkel failliet ging.

Anders is het met de 42-jarige bouwondernemer uit Vleuten, die vlak voor het faillissement voor grote bedragen bestellingen plaatste. Na het faillissement waren de goederen weg en niet betaald. De administratie ontbrak of was niet volledig. Bovendien had de man met vervalste documenten een lening afgesloten voor 10.000 euro. Zijn verklaring op de zitting bracht weinig duidelijkheid. De bestellingen waren achter zijn rug om door twee anderen gedaan. Deze twee, die het werk zouden binnenhalen, waren echter niet te traceren. Wat hiervan waar zij, de officier van justitie hield de man als enig bestuurder van de BV - "een lege BV, zonder vermogen, werk of voorraad"- verantwoordelijk en eiste vier maanden celstraf waarvan twee voorwaardelijk.

Tenslotte stonden er twee ondernemers van 47 en 56 jaar terecht. Hen werd samen bedrieglijke bankbreuk verweten. Voor het faillissement van hun bedrijf in Houten in april 2012 zouden zij het grootste deel van hun activa voor een laag bedrag hebben verkocht. Bovendien was er geen of geen volledig administratie aangeleverd aan de curator. Datzelfde gold ook ten aanzien van een ander bedrijf van de 47-jarige man, dat in januari 2013 failliet ging. Tegen deze verdachte eiste de officier zes maanden celstraf waarvan twee voorwaardelijk; tegen de 56-jarige man een celstraf van vier maanden waarvan twee voorwaardelijk. De rechtbank doet over twee weken uitspraak.

Bron: OM

Faillissementsfraude: Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leidinggeven aan / opdrachtgeven tot bedrieglijke bankbreuk

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2019

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

1. als feitelijk leidinggever aan het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement was verklaard plegen van eenvoudige bankbreuk (feit 1 subsidiair),
2. als feitelijk leidinggever aan het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement was verklaard plegen van bedrieglijke bankbreuk (niet verantwoorden van baten en onttrekken van enig goed aan de boedel: feit 2 primair),
3. oplichting (feit 3 primair) en
4. valsheid in geschrift (feit 4)

veroordeeld tot taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis, met aftrek van voorarrest alsmede tot een voor- waardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft de rechtbank beslist omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen.

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Standpunt OM en verdediging

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen aan de verdachte onder 1 primair, 2 primair, 3 primair en 4 ten laste is gelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Tevens heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij benadeelde zal worden toegewezen.

Door de verdediging is primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair, in ge- val van een bewezenverklaring, is bepleit om aan verdachte een lagere straf op te leggen. Ten aanzien van de benadeelde partij heeft de verdediging bepleit dat deze niet-ontvankelijk zal worden verklaard dan wel wordt afgewezen.

Beoordeling Hof

Deelvrijspraak feit 2 primair

Het hof is van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte het opzet heeft gehad om de tien mobiele telefoons en de laptop aan de failliete boedel te onttrekken en spreekt verdachte van dat onderdeel vrij. Verdachte heeft aangevoerd dat de mobiele telefoons in 2006 zijn aangeschaft en in bezit waren van personeelsleden en dat hij denkt dat deze ten tijde van het faillissement al kapot waren. Ten aanzien van de laptop heeft de verdachte aangevoerd dat deze bij een ander personeelslid in gebruik was, hij niet meer weet bij wie en hij niet eraan heeft gedacht de laptop ter beschikking te stellen aan de curator. Het hof acht deze verklaring niet onaannemelijk.

Tevens acht het hof niet bewezen dat verdachte de opbrengst uit de verkoop van de Ford Clipper, te weten € 150,-, opzettelijk aan de failliete boedel heeft onttrokken. Verdachte heeft dit geringe bedrag voor de auto ontvangen bij de inruil voor een vervangende auto voor een andere BV. Het hof acht het om die reden voorstelbaar dat verdachte, zoals hij heeft aangevoerd, er niet aan heeft gedacht deze – niet contant ontvangen - geringe opbrengst aan de curator op- en af te geven.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair, 2 primair, 3 primair en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

De verdediging heeft bepleit dat verdachte zal worden vrijgespro- ken. Daartoe heeft de verdediging ten aanzien van feit 1 aangevoerd dat verdachte geen opzet heeft gehad, ook niet in voorwaardelijke zin, op het verkorten van de rechten van de schuldeisers. Met betrekking tot het voeren van een ondeugdelijke administratie is aangevoerd dat het een en ander verdachte boven zijn hoofd is gegroeid en ten aanzien van het ter beschikking stellen van de administratie meende de verdachte dat de achterliggende (bewijs)stukken niet ter beschikking hoefde te worden gesteld aan de curator.

Ten aanzien van feit 2 is aangevoerd dat verdachte geen opzet had op het onttrekken van de goederen aan de boedel.

Met betrekking tot de feiten 3 en 4 heeft de verdediging betoogd dat het wel degelijk de intentie is geweest dat betrokkene werkzaamheden zou gaan verrichten en deze ook heeft verricht voor rechtspersoon. De arbeids- overeenkomst was derhalve niet valselijk opgemaakt. Nu betrokkene wel als werkneemster van rechtspersoon kon worden beschouwd, mocht zij ook aangemeld worden bij benadeelde en had zij recht op een maandelijkse uitkering.

Het hof overweegt als volgt.

Ten aanzien van feit 1

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en het voorhanden zijnde dossier is het volgende gebleken. Rechtspersoon is bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 11 juli 2007 in staat van faillissement verklaard. Verdachte was bestuurder van stichting. Deze Stichting was sinds 21 november 2006 enig aandeelhouder/bestuurder van rechtspersoon.

Ten aanzien van het niet te voorschijn brengen van alle bestaande administratie

De bestuurder van een failliete rechtspersoon dient op vordering van de curator alle dan bestaande administratie, inclusief de bewijsstukken daarbij, terstond en ongeschonden aan de curator te overhandigen.

De curator heeft verklaard dat hij enkele malen zowel schriftelijk als mondeling aan verdachte heeft verzocht alle aanwezige administratie te overhandigen. In het bijzonder de stukken die snel inzicht konden geven in de posten van de debiteuren en crediteuren ontbraken in de administratie. De curator heeft de door verdachte beschikbaar gestelde administratie meegegeven aan verbalisant van de politie Brabant Zuid-Oost. Blijkens een proces-verbaal van bevindingen heeft verbalisant op 28 augustus 2008 van de curator vier verhuisdozen met de administratie van rechtspersoon ontvangen. Op 3 september 2008 heeft verbalisant nog wat aanvullende administratieve bescheiden van de curator ontvangen.

Tijdens een later verhoor van verdachte op 29 oktober 2008 heeft verdachte verklaard dat er op het kantoor aan de adres te Tiel nog belangrijke administratie aanwezig zou zijn. Deze administratie bleek zich bij navraag te bevinden op het bedrijfsadres van de pandeigenaar, pandeigenaar te ’s-Hertogenbosch. Op 30 oktober 2008 is er een onderzoek ingesteld naar deze administratie. Uit onderzoek is gebleken dat de inhoud van de aan- getroffen ordners en mappen administratieve bescheiden bevatte welke betrekking hadden op rechtspersoon. Zo werden onder andere aangetroffen: huur-, lease-, en zakelijke contracten, belastingaanslagen, aanmaningen van de Belastingdienst, administratie met betrekking tot het UWV, een agenda over het jaar 2007, omzetgegevens, reserveringsadministratie en personeelsadministratie. Voorts werden op 13 november 2008 op aanwijzing van verdachte bij het bezoek aan het pand adres te Tiel nog zeven ordners met administratie van rechtspersoon aangetroffen. Deze ordners bevatte onder meer de dagstaten 2006 en de dagstaten 2007.

Gelet op het voorgaande is komen vast te staan dat verdachte ondanks de vordering van de curator om alle administratie aan hem af te geven, niet alle aanwezige administratie aan de curator ter beschikking heeft gesteld. De verklaring van verdachte dat hij niet wist dat de vordering van de curator zich uitstrekte tot deze stukken en dat hij niet wist dat de curator deze stukken nodig had, acht het hof hoogst onaannemelijk. Bij dit oordeel heeft het hof acht geslagen op de inhoud en aard van de niet aan de curator afgedragen administratie. Hiertoe behoorde belangrijke correspondentie van en met de Belastingdienst, terwijl de failliete BV grote belastingschulden had (waarover het hof hierna nog nader overweegt), en belangrijke bescheiden betreffende de omzet en het personeel. Het is een feit van algemene bekendheid dat deze bescheiden onderdeel uitmaken van de administratie, zodat het – bij gebrek aan contra-indicaties - niet anders kan dan dat verdachte opzettelijk een belangrijk deel van de administratie niet aan de curator ter beschikking heeft gesteld.

Artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht vereist dat de daarin opgenomen gedragingen moeten zijn verricht “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers”. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de bestuurder van de failliete BV, te weten stichting waarvan verdachte weer de bestuurder was, ten tijde van de gedraging het opzet moet hebben gehad op de benadeling van de schuldeisers. Voorwaardelijk opzet is in dat verband voldoende. Dit betekent dat voor het bewijs van dat opzet tenminste is vereist dat de gedraging van de bestuurder de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan en dat deze bestuurder ten tijde van de gedraging deze aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard (zie onder andere Hoge Raad 11 mei 2010, RvdW 2010, 652).

Gezien het feit dat het faillissement een aanzienlijke tekort bevat (volgens de curator in zijn in eerste aanleg ingediende voegingsformulier ten bedrage van 426.274,33 euro) en gezien de aard van de niet aan de curator afgedragen administratie, heeft het niet afdragen daarvan een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers veroorzaakt en kan het - bij gebreke aan contra-indicaties- niet anders dan dat verdachte die aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard.

De verdachte heeft derhalve opzettelijk niet de gehele administratie ter beschikking gesteld aan de curator, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

De gedraging en het opzet van verdachte als bestuurder van stichting, kan aan laatstgenoemde worden toegerekend. Hierdoor geldt stichting als pleger van dit strafbare feit als bedoeld in artikel 343 aanhef en onder 4 van het Wetboek van Strafrecht en kan verdachte als feitelijk leidinggever / opdrachtgever ter zake van dit door de Stichting gepleegd feit worden veroordeeld.

Ten aanzien van het niet voldoen aan de verplichting tot het voeren van een administratie in de zin van artikel 10, eerste lid, van Boek 2 BW

Daarnaast is het hof van oordeel dat de stichting in strijd met de verplichting uit artikel 2:10 van het Burgerlijk Wetboek niet een zodanige administratie heeft gevoerd dat daaruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van rechtspersoon konden worden gekend. Het hof overweegt in dit verband dat verdachte als bestuurder van de Stichting eind 2006 wist dat rechtspersoon in ernstige financiële problemen verkeerde. Op de terechtzitting in eerste aanleg heeft hij verklaard “dat rechtspersoon eind 2006 al in financiële nood verkeerde”. Vanaf medio 2006 werd geen loonbelasting meer betaald aan de Belastingdienst en vanaf februari 2007 werd er geen omzetbelasting meer betaald. In oktober 2006 heeft verdachte nog een faillissement weten af te wenden door de vordering van de aanvragers, het UWV en het College Zorgverzekeringen, te voldoen. De vordering van de Belastingdienst is destijds niet voldaan. Verdachte heeft hierover zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verklaard. In hoger beroep heeft verdachte aanvullend verklaard dat de financiële situatie in 2007 verergerde. Zo waren er verschillende incassodreigingen van crediteuren en de Belastingdienst. Tevens zijn er meerdere faillissementsaanvragen geweest in 2007, onder andere door de verhuurder van het pand waar rechtspersoon gevestigd was.

Gelet op deze omstandigheden kan het niet anders zijn dat verdachte zich vanaf eind 2006 tot de datum van het faillissement moet hebben ge- realiseerd dat rechtspersoon op een faillissement afkoerste.

Het hof is van oordeel dat verdachte in de periode vanaf eind 2006 tot de datum van het faillissement een ondeugdelijke administratie heeft gevoerd en dat verdachte dit opzettelijk heeft gedaan. Verdachte heeft met behulp van fictieve annuleringen de dagopbrengst verlaagd. Hierdoor vielen de dagstaten lager uit. Met het geld dat werd verkregen door de fictieve annuleringen werd bijvoorbeeld de schoonmaakster zwart uitbetaald. Het hof heeft hierbij acht geslagen op de getuigenverklaringen van getuige 1, getuige 2 en getuige 3.

Daarnaast werden er betalingen gedaan zonder deugdelijke onderbouwing waardoor die betalingen niet konden worden gecontroleerd. Zo werden er uit de kassa loon of voorschotten betaald zonder toelichting of een onder- liggende factuur. administrateur, administrateur van rechtspersoon, heeft verklaard dat sommige facturen dubbel zijn betaald. Begin juni 2007 had hij een bedrag van € 100.000,- op kruisposten open staan en € 30.000,- op vraagposten.

Tevens is uit een overzicht van de inkoopfacturen 2007 gebleken dat op de facturen niet was aangegeven of ze al dan niet betaald waren.

Zoals gezegd moet verdachte in de periode vanaf eind 2006 tot het faillissement hebben geweten dat rechtspersoon op een faillissement afkoerste. Door in deze periode op bovenstaande wijze geen deugdelijke ad- ministratie te voeren, heeft verdachte een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers doen ontstaan, doordat aldus een aanmerkelijke kans in het leven werd geroepen dat in het latere faillissement het inzicht in de rechten en de plichten van de schuldeisers werd verminderd en onrechtmatige en paulianeuze gedragingen met (meer) moeite aan het licht zouden kunnen komen. Nu verdachte voornoemde gedragingen heeft verricht c.q. laten verrichten terwijl hij wist dat rechtspersoon afkoerste op faillissement, kan het niet anders dan dat hij ten tijde van deze gedragingen de aanmerkelijke kans op deze benadeling bewust heeft aanvaard.

Dit alles betekent dat verdachte deze gedragingen heeft verricht, althans laten verrichten ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van rechtspersoon. De gedraging en het opzet van verdachte als bestuurder van stichting, kan aan laatstgenoemde worden toegerekend. Hierdoor geldt stichting als pleger van dit strafbare feit als bedoeld in artikel 343 aanhef en onder 4 van het Wetboek van Strafrecht en kan verdachte als feitelijk leidinggever/opdrachtgever ter zake van dit door de Stichting gepleegd feit worden veroordeeld.

Het verweer van de verdediging ten aanzien van feit 1 wordt verworpen.

Ten aanzien van feit 2

Verdachte was als bestuurder van de bestuurder van de failliete BV verplicht de curator alle boedelactiva op- en af te geven.

Uit diverse getuigenverklaringen is gebleken dat in april/ mei 2007 kantoormeubilair en kantoorapparatuur is verhuisd van het kantoor aan de adres te ’s-Hertogenbosch naar het kantoor aan de adres te Tiel. Het betrof onder meer een faxapparaat, twee computers, een printer, een lamineer- apparaat, bureaus en archiefkasten. Gelet op de aangifte van de curator en de daarbij behorende bijlagen is deze inventaris niet ter beschikking gesteld aan de curator. Deze verhuizing heeft plaatsgevonden op een moment - gelet op hetgeen is overwogen onder feit 1 - dat verdachte reeds moeten hebben geweten dat rechtspersoon afkoerste op een faillissement. Gelet op de waarde van het meubilair en de apparatuur tezamen, acht het hof het niet aannemelijk dat verdachte, zoals hij heeft aangevoerd, deze goederen vergeten was te verantwoorden en af te dragen aan de curator.

Voorts is uit het voorhanden zijnde dossier gebleken dat in april 2006 door rechtspersoon LCD schermen zijn aangekocht. Drie van deze schermen stonden in het restaurant rechtspersoon te Tiel, aldus verdachte. De simpele mededeling van verdachte dat hij vergeten was de LCD schermen te verantwoorden bij de curator omdat ze in het restaurant te Tiel stonden, acht het hof onaannemelijk. Verdachte wist namelijk dat die schermen tot de inboedel van de failliete Bv behoorden.

Gelet op het voorgaande acht het hof bewezen dat verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers baten niet heeft verantwoord en goederen aan de boedel heeft onttrokken. Verdachte heeft namelijk drie LCD-monitoren, kantoormeubilair en kantoorapparatuur niet aan de curator verantwoord en afgedragen. De gedraging en het opzet van verdachte als bestuurder van stichting, kan aan laatstgenoemde worden toegerekend. Hierdoor geldt stichting als pleger van dit strafbare feit uit artikel 343 aanhef en onder 1 van het Wetboek van Strafrecht en kan verdachte als feitelijk leidinggever/opdrachtgever ter zake van dit door de Stichting gepleegd feit worden veroordeeld.

Het verweer van de verdediging ten aanzien van feit 2 wordt verworpen.

Ten aanzien van de feiten 3 en 4

Op 1 januari 2006 is een ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’ getekend door rechtspersoon als ‘werkgever’, vertegenwoordigd door verdachte, en betrokkene als ‘werknemer’. Ex-werknemer, een toenmalige werknemer van rechtspersoon, heeft verklaard dat hij deze overeenkomst in opdracht van verdachte heeft klaargemaakt. Blijkens de artikelen 3, 4 en 6 van deze ‘arbeidsovereenkomst’ zou betrokkene vanaf 1 januari 2006 werkzaam zijn als vestigingsmanager.

Haar werkzaamheden zouden gaan bestaan uit het zorgdragen voor het tapasrestaurant. De gemiddelde wekelijkse arbeidstijd zou 38 uren bedragen en betrokkene zou hiervoor een salaris van € 2950,- bruto per maand ontvangen.

De verdachte heeft op 11 november 2008 bij de politie verklaard dat betrokkene bij rechtspersoon in dienst is getreden, maar dat zij feitelijk geen dag heeft gewerkt. De arbeidsovereenkomst zou een opzet zijn om via het salaris verdachtes schuld aan betrokkene af te betalen. Het was niet de bedoeling dat betrokkene 38 uren per week voor rechtspersoon ging wer- ken. De verklaring van verdachte wordt ondersteund door een schriftelijke verklaring van verdachte van 3 juli 2007 waarin hij schrijft dat betrokkene geen werkzaamheden verrichte voor rechtspersoon en dat de arbeids- overeenkomst dan ook niet in overeenstemming was met de werkelijke situatie. De maandelijks te verrichten salarisbetalingen strekten uitsluitend tot de betaling van de aflossing van de door hem aan betrokkene verschuldigde bedragen.

Het verweer van de raadsman dat verdachte zich gedwongen zou hebben gevoeld om de verklaring op 11 november 2008 bij de politie af te leggen, slaagt niet, omdat daar op geen enkele manier van is gebleken, en verdachte bovendien al op 3 juli 2007 op eigen initiatief (ter verwijdering van een onder rechtspersoon gelegd derdenbeslag) een gelijkluidende schriftelijke verklaring had opgemaakt.

Voorts vinden de verklaringen van verdachte steun in verschillende getuigenverklaringen. betrokkene heeft verklaard dat zij de ‘arbeids- overeenkomst’ heeft ondertekend en niet op de werkvloer van rechtspersoon heeft gewerkt.

Getuige 4 heeft verklaard dat betrokkene niet in dienst was van rechtspersoon, nooit voor rechtspersoon heeft gewerkt en dat verdachte door haar onder druk zou worden gezet. Het salaris voor het fictieve dienstverband van betrokkene, zou worden verminderd op het saldo van verdachtes schuld aan haar.

Ook andere werknemers van rechtspersoon zoals getuige 2 hebben ver- klaard dat zij betrokkene nooit werkzaamheden hebben zien uitvoeren.

Het hof overweegt dat een arbeidsovereenkomst een meerzijdige rechtshandeling inhoudt waarbij beide partijen een bepaald rechtsgevolg beogen, namelijk dat de ene partij (in casu betrokkene) zich jegens een andere partij (in casu rechtspersoon, vertegenwoordigd door verdachte) verbindt om in dienst van die andere partij tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Uit voorgaande volgt dat nimmer sprake is geweest van een echte arbeidsovereenkomst waarmee door beide partijen werd beoogd dat betrokkene bij rechtspersoon in dienst zou treden en daadwerkelijk de in die ‘arbeidsovereenkomst’ opgenomen werkzaamheden tegen het daarin bepaalde salaris zou verrichten. Uit de hierboven aangehaalde bewijsmiddelen volgt dat dit niet de werkelijke bedoeling was van de partijen, maar dat partijen onder het mom van een ‘arbeidsovereenkomst’ via het overeengekomen ‘salaris’ de schuld van verdachte aan betrokkene wilde aflossen. Het hof is derhalve van oordeel dat verdachte, zoals is ten laste gelegd onder 4, het arbeidscontract valselijk heeft opgemaakt.

Tevens is het hof van oordeel dat verdachte het oogmerk bezat om het valselijk opgemaakte arbeidscontract als echt en onvervalst te doen gebruiken. Zo heeft verdachte het arbeidscontract opgenomen in zijn eigen bedrijfsadministratie met het gevolg dat rechtspersoon een salarisbetaling verrichtte aan betrokkene, terwijl het in werkelijkheid een afbetaling betrof van verdachtes privé-schuld aan betrokkene.

Hiermee heeft t verdachte zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift zoals bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Voort is het hof van oordeel dat verdachte, zoals is ten laste gelegd onder 3, zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting.

Na het opmaken van voornoemde valse arbeidsovereenkomst heeft verdachte betrokkene op 5 april 2006 als ‘werknemer’ van rechtspersoon bij verzekeringsmaatschappij benadeelde ziek gemeld, terwijl betrokkene feitelijk geen werkneemster was van rechtspersoon. Na afwijzing van die ziekmelding door benadeelde heeft verdachte contact opgenomen met benadeelde via de tussenpersoon bank met de mededeling dat hij vergeten was betrokkene aan te melden op de Werkattentpolis en dat hij daar pas achter was gekomen toen zij ziek werd. benadeelde schade is akkoord gegaan dat de ziekmelding van betrokkene alsnog in behandeling zou worden genomen.

Medewerker heeft namens aangever benadeelde verklaard dat als benadeelde vooraf had geweten dat betrokkene slechts een fictieve werkneemster was, betrokkene niet voor de verzekering Werkattent in aanmerking zou zijn gekomen. Doordat benadeelde van de door verdachte verstrekte informatie is uitgegaan, heeft benadeelde ten onrechte een bedrag van € 20.507,20 aan rechtspersoon uitgekeerd.

Het hof is van oordeel dat verdachte door een of meer listige kunstgrepen benadeelde heeft bewogen tot afgifte van geld. Verdachtes handelen is naar het oordeel van het hof te kwalificeren als oplichting in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht.

De verweren van de verdediging worden verworpen.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenis- straf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 240 uren.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leidinggeven aan/opdrachtgeven tot bedrieglijke bankbreuk, oplichting en valsheid in geschrift. Verdachte heeft zich bij het plegen van de feiten niets aangetrokken van de belangen van de benadeelden. Hij heeft het werk van de curator bemoeilijkt door het niet (tijdig) ter beschikking stellen van een behoorlijke administratie. Door dit handelen was het voor de curator niet alleen onmogelijk om correct te kunnen vaststellen wat er onder wie moest worden verdeeld, ook het kunnen onderkennen van eventuele onregel- matigheden in het zicht van het faillissement om daarna via acties als de Pauliana of onrechtmatige daad de daardoor veroorzaakte schade op te heffen of te verminderen, is aldus ernstig bemoeilijkt c.q. gefrustreerd. Voorts heeft verdachte door de oplichting van benadeelde financiële schade berokkend en door deze oplichting en de gepleegde valsheid in geschrifte het vertrouwen beschaamd dat men in het verzekeringsverkeer en dergelijke geschriften moet kunnen hebben. Verdachte heeft kennelijk slechts gehandeld uit eigen financieel gewin.

Lees hier de volledige uitspraak.

Cassatieberoep tegen inbewaringstelling gefailleerde wegens schending informatieplicht

Hoge Raad 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1546 (civiel)

Verzoeker is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 11 juli 2013. In hoger beroep is deze beslissing bekrachtigd. Het hiertegen door verzoeker ingestelde cassatieberoep werd door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO (HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:333).

Op verzoek van de curator d.d. 16 juli 2013 heeft dezelfde rechtbank bij beschikking van 17 juli 2013 bevolen dat verzoeker op grond van art. 87 Fw in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank was verzoeker niet volgens afspraak op 16 juli 2014 op het kantoor van de curator verschenen en heeft hij zich daarmee onttrokken aan de wettelijke verplichting uit hoofde van art. 105 Fw om voor de curator te verschijnen en hem alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls als hij daartoe wordt opgeroepen.

Verzoeker is hiervan in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beschikking van 20 februari 2014 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het gerechtshof het volgende overwogen:

“3.3 De rechtbank heeft bij haar beschikking van 17 juli 2013, gegeven in raadkamer op 27 juli 2013 bevolen dat verzoeker in verzekerde bewaring zal worden gesteld, omdat verzoeker niet is verschenen op de afspraak van 16 juli 2013 op het kantoor van de curator. verzoeker heeft zich achteraf voor die afspraak met een korte e-mail bij de curator afgemeld. Op grond van de houding van verzoeker en de ontvangen informatie betreffende de mogelijke betrokkenheid van verzoeker bij fraudezaken, houdt de curator er rekening mee dat verzoeker de afhandeling van zijn faillissement zal trachten te frustreren. De curator acht het op grond van zijn ervaringen met verzoeker niet zinvol om een nieuwe afspraak met hem te maken en evenmin om hem voor een verhoor door de rechter-commissaris op te vragen.

3.4 De in verzekerde bewaringstelling op grond van artikel 87 Fw strekt ertoe een dwangmiddel te bieden ingeval (gegronde vrees bestaat dat) de gefailleerde zijn wettelijke verplichtingen, waaronder de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw, niet nakomt. Het hof heeft, mede in verband met het bepaalde in de artikelen 585 en volgende Rv en artikel 5 EVRM, te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen.

3.5 Uit de stukken en tijdens de behandeling van het hoger beroep is gebleken, nu door of namens verzoeker de desbetreffende stelling van de curator niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is bestreden, dat de curator op dit moment op een groot aantal punten nog (steeds) geen duidelijkheid heeft. Het hof heeft daarbij het oog op de in het e-mailbericht van 29 november 2013 van de curator aan verzoeker genoemde feiten en stukken, te weten:

1. aangiften inkomstenbelasting en premieheffingen 2008 tot en met 2012;
2. opgave van welke werkgevers, in welke perioden vanaf 2008 tot en met 2012 managementfee's en/of salaris op basis van arbeidsovereenkomsten is ontvangen;
3. opgave van het verzamelinkomen van € 119.000,- (afgeleid uit een opgave d.d. 13 september 2011, waarvan slechts de pagina's 5, 6 en 7 door de curator zijn ontvangen) en de opgave waar dat geld is gebleven;
4. opgave waar het inkomen uit dienstbetrekking in 2008 ad € 333.475,- is gebleven;
5. betalingsbewijzen inzake de geldvordering van betrokkene 1 op verzoeker;
6. alle gegevens met betrekking tot Hereus Investments Nederland BV, SGM Beheermaatschappij BV, Technic Investment BV, Techval BV, McArthur Robertson Investments Ltd en PowerNoc International Ltd;
7. de exacte woon- en verblijfplaats van verzoeker;
8. opgave van huidige bron van inkomsten;
9. opgave van inventaris;
10. bankafschriften van alle bankrekeningen ten name van verzoeker, dan wel bankrekeningen, waarop hij gemachtigd is geweest, over de afgelopen 5 jaren;
11. opgave van auto's, kasgelden, in het bezit zijnde aandelen, obligaties, kluizen, creditcards, bankpassen, cheques, kunstwerken, sieraden, debiteuren, intellectuele eigendomsrechten, direct en/of indirecte deelnemingen in vennootschappen, huurovereenkomst, alle lopende verzekeringen inclusief polissen, opengevallen erfenissen, levensverzekeringen, lopende procedures, alles onder overlegging van bewijsstukken ter zake;
12. opgave van alle tot nu toe bekende schuldeisers met NAW-gegevens en opgaven uit hoofde waarvan die vorderingen bestaan;
13. kopie huurovereenkomst over de periode december 2010 tot juni 2012 tussen verzoeker en betrokkene 2 inzake het appartement te Noordwijk aan de a-straat 1;
14. kopie samenwerkingsovereenkomst met geheimhoudingsverklaring tussen betrokkene 2 voornoemd en verzoeker betreffende het zakelijke project in Zuid-Spanje;
15. vorderingen op derden;
16. onroerende zaken, waarvan verzoeker direct of indirect eigenaar is. Dat de op de door mr. Dietz de Loos bij fax van 11 februari 2014 in het geding gebrachte lijst genoemde emails en stukken allemaal vóór 29 november 2013 al in het bezit van de curator waren en dus niet kunnen worden aangemerkt als antwoord op het verzoek om inlichtingen van laatstgenoemde datum, heeft verzoeker ter zitting niet betwist.

3.6 Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat verzoeker tot op de dag van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog steeds niet voor de curator is verschenen om de gewenste informatie te verstrekken, en dat verzoeker op de vragen die de curator (ook) op en na 29 november 2013 heeft gesteld niet, dan wel onvoldoende heeft geantwoord. Het hof is met de curator van oordeel dat communicatie via Skype op zichzelf wellicht nuttig kan zijn voor (aanvullende) informatievoorziening, maar niet kan worden aangemerkt als adequaat alternatief voor een eerste gesprek tussen de curator en verzoeker, noch gebruikt kan worden voor het overleggen van de gevraagde bescheiden. Daarvoor is in beginsel persoonlijk contact tussen de curator en verzoeker noodzakelijk. Naar het oordeel van het hof heeft verzoeker zijn stelling dat sprake is van bijzondere omstandigheden die het voor hem onmogelijk maken om op de uitnodiging van de curator om persoonlijk voor hem te verschijnen in te gaan, zoals medische beperkingen of gevaar voor verlies van zijn verblijfstatus in zijn huidige woon- of verblijfplaats, niet, dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt.

3.7 De omvang van de voor de curator verzwegen gegevens en de aard van de door de curator verlangde inlichtingen (waarvan verzoeker redelijkerwijs kan begrijpen dat deze informatie voor de boedel van groot belang is) rechtvaardigen de conclusie dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van verzoeker. Dit betekent dat het hoger beroep faalt en dat de beschikking van 17 juli 2013, gegeven in raadkamer op 27 juli 2013, dient te worden bekrachtigd.”

Namens van verzoeker is op 2 april 2014 beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt dat (i) het hof heeft miskend dat de curator blijkens rov. 3.3. van het bestreden arrest het verzoek tot inbewaringstelling van verzoeker voor een ander doel wenst te gebruiken dan als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, en (ii) verzoeker niet in strijd met art. 105 Fw heeft gehandeld omdat hij niet failliet is, althans aan het vonnis tot faillietverklaring een gebrek kleeft.

AG Timmerman

Beide klachten missen feitelijke grondslag. Rov. 3.3 behelst een weergave van het standpunt van de curator. Dit standpunt komt erop neer dat verzoeker, gelet op zijn houding en de door de curator ontvangen informatie over de mogelijke betrokkenheid bij fraudezaken, de afhandeling van het faillissement zal trachten te frustreren. Deze passage wijst niet op een afwijkende bedoeling maar houdt veeleer verband met de door de rechter te beantwoorden vraag of verzoeker in dit geval moet worden gehoord. Wanneer te duchten valt dat de gefailleerde de toepassing of de werking van het dwangmiddel, door vlucht of anderszins, zal frustreren, hoeft de gefailleerde niet te worden gehoord (HR 19 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1008, NJ 1991/212, m.nt. EAA). Klacht (ii) refereert aan de faillietverklaring van verzoeker en gaat ervan uit dat deze ongeldig of gebrekkig is. Daarmee miskent de steller van het middel dat de faillietverklaring, zoals hiervoor onder 1.1 is uiteengezet, in een andere procedure dan de onderhavige in hoger beroep is bekrachtigd, welk oordeel in cassatie heeft standgehouden.

Onderdeel II

Onderdeel II betoogt dat het hof heeft miskend dat het middel van lijfsdwang slechts als ultimum remedium mag worden toegepast nu verzoeker herhaaldelijk heeft aangegeven inlichten en/of informatie te willen verschaffen, contact te kunnen opnemen via Skype en niet vanuit zijn huidige verblijfplaats in Gibraltar te kunnen reizen vanwege financiële- en gezondheidsproblemen.

AG Timmerman

Dit onderdeel voldoet niet aan de eraan te stellen eisen. Voor zover bedoeld is een rechtsklacht op te werpen, is verzuimd met precisie aan te geven welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Voor zover het om een motiveringklacht gaat is niet met de vereiste bepaaldheid en precisie vermeld welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, rov. 3.1).

Maar ook anders is het onderdeel ongegrond. Blijkens rov. 3.4 heeft het hof met het oog op art. 585 e.v. Rv en art. 5 EVRM onderzocht of er gronden aanwezig zijn die de met de inbewaringstelling gemoeide inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde rechtvaardigen, waarbij het hof recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde heeft afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. In rov. 3.7 komt het hof tot het oordeel dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van verzoeker, gelet op de omvang van de voor de curator verzwegen gegevens en het groot belang voor de boedel van de door de curator verlangde inlichtingen (rov. 3.5) alsmede het gegeven dat verzoeker de gestelde bereidwilligheid om informatie te verschaffen en de belemmeringen om te reizen niet of onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt (rov. 3.6). Deze oordeelsvorming getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. In cassatie is niet bestreden dat verzoeker een wettelijk verankerde plicht, de inlichtingenplicht uit hoofde van art. 105 Fw, niet heeft nageleefd. Krachtens art. 5 lid 1 sub b EVRM kan dat een rechtvaardigingsgrond voor detentie opleveren. Bij de beslissing of de gefailleerde op de voet van art. 87 lid 1 Fw in verzekerde bewaring moet worden gesteld, is de in art. 587 Rv voor de toepassing van lijfsdwang voorgeschreven maatstaf – met de daarin besloten liggende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit – van overeenkomstige toepassing (HR 10 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:51). Het resultaat van de door het hof op grond van deze maatstaf gemaakte belangenafweging acht ik tegen de achtergrond van de in cassatie overigens onbestreden overwegingen van het hof in rov. 3.5 en 3.6 niet onbegrijpelijk, en kan voor het overige, verweven met feitelijke oordelen als het is, in cassatie niet verdergaand worden getoetst.

Onderdeel III

Onderdeel III stelt net als klacht (ii) van onderdeel 1 dat de faillietverklaring van verzoeker ondeugdelijk is en een vormfout behelst.

AG Timmerman

Het onderdeel faalt om dezelfde redenen als klacht (ii) van onderdeel 1. Dat geldt ook voor de in het slot van onderdeel III te lezen klacht, dat het verzoek tot inbewaringstelling van de curator de faillietverklaring aan de faillietverklaring is voorafgegaan.. verzoeker is op 11 juli 2013 in staat van faillissement verklaard, terwijl het verzoek van de curator op 16 juli 2013 is ingediend.

Beoordeling Hoge Raad

Het door verzoeker ingestelde cassatieberoep wordt door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie van AG Timmerman.

Themazitting faillissementsfraude 7 juli

Door de verslechterde economische omstandigheden is het aantal faillissementen de afgelopen jaren toegenomen en daarmee ook de kans op faillisssementsfraude. Hoewel deze vorm van fraude niet direct tot de verbeelding spreekt, brengt het met name voor ondernemers ernstige, schadelijke gevolgen met zich mee. Deze worden duidelijk aan de hand van individuele zaken, zoals die op de themazitting op 7 juli in Utrecht aan bod komen.

Soms lijkt er eerder sprake van slordigheid dan van boze opzet. Zo staat er een vrouw uit Bunschoten terecht. In augustus 2012 ging haar bedrijf failliet. Zij kon toen geen administratie overleggen. Dat deed haar man, en die wijst weer door naar de boekhouder. Door het ontbreken van een administratie is onbekend gebleven welke leveranciers vorderingen op haar hebben en voor welke bedragen, en of er goederen zijn verdwenen. Leveranciers vissen in dit soort situaties per definitie achter het net. Om dat tegen te gaan, is het niet voeren van een administratie - en dit niet kunnen overleggen bij een faillissement - strafbaar gesteld.

Het kan ook erger. Zo staat er een bestuurder van een bouwbedrijf terecht. Vlak voor het faillissement worden er diverse bestellingen geplaatst die niets met de activiteiten van het bedrijf te maken hebben: computers (ruim 14.000 euro), scooters (25.000 euro) en rijplaten (90.000 euro). Toen het bedrijf failliet ging, waren de goederen geleverd, niet betaald en onvindbaar. Er werd vrijwel geen administratie teruggevonden en er is ook nooit be- lastingaangifte gedaan. Daar komt bij dat deze verdachte een kredietaan- vraag voor 10.000 euro had gedaan op basis van een werkgeversverklaring, salarisspecificaties en een overzicht van een bankrekening, die allemaal vervalst waren. In juridische termen: bedrieglijke bankbreuk en valsheid in geschifte.

Deze voorbeelden tonen aan dat faillissementsfraude een soort diefstal is, van leveranciers, van de belastingdienst, van de maatschappij. Het is on- dermijnend als fraudeurs hun vorderingen niet betalen, positief uit het faillissement komen en anderen duperen of zelfs meeslepen in het fail- lissement. Daarom worden op alle parketten in Nederland zowel eenvoudige als complexere zaken van faillissementsfraude opgespoord en aangebracht bij de rechtbank. Dit als signaal naar de maatschappij dat dit soort fraude niet wordt getolereerd, naar ondernemers dat zij hun administratieplicht serieus moeten nemen, en naar curatoren dat het zinvol is om aangifte te doen.

Op 7 juli om 9.00 's ochtends is er een zitting bij de meervoudige kamer in Utrecht waar vijf van soort zaken met zes verdachten aan bod komen. In het najaar 2014 zal nog een dergelijke zitting worden gehouden.

_______________________________________________________________________

Jaarlijks worden er zo'n 10.000 faillissementen uitgesproken. Volgens onderzoek van het WODC is in een kwart van de dossiers sprake van faillissementsfraude. Het bedrag aan onbetaalde vorderingen werd in 2011 landelijk geraamd op 1,7 miljard euro. Met de politie Midden-Nederland is afgesproken dat zij jaarlijks 150 fraudezaken aanleveren, waaronder 25 faillissementsfraudezaken.

Bron: OM

Themazitting eenvoudige faillissementsfraude

Het Openbaar Ministerie Oost-Nederland heeft ondernemers uit Gelderland gedagvaard die worden verdacht van diverse eenvoudige vormen van faillissementsfraude. Op 26 juni is er bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, een zitting waarop zeven zaken, met in totaal negen verdachten, worden behandeld.

In deze zaken is er aangifte gedaan door de curatoren die belast zijn met de afwikkeling van het faillissement. De strafbare feiten betreffen voornamelijk het niet (volledig) afgeven van de administratie of het onttrekken van goederen of geld aan de failliete boedel. De strafbare feiten werden gepleegd in Arnhem, Dreumel, Duiven, Elst, Elspeet, Harderwijk, Zutphen en Nijkerk.

Een faillissement is een regeling die gemaakt is om bedrijfsbeëindiging in goede banen te leiden nadat een bedrijf in betalingsproblemen is gekomen. De curator, die door de rechtbank wordt benoemd, zegt de lopende financiële verplichtingen op en behartigt de belangen van zowel de failliet verklaarde onderneming als die van de schuldeisers. Daarbij is het van belang dat de curator over een volledige boekhouding kan beschikken. De ondernemer mag zelf in het zicht van of tijdens het faillissement geen geld of goederen uit de ‘boedel' van de onderneming halen, om daarmee zichzelf of bepaalde schuldeisers te bevoordelen.

In de afgelopen jaren heeft het OM diverse spraakmakende gevallen van faillissementsfraude voor de rechter gebracht. Zo stond in februari 2014 een voormalige bestuurder van The Entertainment Group BV voor de rechter in Zwolle. Het OM verweet  de man onder andere dat hij in 2009 ruim € 300.000 aan de boedel van de gefailleerde vennootschap The Entertainment Group BV (TEG) onttrok.

Echter, ook in kleine faillissementen komt fraude (te) vaak voor. Het OM vindt dat ook deze relatief eenvoudige vormen van faillissementsfraude niet onbestraft mogen blijven. Faillissementsfraude verhindert een eerlijke afwikkeling van het faillissement door de curator. Daardoor worden de crediteuren benadeeld. Het ondermijnt aldus het vertrouwen in het handelsverkeer, verstoort de concurrentieverhoudingen en brengt de maatschappij op verschillende vlakken schade toe. Om te zorgen dat burgers en bedrijven vertrouwen kunnen blijven houden in het handelsverkeer is de aanpak van faillissementsfraude van groot belang.

De politierechter behandelt de zaken op donderdag 26 juni in de rechtbank Arnhem.  De eerste zitting staat gepland om 9.00  uur en de laatste zitting begint om 10.45 uur.

Bron: OM

Strafrechtelijk vonnis onvoldoende bewijskracht? De enkele verwijzing naar het vonnis, ook als daarin het frauduleus en paulianeus handelen bewezen is verklaard, is onvoldoende om tot kennelijk onbehoorlijke taakvervulling te komen

Rechtbank Amsterdam 26 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2232 (civiel)

Feiten

Bedrijf 1 was enig aandeelhouder en bestuurder van bedrijf 2. Bedrijf 2 was enig aandeelhouder van de werkmaatschappijen bedrijf 3, bedrijf 4, bedrijf 5, bedrijf 6 en bedrijf 7. Bedrijf 1 en bedrijf 2 waren ieder bestuurder van enkele van de werkmaatschappijen. De vennootschappen exploiteerden ondernemingen in de automobielbranche en onderhielden nauwe contacten met BMW Nederland B.V.

Op 6 januari 2006 heeft ING het krediet aan de vennootschappen van de bedrijven gezamenlijk opgezegd. Feitelijk eiste zij het krediet pas op 8 februari 2006.

Op 15 maart 2006 heeft BMW het dealerschap opgezegd voor een zustervennootschap van de werkmaatschappijen.

Bij uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 10 mei 2006 is bedrijf 5 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

Bij verzoekschrift van 11 oktober 2006 heeft de curator het faillissement aangevraagd van bedrijf 1, bedrijf 6, bedrijf 4, bedrijf 3 en bedrijf 7. Bij uitspraken van de rechtbank ’s-Gravenhage van 8 november 2006 zijn bedrijf 1, bedrijf 2, bedrijf 7 en bedrijf 6 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Op 22 en 28 november 2006 zijn respectievelijk bedrijf 3 en bedrijf 4 in staat van faillissement verklaard.

Strafvonnis

Bij strafrechtelijk vonnis van deze rechtbank van 1 juni 2012 is gedaagde onder meer veroordeeld in verband met faillissementsfraude. In het vonnis staat, voor zover hier van belang:

“Vanaf januari 2006 heeft de bedrijven gezamenlijk op advies van gedaagde een plan uitgevoerd dat tot doel had de groep te ontmantelen door de activa van de betrokken vennootschappen te verkopen en uit de opbrengst daarvan de door haar geselecteerde crediteuren, onder wie vader, geheel of gedeeltelijk te voldoen. Hoewel bekend was dat er nog fiscale schulden waren, hebben de aandeelhouders en bestuurders van de bedrijven gezamenlijk, de broers, op advies van gedaagde de betrokken vennootschappen na naamswijziging 'afgezonken'. De leeggehaalde vennootschappen zijn namelijk verhuisd naar een slooppand in het oosten van het land, terwijl een stroman als hun directeur werd aangesteld. Voordien was een van de vennootschappen die een fiscale eenheid voor de heffing van de omzetbelasting vormde met de andere vennootschappen, failliet verklaard. Gedaagde en de aandeelhouders hebben erop gegokt dat de andere vennootschappen met rust zouden worden gelaten. Niettemin zijn ook zij in staat van faillissement verklaard. De in de tenlastelegging genoemde betalingen aan vader en de succesfee's die aan gedaagde en de beide broers zijn betaald, zijn onder deze en nog nader te noemen omstandigheden paulianeus.

9.3.

De feiten

Uit het dossier blijken namelijk de volgende feiten

1) De bedrijven gezamenlijk, waarvan de broers na overdracht aan hen van de door hun vader gehouden aandelen, de bestuurders waren, omvatte zes werkmaatschappijen,

(…)

3) Eind 2005 heeft de groep al enige tijd te kampen met tegenvallende resultaten.

Dit is onder meer te wijten aan de toegenomen omvang van het bedrijf en de landelijke terugslag in de autoverkoop.

(…)

9) Op 6 januari 2006 zegt de afdeling Recovery van ING het krediet aan de groep op, maar eist het krediet nog niet op. Zij schrijft voorts dat zij wil dat een terzake deskundige externe adviseur het reorganisatieplan van de groep zal beoordelen, dat haar krediet voorshands wordt beperkt tot EUR 167.226 en dat zij op basis van de bevindingen van de bedoelde adviseur zich nader wenst te beraden over de afwikkeling van het krediet. Op 9 januari 2006, zo voegt zij hieraan toe, zal de adviseur zich voor een eerste bespreking melden.

10) Deze adviseur is gedaagde, die zijn adviespraktijk heeft ondergebracht in de vennootschap bedrijf x(hierna: bedrijf x). Gedaagde heeft op 9 januari 2006 in Katwijk een eerste gesprek bij de Van der Plas groep. Daarbij zijn ook vertegenwoordigers van BMW aanwezig.

11) In dit gesprek komt onder meer de verkoop van de vestiging te Heemstede ter sprake. Gedaagde komt nog diezelfde dag met broer 1 overeen dat bedrijf x voor de bemiddeling bij de verkoop van bedrijf 4 een beloning zal ontvangen van bedrijf 4, voor de hoogte waarvan de bij de transactie te bedingen goodwill als maatstaf zal dienen. Als gedaagde er in slaagt een verkoopsom dan wel goodwill te realiseren van meer dan EUR 300.000 zal hij 50% van het meerdere ontvangen. De overeenkomst is vastgelegd in een brief van dezelfde dag van bedrijf x.

(…)

9.7.

Gedaagde

Met betrekking tot de rol en wetenschap van gedaagde zijn hiervoor al diverse redengevende feiten en omstandigheden weergegeven, waaruit kan worden afgeleid dat gedaagde van alle relevante financiële cijfers van bedrijven gezamenlijk op de hoogte was en dat hij, na zijn komst, samen met onder meer broer 1 bepaalde hoe het betalingsverkeer moest verlopen. Hierover heeft broer 1 verklaard: 'Uiteindelijk is het wel zo geweest dat gedaagde de zaken bepaalde en ik uitvoerend was.'

Daarom en gelet op hetgeen hiervoor al is overwogen met betrekking tot de kennis die gedaagde moet hebben verworven over de financiële staat van de groep, moet gedaagde al in een vroeg stadium van zijn advisering hebben geweten van de deels nog latente belastingschulden van de groep en moet worden aangenomen dat op zijn advies de belastingschuld onbetaald is gebleven. Gedaagde heeft geadviseerd de onmachtmelding bij de Belastingdienst te doen. Bovendien heeft gedaagde geadviseerd tot de naamswijziging van de vennootschappen. Volgens broer 1 wilde men voorkomen dat de naam bedrijven gezamenlijk naar voren zou komen als er sprake zou zijn van faillissement en is gedaagde ergens begin februari 2006 met het idee van de naamswijziging gekomen. Daarnaast heeft hij geadviseerd dat de vestigingsadressen van de vennootschappen moesten worden verplaatst naar plaats 2. Ook heeft hij naam aangedragen als nieuwe bestuurder. Daarvoor kreeg gedaagde EUR 5.000 van broer 1.

Verder blijkt uit de verklaring van vader dat gedaagde het advies heeft gegeven 10% van de lening van 1,36 miljoen euro af te lossen tegen finale kwijting, dat gedaagde tevens had gezegd dat vader recht had op de EUR 350.000 uit de verrekening in rekening-courant, dat gedaagde ook op enig moment in het bijzijn van onder meer broer 1 en vader heeft gezegd dat de rekening-courant moest worden opgeschoond en dat zij, broer 1, vader en naam 2, in opdracht van gedaagde diverse over en weer boekingen hebben gedaan. Voor zijn diensten kreeg gedaagde een bedrag van bijna EUR 250.000 van vader. Dit was een succesfee die gedaagde vooraf had bedongen voor het bedrag dat vader zou krijgen door de verrekening van de rekening-courantverhouding met het bedrijf van zijn zonen. Uit dit een en ander blijkt dat de betalingen aan de vennootschappen van vader het gevolg zijn van een samenspanning tussen vader, de directie van de groep en gedaagde; deze paulianeuze betalingen hebben tot voordeel van zowel vader als gedaagde geleid.

gedaagde heeft ter terechtzitting toegegeven dat hij de factuur van bedrijf x voor de succesfee voor de verkoop van bedrijf 4 heeft doen uitgaan en dat hij vervolgens ervoor heeft zorg gedragen dat het grootste deel daarvan werd overgeboekt naar de vennootschappen van de beide broers en van de algemeen directeur naam en naar bedrijf 1. Illustratief is dat gedaagde broer 1 heeft gezegd de kwestie met de via bedrijf x aan de broers doorbetaalde succesfee niet met de curator te bespreken, omdat hij (de rechtbank begrijpt: gedaagde) daar problemen mee zou kunnen krijgen.

Uit al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat gedaagde de faillissementsfraude in nauwe, bewuste en volledige samenwerking met de gefailleerde vennootschappen en andere (rechts)personen heeft gepleegd.

(…)”

Gedaagde heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Het geschil

De curator vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat gedaagde uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling, en/of ten titel van onrechtmatige daad, en/of ten titel van pauliana en/of ten titel van faillissementsfraude aansprakelijk is voor het volledige tekort in de boedels van de faillissementen van de groep nader op te maken bij staat, gedaagde te veroordelen om aan de curator een bedrag te betalen gelijk aan het uiteindelijke tekort in de boedels van de vennootschappen van de bedrijven gezamenlijk, het aan de Belastingdienst verschuldigde bedrag en de totale faillissementskosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander op straffe van gijzeling en met veroordeling van gedaagde in de proceskosten.

Daartoe stelt de curator het volgende. Gedaagde is aansprakelijk op grond van artikel 2:248 lid 1 en lid 7 BW. Hij heeft het beleid van de vennootschappen van de bedrijven gezamenlijk bepaald als ware hij bestuurder. Hij heeft zijn taak onbehoorlijk vervuld door bewust en vooropgezet te frauderen en aanzienlijke geldsommen zonder recht of titel aan de vennootschappen van de bedrijven gezamenlijk te onttrekken en in het zicht van de faillissementen selectieve betalingen te doen. Zijn onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden binnen drie jaar voorafgaande aan de faillissementen. Aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen.

Gedaagde heeft onrechtmatig gehandeld. De curator is gerechtigd in geval van ongelijke behandeling van schuldeisers zoals door gedaagde, vergoeding van de uit dien hoofde door de schuldeisers geleden en te lijden schade te vorderen. Gedaagde heeft paulianeus gehandeld. Een en ander volgt uit hetgeen in het vonnis van 1 juni 2012 is vastgesteld.

Gedaagde voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover nodig ingegaan.

De beoordeling

In 2005 bevonden de bedrijven gezamenlijk zich in zwaar weer, onder meer vanwege de teruglopende verkopen in de autobranche. Eind 2005 dreigde ING het krediet op te zeggen. Begin 2006 introduceerde zij gedaagde als adviseur bij de bedrijven gezamenlijk opdat hij de vennootschappen zou saneren. Onderdeel van de sanering was het sluiten van vestigingen en het verkopen van activa van de werkmaatschappijen. Gedaagde heeft het vestigingsadres van de groep verplaatst en, toen broer 1 aangaf op de achtergrond te willen treden, in augustus 2006 een nieuwe directeur aangesteld. Ook zijn vanuit de bedrijven gezamenlijk bedragen betaald aan de bv van gedaagde en de aandeelhouders en bestuurders van de groep, vader en broer 1.

De curator stelt dat gedaagde bij deze sanering is opgetreden als feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW en in die hoedanigheid

1. bewust en vooropgezet heeft gefraudeerd,
2. aanzienlijke geldsommen zonder recht of titel aan de vennootschappen heeft onttrokken en
3. in het zicht van de faillissementen selectieve betalingen heeft verricht. Gedaagde heeft aldus zijn taak onbehoorlijk vervuld hetgeen een belangrijke oorzaak van het faillissement is, aldus de curator.

Gedaagde heeft in de eerste plaats bestreden dat hij kon worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler.

Volgens vaste rechtspraak moet voor het handelen “als ware hij bestuurder” sprake zijn van enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur en anderzijds van een terzijdestelling van het formele bestuur, hetgeen ook kan doordat de formele bestuurders dit gedogen of opdrachten van de beleidsbepalers opvolgen.

De curator heeft niet gesteld dat gedaagde met terzijdestelling van het formele bestuur heeft gehandeld en hij heeft nagelaten te specificeren welke handelingen van gedaagde moeten worden aangemerkt als handelen als ware hij bestuurder. Zijn verwijzing in dit verband naar het strafvonnis en naar een proces-verbaal van het verhoor van broer 1, gehouden op 1 februari 2007 is te algemeen en onvoldoende specifiek. Daarbij komt dat gedaagde hoger beroep tegen het strafvonnis heeft ingesteld zodat daaraan geen dwingende bewijskracht toekomt.

Al met al heeft de curator, bij de betwisting door gedaagde, dan ook te weinig gesteld om tot de slotsom te kunnen komen dat gedaagde als feitelijk beleidsbepaler is opgetreden.

Maar zelfs als zou worden aangenomen dat gedaagde handelde als ware hij bestuurder, dan geldt dat de curator onvoldoende concreet heeft gesteld waaruit zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling heeft bestaan en hoe die (mede) heeft geleid tot de faillissementen. De enkele verwijzing naar het strafvonnis, ook als daarin het frauduleus en Paulianeus handelen bewezen is verklaard, en de in het geding gebrachte verhoren is ook in dit verband onvoldoende.

De curator heeft gesteld dat gedaagde geld heeft rondgepompt en dat aan de door hem geïnstigeerde betalingen geen titel ten grondslag lag. Maar hij heeft nagelaten de betalingen waar hij op doelt te specificeren en toe te lichten waarom deze als frauduleus dan wel paulianeus dienen te worden aangemerkt. De enkele stelling dat geld is rondgepompt, is een onvoldoende feitelijke onderbouwing van het betoog dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW of onrechtmatig of paulianeus handelen. Hetzelfde geldt voor de gestelde betalingen aan gedaagde bv en aan de bestuurders en aandeelhouders van de bedrijven gezamenlijk. Het ligt op de weg van de curatoren om in deze civiele procedure de feiten waarop de vorderingen zijn gebaseerd uiteen te zetten.

Dat aan gedaagde success fees zijn betaald is op zichzelf evenmin voldoende, nu de curator niet heeft gesteld om welke betalingen het gaat en om welke reden deze dienen te worden aangemerkt als overmatig en daarmee als frauduleus dan wel als onbehoorlijk bestuur moeten worden aangemerkt.

De curator heeft in verband met zijn stelling dat gelden zijn rondgepompt een bankafschrift van Autoverhuur in het geding gebracht en een overzicht en een tweetal schema’s. Zonder nadere toelichting, die de curator niet heeft gegeven, kan daaruit niet worden afgeleid dat gedaagde frauduleus of paulianeus heeft gehandeld.

Tenslotte heeft de curator nagelaten zijn, door gedaagde betwiste, stelling toe te lichten dat aannemelijk is dat het door de curator gewraakte handelen van gedaagde een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest.

Al het voorgaande bijeen nemende wordt geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat gedaagde aansprakelijk is uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling, dan wel onrechtmatige daad, dan wel pauliana of faillissementsfraude. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van wijst het gevorderde af, veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op € 1.404.

Lees hier de volledige uitspraak.

FIOD doet onderzoek naar faillissementsfraude kinderdagverblijf

De FIOD heeft woensdag in een strafrechtelijk onderzoek naar faillissementsfraude onder leiding van het Functioneel Parket een man (51) en een vrouw (48) uit Gouda aangehouden. Ook is een man (51) zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nieuw-Vennep aangehouden.

De twee mannen en de vrouw worden verdacht van faillissementsfraude bij een rechtspersoon in Nederland. Het gaat om een kinderdagverblijf in Gouda. De verdenking is dat de man en vrouw uit Gouda de rechtspersoon hebben overgedragen aan een katvanger en vervolgens de activa uit de rechtspersoon hebben gehaald. De rechtspersoon werd achtergelaten met forse schulden, waardoor een faillissement onafwendbaar was. De katvanger is vermoedelijk de man die werd aangehouden in Nieuw-Vennep. De rechts- persoon werd achtergelaten met meer dan 2,5 miljoen euro aan schulden bij de Belastingdienst, pensioenfonds en overige debiteuren. De curator heeft daarom aangifte gedaan van faillissementsfraude.

Bij doorzoekingen op drie locaties in Gouda zijn digitale gegevensdragers en administratie in beslag genomen. Bij de aanhouding in Nieuw-Vennep is een hennepplantage aangetroffen; die is overgedragen aan de politie.

Bron: Rijksoverheid

Afwijzing hoger beroep inbewaringstelling gefailleerde

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 8 mei 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1310 (insolventie)

Een failliet verklaarde Udense vastgoedondernemer moet terug naar het huis van bewaring omdat hij zijn verplichtingen uit de Faillissementswet niet nakomt. Het hof volgt vandaag hiermee de rechtbank die op 13 december 2013 en 31 januari 2014 tot hetzelfde oordeel kwam.

Niet nakomen Faillissementswet

De ondernemer weigert om persoonlijk te verschijnen voor zijn curatoren, die hem vragen willen stellen. Maar volgens de Faillissementswet is hij daartoe wel verplicht. Ook onttrekt de man zich aan het bevel van de rechtbank dat hij in bewaring moet worden gesteld.

Volgens het hof heeft de man een stevige prikkel nodig – in de vorm van een inbewaringstelling – om zijn verplichtingen na te komen. Hij mag deze inbewaringstelling daarom ook niet in zijn eigen woonhuis in Uden ondergaan. Ook ziet het hof geen reden om de vastgoedondernemer, onder voorwaarden, de kans te geven om zijn verplichtingen alsnog in vrijheid na te komen.

Achtergrond

In april 2013 werd de vastgoedondernemer failliet verklaard. Omdat hij zich niet hield aan de verplichtingen uit de Faillissementswet, beval de rechtbank de man in bewaring te stellen. Sinds 10 september 2013 zat hij daarom vast in het huis van bewaring. Ruim drie weken later werd de inbewaringstelling geschorst en kwam de vastgoedondernemer onder voorwaarden vrij. De rechtbank hief de schorsing in december echter weer op, sindsdien is onbekend waar de man verblijft. De vastgoedondernemer heeft de rechtbank daarna opnieuw verzocht zijn inbewaringstelling op te heffen of te schorsen of zijn inbewaringstelling uit te mogen zitten in zijn eigen woning. De rechtbank heeft die verzoeken op 31 januari 2014 afgewezen. Wel stelde hij tegen de beslissingen van de rechtbank van december 2013 en januari 2014 hoger beroep in. Het hof heeft dat beroep vandaag afgewezen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens bedrieglijke bankbreuk bij diverse bedrijven

Rechtbank Overijssel 14 april 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:2255

Samenvatting

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leiding geven aan bedrieglijke bankbreuk.

Hij heeft op berekenende en geraffineerde wijze in het zicht van faillissement geldbedragen ter grootte van in totaal ruim € 133.000 buiten de boedel van een tweetal bedrijven gehouden.

Daarnaast hebben verdachte en zijn zoon, om hun sporen uit te wissen, de administratie van een van de bedrijven uit dat bedrijf weggehaald en voor de curator verborgen gehouden.

Verdenking

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte:

feit 1: als feitelijk leidinggevende van bedrijf 1 BV in de periode 24 maart 2006 tot en met 17 april 2007 bedrieglijke bankbreuk heeft gepleegd door activa van bedrijf 1 BV aan zichzelf over te dragen, dan wel voornoemd feit in persoon heeft gepleegd;

feit 2: als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 BV in de periode van 28 april 2009 tot en met 16 maart 2010 bedrieglijk bankbreuk heeft gepleegd door niet te voldoen aan de verplichting om de administratie van bedrijf 2 BV te voorschijn te brengen, dan wel voornoemd feit in persoon heeft gepleegd;

feit 3: als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 BV in de periode van 28 juli 2009 tot en met 18 augustus 2009 bedrieglijk bankbreuk heeft gepleegd door de opbrengst van de verkoop van een partij fietsen buiten de boedel te houden, dan wel voornoemd feit in persoon heeft gepleegd;

feit 4: als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 BV in de periode van 18 augustus 2009 tot en met 16 maart 2010 bedrieglijk bankbreuk heeft gepleegd door niet te voldoen aan de verplichting om de administratie van bedrijf 2 BV te voorschijn te brengen, dan wel voornoemd feit in persoon heeft gepleegd.

Standpunten officier van justitie en verdediging

De officier van justitie heeft op basis van het onderliggende strafdossier en de zich daarin bevindende stukken geconcludeerd dat alle primair ten laste gelegde feiten wettig en overtuigend bewezen kunnen worden.

De raadsman heeft betoogd dat verdachte van alle hem ten laste gelegde feiten moet worden vrijgesproken, waarbij hij per feit verweren heeft aangevoerd, welke zo nodig hierna per feit worden besproken.

Beoordeling Rechtbank

Feit 1

Feitelijke gang van zaken

De rechtbank leidt uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting de volgende gang van zaken af.

Op 10 januari 1996 heeft verdachte verdachte de rechtspersoon bedrijf 5 BV gekocht. Kort nadien heeft verdachte de statutaire naam van deze rechtspersoon gewijzigd in bedrijf 6 BV (hierna te noemen bedrijf 6), hetgeen tevens de handelsnaam van de onderneming was. De onderneming hield zich bezig met detailhandel in rijwielen en aanverwante artikelen.

Op 22 maart 2006 is bedrijf 6 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad in staat van faillissement verklaard.

Vervolgens is op 14 april 2006 bedrijf 1 BV opgericht. Direct na de oprichting is de naam van de BV gewijzigd in bedrijf 7 BV (hierna bedrijf 7). Aandeelhouder en bestuurder van deze BV was bedrijf 3 BV. Van december 2004 tot maart 2007 is de Stichting bedrijf 3 aandeelhouder en bestuurder van bedrijf 3 BV geweest. Verdachte is van 1 januari 2004 tot 12 oktober 2006 voorzitter, secretaris en penningmeester geweest van die stichting. Op 12 oktober 2006 heeft verdachte het voorzitterschap, secretariaat en penningmeesterschap overgedragen aan stichting 2.

Direct na het faillissement van bedrijf 6 heeft verdachte zich namens bedrijf 7 gemeld bij curator mr. H.R. Quint als belangstellende voor een doorstart. Dit heeft op 24 maart 2006 geleid tot een overeenkomst tussen de curator en bedrijf 7 (toen nog een BV i.o.), waarbij de activa van bedrijf 6 door bedrijf 7 i.o. werden overgenomen voor een bedrag van € 480.000,--. De activa bestonden uit inventaris, bedrijfsmiddelen, voorraden, rollend materieel, immateriële activa en vorderingen. De koopprijs werd blijkens de overeenkomst voldaan door enerzijds betaling van € 20.000,-- voor de immateriële activa en anderzijds overname van de schuld van bedrijf 6 aan de bank 1 ter hoogte van € 460.000,--, met alle daarop rustende zekerheden.

Uit het dossier blijkt niet dat deze overeenkomst door bedrijf 7 na haar oprichting uitdrukkelijk is bekrachtigd. De rechtbank leidt echter uit verdachtes verklaring, inhoudende dat de schuld aan de bank 1 deels is voldaan uit de opbrengsten van de bedrijfsvoering van bedrijf 7, af dat bedrijf 7 de rechtshandeling stilzwijgend bekrachtigd heeft, als bedoeld in art. 2:203 lid 1 Burgerlijk Wetboek.

Eveneens op 24 maart 2006 is tussen verdachte en bedrijf 7 i.o. een overeenkomst van geldlening gesloten, inhoudende dat verdachte een geldlening groot € 400.000,-- aan bedrijf 7 i.o. verstrekt, welke geldlening door bedrijf 7 i.o. aanvaard wordt. Deze geldlening wordt verstrekt door overdracht door verdachte van de activa van het failliet verklaarde bedrijf 6 aan bedrijf 7 i.o. In de overeenkomst wordt verwezen naar een borgakte, waarin verdachte zich jegens de bank 1 voor een bedrag van ten hoogste € 400.000,-- persoonlijk borg stelt voor de schuld van bedrijf 7 aan de bank 1. Deze ondertekende borgakte is overigens gedateerd op 28 april 2006.

Onder de overeenkomst is met pen geschreven dat de overeenkomst na de oprichting van bedrijf 7 op 15 april 2006 is bekrachtigd.

In aansluiting hierop heeft verdachte op 11 april 2006 nog een tweetal overeenkomsten opgemaakt, te weten:

• een overeenkomst genaamd ’Geldlening’, waarin bedrijf 3 BV (met als middellijk bestuurder verdachte) een schuld van € 420.000,-- aan verdachte in privé erkent;
• een overeenkomst genaamd ‘Schuldbekentenis met verpanding’, waarin bedrijf 7 een schuld van € 400.000,-- aan bedrijf 3 BV erkent.

Op 6 oktober 2006 heeft bedrijf 3 BV een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Enige aanwezige tijdens deze vergadering was verdachte. Tijdens deze vergadering is besloten tot:

• de terugbetaling van de door verdachte aan bedrijf 3 BV verstrekte lening d.d. 11 april 2006. Voorgesteld wordt dat de activa van bedrijf 3 BV als middel van terugbetaling zullen worden aangeboden.
• de goedkeuring van een bestuurswissel. De bestuurder van bedrijf 3 BV, Stichting bedrijf 3, zal per 12 oktober 2006 onder verlening van décharge voor het gevoerde beleid worden ontslagen.
• de aanstelling van stichting 2 als bestuurder van bedrijf 3 BV per 12 oktober 2006.

Vervolgens is op 10 oktober 2006 een overeenkomst opgemaakt tussen verdachte en bedrijf 3 BV, waarin onder meer wordt overeengekomen dat op 12 oktober 2006:

• de banksaldi van bedrijf 1 BV (bedrijf 7),
• de voorraden van bedrijf 1 BV (bedrijf 7),
• de inventaris van bedrijf 1 BV (bedrijf 7) en
• de inventaris van de vervoermiddelen van bedrijf 1 BV (bedrijf 7),

ter terugbetaling van de verstrekte lening worden overgenomen door verdachte.

Op 12 oktober 2006 worden vervolgens vijf overname-overeenkomsten tussen bedrijf 3 BV en verdachte opgemaakt. Deze overeenkomsten betreffen de overname door verdachte in privé van de inventaris, de voorraad, het banksaldo en de debiteurenvordering van bedrijf 7, in totaal voor een bedrag van € 92.782,82.

Op 1 december 2006 bevestigt de bank 1 de overeenstemming van een afkoopvoorstel van bedrijf 7 en verdachte. Dit document is door alle partijen ondertekend. De kredietfaciliteit op naam van bedrijf 7 zal voor € 143.000,-- worden afgekocht. In de brief staat tevens vermeld: “Met de afkoop vervalt tevens de uit privé ten behoeve van de vennootschap afgegeven borgtocht” en “De betaling van € 143.000,-- heeft inmiddels plaatsgevonden”. Verdachte heeft verklaard dat hij de door bedrijf 3 BV terugbetaalde lening heeft gebruikt om de schuld aan de bank 1 af te kopen.

Op 11 april 2007 wordt bedrijf 1 BV (bedrijf 7) door de rechtbank Zwolle-Lelystad failliet verklaard.

Overwegingen met betrekking tot de strafrechtelijke consequenties van vorenstaande gang van zaken

De rechtbank laat in het midden of:

• de overeenkomst van geldlening tussen bedrijf 7 i.o. en verdachte in privé d.d. 24 maart 2006,
• de overeenkomst van geldlening tussen bedrijf 3 BV en verdachte in privé d.d. 11 april 2006 en
• de schuldbekentenis met verpanding door bedrijf 7 en bedrijf 3 BV d.d. 11 april 2006,

civielrechtelijk rechtsgeldig zijn. Ook indien dit het geval mocht zijn is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van strafbare handelingen van verdachte, als bedoeld in artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht. Indien en voor zover al sprake is geweest van een opeisbare schuld van bedrijf 7 en/of bedrijf 3 BV aan verdachte, door de overname van de activa van bedrijf 7 in privé heeft verdachte zich als schuldeiser van bedrijf 7 ten koste van andere schuldeisers bevoordeeld. Verdachte heeft op 6 oktober 2006, als degene die het als enige voor het zeggen had binnen zowel de Stichting bedrijf 3 als bedrijf 3 BV en bedrijf 7 BV, zijn vordering op bedrijf 3 BV opeisbaar gemaakt door overdracht op diezelfde dag van het voorzitterschap, secretariaat en penningmeesterschap van Stichting bedrijf 3 aan stichting 2. Vervolgens heeft hij zich die opeisbaar geworden vordering op 12 oktober 2006 laten uitbetalen door overname van de activa van bedrijf 7. Met de opbrengst van die activa heeft verdachte vervolgens de schuld aan de bank 1, waarvoor hij persoonlijk borg stond, afgelost.

Onder deze omstandigheden is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een uitzondering op de regel dat de voldoening van opeisbare schulden door rechtstreekse voldoening van het verschuldigde vóór het faillissement in beginsel niet kan worden aangetast. De rechtbank beoordeelt onderhavige voldoening als een betaling die het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Door deze samenspanning zijn de overige schuldeisers benadeeld, hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd onder feit 1 onder b.

Feitelijke leiding

Verdachte kon de vijf overname-overeenkomsten d.d. 12 oktober 2006 sluiten omdat hij middels de Stichting bedrijf 3 de volledige zeggenschap had over zowel bedrijf 3 BV als bedrijf 7. Verdachte heeft als enige de overname-overeenkomsten telkens ondertekend, namens beide partijen.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachte de feitelijke leiding heeft gehad binnen genoemde vennootschappen.

Bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers in het zicht van faillissement

De verdediging heeft gesteld dat er geen sprake is geweest van bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van bedrijf 7 omdat verdachte de opbrengst van de verkoop van de activa gebruikt zou hebben om de schuld aan de bank 1 af te lossen.

Verder stelt de raadsman dat de bank 1 ter zekerheidsstelling een pandrecht op de activa van bedrijf 7 had gevestigd en bij een faillissement dus als separatist ten opzicht van de overige schuldeisers had kunnen optreden, waardoor er geen sprake is geweest van bevoordeling van de ene schuldeiser boven de andere.

Tot slot zou verdachte, toen bedrijf 7 werd overgenomen door stichting 2, een gezonde firma hebben achtergelaten omdat hij enkele patenten achterliet in het bedrijf die geld zouden opleveren. Voornoemde stichting zou die patenten gaan exploiteren zodat geen sprake kan zijn van een naderend faillissement en van benadeling van andere schuldeisers.

De rechtbank merkt in dit verband in zijn algemeenheid op dat de in art. 341 Sr gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ tot uitdrukking brengen dat de verdachte opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste vereist is dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.

De rechtbank leidt uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting af dat verdachte door de volledige inventaris, voorraad, banksaldi en debiteurenvorderingen (al dan niet ter terugbetaling van een verstrekte lening) in privé over te nemen, de werkmaatschappij bedrijf 7 feitelijk het bestaansrecht heeft ontnomen en in het zicht van het faillissement heeft gebracht. Door vervolgens als heer en meester over dit geheel aan activa te gaan beschikken en de schuld aan de bank 1 (waarvoor hij privé borg stond) af te lossen, heeft verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de andere schuldeisers van bedrijf 7, waaronder de Belastingdienst, doen ontstaan en bewust aanvaard. Het verweer wordt verworpen.

Verder overweegt de rechtbank met betrekking tot het verweer dat de bank 1 een pandrecht had en dus ten opzicht van de overige schuldeisers als separatist had kunnen optreden, als volgt.

Uit het dossier blijkt niet van een dergelijk pandrecht. De verdediging heeft evenmin een notariële akte of een bij de Belastingdienst geregistreerde onderhandse akte overgelegd waaruit de vestiging van een bezitloos pandrecht op de activa van bedrijf 7 ten behoeve van de bank 1, evenals de daarbij overeengekomen voorwaarden, kan blijken. Bovendien heeft het volgende te gelden. Zelfs al zou er sprake zijn van een rechtsgeldig, niet vernietigbaar pandrecht van de bank 1, dan nog was het aan de bank 1 om het recht van parate executie uit te oefenen en stond het verdachte niet vrij dat recht, door de overdracht van de goederen aan hem in privé, feitelijk zelf uit te oefenen en dusdoende in het zicht van het faillissement zijn vordering in privé veilig te stellen.

Tot slot overweegt de rechtbank dat uit het dossier niet blijkt dat verdachte enkele patenten in bedrijf 7 heeft achtergelaten die stichting 2 zou gaan exploiteren. Verdachte heeft zijn verklaring op dit punt op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Bovendien geeft curator Teunis in zijn verklaring bij de FIOD aan dat er onder andere een aanzienlijke belastingschuld was en dat daar tegenover een vrijwel lege boedel stond. Dat verdachte in de veronderstelling mocht verkeren dat de schuldeisers uit de opbrengst van patenten betaald konden worden is geenszins aannemelijk geworden. De rechtbank verwerpt derhalve ook dit verweer.

Afwezigheid van alle schuld

De verdediging heeft subsidiair gesteld dat verdachte in de oprechte veronderstelling verkeerde dat hij een titel had om de activa te verwerven waardoor niet gezegd kan worden dat hij opzettelijk heeft gehandeld. Verdachte doet een beroep op afwezigheid van alle schuld in de vorm van verontschuldigbare dwaling.

De rechtbank stelt voorop dat voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, vereist is dat aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was.

Zelfs als de rechtbank ervan uitgaat dat verdachte ten tijde van de overname van de activa van bedrijf 7 in de overtuiging verkeerde dat deze overname niet ongeoorloofd was, kan een beroep op afwezigheid van alle schuld niet slagen. Het had naar het oordeel van de rechtbank op de weg van verdachte gelegen om zich door een terzake deskundige jurist te laten voorlichten of de door hem gekozen constructie juridisch correct was. Nu niet is gebleken dat verdachte dit gedaan heeft is de onbewustheid van de ongeoorloofdheid derhalve niet verontschuldigbaar. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Conclusie feit 1

De rechtbank acht het onder feit 1, letter b tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

Feit 2

Feitelijke gang van zaken

De akte van oprichting van bedrijf 2 BV is gedateerd 8 juni 2005. Bestuurder en aandeelhouder van bedrijf 2 BV is bedrijf 8 BV. De stichting 3 was van 6 december 2006 t/m 23 september 2010 bestuurder van bedrijf 8 BV. Verdachte was van 24 november 2006 tot 16 september 2008 voorzitter, penningmeester en secretaris van deze stichting. Vanaf 17 september 2008 is voorzitter, penningmeester en secretaris van deze stichting medeverdachte 1, geboren geboortedag 1963 te geboorteplaats, België.

Op 28 april 2009 is bedrijf 2 BV in staat van faillissement verklaard.

Uit de faillissementsverslagen blijkt dat curator R. Ketting na de uitspraak van het faillissement getracht heeft om in contact te komen met de (indirect) bestuurder van bedrijf 2 BV van dat moment, medeverdachte 1, onder meer om de administratie te verkrijgen.

Echter, dit is niet gelukt. Het in het handelsregister vermelde telefoonnummer bleek buiten gebruik. Vervolgens zijn aangetekend verzonden brieven retour gekomen.

Volgens de curator heeft hij daarop contact opgenomen met de voormalig (indirect) bestuurder, verdachte. Tijdens een bespreking tussen de curator en verdachte zou verdachte hebben aangegeven dat de administratie van bedrijf 2 BV deels in beslag was genomen door de Belastingdienst. Daarnaast zou verdachte aangegeven hebben dat de overige administratie door hem was overgedragen aan medeverdachte 1, als opvolgend bestuurder van de stichting 3. De curator heeft hierbij verwezen naar een door hem opgemaakte dossiernotitie en een telefoonnotitie.

Verdachte zou dus niet in het bezit zijn van de administratie van bedrijf 2 en uiteindelijk is de administratie niet aan de curator overhandigd, afgezien van één of twee documenten. Ketting heeft verklaard dat hij door de zeer beperkte uitlevering in het geheel geen inzage heeft gehad in de rechten en plichten van de rechtspersoon bedrijf 2 BV.

Op 16 maart 2010 hebben in het kader van het strafrechtelijk onderzoek op diverse locaties in Nederland doorzoekingen ter inbeslagneming plaatsgevonden. Eén van de locaties betreft de adres 2 te plaats 1. Op dit adres was destijds mevr. vriendin verdachte woonachtig. Mevr. vriendin verdachte was de vriendin van verdachte en uit onderzoek is gebleken dat verdachte destijds op dit adres verbleef.

Een andere locatie waar een doorzoeking heeft plaatsgevonden betreft de adres 3 te plaats 2. Deze woning was eigendom van verdachte en zijn ex-echtgenote. De woning was niet meer als zodanig bij hen in gebruik, maar het was nog wel eigendom van verdachte en zijn ex-echtgenote.

Tijdens de doorzoeking zijn op deze locaties diverse onderdelen van de administratie van bedrijf 2 BV aangetroffen. Onder meer zijn aangetroffen:

• negen ordners met kasadministratie over de periode maart 2006 t/m september 2006 en januari 2007 t/m medio mei 2008;
• diverse ordners m.b.t. de bedrijfsvoering van bedrijf 2 BV;
• een aantal ordners met betrekking tot de inkoop;
• een aantal ordners met betrekking tot de verkoop;
• een aantal ordners betrekking hebbende op kosten, personeel en overige zaken;
• diverse ordners met bankafschriften.

Verdachte heeft verklaard dat medeverdachte 1 de administratie van bedrijf 2 BV bij verdachte heeft achtergelaten. Verdachte heeft verder verklaard dat hij weliswaar contact heeft gehad met curator Ketting, maar dat die nimmer om de administratie van bedrijf 2 BV gevraagd heeft. Als de curator dat gedaan had, dan zou hij die administratie aan hem hebben afgegeven.

Overwegingen met betrekking tot vorenstaande gang van zaken

De officier van justitie heeft geconcludeerd dat verdachte feitelijk bestuurder is gebleven van bedrijf 2 BV en dat medeverdachte 1 louter als katvanger voor verdachte is opgetreden. De bewijsmiddelen die de officier van justitie hiervoor aandraagt kunnen deze conclusie naar het oordeel van de rechtbank echter niet dragen. Het is de rechtbank niet duidelijk op welke tijdens de verhoren door de rechter-commissaris ter beschikking gekomen stukken de officier van justitie in haar requisitoir doelt. Daarnaast is het ter terechtzitting door de officier van justitie overgelegde ‘verslag in toepassing van art. 60 Faillissementswet’ niet ondertekend en blijkt uit dit verslag niet zonder meer dat medeverdachte 1 voor verdachte als katvanger is opgetreden inzake de stichting 3.

De rechtbank is van oordeel dat verdachte ten aanzien van het onder feit 2 primair tenlastegelegde niet als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 BV kan worden beschouwd. Verdachte wordt dan ook vrijgesproken van hetgeen hem onder feit 2 primair ten laste is gelegd.

Ten aanzien van het onder feit 2 subsidiair ten laste gelegde overweegt de rechtbank dat de verplichting ten opzichte van het te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, als bedoeld in art. 3:15i Burgerlijk Wetboek, rust op de natuurlijke personen die formeel en/of feitelijk de positie van bestuurder of commissaris van de gefailleerde onderneming vervullen. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt onvoldoende dat verdachte op de datum van faillissement van bedrijf 2 BV als zodanig beschouwd moet worden.

Verdachte wordt dan ook eveneens vrijgesproken van hetgeen hem onder feit 2 subsidiair ten laste is gelegd.

Conclusie feit 2

De rechtbank spreekt verdachte vrij van hetgeen onder feit 2 primair en subsidiair ten laste is gelegd.

Feit 3

Feitelijke gang van zaken

Op 14 oktober 2008 is bedrijf 2 BV opgericht. De datum van vestiging is 1 september 2008. Aandeelhouder en bestuurder van bedrijf 2 BV is bedrijf 9 BV, ook opgericht op 14 oktober 2008. Aandeelhouder en bestuurder van bedrijf 9 BV is medeverdachte 2, de zoon van verdachte. medeverdachte 2 is in functie getreden op 14 oktober 2008.

Verdachte heeft in september 2008 besloten niet verder te gaan met zijn onderneming bedrijf 2. Na overleg met zijn zoon medeverdachte 2 heeft deze zoon de winkel in plaats 3 voortgezet in bedrijf 2 BV. medeverdachte 2 heeft de inventaris en de bedrijfsvoorraad, alles wat in de winkel in plaats 3 stond, overgenomen van verdachte. Verdachte deed de dagelijkse boekhouding. Na twee maanden kon medeverdachte 2 de onderneming geestelijk en lichamelijk niet meer aan, waarop verdachte het roer heeft overgenomen.

Bij vonnis van de rechtbank Assen van 18 augustus 2009 is bedrijf 2 BV in staat van faillissement verklaard. Dat faillissement heeft medeverdachte 2 op 3 augustus 2009 aangevraagd.

Uit de aangifte van curator Grollé, de getuigenverklaringen van getuige 1 en de verklaringen van verdachte en medeverdachte 2 leidt de rechtbank het volgende af.

medeverdachte 2 heeft op 28 juli 2009 in samenspraak met verdachte besloten om de onderneming bedrijf 2 BV te beëindigen. Op dezelfde dag heeft verdachte telefonisch contact opgenomen met getuige 1 met de mededeling dat hij een partij fietsen te koop had voor hem. getuige 1 had die dag geen mogelijkheden om langs te komen, doch verdachte stond erop dat getuige 1 die dag nog langs zou komen. Uiteindelijk arriveerde getuige 1 op 29 juni 2009 omstreeks 01.00 uur bij verdachte op de zaak in plaats 3. Die nacht heeft getuige 1 de gehele partij fietsen, onderdelen en accessoires (behorende tot de boedel van bedrijf 2 BV) gekocht voor een bedrag van € 41.000,--. medeverdachte 2 was er van op de hoogte dat de transactie zou plaatsvinden en vervolgens heeft plaatsgevonden.

Dezelfde dag (29 juli 2009) vond de levering plaats. medeverdachte 2 heeft volgens getuige 1 meegeholpen met het laden van de restpartij in de vrachtwagen.

Hierna werd getuige 1, eveneens op 29 juli 2009, gebeld door verdachte, die hem vroeg of getuige 1 alvast kon betalen. Verdachte heeft het rekeningnummer waarop het bedrag overgemaakt kon worden per sms doorgegeven aan getuige 1 (verdachte plaats 4 rekeningnummer 1). Op basis van het telefoonbericht en het ontvangen sms-bericht heeft getuige 1 op 29 juli 2009 middels een spoedboeking € 41.000,-- overgemaakt op de genoemde rekening rekeningnummer 1. Deze rekening staat op naam van verdachte en/of ex-echtgenote verdachte. Volgens verdachte had hij nog een vordering op bedrijf 2 BV van € 35.000,--. Door de verkoop van de partij fietsen aan getuige 1 werd die schuld ingelost.

Uit de ter beschikking staande administratie is níet gebleken dat verdachte €35.000 naar bedrijf 2 BV heeft overgeboekt.

Feitelijke leiding

De verdediging heeft gesteld dat verdachte in de tenlastegelegde periode niet kan worden gezien als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 BV.

De rechtbank merkt in de eerste plaats op dat als bestuurders van vennootschappen ook kunnen worden aangemerkt degenen die zich zodanig hebben gedragen dat zij feitelijk in de hoedanigheid van bestuurder zijn opgetreden. Verder overweegt de rechtbank met betrekking tot dit verweer als volgt.

Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat medeverdachte 2 vanaf 14 oktober 2008 middellijk bestuurder van bedrijf 2 BV is geweest. Uit de bewijsmiddelen volgt echter ook dat vanaf die datum tot aan het faillissement op 18 augustus 2009 verdachte (tevens) feitelijk als bestuurder moet worden aangemerkt. Verdachte bestierde de administratie en regelde na twee maanden de dagelijkse gang van zaken binnen bedrijf 2 BV. Medeverdachte 2 was daartoe naar eigen zeggen immers niet meer in staat. Uit het voorgaande blijkt dat verdachte zelfstandig besluiten kon nemen aangaande bedrijf 2 BV, zonder dat hij daarvoor verantwoording verschuldigd was aan anderen.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op voornoemd handelen verdachte feitelijk als bestuurder van bedrijf 2 BV kan worden aangemerkt en verstaat, in samenhang bezien met het dossier, dat, daar waar in de tenlastelegging het woord “bestuurder” is gebezigd, dit tevens een feitelijke betekenis heeft, in die zin dat daaronder tevens de middellijk en feitelijk bestuurder is begrepen. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.

Conclusie feit 3

Verdachte heeft samen met zijn zoon en medeverdachte 2 op 29 juni 2009, dus kort voor het faillissement van bedrijf 2 BV op 18 augustus 2009, een partij fietsen, onderdelen en accessoires (behorende tot de boedel van bedrijf 2 BV) verkocht aan getuige 1. Met de opbrengst is een schuld van bedrijf 2 BV aan verdachte afgelost, terwijl verdachte wist dat daarmee andere schuldeisers zouden worden benadeeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het onder feit 3 primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen is.

Feit 4

Feitelijke gang van zaken

Na de uitspraak van het faillissement van bedrijf 2 BV op 18 augustus 2009 heeft curator Grollé diverse mondelinge en schriftelijke contacten onderhouden met de medeverdachte 2 omtrent de uitlevering van de administratie van bedrijf 2 BV. Uit het dossier blijken de volgende contacten.

Op 18 augustus 2009 heeft medeverdachte 2 per mail aangegeven dat hij er zorg voor zal dragen dat de boekhouding vóór 25 augustus 2009 tot beschikking van de curator komt.

Op 3 september 2009 heeft medeverdachte 2 per mail tegenover de curator aangegeven dat hij de administratie niet heeft. Deze zou zijn achtergebleven in het pand aan de adres 4 te plaats 3 en deze administratie zou door de heer verhuurder (verhuurder van het pand) zijn afgevoerd c.q. weggegooid.

Op 18 september 2009 is medeverdachte 2 door de curator formeel en materieel aansprakelijk gesteld en verantwoordelijk gehouden voor het ongeschonden te voorschijn brengen van complete financiële administratie/boekhouding, zowel in fysieke als in digitale vorm. De curator sommeert medeverdachte 2 om binnen veertien dagen na dagtekening, zijnde 18 september 2009, de complete financiële administratie/boekhouding van bedrijf 2 BV, zowel in fysieke als in digitale vorm, uit te leveren.

Voorts is de curator er niet van overtuigd dat medeverdachte 2 geen beschikking of toegang zou hebben tot de administratie, want hij weet wel een ‘factuur’ voor bedrijf 4 te produceren en hij weet tot op de cent nauwkeurig te reproduceren aan wie en voor welke bedragen bedrijf 2 BV facturen ten behoeve van de eerder gefailleerde bedrijf 2 BV heeft betaald. Daarbij zou het gaan om een totaalbedrag van € 249.348,52.

Op 29 september 2009 heeft medeverdachte 2 schriftelijk gereageerd op het schrijven van de curator d.d. 18 september 2009. Medeverdachte 2 schrijft dat hij niet aan het verzoek van de curator om de complete financiële administratie ter beschikking te stellen kan voldoen, omdat de verhuurder van het pand, de heer verhuurder, de inboedel en administratie van bedrijf 2 BV uit eigen beweging zou hebben afgevoerd. Medeverdachte 2 schrijft voorts dat hij de curator met betrekking tot het ongeschonden terugbezorgen van de administratie niet verder kan helpen. Vanwege het plaatsen van andere sloten is hem de toegang tot het pand ontzegd.

Medeverdachte 2 heeft toegezegd dat de curator een recente back-up zal krijgen van de financiële administratie welke nog beschikbaar moet zijn op de server.

Uiteindelijk is de administratie niet aan de curator overhandigd.

Vervolgens hebben op 16 maart 2010 in het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte op diverse locaties in Nederland doorzoekingen ter inbeslagneming plaatsgevonden. Eén van de locaties betreft de adres 2 te plaats 1. Op dit adres is woonachtig mevr. vriendin verdachte. Mevr. vriendin verdachte is de vriendin van verdachte. Uit onderzoek is gebleken dat verdachte op dit adres verblijft.

Tijdens de doorzoeking zijn op deze locatie diverse onderdelen van de administratie van bedrijf 2 BV aangetroffen, te weten:

• vijf ordners met kasadministratie over de periode 19-09-2008 t/m 25-7-2009;
• een aantal ordners met betrekking tot de inkoop;
• een ordner met betrekking tot de verkoop;
• een aantal ordners met betrekking tot de oprichting van de vennootschap, belastingen, kosten, bankzaken en overige zaken;
• ordners met bank- dan wel giroafschriften.

Een deel van deze administratie is aangetroffen onder het kruipluik achter de voordeur. Deze administratie, bestaande uit diverse ordners, was niet netjes neergezet. De ordners waren in de kruipruimte gegooid en het geheel lag als een "afvalberg" onder het kruipluik.

Verdachte heeft over het uitleveren van de administratie aan de curator Grollé verklaard:

“Ik heb een deel van de administratie meegenomen. Ik heb datgene waarvan ik dacht dat het belangrijk was gepakt. Ik heb dus op dezelfde avond, de 28e juli 2008, de administratie meegenomen. Volgens mij ben ik op 29 juli 2008 's morgens rond een uur of drie vertrokken.

U vraagt mij of ik weet waar die administratie lag. Het kon wel eens in de kruipruimte gelegen hebben. Ik heb de kruipruimte open gedaan en de administratie er zo in geknikkerd. Ik ging toen op vakantie en had de rommel (administratie) in de kofferbak van de auto staan en dacht toen, waar moet ik ermee heen. Ik heb het toen in de kruipruimte gegooid en er ook nooit meer naar omgezien. Het kan inderdaad wel zo zijn dat het om een doosje of vier ging.”

Door deze handelwijze heeft verdachte, tezamen met de medeverdachte 2, de aanmerkelijke kans aanvaard dat de rechten van de schuldeisers zouden worden verkort.

Feitelijke leiding

Hetgeen door de rechtbank hiervoor onder feit 3 is overwogen omtrent het feitelijk leidinggeven door verdachte aan bedrijf 2 BV dient hier als ingelast te worden beschouwd.

Opzet op bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers

De verdediging heeft gesteld dat curator Grollé verdachte niet naar de administratie van bedrijf 2 BV heeft gevraagd en dat verdachtes zoon medeverdachte 2 dat evenmin heeft gedaan. Van opzet op bedrieglijke benadeling van schuldeisers zou dan ook geen sprake zijn.

De rechtbank overweegt in dit verband in de eerste plaats dat de curator geen reden had om verdachte naar de administratie van bedrijf 2 BV te vragen omdat hij van de formeel bestuurder medeverdachte 2 te horen kreeg dat die administratie weggegooid zou zijn.

Verder leidt de rechtbank uit de feitelijke gang van zaken af dat de curator in het geheel geen inzage heeft gehad in de rechten en plichten van de bedrijf 2 BV. Hij kon op geen enkele manier controleren wat er in de periode voor het faillissement plaatsgevonden heeft, zulks terwijl een groot deel relevante administratie in bezit van verdachte was.

Vorenstaande moet worden bezien in het licht van de omstandigheid dat iedere ondernemer wettelijk verplicht is de administratie van zijn onderneming zeven jaren te bewaren en zo nodig te voorschijn te brengen.

Het gaat dan in ieder geval om basisgegevens als:

• het grootboek;
• de debiteuren- en crediteurenadministratie;
• de voorraadadministratie;
• de in- en verkoopadministratie en
• de loonadministratie (bij personeel).

Degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen worden geacht te weten dat de administratie een leidraad is voor financieel verantwoord handelen en dat als de curator in het faillissement niet kan beschikken over een deugdelijke administratie dit kan strekken tot benadeling van de faillissementsschuldeisers. Immers, zonder deugdelijke administratie kan de curator zich geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement.

Deze verplichting vloeit voort uit de artikelen 105 en 106 van de Faillissementswet in combinatie met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit deze jurisprudentie volgt dat ook indien de curator tijdens zijn eerste contacten met (bestuurders en commissarissen van) de failliet niet expliciet zou hebben gevraagd naar de aanwezige administratie en daarbij behorende bewijsstukken de failliet uit eigen beweging de bestaande verplicht en onverplicht gehouden administratie aan de curator dient af te dragen. Verdachte heeft door administratie achter te houden bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de schuldeisers benadeeld zouden worden.

Het verweer van de verdediging dat de curator niet expliciet zou hebben gevraagd naar voornoemde administratie en de het achterhouden daarvan niet ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers zou hebben plaatsgevonden wordt dan ook verworpen.

Conclusie feit 4

Het onder feit 4 primair tenlastegelegde wordt derhalve bewezen verklaard.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: feitelijk leidinggeven aan het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk begaan door een rechtspersoon;

Feit 3 primair en feit 4 primair: feitelijk leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk begaan door een rechtspersoon.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 14 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOVE:2014:2255