Conclusie AG over daderschap rechtspersonen

Op 1 september 2026 heeft advocaat-generaal Van Kempen een conclusie genomen in een cassatiezaak over bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in artikel 341 (oud) Sr en het medeplegen van het gebruik van valse geschriften. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeelde de verdachte op 15 mei 2024 tot een gevangenisstraf van zestien maanden en ontzette hem voor vijf jaar uit het recht om het beroep van bestuurder van een rechtspersoon uit te oefenen. De verdediging stelde drie middelen voor, die zien op het feitelijk leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk, op de motivering van het daderschap van de rechtspersoon en op de inzendtermijn in cassatie. De datum van de conclusie valt samen met het vijftigjarig bestaan van artikel 51 Sr, de bepaling die vastlegt dat strafbare feiten ook door rechtspersonen kunnen worden begaan. De advocaat-generaal grijpt de deelklacht over het daderschap van de rechtspersoon aan voor een beschouwing van ruim tachtig randnummers over het beoordelingskader uit het Drijfmest-arrest van de Hoge Raad uit 2003. Daarin bespreekt hij de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State sinds 31 mei 2023 en doet hij voorstellen om dat kader te versterken. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep, met uitzondering van een vermindering van de gevangenisstraf wegens overschrijding van de redelijke termijn.

De zaak: katvangers, ontbrekende administratie en onttrekkingen

Het hof stelde vast dat de verdachte zich bedrijfsmatig bezighield met het adviseren van bestuurders van ondernemingen in financiële nood. Via een aan hem gelieerde vennootschap, die zich op haar website afficheerde als bemiddelaar bij de handel in nieuwe en bestaande vennootschappen en als deskundige op het gebied van vlotte liquidatie, trok hij die bestuurders aan. Vervolgens schakelde hij een medeverdachte in voor de administratie en schoof hij een andere medeverdachte naar voren als bestuurder om de oud-bestuurders aan het zicht te onttrekken. Die laatste medeverdachte herkende zichzelf in de omschrijving van katvanger. Binnen twee tot ruim zes maanden na diens inschrijving werden de vennootschappen failliet verklaard. In het zicht van die faillissementen vonden onttrekkingen plaats door de voormalige eigenaren of bestuurders en werd geen volledige administratie bijgehouden of aan de curator overgelegd. Volgens het hof was het niet voeren of achterhouden van de administratie welbewust en dienstig aan die onttrekkingen.

Het hof oordeelde dat de verboden gedragingen aan de betrokken vennootschappen konden worden toegerekend, omdat deze bij uitstek gelden als gedragingen verricht in de sfeer van de rechtspersoon, en dat de verdachte gelet op zijn organiserende rol opzettelijk feitelijk leiding heeft gegeven aan die gedragingen. Voor een deel van de ten laste gelegde onttrekkingen sprak het hof de verdachte vrij wegens onvoldoende bewijs. Het hof achtte evenmin bewezen dat tussen de verdachte en de twee medeverdachten sprake was van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking om van medeplegen te kunnen spreken.

Het Drijfmest-kader en de rechtspraak van de Afdeling

De conclusie begint met een uiteenzetting van het geldende kader. De tekst van artikel 51 Sr geeft volgens de advocaat-generaal geen inzicht in de wijze waarop moet worden vastgesteld of een rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan; die invulling is overgelaten aan de rechtspraak. In het Drijfmest-arrest overwoog de Hoge Raad dat een rechtspersoon als dader kan worden aangemerkt indien de gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Daarvan kan sprake zijn bij een of meer van vier omstandigheden: het handelen of nalaten van iemand die werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, het passen van de gedraging in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening, het dienstig zijn van de gedraging aan het bedrijf, en de zogeheten IJzerdraad-criteria van beschikken en aanvaarden. De advocaat-generaal benadrukt dat deze omstandigheden noch cumulatief noch limitatief zijn bedoeld en dat de vervulling van een omstandigheid op zichzelf nog niet meebrengt dat de gedraging in de sfeer van de rechtspersoon is begaan.

Aanleiding voor de beschouwing vormt de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In twee uitspraken van 31 mei 2023, over de Weerselose marktreclame en een Amsterdamse woonruimteonttrekking, besliste de Afdeling dat voor de bestuurlijke boete en herstelsancties moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap van natuurlijke personen en rechtspersonen. Voor natuurlijke personen gelden daarmee de IJzerdraad-criteria en voor rechtspersonen het Drijfmest-kader. De advocaat-generaal signaleert dat de Afdeling bij de toepassing van het criterium beschikkingsmacht niet zonder meer de lijn van de Hoge Raad volgt. In de zaak over de marktreclame nam de Afdeling beschikkingsmacht aan omdat de exploitant van de markt voorwaarden had kunnen stellen aan het gebruik van het reclamemateriaal, terwijl de exploitant volgens de conclusie geen zeggenschap had over wat derden met dat materiaal deden zodra zij het hadden meegenomen. In een uitspraak van 30 juli 2025 leidde de Afdeling beschikkingsmacht af uit het enkele eigendom van een verhuurde woning. De advocaat-generaal zet die benadering af tegen het Laadbak-arrest van de Hoge Raad uit 1995, waarin de Hoge Raad oordeelde dat bij verhuur de zeggenschap in beginsel toekomt aan de huurder en niet aan de verhuurder. In de zaak over de woonruimteonttrekking werd volgens de conclusie het gebrek aan feitelijke beschikkingsmacht in feite verwerkt via het aanvaardingscriterium, waardoor dat criterium als correctie ging fungeren op een formele toepassing van het beschikkingscriterium. In de brandbluszaak van 24 december 2025 oordeelde de Afdeling daarentegen dat een onderneming er niet over kon beschikken dat de brandweer met bluswater een sloot verontreinigde, een uitkomst die de advocaat-generaal evident acht.

Beschikkingsmacht als centraal vereiste

Uit die rechtspraak destilleert de advocaat-generaal drie vragen: of daderschap van een rechtspersoon mogelijk is zonder beschikkingsmacht, of formele beschikkingsmacht daarvoor kan volstaan, en of een gebrek aan materiële beschikkingsmacht kan worden gecompenseerd door een robuuste toetsing aan het aanvaardingscriterium. Op de eerste vraag antwoordt hij ontkennend. Hij wijst erop dat deze opvatting in de literatuur breed wordt gedragen, onder meer door Schaap, Kessler, Rozemond, Wolswijk, Sikkema en De Hullu en Van Kempen, dat daderschap van een rechtspersoon een vorm van functioneel daderschap is waarvoor bij natuurlijke personen beschikkingsmacht steeds is vereist, en dat de rechtspraak van de Hoge Raad zich daartegen niet verzet. In het Drijfmest-arrest zelf casseerde de Hoge Raad omdat het hof niet had vastgesteld welke taken en bevoegdheden het aan de verdachte opgedragen beheer inhielden, wat volgens de conclusie doorschemert dat feitelijke beschikkingsmacht was vereist.

Op de tweede vraag antwoordt de advocaat-generaal dat een formele benadering niet kan volstaan. Er moet binnen het zeggenschapsbereik van de rechtspersoon een daadwerkelijke, feitelijke en reële mogelijkheid bestaan om de verboden gedraging al dan niet te laten plaatsvinden, waarbij feitelijke beschikkingsmacht geen absolute macht hoeft te veronderstellen. Toerekening aan een rechtspersoon van een strafbaar feit waarover deze reëel geen controle had of kon hebben, acht hij onredelijk. Wanneer daderschap wordt gebaseerd op het niet nemen van maatregelen die het feit niet reëel hadden kunnen voorkomen, betreft het verwijt volgens de conclusie in wezen een ander, op zichzelf staand feit; dat wringt met het legaliteitsbeginsel en het schuldbeginsel. De derde vraag beantwoordt hij eveneens ontkennend. Aanvaarding is ook in het Drijfmest-kader geen voorwaarde voor daderschap, een sterke aanvaarding kan een gebrek aan daadwerkelijke beschikkingsmacht niet compenseren, en aanvaarding van een door een ander gepleegd feit maakt iemand nog geen functioneel pleger; dat kan ook op medeplichtigheid wijzen.

Contra-indicaties en suggesties tot versterking van het kader

Naast beschikkingsmacht blijft volgens de advocaat-generaal het sfeeroriëntatiepunt van toegevoegde waarde, omdat het enkele hanteren van een beschikkingsmachtvereiste te veel ruimte laat. Hij illustreert dat met de verkoop van drugs onder de toonbank door een medewerker of seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer. Ook wanneer de werkgever dat gedrag had kunnen tegengaan, liggen dergelijke gedragingen in beginsel te ver buiten de reguliere activiteiten of doelen van de rechtspersoon om deze als functioneel pleger aan te merken. De rechtspersoon kan dan hooguit overtreder zijn van een gebodsnorm om maatregelen te nemen of, bij opzet op deelneming en grondfeit, medeplichtig zijn. Naar analogie verwijst hij naar artikel 450 Sr: wie nalaat hulp te verlenen aan iemand in levensgevaar, begaat een overtreding, maar is daarmee nog geen pleger van doodslag.

Daarnaast bepleit de conclusie om ook de macht om het strafbaar feit te doen plaatsvinden, de bewerkstelligingsmacht, te betrekken bij de beoordeling. Een gewone pleger beschikt zowel over de macht om de gedraging te verrichten als om deze achterwege te laten; de advocaat-generaal ziet niet in waarom voor de functioneel pleger met minder zou kunnen worden volstaan. De Afdeling wees dat vereiste in de zaak over de marktreclame overigens uitdrukkelijk af, in afwijking van de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel.

Een en ander mondt uit in een reeks suggesties. Het hoofdcriterium van de redelijke toerekening blijft gehandhaafd. Als belangrijk oriëntatiepunt zou moeten gelden of de rechtspersoon beschikkingsmacht over de verboden gedraging had en of deze heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Beschikkingsmacht zou dan als afzonderlijke omstandigheid kunnen vervallen, terwijl aanvaarding als zelfstandige omstandigheid kan worden gehandhaafd. Bij de eerste omstandigheid kan worden verduidelijkt dat het uit anderen hoofde werkzaam zijn ook rechtspersonen kan betreffen. Bij de tweede omstandigheid acht de advocaat-generaal een materiële beoordeling van de werkelijke activiteiten van de rechtspersoon doorslaggevend. De derde omstandigheid zou kunnen worden geherformuleerd tot de vraag of het begaan van de verboden gedraging ertoe strekte dienstig te zijn in het door de rechtspersoon uitgeoefende bedrijf. Twee door Schaap voorgestelde aanvullende omstandigheden, de gerechtigde gedraging en vereenzelviging, acht hij relevant, met de kanttekening dat die het kader steeds meer betrekken op eigen daderschap van de rechtspersoon. Tot slot formuleert hij twee contra-indicaties voor gevallen waarin het daderschap in essentie op een nalaten berust: de verboden gedraging heeft geen directe betrekking op de reguliere activiteiten of doelen van de rechtspersoon, of de rechtspersoon beschikt naast de mogelijkheid om de gedraging tegen te gaan niet ook over de macht om deze te bewerkstelligen. Voorzienbaarheid van de verboden gedraging is volgens de conclusie geen vereiste voor daderschap; een gebrek daaraan wordt verwerkt via opzet, culpa en strafuitsluitingsgronden.

Beoordeling van de middelen

Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring van een onttrekking van circa € 10.000, die een oud-bestuurder van de bankrekening van de vennootschap opnam nadat de verdachte middellijk bestuurder was geworden. De verdediging voerde aan dat het hof geen van de Drijfmest-omstandigheden had betrokken en dat de verdachte van de opname niet op de hoogte was. De advocaat-generaal stelt voorop dat de opvatting dat de rechter de Drijfmest-omstandigheden moet betrekken, geen steun vindt in het recht, omdat de Hoge Raad voor een open benadering heeft gekozen. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de oud-bestuurder na zijn formele uitschrijving feitelijk nog over de bankrekening beschikte en dat de katvanger geen bankpas of volmacht had ontvangen. Het verrichten van betalingen vanaf de bankrekening past binnen de normale activiteiten van een rechtspersoon, zodat het oordeel dat de onttrekking bij uitstek in de sfeer van de rechtspersoon valt, niet onbegrijpelijk is. Wetenschap en betrokkenheid van de verdachte zijn voor het daderschap van de rechtspersoon geen vereisten. Ten overvloede merkt de advocaat-generaal op dat wanneer personen met een formele of feitelijke positie hoog in de organisatie direct verantwoordelijk zijn voor binnen de rechtspersoon begane strafbare feiten, het vaststellen van daderschap van die rechtspersoon al gauw redelijk is.

Voor het feitelijk leidinggeven verwijst de conclusie naar het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 26 april 2016. De klacht dat het hof het oordeel uitsluitend op de bestuurderspositie van de verdachte heeft gebaseerd, mist volgens de advocaat-generaal feitelijke grondslag, omdat het hof de organiserende rol van de verdachte in een vooropgezet plan met een telkens terugkerende modus operandi heeft vastgesteld. De klacht over het aanvaarden van een aanmerkelijke kans slaagt evenmin: het hof spreekt nergens van voorwaardelijk opzet en is blijkens de bewijsvoering van vol opzet uitgegaan.

Het eerste middel bestrijdt dat uit de bewijsvoering kan volgen dat sprake was van de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers. De advocaat-generaal herhaalt dat onder artikel 341 (oud) Sr, anders dan onder het huidige artikel 341 Sr, niet is vereist dat de schuldeisers daadwerkelijk zijn benadeeld, en dat het niet voeren of tevoorschijn brengen van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting doet ontstaan. Het hof heeft het opzet echter niet enkel uit het administratiegebrek afgeleid, maar uit het geheel van vaststellingen over het vooropgezette plan, de wetenschap van dreigende faillissementen en de bewuste keuze om geen administratie bij te houden. Ook de deelklacht over de cessie van huurvorderingen aan een aan de verdachte gelieerde vennootschap faalt. Dat het hof de verklaring van de verdachte over het doorstorten van de huurpenningen niet aannemelijk heeft geacht, is in het licht van de gehele bewijsvoering niet onbegrijpelijk.

Het derde middel is volgens de conclusie terecht voorgesteld. De stukken kwamen vijf dagen na het verstrijken van de inzendtermijn van acht maanden bij de Hoge Raad binnen. Omdat de overschrijding minder dan een maand beloopt, kan de Hoge Raad volstaan met de vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6 lid 1 EVRM. Ambtshalve merkt de advocaat-generaal op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep op 24 mei 2024, wat tot vermindering van de gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf moet leiden.

Afsluiting

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige. Het eerste middel en de tweede deelklacht van het tweede middel kunnen volgens de advocaat-generaal met toepassing van artikel 81 lid 1 RO worden afgedaan. De beschouwing over het daderschap van de rechtspersoon en de suggesties tot versterking van het Drijfmest-kader zijn opmerkingen van de advocaat-generaal; het is aan de Hoge Raad of en in hoeverre daaraan in het arrest aandacht wordt besteed. Er bestaat samenhang met de zaak 24/02051, waarin op dezelfde dag is geconcludeerd. Blijkens de aankondiging van het Parket is de uitspraak van de Hoge Raad voorlopig bepaald op 15 december 2026.

Klik hier voor de volledige conclusie.