Veroordeling belastingadviseur wegens valselijk opmaken overeenkomst en opzettelijk doen van onjuiste aangiften VPB en IB

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4206 

Verdachte heeft als belastingadviseur een overeenkomst valselijk opgemaakt en onjuiste aangiften (voor de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting) gedaan. Zo heeft hij de werkelijke inkomsten en uitgaven van een besloten vennootschap en inkomsten van haar bestuurder buiten de waarneming van de fiscus gehouden.

Bewezenverklaring

• het onder 1 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
• het onder 2 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
• het onder 3 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van valsheid in geschrift.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenis- straf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaar.

Daarnaast wordt de verdachte ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van belastingadviseur / belastingconsulent voor de duur van 5 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Openbaar ministerie maakt ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, wegens het niet toevoegen van een ontlastende getuigenverklaring aan het dossier

Rechtbank Noord-Holland 28 mei 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:4924

Ter zitting is op verzoek van de verdediging een door de verdediging meegebrachte getuige gehoord. Volgens de onderbouwing van het verzoek om deze getuige te horen, zou de getuige het alibi van verdachte kunnen bevestigen. Uit het dossier komt niet naar voren dat deze getuige eerder door de politie is gehoord.

Tijdens het verhoor ter zitting verklaarde de getuige echter al direct dat hij wel eerder door de politie was verhoord en dat daarvan ook een schriftelijke verklaring was opgenomen. De officier van justitie deelde mee dat zij daarvan geen weet had en dat zij werd overvallen door deze mededeling. Zij heeft tijdens de zitting vervolgens telefonisch overleg gehad en daarna meegedeeld dat het juist was wat de getuige verklaarde. Korte tijd later heeft zij ter zitting het desbetreffende proces-verbaal van verhoor kunnen overleggen.

Uit dat proces-verbaal blijkt dat de getuige bij de politie een verklaring had afgelegd, waarin hij bevestigde dat verdachte in de nacht van het ten laste gelegde feit bij hem thuis was.

De rechtbank acht het niet eerder toevoegen van dit proces-verbaal aan het dossier een zeer ernstige fout. Het gaat hier immers om een de verdachte ontlastende verklaring. In het strafproces moet er vanwege de waarheidsvinding op vertrouwd kunnen worden dat niet alleen belastende processen-verbaal van opsporingsambtenaren in het dossier worden opgenomen, maar evenzeer ontlastende. Het dossier dient een juiste en volledige weergave te bevatten van de verrichte opsporingshandelingen.

Door dat in dit geval niet te doen, is een inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde. De rechtbank heeft echter niet vastgesteld dat dit doelbewust is gebeurd. Ook is er – uiteindelijk – geen sprake van een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Het proces-verbaal van verhoor van de getuige is immers vóór de beslissing over de bewezenverklaring aan het dossier toegevoegd, terwijl de getuige ook ter zitting is gehoord.

De rechtbank laat het daarom bij de voorgaande vaststelling en stelt vast dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gevangenisstraf wegens belastingfraude met de handel in caravans

Rechtbank Overijssel 27 mei 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:2835

Verdachte heeft valse verkoopfacturen en inkoopverklaringen opgemaakt en meerdere aangiftes voor de omzetbelasting opzettelijk onjuist gedaan.

Verdachte heeft inkoop- en verkooptransacties van nieuwe caravans meerdere jaren op geen enkele wijze bij de Belastingdienst kenbaar gemaakt. Hij heeft verklaard geen enkele vorm van administratie te hebben bijgehouden met betrekking tot de in- en verkooptransacties.

Door de samenwerking tussen verdachte en de caravanhandelaren is per saldo over het bedrag waarvoor de caravanhandelaren de caravans bij verdachte inkochten geen omzetbelasting aangegeven en afgedragen. Verdachte heeft daarvoor valse facturen en inkoopverklaringen opgemaakt.

Het niet afgedragen bedrag aan omzetbelasting is grotendeels ten goede gekomen aan verdachte, die het als inkomsten heeft beschouwd en daar naar eigen zeggen goed van heeft geleefd. Het andere deel is ten goede gekomen aan de caravanhandelaren. Zij hebben het voordeel gebruikt door de caravans tegen sterk concurrerende prijzen aan te bieden en/of de eigen marge per caravan te verhogen. Deze caravanhandelaren zijn allemaal geconfronteerd met forse naheffingsaanslagen door de Belastingdienst, terwijl verdachte deze niet heeft gekregen omdat de wettelijke termijn daarvoor verstreken was.

Dit alles heeft er toe geleid dat de Belastingdienst in totaal een nadeel heeft geleden van ruim € 700.000,= aan omzetbelasting.

Bewezenverklaring

feit 1 ten eerste: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;

feit 1 ten tweede: medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;

feit 2: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 16 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontnemingsvordering ex-notaris in Klimopzaak

Rechtbank Noord-Holland 26 mei 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:4874

Bij vonnis van deze rechtbank van 21 december 2012 heeft de rechtbank betrokkene veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden ter zake van onder meer (feit 1 subsidiair) Schuldwitwassen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.

De officier van justitie heeft zich bij conclusie van eis onder verwijzing naar de aan de vordering tot ontneming ten grondslag liggende ontnemings- rapportage van 16 november 2012 en de daarbij behorende bijlagen, op het standpunt gesteld dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel geschat dient te worden op €607.089.

De raadsman van veroordeelde heeft zich op het standpunt gesteld dat een groot deel van de in depot gehouden gelden en de ter zake daarvan gedeclareerde bedragen betrekking hebben op depotgelden die niet op de tenlastelegging en dus evenmin in de bewezenverklaring voorkomen, dan wel niet in de tenlastegelegde periode vallen. In het bijzonder heeft de raadsman het volgende aangevoerd.

Ten aanzien van de ten laste gelegde projecten, Hollandse Meester, Coolsingel en Solaris geldt dat in de ontnemingsrapportage facturen ten grondslag zijn gelegd aan de voordeelsberekening. Een groot aantal van deze facturen is gedateerd op een tijdstip dat ligt vóór het moment dat de litigieuze bedragen zijn overgemaakt op de derdengeldrekening. Op het moment van facturering was derhalve van schuldwitwassen nog geen sprake. De desbetreffende facturen kunnen om die reden geen rol spelen bij de voordeelsberekening.

Dit argument geldt ook voor het project Paasheuvelweg. Te dien aanzien geldt bovendien dat dit project niet ten laste is gelegd en ook niet kan worden aangemerkt als “soortgelijk feit” in de zin van artikel 36e lid 2 Sr. Het project Paasheuvelweg dateert immers van voor 14 december 2001. Voor die datum was het witwassen van opbrengsten van misdrijven nog niet strafbaar. Facturen uit 2000 en 2001 hebben dan ook betrekking op een niet strafbare gedraging en kunnen daarom niet aan de voordeelsberekening ten grondslag worden gelegd.

Ten onrechte gaat de officier van justitie er van uit dat al het “voordeel” aan veroordeelde is toegekomen. De facturen zijn immers voldaan aan de maatschap. De betalingen betroffen derhalve een deel van de jaaromzet van de maatschap en het desbetreffende resultaat is – na aftrek van kosten – tussen de twee maten verdeeld. Het voordeel dat medeverdachte 1 door middel van zijn vennootschap heeft genoten, is niet het voordeel van veroordeelde en kan hem dan ook niet worden ontnomen.

De conclusie van de raadsman, op grond van in de conclusie van antwoord nader toegelichte berekeningen, is dat het wederrechtelijk genoten voordeel van veroordeelde een bedrag van €6.253,61 betreft. Volgens de raadsman dienen daarop nog in mindering te worden gebracht de gepretendeerde hoge vorderingen van de Rabo Vastgoedgroep en het Philips Pensioenfonds, zodat een bedrag van nihil resteert.

De rechtbank is van oordeel dat op grond van het onder voormeld parketnummer aangelegd straf- en ontnemingsdossier aannemelijk is geworden dat veroordeelde door middel van of uit de baten van de feiten waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Bij vonnis van deze rechtbank van 21 december 2012 is betrokkene veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, waarbij onder meer is bewezen verklaard dat:

Stichting in de periode van 14 december 2001 tot en met 17 september 2003 te Heemstede telkens een voorwerp, te weten

• een geldbedrag van circa Euro 5.982.712,- (exclusief btw) inzake het project “Solaris” en
• een geldbedrag van circa Euro 1.843.400,- (exclusief btw) inzake het project “Coolsingel” en
• een geldbedrag van circa 1.179.829,- (exclusief btw) inzke het project “Hollandse Meester”

voorhanden heeft gehad, terwijl die rechtspersoon stichting redelijkerwijs moest vermoeden dat die geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf, aan welke vorenomschreven gedragingen hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven (feit 1 subsidiair).

Op grond van deze veroordeling kan aan veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, verkregen door middel van of uit de baten van de ingevolge dat vonnis bewezenverklaarde strafbare feiten.

Op 16 november 2012 heeft verbalisant T.E. Flinterman, financieel rechercheur bij de Belastingdienst/FIOD kantoor Zwolle, een rapport opgesteld betreffende het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit rapport zal hierna worden aangehaald als de ontnemingsrapportage.

Bij het rapport zijn diverse bijlagen gevoegd, ontleend aan het dossier met betrekking tot de onderliggende strafzaak tegen veroordeelde. De rechtbank heeft bovendien de beschikking gehad over het volledige dossier van de strafzaak.

Ten aanzien van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt het volgende overwogen. Veroordeelde verdachte en medeverdachte 1 waren beiden bestuurder van de stichting, welke in 1992 is opgericht. Tot 2004 werden de derdengeldenrekeningen van de maatschap maatschap beheerd door deze stichting. De maatschap maatschap bestond uit twee maten, namelijk besloten vennootschap 1, de vennootschap van veroordeelde verdachte en besloten vennootschap 2, de vennootschap van medeverdachte 1.

De afspraken omtrent de winstverdeling van de maatschap maatschap zijn vastgelegd in een overeenkomst. De afspraken over de verdeling van het resultaat zijn via de overeenkomst van 30 november 2000 gewijzigd waarbij de volgende resultaatsverdeling is overeengekomen:

rentevergoeding over de maandelijkse stand van de kapitaalrekeningen;

• een voorwinst van fl. 200.000 voor besloten vennootschap 1 uitsluitend over de jaren 2000 en 2001;
• de (resterende) winst over de jaren 2001 en verder wordt na een rentevergoeding over de gemiddelde maandelijkse stand van de kapitaalrekeningen op een 50%-50% basis verdeeld.

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de declaraties die zijn betaald en/of verrekend voor het zogenaamde “depotdossier”. Verdachte hield voor (vennootschappen van) de inmiddels veroordeelde medeverdachte 2 en medeverdachte 3 grote bedragen in depot op de derdengeldrekening, waaronder de in de bewezenverklaring opgenomen bedragen ter zake van de hiervoor genoemde projecten Solaris, Coolsingel en Hollandse Meester alsmede bedragen ter zake van het project Paasheuvelweg. De in depot gegeven bedragen zijn op aangeven van medeverdachte 2, medeverdachte 3 en hun mededader medeverdachte 4 in de periode van 18 februari 2002 tot en met 19 april 2005 vanaf de derdengeldrekening uitgekeerd aan vennootschappen van medeverdachte 2 en medeverdachte 3. De op het depot ontvangen rente is echter niet uitgekeerd. Op aanwijzing van veroordeelde zijn alle facturen die de maatschap in rekening heeft gebracht voor het “depotdossier” namelijk in overleg met medeverdachte 2 uiteindelijk verrekend met de ontvangen rente over het depot. Aldus is door de maatschap van veroordeelde een bedrag van per saldo fl. 1.100.000 gedeclareerd, welk bedrag nagenoeg geheel overeenkwam met de over het depot ontvangen rente, te weten fl. 1.099.223.

De raadsman heeft als verweer gevoerd dat op het project Paasheuvelweg betrekking hebbende depotgelden niet mogen worden betrokken in de berekening. Dit project is volgens de raadsman niet ten laste gelegd, omdat schuldwitwassen tot 14 december 2001 niet strafbaar was.

Ten aanzien van het verweer met betrekking tot het project Paasheuvelweg heeft te gelden dat uit een onderzoek naar de geldstromen binnen het project Paasheuvelweg blijkt dat de bedragen die op basis van dit project zijn overgemaakt naar de derdenrekening van veroordeelde en aldus zijn terechtgekomen in meergenoemd depot, op soortgelijke wijze zijn verkregen als de bedragen die zijn overgemaakt in het kader van de projecten Solaris, Coolsingel en Hollandse Meester. Het standpunt van de raadsman luidt dat dit project niet in de berekeningen mag worden betrokken, aangezien het dateert van voor 14 december 2001 en witwassen toen nog niet strafbaar was gesteld.

Dit verweer wordt echter reeds verworpen om de reden dat de desbetreffende gedragingen vóór 14 december 2001 konden worden gekwalificeerd als schuldheling, zodat sprake is van een soortgelijk strafbaar feit. Bovendien geldt voor alle op de derdenrekening terecht gekomen bedragen, dus ook voor de bedragen die zijn overgemaakt in het kader van het project Paasheuvelweg, dat deze ook na 14 december 2001 meerdere jaren op de derdenrekening van veroordeelde zijn blijven staan. Gedurende die gehele periode is sprake geweest van schuldwitwassen van de desbetreffende bedragen door veroordeelde. medeverdachte 2, medeverdachte 3 en medeverdachte 4 hebben veroordeelde verzocht de opbrengsten van alle hiervoor genoemde projecten “op één hoop” te gooien en daarbij medegedeeld dat zij die opbrengsten met elkaar wilden delen. Alle desbetreffende bedragen zijn inderdaad op de derdenrekening van veroordeelde terecht gekomen, aldus met elkaar vermengd en uiteindelijk op verschillende momenten in de periode van 18 februari 2002 tot en met 19 april 2005 vanaf de derdengeldrekening uitgekeerd.

Naar het oordeel van de rechtbank geldt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dat veroordeelde zich ter zake van al het geld dat in het depot “medeverdachte 2” terecht is gekomen heeft schuldig gemaakt aan schuldwitwassen.

De raadsman van veroordeelde heeft verder aangevoerd dat het gedeelte van de facturen dat stamt van een datum gelegen voor de stortingen van bedragen, niet bij de voordeelsberekening zou mogen worden betrokken. Ook dit verweer kan veroordeelde niet baten, reeds omdat de data van de facturen geen verband hebben gehouden met betalingen of verrichtte werkzaamheden. Veroordeelde heeft verklaard dat op enig moment een vast bedrag van fl. 1.000.000 met medeverdachte 2, medeverdachte 3 en medeverdachte 4 is afgesproken, dat in termijnen zou worden gedeclareerd. De rechtbank heeft in het strafvonnis overwogen dat veroordeelde zich ten aanzien van het opmaken van zijn facturen liet leiden door medeverdachte 4, getuige het feit dat een groot aantal facturen niet werd betaald en uiteindelijk is vervangen door twee facturen, die evenmin zijn betaald en dat alle facturen uiteindelijk zijn verrekend met de over het depot ontvangen rente. De aldus opgestreken rente is naar het oordeel van de rechtbank – als vrucht van het schuldwitwassen – wederrechtelijk verkregen.

De verdediging heeft voorts aangevoerd dat niet het gehele bedrag bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel mag worden betrokken, aangezien dit bedrag niet rechtstreeks ten bate is gekomen aan veroordeelde. Het bedrag is immers door de maatschap gedeclareerd en volgens de maatschapsovereenkomst tussen de maten verdeeld.

Dit verweer wordt door de rechtbank eveneens verworpen. Uit het strafdossier blijkt dat veroordeelde degene is geweest die “over het depotdossier” ging en gesteld noch gebleken is dat zijn maat medeverdachte 1 bij de in het strafvonnis omschreven schimmige wijze van facturering en betaling enige rol heeft gespeeld. Integendeel, medeverdachte 2 deed exclusief zaken met verdachte, het was niet aan de orde dat zijn collega medeverdachte 1 zaken met medeverdachte 2 deed. Het hele kantoor wist: “verdachte doet medeverdachte 2”. Veroordeelde heeft er voor gekozen de exorbitante rentebedragen door middel van verrekening te laten uitbetalen aan de maatschap. Indien en voor zover veroordeelde meent dat dientengevolge ten onrechte een bedrag is toegekomen aan zijn voormalige maat medeverdachte 1, zou hierdoor – in theorie – een vordering van veroordeelde op medeverdachte 1 kunnen zijn ontstaan. Dit laat onverlet dat het bedrag dat wederrechtelijk is verkregen, uitsluitend aan veroordeelde moet worden toegerekend.

De raadsman heeft nog betoogd dat de kosten van de maatschap die verband houden met dit strafbare feit van het voordeel zouden moeten worden afgetrokken, doch ook dit verweer wordt verworpen, reeds omdat uit het dossier blijkt dat er geen substantiële werkzaamheden zijn verricht in het depotdossier, zodat moet worden aangenomen dat de kantoorkosten te verwaarlozen zijn geweest.

Alles overwegende is de rechtbank op grond van het ontnemingsrapport met de officier van justitie van oordeel dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op een totaalbedrag van €607.089, namelijk het door veroordeelde in het kader van het depotdossier ontvangen rentebedrag van 1,1 miljoen gulden, omgerekend naar euro’s een bedrag van €499.158, vermeerderd met het onweersproken vervolgprofijt van €107.931,11.

Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Hiervoor is reeds overwogen dat veroordeelde – nu het wederrechtelijk verkregen voordeel in de maatschap is terecht gekomen – in theorie een vordering zou kunnen hebben op zijn voormalige maat medeverdachte 1. De kans van slagen van een dergelijke vordering acht de rechtbank, mede in aanmerking genomen dat de maatschap inmiddels met gesloten beurzen is ontbonden, echter illusoir. Een en ander in aanmerking genomen ziet de rechtbank aanleiding het van veroordeelde te ontnemen bedrag in redelijkheid vast te stellen op een lager bedrag dan het hiervoor geschatte voordeel. De rechtbank zal het te ontnemen bedrag vaststellen op € 500.000.

De raadsman heeft nog verzocht de aanspraken van de benadeelden in deze zaak in mindering te brengen op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit verzoek wordt echter afgewezen, reeds omdat de desbetreffende aanspraken nog niet zijn voldaan en evenmin onherroepelijk in rechte zijn vastgesteld.

De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat de maatregel ter ontneming van het wederrechtelijk voordeel moet worden opgelegd op na te melden wijze.

Lees hier de volledige uitspraak

'Kuil' geen woning in de zin van de Awbi en het Wetboek van Strafvordering

Rechtbank Noord-Nederland 23 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2524

Naar het oordeel van de rechtbank kan de plaats waar de aangetroffen goederen in casu in beslag zijn genomen, niet worden aangemerkt als een woning in de zin van de Awbi en het Wetboek van Strafvordering.

Onder een woning wordt verstaan: een ruimte die ingericht en bestemd is voor exclusief verblijf voor een persoon of voor een beperkt aantal in een gemeenschappelijke huishouding levende personen. De vraag of een ruimte als woning moet worden aangemerkt, wordt niet zonder meer bepaald door uiterlijke kenmerken zoals de bouw en de aanwezigheid van huisraad, maar vooral door de aan die ruimte gegeven bestemming. Een woning in de zin van de Awbi is dan ook elke plaats waar zich daadwerkelijk privé-huiselijk leven afspeelt.

In casu gaat het om een met takken bedekte kuil in een bosperceel nabij Zuidlaren, waar de politie op 27 december 2013 twee personen aantrof, de verdachten, die geen identiteitsbewijs konden tonen en om die reden werden aangehouden. Deze kuil of dit hol was niet afgesloten en was door een opening voor een ieder toegankelijk. Naar het oordeel van de rechtbank werd dit hol door de verdachten - die illegaal in Nederland verbleven - gebruikt als schuilplaats om zich aan het oog van de autoriteiten te onttrekken en als opslagplaats voor gestolen goederen. Van enig privé-huiselijk leven van de verdachten in dit hol is geen sprake. Het enkele feit dat de verdachten in dit hol verbleven, dat zij daar ook aten en dronken en de kuil als slaapplaats gebruikten, maakt dat niet anders.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de politie zonder meer gerechtigd was het hol te betreden en te doorzoeken. Reeds om die reden is geen sprake van een vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hypotheekfraude: vrijspraak van oplichting

Rechtbank Limburg 14 februari 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:1680

Hypotheekfraude

Verdachte heeft in een tijdsbestek van een aantal jaren middels volmachten op naam van zijn vrouw, stiefdochter en zoon onroerend goed transacties verricht en daarbij gebruik gemaakt van valse hypotheekaanvragen en valse onderliggende stukken ter verkrijging van een hypothecaire geldlening van een financiële instelling.

Zijn echtgenote en (stief)kinderen hadden het volste vertrouwen in verdachte. Niet alleen heeft verdachte dat vertrouwen beschaamd, maar hij heeft ten koste van zijn gezin gehandeld. Zo zijn zijn stiefdochter en zoon enige tijd als verdachten aangemerkt in dit strafrechtelijke onderzoek en dientengevolge in verzekering gesteld. De financiële gevolgen resulteerde voor de stiefdochter in een persoonlijk faillissement – met alle ellende van dien voor haar en haar echtgenoot – en voor verdachtes zoon in een forse schuld. Door het strafrechtelijke onderzoek is de carrière van zijn zoon nadelig beïnvloed.

Vrijspraak van oplichting

De rechtbank acht oplichting niet wettig en overtuigend bewezen en overweegt daartoe als volgt:

Van strafbare oplichting kan alleen worden gesproken als men het oogmerk heeft om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, en daardoor iemand beweegt tot de afgifte van een goed of geld.

Niet bewezen kan worden dat verdachte de hiervoor genoemde oplichtingsmiddelen heeft toegepast c.q. gebruikt.

Van gebruik van een valse naam is immers niet gebleken. Voor wat het opgeven van een valse hoedanigheid betreft merkt de rechtbank op dat hoewel verdachte handelde namens zijn vrouw en/of kinderen, dit telkens was gebaseerd op een geldige (notariële) akte tot volmacht.

Voor zover het openbaar ministerie in de tenlastelegging bedoeld heeft de listige kunstgrepen en het samenweefsels van verdichtsels nader te omschrijven met de stelling, dat verdachte bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid heeft doen voorkomen dat hij handelde namens de volmachtgevers die de betreffende hypothecaire leningen wensten en die voldoende vermogend waren, teneinde zichzelf te bevoordelen, kan zulks evenmin leiden tot een veroordeling wegens oplichting. Immers, uit het dossier kan onvoldoende worden afgeleid dat de verstrekte leningen rechtstreeks aan hem ten goede zijn gekomen. Voorts blijkt ook dat gedurende geruime tijd aan de uit de hypothecaire leningen voorvloeiende financiële verplichtingen is voldaan, zodat naar oordeel van de rechtbank niet kan worden vastgesteld dat verdachte heeft gehandeld met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen.

Nu de rechtbank niet bewezen acht dat verdachte enig oplichtingsmiddel heeft gebezigd en bovendien niet is gebleken, dat verdachte het oogmerk heeft gehad zich wederrechtelijk te bevoordelen, kunnen geen de aan verdachte onder 1 primair, 2 primair en 3 primair ten laste gelegde oplichtingen worden bewezen en zal verdachte hiervan worden vrijgesproken.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 24 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak voor oud-maagchirurg

Rechtbank Noord-Nederland 13 mei 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2384

Essentie

De Rechtbank Noord-Nederland heeft een voormalig maagchirurg vrijgesproken van mishandeling en het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De 62-jarige chirurg werkte in mei 2009 in het Scheper Ziekenhuis in Emmen. Bij het tellen van de wondgaasjes na een spoedoperatie bleek dat er een gaasje ontbrak. Later bleek dat deze was achtergebleven in het lichaam van de patiënt. Deze heeft twee littekens overgehouden aan de ontsteking die is ontstaan door het achtergebleven gaasje en de ingreep die nodig was om het gaasje te verwijderen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat verdachte wist dat de aanmerkelijke kans bestond dat door het achterblijven van een gaasje aangeefster (zwaar lichamelijk) letsel zou bekomen of pijn zou ondervinden, noch dat hij deze kans bewust heeft aanvaard. Van voorwaardelijk opzet is met andere woorden evenmin sprake.

De rechtbank is van oordeel dat op basis van het dossier niet kan worden vastgesteld dat aangeefster lichamelijk letsel van een zodanige ernst heeft bekomen, dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van haar ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan in de zin van artikel 308 Sr.

Ontvankelijkheid OM

De raadsman heeft aangegeven dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging, gelet op de Aanwijzing feitenonderzoek/strafrechtelijk onderzoek en vervolging in medische zaken en het Informatieprotocol OM-IGZ, omdat onvoldoende bewijs voor het ten laste gelegde voor handen is en omdat vervolging niet opportuun is, gelet op de arbeidsrechtelijke en andere gevolgen die het langdurige strafrechtelijk onderzoek voor verdachte hebben gehad.

Op grond van de Aanwijzing stelt het OM alleen een strafvervolging voor de in de onderhavige zaak van belang zijnde artikelen 300 en 308 Sr in, indien bewijs is vergaard voor de ‘opzet’ en de ‘schuld’ van verdachte en indien een direct verband bestaat tussen de gedraging of het nalaten van een verdachte en het ingetreden gevolg. De Aanwijzing gaat er voorts vanuit dat, als een verdachte arbeidsrechtelijk is geconfronteerd met de gevolgen van zijn handelen, vervolging niet onder alle omstandigheden opportuun (meer) is.

Rb.: Vooropgesteld dient te worden dat artikel 167, eerste lid Sv aan het OM een zelfstandige beslissingsbevoegdheid toekent met betrekking tot de vraag of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Daarbij komt, dat de rechter in beginsel niet mag oordelen over de wijze waarop het OM de voor zijn vervolgingsbeslissing relevante belangen heeft afgewogen. Indien een vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde kan er sprake zijn van verval van het recht tot strafvervolging. Dit zou het geval kunnen zijn indien het OM handelt in strijd met een Aanwijzing in de zin van artikel 130 lid 4 van de Wet op de rechterlijke organisatie. Samengevat: De rechter mag niet treden in de opportuniteit van de vervolging en heeft de door het OM verrichte belangenafweging te respecteren, behoudens wanneer die afweging de door de beginselen van een behoorlijke procesorde gedicteerde rechtmatigheids- toets niet kan doorstaan.

Naar het oordeel van de rechtbank dient de Aanwijzing zo te worden begrepen, dat waar deze voorschrijft dat ‘voldoende bewijs moet zijn vergaard’ bedoeld wordt dat voldoende uit het dossier moet blijken van bezwaren tegen een verdachte dat hij een strafbaar feit heeft begaan wil het OM tot vervolging overgaan. De rechtbank zal zich in zijn uitspraak immers uitlaten over de bewijsvraag. Op grond van de inhoud van het dossier en met name de verklaringen van getuigen en deskundigen, is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie in redelijkheid tot vervolging heeft kunnen besluiten.

De rechtbank volgt de raadsman derhalve niet in zijn betoog en verwerpt zijn verweer op de niet-ontvankelijkheid van het OM.

Vordering officier van justitie

De officier van justitie acht hetgeen aan de verdachte primair is tenlastegelegd wettig en overtuigend bewezen. Zij acht de opzet in voorwaardelijke zin bewezen.

Zij vordert een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Standpunt verdediging

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd, dat hetgeen bewezen kan worden verklaard niet past binnen de delictsomschrijvingen. De raadsman stelt dat er geen sprake kan zijn geweest van opzet of de voorwaardelijke variant daarvan. De wil van verdachte is nooit gericht geweest op het beschadigen van zijn patiënt door een gaasje achter te laten of het risico voor lief te nemen dat dit gaasje zou achterblijven. Verdachte moet naar het oordeel van de raadsman worden vrijgesproken van mishandeling dan wel benadeling van de gezondheid. Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde feit moet naar het oordeel van de raadsman eveneens vrijspraak volgen omdat geen sprake is geweest van roekeloosheid of grove dan wel aanmerkelijke schuld en voorts de beschreven gevolgen niet zijn aan te merken als de ernstige gevolgen die voor dit type delict gelden.

Oordeel rechtbank

• Ten aanzien van de primair ten laste gelegde mishandeling

De rechtbank is van oordeel dat verdachte niet willens en wetens bij de operatie van aangeefster een gaasje in haar lichaam heeft achter gelaten met de bedoeling om haar (zwaar lichamelijk) letsel of pijn te bezorgen, zodat van vol opzet geen sprake is.

Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals in dit geval het toebrengen van (zwaar lichamelijk) letsel of pijn - is sprake indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan een dergelijke kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard.

Verdachte heeft het volgende verklaard: ‘Nadat ik hoorde dat er een gaasje ontbrak, voelde ik in de wond. Dat was de enige plek waar het kon zitten. Na het voelen in de wond vond ik niets. Toen was ik ervan overtuigd dat de er geen gaasje in het lichaam was achtergebleven. Een röntgenonderzoek of vervolgonderzoek was niet nodig.

Als een gaasje ontbreekt, ga je als chirurg door met zoeken. Ik weet ook wat voor ellende het kan geven als een gaasje in het lichaam achterblijft.’

Getuige, operatie-assistente en omloop bij de operatie van aangeefster, heeft het volgende verklaard:

‘Ik heb samen met de instrumenterende de gaasjes geteld. We kwamen er achter dat er eentje ontbrak. Nadat we verdachte hadden gevraagd of hij nog een keer in de wond wilde kijken, heeft hij nog een keer in de wond gekeken, maar hij vond het gaasje niet. Hij zei dat het gaasje er niet in zat.’

Getuige, operatie-assistente en instrumenterende bij de operatie van aangeefster, heeft als getuige bij de rechter-commissaris het volgende verklaard: ‘Ik weet nog dat we verdachte hebben gemeld dat een gaasje ontbrak. Verdachte heeft wel gezocht in het lichaam. Hij zei dat het gaasje niet in het lichaam van aangeefster kon zitten. Hij was ervan overtuigd dat het gaasje niet in het lichaam zat.’

De rechtbank stelt aan de hand van deze verklaringen vast dat verdachte wist dat een gaasje miste toen hij de wond ging sluiten. Verdachte heeft gevoeld in de wond voorafgaand aan het sluiten, maar daar geen gaasje aangetroffen. Hij was ervan overtuigd dat geen gaasje in de wond aanwezig kon zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat verdachte wist dat de aanmerkelijke kans bestond dat door het achterblijven van een gaasje aangeefster (zwaar lichamelijk) letsel zou bekomen of pijn zou ondervinden, noch dat hij deze kans bewust heeft aanvaard. Van voorwaardelijk opzet is met andere woorden evenmin sprake.

De rechtbank zal verdachte derhalve van het hem primair tenlastegelegde vrijspreken.

• Ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door schuld

Zwaar lichamelijk letsel

Aangeefster heeft in haar aangifte op 6 juli 2010 over haar letsel verklaard dat zij onnodige littekens heeft overgehouden ten gevolge van de ontstekingen die zijn ontstaan door het in haar lichaam achtergebleven gaasje. In een aanvullend verhoor op 9 november 2012 verklaart aangeefster dat na een littekencorrectie in januari 2012 in het UMCG nauwelijks nog iets van de wonden zichtbaar is. Er resten nog twee nette kleine littekens. Verbalisanten verklaren dat aangeefster hen tijdens dit verhoor twee kleine littekens (twee centimeter lang) op de buik laat zien.

De rechtbank stelt vast dat zich in het dossier geen medische verklaring/beschrijving van de littekens noch foto’s van de littekens bevinden. Het is daardoor voor de rechtbank niet goed mogelijk om een goed beeld van de littekens te krijgen, noch van eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen.

De deskundige, chirurg, geeft in zijn rapport van 20 januari 2014 op basis van de stukken zijn oordeel over de aard van het letsel bij aangeefster: ‘Het lichamelijk letsel is beperkt (matig). Het betreft een oppervlakkige wond, welke door een vreemd lichaam uitgesteld is genezen. Na verwijdering van het vreemde lichaam (in casu het gaasje) zal zo’n wond over het algemeen goed genezen. Wel valt te verwachten dat een litteken uiteindelijk minder fraai wordt dan wanneer deze primair was genezen.’

Artikel 82 Sr bepaalt dat onder zwaar lichamelijk letsel wordt begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zin ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw. Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft.

De wet definieert dus enkele gevallen die onder zwaar lichamelijk letsel zijn begrepen, maar definieert het begrip zelf niet. Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad laat die bepaling de rechter de vrijheid om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen, indien dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Van belang zijn bijvoorbeeld de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en de aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.

Naar het oordeel van de rechtbank kan, op basis van de aangifte en de rapportage van de getuige deskundige worden vastgesteld, dat aangeefster aan de operatie twee kleine littekens op de buik heeft overgehouden, die door de ontsteking als gevolg van het achtergebleven gaasje minder fraai waren dan wanneer die ontsteking niet was opgetreden. Deze littekens zijn na correctie nog nauwelijks zichtbaar. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze twee littekens niet aan te merken als zwaar lichamelijk letsel als bedoeld in het Wetboek van Strafrecht.

Lichamelijk letsel, waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan

Aangeefster heeft over de gevolgen van haar letsel verklaard dat ze 3 maanden lang 24 uur per dag veel pijn heeft gehad, dat ze maanden lang hulp heeft gehad van de buurvrouw bij de opvang van haar kinderen en dat ze door de pijn haar normale huishoudelijke taken niet kon doen. Haar man was genoodzaakt om de huishoudelijke taken en de opvoeding van de kinderen voor zijn rekening te nemen en kon daardoor niet naar zijn werk.

De rechtbank stelt vast dat zich in het dossier geen medische verklaring bevindt waarin het postoperatieve letsel van aangeefster wordt beschreven. De precieze aard en ernst van dit letsel is daardoor niet duidelijk. Evenmin is duidelijk of en, zo ja, in hoeverre andere factoren die de gezondheid van aangeefster betreffen op dit letsel van invloed zijn geweest.

Het is niet onwaarschijnlijk te achten dat de bevalling van haar dochtertje enkele dagen voor de operatie, haar algehele fysieke conditie en de omstandigheid dat ze moest herstellen van de spoedoperatie - noodzakelijk vanwege ernstige medische- en pijnklachten, veroorzaakt door een volledige gastro-enternale obstructie als gevolg van het verschuiven van een jaren eerder geplaatste maagband - van invloed is geweest op de aard en de ernst van het postoperatieve letsel.

De deskundige heeft, zoals hiervoor al aangegeven, basis van de stukken geoordeeld dat het lichamelijk letsel beperkt (matig) is. Het betreft een oppervlakkige wond, welke door het achtergebleven gaasje uitgesteld is genezen.

De wetgever heeft voor ogen gehad dat niet het veroorzaken van elke vorm van letsel, hoe licht ook, tot strafbaarheid op grond van artikel 308 Sr kan voeren. De nadere beschrijving van letsel in deze bepaling zou dan immers overbodig zijn geweest. Het letsel moet zo ernstig zijn dat sanctionering op grond van genoemd artikel op zijn plaats is.

De rechtbank is van oordeel dat op basis van het dossier niet kan worden vastgesteld dat aangeefster lichamelijk letsel van een zodanige ernst heeft bekomen, dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van haar ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan in de zin van 

May 14, 2014/ joyce verhaert/

Jurisprudentie, Rechtbank

joyce verhaert

^

Schadevergoeding wegens voorarrest & "Virtuele inverzekeringstelling"

Rechtbank Gelderland 7 mei 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2963

Het verzoekschrift in deze zaak strekt tot vergoeding van de door verzoeker geleden schade, te weten: € 105,- voor de nacht die verzoeker op het politiebureau vast heeft gezeten.

In raadkamer heeft verzoekers advocaat gesteld dat verzoeker langer dan zes uur is vastgehouden en aldus in verzekering had behoren te worden gesteld, waardoor hem een vergoeding toegekend dient te worden als ware hij in verzekering gesteld. De advocaat spreekt van een ‘virtuele inverzekeringstelling’.

De officier van justitie heeft zich in haar schriftelijke conclusie d.d. 31 maart 2014 op het standpunt gesteld dat het verzoek dient te worden afgewezen. Daartoe heeft zij gesteld dat verzoeker weliswaar een nacht op het politiebureau heeft doorgebracht, maar dat hij niet in verzekering is gesteld. In raadkamer heeft zij hieraan toegevoegd dat artikel 89 Sv zich niet mede uitstrekt tot toekenning van een vergoeding voor “virtuele inverzekeringstelling” zoals de advocaat heeft betoogd. Om die reden dient het verzoek naar haar mening niet-ontvankelijk te worden verklaard, dan wel afgewezen te worden.

Beoordeling Rechtbank

Uit de stukken volgt dat verzoeker bij brief van 20 januari 2014 een kennisgeving sepot heeft ontvangen, waarmee vast staat dat de zaak tegen hem is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel.

Overschrijding zes uren-termijn

Voorts ziet de raadkamer zich voor de vraag gesteld of, zoals verzoekers advocaat heeft gesteld, de zes uren-termijn is overschreden en verzoeker - gelet op het tijdstip van diens invrijheidstelling - in verzekering had behoren te worden gesteld. Daartoe overweegt de raadkamer als volgt.

Artikel 57, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering luidt, voor zover van belang:

“De officier van justitie of de hulpofficier voor wie de verdachte wordt geleid, (…), kan, na hem verhoord te hebben, bevelen dat hij tijdens het onderzoek ter beschikking van de justitie zal blijven en daarvoor op een in het bevel aangeduide plaats in verzekering zal worden gesteld. (…).”

Artikel 61 van het Wetboek van Strafvordering luidt, voor zover van belang:

“1. Indien de verdachte niet overeenkomstig artikel 57 in verzekering wordt gesteld, noch overeenkomstig artikel 60 voor de rechter-commissaris wordt geleid, wordt hij in vrijheid gesteld, tenzij hij op bevel van de officier van justitie of de hulpofficier voor wie de verdachte is geleid of die zelf de verdachte heeft aangehouden, voor ten hoogste zes uren wordt opgehouden voor onderzoek. (…).

2. (...)

3. (...)

4. Voor de berekening van de in het eerste en tweede lid bedoelde termijnen wordt de tijd tussen middernacht en negen uur 's morgens niet meegerekend.”

De raadkamer neemt in overweging dat de Hoge Raad in zijn arrest van 31 augustus 2004 (NJ 2004/590) uitleg geeft over het moment van aanvang van de zes uren-termijn als bedoeld in artikel 61, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. In dit arrest wordt (in rechtsoverweging 4.5) gesteld dat deze termijn - mede gelet op artikel 57, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering - begint te lopen: “op het moment waarop de (hulp)officier van justitie beveelt dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek als bedoeld in art. 61, eerste lid, Sv. Opmerking verdient dat de tijd die verstrijkt gedurende de overbrenging van de verdachte naar de plaats van het onderzoek, niet wordt meegeteld bij de berekening van genoemde termijn van zes uren (vgl. HR 24 mei 1988, NJ 1988, 918).”

Op grond van het dossier, de schriftelijke conclusie van de officier van justitie en de behandeling in raadkamer, gaat de raadkamer ervan uit dat verzoeker op 11 januari 2014 om 22:30 uur is aangehouden, diezelfde dag om 23:00 uur op het politiebureau is aangekomen en om 23:39 uur voor de hulpofficier van justitie is geleid. Vervolgens is hij op 12 januari 2014 om 14:48 uur op last van de hulpofficier van justitie heengezonden.

Op grond van voornoemd arrest van de Hoge Raad is de raadkamer van oordeel dat de zes uren-termijn voor verzoeker op 11 januari 2014 om 23:39 uur is aangevangen en op 12 januari 2014 om 14:39 uur zou eindigen. Nu verzoeker op 12 januari 2014 om 14:48 uur in vrijheid is gesteld, is hij - zij het nipt - te laat heengezonden, en had de politie tot inverzekeringstelling dienen over te gaan.

In de onderhavige situatie is weliswaar formeel niet voldaan aan het vereiste van artikel 89 Sv dat sprake dient te zijn geweest van inverzekeringstelling. Maar de raadkamer is van oordeel dat in het specifieke geval sprake was van een vrijheidsbeneming, die niet alleen naar karakter maar ook volgens de wettelijke termijnen gelijk gesteld dient te worden met een inverzekeringstelling. Zij acht dan ook niet billijk dat verzoeker in deze situatie, waarin door de politie ten onrechte is afgezien van een inverzekeringstelling, geen vergoeding toekomt.

De raadkamer zal daarom op gronden van billijkheid een vergoeding toekennen en daarbij aansluiting zoeken bij de gebruikelijke vergoedingen krachtens artikel 89 Sv.

Lees hier de volledige uitspraak.

Salduz-verweer gehonoreerd: Geen bijzondere omstandigheden die maken dat het enkele niet tijdig op het politiebureau verschijnen van raadsman mag leiden tot beperking van consultatierecht

Gerechtshof Den Haag 6 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1537

Verdenking

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat zij op of omstreeks 5 februari 2013 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, een computer heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl zij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die computer, wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.

Consultatierecht

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de eerste verklaring die de verdachte op 5 februari 2013 te 16.10 uur bij de politie heeft afgelegd van het bewijs dient te worden uitgesloten, omdat de politie met het verhoor is aangevangen voordat de verdachte een advocaat had kunnen consulteren. Het hof heeft zich over een dergelijke situatie al eerder uitgesproken in een arrest van 18 maart 2013 (LJN BZ4352). Uitgaande van dat arrest kan alleen onder bijzondere omstandigheden een aanvang worden genomen met het verhoor zonder dat de consultatie heeft plaatsgevonden. Dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Aan het consultatierecht is door het OM met ingang van april 2010 invulling gegeven in de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van het College van procureurs-generaal. Blijkens het proces-verbaal van aanhouding heeft de politie de zaak van de verdachte aangemerkt als een in de Aanwijzing gecategoriseerde B-zaak.

De Aanwijzing bevat voor zover relevant de volgende voorschriften.

“De komst van de raadsman

Bij A- en B-zaken zorgen, onder verantwoordelijkheid van de Raad voor Rechtsbijstand, de piketcentrales ervoor dat raadslieden worden opgeroepen om consultatiebijstand te verlenen. Indien de komst van een raadsman voor het verlenen van consultatiebijstand gewenst is, meldt de politie dit dan ook zo spoedig mogelijk na de aanhouding van de verdachte aan de piketcentrale. De politie legt het tijdstip van de melding aan de piketcentrale vast in een proces-verbaal. De raadsman dient vervolgens binnen twee uur nadat de melding aan de piketcentrale heeft plaatsgevonden, op het politiebureau aanwezig te zijn om de verdachte consultatiebijstand te verlenen. (…)

Als de verdachte in A- en B-zaken consultatiebijstand wil ontvangen van een gekozen en door hemzelf betaalde raadsman, meldt de politie dat aan die raadsman. De politie kan dat slechts doen als de verdachte over voldoende gegevens beschikt om die raadsman te kunnen bereiken. Als de gekozen raadsman niet direct bereikt kan worden of deze aangeeft niet binnen twee uur op het politiebureau te kunnen zijn, doet de politie vervolgens direct een melding aan de piketcentrale. Vanaf die melding geldt de termijn van twee uur voor de komst van de raadsman. (…)

Gedurende de periode van twee uur na de melding wordt de komst van de raadsman op het politiebureau afgewacht en zal, behoudens in noodgevallen (…), niet worden aangevangen met het verhoor van de verdachte.”

Ten behoeve van de praktische uitwerking van de Aanwijzing is de zogeheten piketregeling voor het ressort Den Haag in 2010 aangepast.

Voorop staat dat de verdachte, mede in relatie tot de Aanwijzing, na haar aanhouding recht had op consultatie van een raadsman voordat zij door de politie werd verhoord.

De volgende gang van zaken blijkt uit het dossier en is niet betwist. In het proces-verbaal van aanhouding van de verdachte staat vermeld dat zij na haar aanhouding op 5 februari 2013 heeft opgegeven een gekozen advocaat te willen consulteren, te weten [naam advocaat] uit Utrecht. Vervolgens is om 13.16 uur de piketcentrale hierover ingelicht. In het Meldingsformulier consultatiebijstand staat vermeld dat het een voorkeursadvocaat betreft. In het proces-verbaal van verhoor staat vermeld dat er binnen twee uur na de genoemde melding geen advocaat op het politiebureau is verschenen en dat de hulpofficier van justitie opdracht heeft gegeven om op 16.10 uur met het verhoor aan te vangen. Voorafgaand aan het verhoor is door de politie aan de verdachte meegedeeld dat haar advocaat er al had moeten zijn en dat de verbalisanten, ook al had de verdachte geen advocaat gesproken, toch een verhoor gingen afnemen. Voorts staat in het proces-verbaal vermeld: “U zult op een later tijdstip moeten praten met de advocaat.” De verdachte heeft vervolgens – nadat zij op haar zwijgrecht was gewezen - de door de raadsman gewraakte verklaring afgelegd.

Gelet op het voorgaande, is het tijdig kunnen consulteren door de verdachte van een raadsman niet gerealiseerd.

Evenals in het door de raadsman geciteerde arrest ziet het hof zich thans gesteld voor de vraag of het enkele niet tijdig op het politiebureau verschijnen van een raadsman kan leiden tot een beperking van het consultatierecht van de aangehouden verdachte.

In deze zaak werd de verdachte, zoals blijkt uit het gewraakte proces-verbaal, door de politie geconfronteerd met het voldongen feit dat de raadsman er al had moeten zijn en dat het verhoor daarom gewoon door ging zonder raadsman. In het dossier staat voorts niet vermeld of de politie contact heeft gehad met de gekozen dan wel voorkeursadvocaat en/of de piketcentrale over het wegblijven van de advocaat. Wat daar ook van zij, naar het oordeel van het hof is in opdracht van de hulpofficier van justitie een verhoor afgenomen terwijl dat in strijd was met het consultatierecht zoals nader uitgewerkt in de Aanwijzing en de piketregeling. De omstandigheid dat zich niet tijdig een raadsman meldt doet in beginsel geen afbreuk aan het recht van een aangehouden verdachte om voorafgaande aan het eerste politieverhoor een raadsman te consulteren.

Genoemd beginsel zou wellicht uitzondering kunnen leiden als er sprake is van bijzondere, ook aan de verdachte toe te rekenen, omstandigheden. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. Dat de verdachte alvorens met het gewraakte verhoor te beginnen (nogmaals) is gewezen op haar zwijgrecht beschouwt het hof niet als zo’n omstandigheid.

Voorts wordt overwogen dat de piketregeling het volgende voorschrift bevat. “Als de verdachte vraagt om een voorkeursadvocaat belt de piketcentrale de voorkeursadvocaat, namelijk degene die is aangegeven in het meldbericht vanuit de politie. Reageert deze niet binnen 20 minuten, dan wordt de dienstdoende piketadvocaat benaderd.”

In het midden kan blijven – omdat in het proces-verbaal daarover niets staat vermeld – of de raadsman in het geheel niet heeft gereageerd of vervolgens om enige reden niet (tijdig) is op komen dagen. Nu de raadsman zelfs na drie uur wachten niet was verschenen, lag het, mede in het licht van de Aanwijzing en het geciteerde voorschrift uit de piketregeling, in de rede dat aan de verdachte tenminste de gelegenheid werd geboden om gebruik te maken van een piketadvocaat. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat aan de verdachte die gelegenheid is geboden of dat er bijzondere omstandigheden waren om een dergelijk aanbod niet te doen.

Eén en ander leidt tot het oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Gelet op het fundamentele karakter van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, dient dit vormverzuim op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering tot gevolg te hebben dat de door de verdachte op 5 februari 2013 om 16.10 bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten dient te worden van het bewijs.

Nu het gebruik van deze verklaring naar het oordeel van het hof onmisbaar is bij het samenstellen van een eventuele bewijsconstructie zal het hof de verdachte wegens het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs vrijspreken van het tenlastegelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak voor bewerken van asbest(houdende producten)

Rechtbank Limburg 1 mei 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4055

De verdachte heeft op 21 februari 2013, onder meer, asbest(houdende) dakplaten uit zijn woning verwijderd. Alvorens de sloopwerkzaamheden aan te vangen, heeft hij een sloopmelding gedaan bij de gemeente. In de aanvraag heeft hij desgevraagd aangegeven de sloopwerkzaamheden niet zelf uit te voeren. Hij heeft tevens een Asbestinventarisatierapport laten opstellen door betrokkene 1 en aan de gemeente doen toekomen. De verdachte wist dat het dak van de woning uit asbest(houdende) platen bestond. Uit het Asbestinventarisatierapport blijkt dat het gaat om risicoklasse 2 asbest en dat het om gespijkerde dakplaten gaat. Ook is in het rapport vermeld dat het asbest enkel door een gecertificeerd bedrijf mag worden verwijderd. Bij schrijven van 14 december 2012, verzonden op 17 december 2013, heeft de gemeente Peel en Maas de verdachte een brief gestuurd, met daarbij een flyer met uitleg over, onder meer, de verwijdering van asbest.

Verdenking

Aan verdachte is tenlastegelegd dat hij op of omstreeks 21 februari 2013, in elk geval in of omstreeks de maand februari 2013, in de gemeente Peel en Maas, al dan niet opzettelijk asbest of asbesthoudende producten, te weten dakplaten, heeft bewerkt.

Standpunten OvJ en verdediging

De officier van justitie heeft ter terechtzitting gevorderd dat hetgeen verdachte ten laste is gelegd bewezen zal worden verklaard. Verdachte heeft voor het plaatsen van dakramen de aanwezige asbestplaten bewerkt dan wel aangepast.

De verdachte heeft aangevoerd te goeder trouw en heel zorgvuldig binnen het kader van de asbestregelgeving 3 m2 asbestplaten te hebben verwijderd. Hij heeft verklaard dat hij de asbestplaten eerst nat heeft gemaakt en vervolgens met een stanleymes heeft ingesneden. Daarna heeft hij de platen direct nat in dubbel plastic verpakt. Bij het verwijderen van de asbestplaten heeft hij gebruik gemaakt van persoonlijke beschermingsmiddelen zoals handschoenen, een veiligheidsbril, een witte wegwerpoverall en een vol-gelaatsmasker.

Vóór het verwijderen van de asbestplaten heeft de verdachte een Asbestinventarisatierapport laten opstellen door betrokkene 1, waarbij is vastgesteld dat de platen asbest bevatten. De verdachte heeft erkend dit rapport niet helemaal te hebben gelezen, omdat het een dik rapport is. Hij heeft verklaard nu wel te weten dat gespijkerd asbest niet zelf mag worden verwijderd en geschroefd hechtgebonden asbest tot maximaal 35 m2 wel. De dakplaten op zijn woning waren gespijkerd. De verdachte heeft verklaard dat hij tevoren op de website van de gemeente Peel en Maas had gelezen dat tot maximaal 35 m2 asbest kosteloos mag worden ingeleverd, mits in dubbel plastic verpakt. Hij heeft verklaard dat het bouwkundig adviesbureau Arvalis hem had verteld dat particulieren 35 m2 asbest mogen verwijderen, mits een sloopmelding bij de gemeente wordt gedaan. Ook heeft de verdachte verklaard dat bij navraag bij vrienden en bekenden deze hadden verteld dat hij het asbest zelf mocht verwijderen.

De verdachte heeft erkend dat hij bij de sloopmelding heeft aangegeven dat hij de sloopwerkzaamheden niet zelf zou uitvoeren, terwijl hij feitelijk heeft getracht zoveel mogelijk zelf te doen. De verdachte heeft verklaard dat de gemeente de sloopmelding bij brief van 14 december 2012, verzonden 17 december 2012, heeft bevestigd. Hij heeft erkend dat hij de meegestuurde flyer met informatie over asbestverwijdering niet heeft gelezen.

Overwegingen economische politierechter

Het wettelijk kader

Voor het verwijderen (slopen) van asbest uit een bouwwerk gelden per 1 april 2012 de voorschriften zoals neergelegd in het Bouwbesluit 2012, in relatie tot het bepaalde in de Woningwet. Het slopen op grond van de Woningwet van een bouwwerk is sinds voornoemde datum sloopmeldingplichtig of sloopmeldingvrij. Er is (in de regel) geen vergunning meer nodig voor het slopen (of verbouwen) waarbij asbest vrijkomt. Wel is een sloopmelding verplicht als asbest wordt verwijderd, gesloopt of gedemonteerd tijdens de werkzaamheden. De voorwaarden waaronder gesloopt mag worden staan in het Bouwbesluit 2012. Zodra sprake is van verwijderen van asbest, gelden daarnaast nog, voor zover hier relevant, de voorwaarden uit het Asbestverwijderingsbesluit 2005.

Artikel 1b, vijfde lid van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te slopen voor zover daarbij niet wordt voldaan aan de op dat slopen van toepassing zijnde voorschriften, als bedoeld in artikel 2, tweede lid, aanhef en onderdelen c, en derde lid. Artikel 2, tweede lid, aanhef en onderdelen c en d, en derde lid, van de Woningwet bepalen dat er bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (technische) voorschriften kunnen worden gegeven die gelden voor, zover hier relevant, het slopen. De voorwaarden waaronder gesloopt mag worden zijn terug te vinden in het Bouwbesluit 2012.

Voor het verwijderen van asbest gelden daarnaast, als al gezegd en voor zover hier relevant, de voorwaarden uit het Asbestverwijderingsbesluit 2005.

Ingevolge artikel 1.26, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 is het verboden om zonder of in afwijking van een sloopmelding te slopen indien daarbij, voor zover hier relevant, asbest wordt verwijderd. Ingevolge artikel 1.26, zesde lid, van het Bouwbesluit dient bij de melding, onder meer, een Asbestinventarisatierapport te worden overgelegd, indien op grond van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 een Asbestinventarisatierapport als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van dat besluit is vereist.

Artikel 3 van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 bepaalt dat, voor zover hier aan de orde, een Asbestinventarisatierapport is vereist indien degene die een bouwwerk, anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, geheel of gedeeltelijk afbreekt of uit elkaar neemt of doet afbreken of uit elkaar doet nemen indien hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zich in het bouwwerk asbest of een asbesthoudend product bevindt. Hetzelfde geldt voor degene die asbest of een asbesthoudend product uit een bouwwerk verwijdert of doet verwijderen.

Uitzonderingen op de eis van een Asbestverwijderingsrapport zijn weergegeven in artikel 4, derde lid van voornoemd besluit. Daarbij gaat het, voor zover relevant, om het verwijderen van geschroefde, asbesthoudende platen uit een woning waarin de asbestvezels hechtgebonden zijn, niet zijnde dakleien, van maximaal 35 m2 per kadastraal perceel.

Op grond van artikel 6, eerste lid, van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 geldt dat, indien de concentratie van asbeststof is ingedeeld in risicoklasse 2 of 3 als bedoeld in artikel 4.48 onderscheidenlijk artikel 4.53a van het Arbeidsomstandighedenbesluit, het geheel of gedeeltelijk afbreken of uit elkaar nemen van bouwwerken waarin asbest of asbesthoudende product is verwerkt of het verwijderen van asbest of asbesthoudend producten uit bouwwerken, slechts mag worden verricht door een gecertificeerd bedrijf. De uitzonderingen van artikel 4 van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 zijn ook bij de verplichtingen van artikel 6 van toepassing. Ingevolge het derde lid van artikel 6 van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 is het verboden een handeling als bedoeld in het eerste lid te doen verrichten in strijd met het bepaalde in het eerste lid in verbinding met het tweede lid.

Artikel 2 van het Productenbesluit asbest ten slotte bepaalt dat het Productenbesluit asbest niet van toepassing is op handelingen waaromtrent regels zijn gesteld bij of krachtens het Asbestverwijderingsbesluit 2005.

Verboden handelingen door de verdachte

De verdachte kan naar het oordeel van de economische politierechter worden verweten dat hij zelf gespijkerde asbest(houdende) dakplaten van risicoklasse 2 uit zijn woning heeft verwijderd en dat hij daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 6, derde lid, van het Asbestverwijderingsbesluit 2005. Slechts een gecertificeerd bedrijf had dit risicoklasse 2 materiaal mogen verwijderen. Bij het verwijderen van het betreffende asbest was de inschakeling van een gecertificeerd bedrijf vereist, vanwege de in de regel grote risico’s voor mens en milieu, als gevolg van het mogelijke vrijkomen van asbestvezels.

Daarbij overweegt de economische politierechter nog op dat artikel 6, derde lid, van het Asbestverwijderingsbesluit 2005, zoals ook blijkt uit de Memorie van Toelichting, zich richt tot eenieder die de verboden handeling verricht. Ook een opdrachtgever die zelf handelingen als bedoeld in het eerste lid uitvoert die niet zijn uitgezonderd in het tweede lid, zoals in dit geval de verdachte, is in overtreding met artikel 6 derde lid van het Asbestverwijderings-besluit 2005 en pleegt daarmee een economisch delict.

De economische politierechter overweegt nog ten aanzien van het verweer van de verdachte dat hij te goeder trouw heeft gehandeld, als volgt. Voor opzet ten aanzien van dit economisch delict is slechts vereist dat de verwijderingshandelingen opzettelijk (welbewust) zijn verricht. De verdachte heeft opzettelijk asbesthoudende dakplaten verwijderd uit zijn woning. Daarenboven beschikte de verdachte over de relevante informatie. Dat hij die informatie niet tot zich heeft genomen en te rade is gegaan bij niet deskundige derden, dient verder voor zijn eigen rekening te komen.

Ten aanzien van het laste gelegde feit

De verdachte heeft op 21 februari 2013 asbest(houdende) dakplaten uit zijn woning in de gemeente Peel en Maas verwijderd in het kader van sloopwerkzaamheden. Hem wordt evenwel verweten toen aldaar de asbest(houdende) dakplaten te hebben bewerkt en daarmee in strijd te hebben gehandeld met artikel 4 van het Productenbesluit asbest.

Zoals blijkt uit artikel 2 van voornoemd besluit, welke bepaling hiervoor reeds werd aangehaald, is het Productenbesluit asbest niet van toepassing op handelingen waaromtrent regels zijn gesteld bij of krachtens het Asbestverwijderingsbesluit 2005, zoals naar het oordeel van de economische politierechter in casu het geval is.

De economische politierechter is van oordeel dat de handelingen die door de verdachte op 21 februari 2013 in zijn woning zijn verricht, niet dienen te worden aangemerkt als het “bewerken van asbest(houdende) dakplaten”, nu het feitelijk gaat om het verwijderen van asbest(houdende) dakplaten uit de woning, als bedoeld in de Woningwet en het Bouwbesluit, waarbij in dit geval de voorschriften uit het Asbestverwijderingsbesluit zijn overtreden. Nu de verdachte echter andere feitelijke handelingen worden verweten, kan het aan de verdachte ten laste gelegde feit niet worden bewezen en dient hij te worden vrijgesproken.

De economische politierechter vernietigt de strafbeschikking, verklaart niet wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.