Gebruik voor bewijs van op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevoegde opsporingsambtenaar

Hoge Raad 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1799

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 29 augustus 2013 de verdachte wegens 1.) overtreding van art. 8, eerste lid, Wegenverkeerswet 1994 en 2.) wederspannigheid en wederspannigheid, terwijl het misdrijf of de daarmee gepaard gaande feitelijkheden enig lichamelijk letsel ten gevolge hebben veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden en (ten aanzien van feit 1) een ontzegging van de bevoegdheid motorijtuigen te besturen voor de duur van negentig dagen.

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat verdachte integraal van het onder (...) 2 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe is, kort gezegd, aangevoerd dat de verklaringen van de verbalisanten niet betrouwbaar zijn, omdat zij emotioneel bij het ten laste gelegde zijn betrokken, er een beklagprocedure omtrent de omstandigheden die zich op 9 september 2009 rond het ten laste gelegde hebben voorgedaan tegen hen liep en één van de verbalisanten zelf aangifte tegen verdachte heeft gedaan. Gelet daarop, mogen die verklaringen niet voor het bewijs gebezigd worden. (...)

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Betrouwbaarheid verklaringen van de verbalisanten

Het hof stelt voorop dat het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde heeft gepleegd op grond van artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering kan worden aangenomen op het proces-verbaal van één opsporingsambtenaar. Door te stellen dat dit artikel in de onderhavige zaak geen toepassing behoort te vinden, omdat de verbalisanten emotioneel bij het ten laste gelegde zijn betrokken, er tegen hen een beklagprocedure is gestart en één van de verbalisanten zelf aangifte tegen verdachte heeft gedaan, stelt de verdediging een eis die de wet niet kent.

Het hof overweegt daarbij bovendien dat de beklagprocedure eerst op 13 augustus 2010 zijdens verdachte werd opgestart, derhalve bijna een jaar na de ten laste gelegde feiten, zodat de kort na het ten laste gelegde afgelegde verklaringen van de verbalisanten niet op elkaar afgestemd kunnen zijn met de beklagprocedure in het achterhoofd. (...)

Het hof overweegt voorts dat het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan bovendien niet enkel berust op verklaringen van de verbalisanten, doch daarnaast voldoende steun vindt in andere zich in het dossier bevindende objectieve bewijsmiddelen. Naar het oordeel van het hof is dan ook aan het wettelijk bewijsminimum ruimschoots voldaan.

Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging."

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het Hof ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 2 een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 344, tweede lid, Sv aangezien de bewezenverklaring berust "op enkel de verklaringen van twee verbalisanten, ondanks de omstandigheid dat deze nauw en persoonlijk betrokken waren bij het gebeuren".

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge het tweede lid van art. 344 Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft gepleegd, door de rechter worden aangenomen op enkel een door een bevoegde opsporingsambtenaar op ambtseed opgemaakt proces-verbaal. Genoemde bepaling maakt geen uitzondering voor feiten die tegen de opsporingsambtenaar zelf zijn gepleegd (vgl. HR 31 december 1934, NJ 1935, p. 373). Aldus geeft art. 344, tweede lid, Sv blijk van een bijzonder vertrouwen van de wetgever in de betrouwbaarheid van een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar (vgl. HR 10 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL8446, NJ 2004/452).

Art. 338 Sv houdt in, voor zover hier van belang, dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter slechts kan worden aangenomen indien hij daarvan de overtuiging heeft bekomen. Het staat de rechter dus vrij een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar niet tot het bewijs te laten meewerken ingeval hij op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval - zoals de omstandigheid dat het strafbare feit tegen de opsporingsambtenaar zelf is gepleegd - onvoldoende ervan overtuigd is dat ook in de voorliggende zaak het vertrouwen in de betrouwbaarheid van het proces-verbaal ten volle gerechtvaardigd is.

Uitgangspunt is daarbij dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht, zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal rekenschap behoeft af te leggen. Dat geldt ook voor het al dan niet als enig bewijsmiddel tot het bewijs bezigen van een proces-verbaal waaraan krachtens art. 344, tweede lid, Sv de daar voorziene bijzondere bewijskracht toekomt.

Op voormeld uitgangspunt is in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv evenwel een uitzondering gemaakt, in die zin dat ingeval met betrekking tot de betrouwbaarheid van een bewijsmiddel door of namens de verdachte een standpunt is ingenomen dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ter terechtzitting naar voren is gebracht, de rechter indien hij in zijn vonnis afwijkt van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt door dat bewijsmiddel toch tot het bewijs te bezigen, gehouden is in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Die motiveringsplicht geldt ook indien het standpunt betrekking heeft op een proces-verbaal in de zin van art. 344, tweede lid, Sv en dit standpunt niet wordt aanvaard.

Het Hof heeft hetgeen door de verdediging is aangevoerd kennelijk verstaan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Hetgeen hiervoor is weergegeven bevat voldoende gegevens ter motivering van het niet aanvaarden van het naar voren gebrachte standpunt. Aldus heeft het Hof in voldoende mate de redenen opgegeven die tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt hebben geleid.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagende bewijsklacht witwassen

Hoge Raad 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1793 De militaire kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bevestigd een vonnis van de militaire kamer van de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 30 september 2013, waarbij de verdachte ter zake van feit 1 van het plegen van witwassen een gewoonte maken is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden.

Middel

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het tenlastegelegde ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij voorwerpen heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of heeft omgezet die uit enig misdrijf afkomstig waren. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging dat laatste betwist en, onder verwijzing naar over meerdere jaren gespaarde inkomsten, gesteld dat de voorwerpen een legale herkomst hadden. Gelet hierop is het door het Hof bevestigde oordeel van de Rechtbank dat de "verdachte weigert op hem gestelde vragen te antwoorden en weigert inzicht te geven in zijn financiële uitgavenpatroon (...) of over bronnen van contant geld" zodat het "bij gebreke van een legale inkomstenbron voor de door de verdachte gedane contante uitgaven (...) niet anders [kan] dan dat de verdachte gelden uit enig misdrijf (...) heeft witgewassen", niet zonder meer begrijpelijk. De bewezenverklaring is dus ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Aan art. 420bis lid 1 aanhef en onder b Sr jo. art. 420ter lid 1 Sr ontleende termen “omzetten” en “een gewoonte maken”: Nietige dagvaarding?

Hoge Raad 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1770 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 15 november 2013 de officier van justitie en de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het onder 1, 5 en 6 tenlastegelegde en de verdachte wegens 2A), 2B) medeplegen valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, 2C) valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, 3) van het plegen van witwassen een gewoonte maken en 4) oplichting” veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderdduizend euro.

Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat:

"zij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2004 tot en met 10 september 2009, te Emmen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer andere (rechts)personen, althans alleen, een geldbedrag (van in totaal ongeveer € 1.406.180,00, zijnde de stortingen in de kas ad 2.100.000,00 minus het onder verdachte in beslag genomen bedrag ad € 693.820,00) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of van dat geldbedrag gebruik heeft gemaakt, terwijl zij, verdachte, wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat dat geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf, hebbende zij, verdachte, al dan niet van het plegen van (het) voormelde strafbare feit(en), een gewoonte gemaakt."

Daarvan is bewezenverklaard dat:

"zij in de periode van 1 januari 2004 tot en met 10 september 2009, te Emmen althans in Nederland, een geldbedrag (van in totaal ongeveer € 1.406.180,00, zijnde de stortingen in de kas ad 2.100.000,00 minus het onder verdachte in beslag genomen bedrag ad € 693.820,00) heeft overgedragen en heeft omgezet en voorhanden gehad terwijl zij, verdachte, wist dat dat geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf, hebbende zij, verdachte, van het plegen van voormelde strafbare feiten, een gewoonte gemaakt."

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middelen

Het eerste en tweede middel keren zich met verschillende klachten tegen ’s Hofs beslissingen ten aanzien van de in het kader van feit 3 gebruikte bestanddelen ‘omzetten’ en ‘een gewoonte maken’ als bedoeld in art. 420bis Sr respectievelijk art. 420ter Sr.

Eerste middel

Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof het verweer strekkende tot partiële nietigverklaring van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit wat betreft het bestanddeel "omzetten" ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft zich ten aanzien van feit 3 op het standpunt gesteld dat de dagvaarding met betrekking tot het onderdeel "omzetten" nietig dient te worden verklaard, nu dit bestanddeel onvoldoende feitelijk is omschreven en het voor de verdediging onduidelijk is wat de steller van de tenlastelegging voor ogen had.

Het hof overweegt dat bij de beoordeling of een tenlastelegging een opgave van het feit behelst, het er uiteindelijk op aan komt of het aan de hand van de in de tenlastelegging gebezigde woorden, bezien tegen de achtergrond van het procesdossier, voldoende duidelijk kan zijn welke feitelijke gedragingen het strafbare feit zouden moeten uitmaken dat de verdachte wordt verweten.

Zoals door de Hoge Raad eerder is bepaald komt aan de termen "verbergen en/of verhullen" voldoende feitelijke betekenis toe. Het hof is van oordeel dat het begrip "omzetten" tegen de achtergrond van het dossier voldoende feitelijk is omschreven en dat voldoende duidelijk is waar deze handeling op ziet. Uit de memorie van toelichting bij artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht blijkt dat voor de betekenis van "omzetten" aansluiting is gezocht bij de betekenis zoals is omschreven in de Van Dale, te weten het (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Uit de memorie van toelichting volgt voorts: "Het gaat om die handeling (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het hiervoor genoemde kopen van luxegoederen kan dus behalve gebruik maken ook omzetten opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren."

Het hof is - anders dan de rechtbank en verdediging - van oordeel dat het bestanddeel "omzetten" tegen de achtergrond van het dossier voldoende feitelijk is omschreven. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman op dit punt."

De tenlastelegging is toegesneden op art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr in verbinding met art. 420ter, eerste lid, Sr. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de in de tenlastelegging gebezigde, aan die bepaling ontleende term "omzetten" onvoldoende feitelijke betekenis toekomt, faalt het daar deze opvatting onjuist is.

Tweede middel

Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof het verweer strekkende tot partiële nietigverklaring van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit wat betreft het bestanddeel "een gewoonte maken" ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft zich ten aanzien van feit 3 (...) op het standpunt gesteld dat de dagvaarding met betrekking tot het bestanddeel "gewoontewitwassen" nietig dient te worden verklaard, nu niet nader is omschreven uit welke handelingen die gewoonte heeft bestaan.

Het hof is van oordeel dat het bestanddeel 'gewoontewitwassen' tegen de achtergrond van het dossier voldoende feitelijk is omschreven en dat het voor de verdediging en verdachte voldoende duidelijk is uit welke handelingen die gewoonte heeft bestaan. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman dienaangaande."

De tenlastelegging is toegesneden op art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr in verbinding met art. 420ter, eerste lid, Sr. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de in de tenlastelegging gebezigde, aan die bepaling ontleende term "een gewoonte maken" onvoldoende feitelijke betekenis toekomt, faalt het daar deze opvatting onjuist is.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete, vermindert de geldboete in die zin dat deze €497.500 bedraagt en verwerpt het beroep voor het overige.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ook fraudeur mag zich verdedigen

Hoge Raad 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1809 (Belastingkamer) De fiscus mag onder strenge voorwaarden de eerbiediging van de rechten van de verdediging van belanghebbenden beperken. En dan nog moet de belanghebbende in staat zijn een effectief bezwaar te maken. Deze regel geldt ook als de belanghebbende zich schuldig heeft gemaakt aan (btw-caroussel)fraude, aldus de Hoge Raad.

Procesverloop

Belanghebbende handelde in de onderwerpelijke periode (2001 tot en met 2004) in auto’s en had tevens een garage- en autoschadeherstelbedrijf. Zij was ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968.

Wegens vermoedens van deelname aan omzetbelastingfraude bij de handel in auto’s is belanghebbende op 18 november 2004 een boekenonderzoek aangezegd. Hiermee is op 8 december 2004 een begin gemaakt. Het onderzoek concentreerde zich op door belanghebbende verrichte intracommunautaire leveringen en verwervingen van auto’s.

Op grond van dezelfde vermoedens als hiervoor vermeld, heeft de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst in samenwerking met de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd. Op 28 april 2005 is in het kader van dit onderzoek bij onder meer belanghebbende huiszoeking gedaan.

Bij huiszoeking op het vestigingsadres van belanghebbende is aan haar een van de onderwerpelijke naheffingsaanslagen uitgereikt, gedagtekend 28 april 2005. De ontvanger heeft deze aanslag als terstond en tot het volle bedrag invorderbaar aangemerkt in de zin van artikel 10 van de Invorderingswet 1990.

De uitkomsten en conclusies van het boekenonderzoek zijn neergelegd in een controlerapport met dagtekening 8 september 2006, dat op dezelfde dag aan belanghebbende is verzonden. Haar is de gelegenheid geboden daarop binnen twee weken te reageren.

Met dagtekening 26 september 2006 is vervolgens een tweede naheffingsaanslag in de omzetbelasting over dezelfde periode waarop de eerste naheffingsaanslag betrekking had, aan belanghebbende opgelegd.

Bezwaar & Beroep

Bij uitspraken op bezwaar van 18 juli 2008 respectievelijk 1 augustus 2008 heeft de Inspecteur de beide naheffingsaanslagen in de omzetbelasting gehandhaafd. Op het door belanghebbende tegen die uitspraken op bezwaar ingestelde beroep heeft de Rechtbank beslist dat de naheffingsaanslag diende te worden vernietigd op de grond dat de Inspecteur belanghebbende voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslag in het geheel niet in de gelegenheid heeft gesteld over de elementen waarop die aanslag was gebaseerd haar standpunten kenbaar te maken. De Rechtbank heeft de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Hoger beroep

Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Partijen hebben in hoger beroep een vaststellingsovereenkomst gesloten over de bij het Hof aanhangige geschilpunten met als gevolg dat de naheffingsaanslag is verminderd en dat bij het Hof uitsluitend nog in geschil was of de Inspecteur bij het opleggen van de beide naheffingsaanslagen het Unierechtelijke beginsel van de rechten van de verdediging heeft geschonden en zo ja, of deze schending moet resulteren in een vernietiging van die naheffingsaanslagen.

Het Hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat in een situatie als de onderhavige waarin een belanghebbende zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige omzetbelastingfraude, geen plaats is voor een beroep op het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging.

Volgens het Hof kan belanghebbende ook om andere redenen niet een beroep doen op het beginsel dat de rechten van de verdediging moeten worden geëerbiedigd. Hiertoe heeft het Hof geoordeeld dat de door de Inspecteur in het geding gebrachte gegevens, gevoegd bij al wat hij aan stellingen heeft betrokken, geen ruimte laten voor twijfel dat belanghebbende niet alleen van aanvang af heeft geweten dat zij met de in geding zijnde transacties is betrokken bij belastingfraude, maar dat zij ook een actieve rol heeft vervuld zodat zij op de cruciale momenten een volledig inzicht en totaal overzicht heeft gehad, ook waar het gaat om de naheffingen.

Voor zover belanghebbende het Hof het aanbod heeft gedaan bewijs te leveren door middel van getuigen, heeft het Hof geoordeeld dat daaraan kan worden voorbijgegaan, reeds omdat het niet zodanig is gespecificeerd dat het ook ziet op het nog in geding zijnde geschilpunt inzake de schending van het verdedigingsbeginsel.

Middel

Het tweede middel is gericht tegen ’s Hofs oordeel.

Beoordeling Hoge Raad

Vooropgesteld wordt dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de verplichting om de rechten van de verdediging te eerbiedigen een beginsel van het gemeenschapsrecht is, dat geldt wanneer (bezwarende) besluiten worden genomen die binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie vallen. In dit verband wordt in het bijzonder verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie Åkerberg Fransson en de gevoegde zaken Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellman Logistics B.V.

Bezwarende besluiten die zijn gebaseerd op nationale bepalingen die uitvoering geven aan Europeesrechtelijke voorschriften, zoals in dit geval de Wet op de omzetbelasting 1968 uitvoering geeft aan de Zesde richtlijn vallen binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie.

Uit punt 31 van het arrest Kamino volgt voorts dat de administratie bij uitvoering van het recht van de Europese Unie de rechten van de verdediging dient te eerbiedigen, ook indien de toepasselijke nationale regeling daarin niet uitdrukkelijk voorziet. Het beginsel brengt in het bijzonder mee, aldus het Hof van Justitie, dat eenieder het recht heeft om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden. Belanghebbenden kunnen zich voor de nationale rechter op eerbiediging van de rechten van de verdediging beroepen. Dit is niet anders indien naderhand rechtens komt vast te staan dat een belanghebbende frauduleus heeft gehandeld. Het is buiten redelijke twijfel dat het ontzeggen van dit recht aan een van fraude verdachte belanghebbende de wezenlijke inhoud van dit recht niet zou eerbiedigen. Het andersluidende oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Middel 2 slaagt derhalve.

Voor zover aan het oordeel van het Hof ten grondslag ligt het oordeel dat eenieder die van aanvang af weet dat hij betrokken is bij belastingfraude en in dat kader een actieve rol heeft vervuld zodat hij moet worden geacht een volledig inzicht en totaal overzicht te hebben van alle voor de heffing van belasting relevante feiten, reeds op die grond niet een beroep kan doen op het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, getuigt dit oordeel van het Hof eveneens van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat de adressaat van een (bezwarend) besluit geacht moet worden op de hoogte te zijn van de feiten die tot dat bezwarende besluit hebben geleid, laat onverlet dat, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, ook in dat geval de desbetreffende persoon (tijdig) moet worden uitgenodigd om te worden gehoord alvorens het bezwarende besluit wordt genomen, al is het maar met het oog op het aanvoeren van bepaalde feiten die het bestuursorgaan aan zijn besluit niet ten grondslag heeft gelegd, althans niet in aanmerking heeft genomen, dan wel (zie punt 38 van het arrest Kamino) met het oog op het corrigeren van (kennelijke) vergissingen of het aanvoeren van individuele omstandigheden die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven.

Na verwijzing moet worden beoordeeld of de Inspecteur met de wijze waarop hij de onderhavige naheffingsaanslagen heeft opgelegd, de rechten van de verdediging van belanghebbende heeft geschonden. In dat kader wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in onder meer punt 42 van het arrest Kamino, te weten dat grondrechten, waaronder wordt begrepen de eerbiediging van de rechten van de verdediging, geen absolute gelding hebben, maar beperkingen kunnen inhouden mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregelen worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, geen onevenredige en onduldbare ingreep impliceren waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast. Het antwoord op de vraag of met het nemen van de betrokken maatregelen is voldaan aan vorenbedoelde voorwaarden dient te worden beoordeeld met inachtneming van hetgeen het Hof van Justitie in dat kader aan de nationale rechter als aanwijzingen heeft meegegeven, een en ander voor zover op overeenkomstige wijze toe te passen voor de heffing en de inning van de omzetbelasting.

De Inspecteur heeft de eerste naheffingsaanslag opgelegd zonder belanghebbende daarvan vooraf op de hoogte te stellen en in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. Het verwijzingshof dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te beoordelen of de Inspecteur daartoe heeft mogen overgaan.

In dit verband verdient opmerking dat de gronden die toepassing van artikel 10 Invorderingswet 1990 rechtvaardigen moeten worden beschouwd als gronden die een beperking rechtvaardigen van het recht vooraf te worden gehoord. Zo de inspecteur erin slaagt met de door hem daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat van een van de in artikel 10 Invorderingswet 1990 vermelde gronden sprake was, en daarmee rechtvaardigt dat de belanghebbende pas is gehoord in het kader van het bezwaar tegen de desbetreffende belastingaanslag, dient de inspecteur vervolgens aannemelijk te maken dat ook dan is voldaan aan de voorwaarden om de eerbiediging van het recht om te worden gehoord te verzekeren (zie punt 55 van het arrest Kamino). In het bijzonder dient daarvoor komen vast te staan dat de schending geen nadelige gevolgen heeft gehad voor het maken van effectief bezwaar tegen de belastingaanslag en voorts dat eventuele aan het opleggen van de belastingaanslag verbonden gevolgen in de bezwaarprocedure buiten toepassing zijn gesteld, dan wel dat na afloop van de bezwaarprocedure de nadelige gevolgen van het opleggen van de belastingaanslag ongedaan zijn gemaakt dan wel alsnog ongedaan konden worden gemaakt.

Uit de vermelde feiten volgt dat de Inspecteur de tweede naheffingsaanslag heeft opgelegd nadat hij belanghebbende daarvan vooraf op de hoogte heeft gesteld en nadat hij deze in de gelegenheid heeft gesteld daarop te reageren. Met inachtneming van hetgeen het Hof van Justitie in het arrest Sopropé - Organizações de Calçado Lda heeft overwogen, dient het verwijzingshof te beoordelen of de daarvoor gegeven termijn voldoende is geweest.

Voor het geval het verwijzingshof tot het oordeel komt dat de Inspecteur bij een of beide naheffingsaanslagen de rechten van de verdediging heeft geschonden, zal het vervolgens moeten beoordelen of het besluitvormingsproces van de Inspecteur tot het opleggen van de desbetreffende naheffingsaanslag zonder deze schending een andere afloop zou kunnen hebben gehad (vgl. HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1666, onderdelen 2.3.2 en 2.3.3). Zo dit laatste het geval is, dient het verwijzingshof de desbetreffende naheffingsaanslag(en) te vernietigen.

Conclusie

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof en verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op dinsdag 1 december naar het seminar Btw-carrouselfraude: Ins & Outs.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Veroordeling wegens valsheid in geschifte. Hof heeft verweer dat er geen administratieverplichting gold terecht verworpen.

Hoge Raad 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1762 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 14 november 2013 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het onder 2 en 3 ten laste gelegde en de verdachte wegens valsheid in geschrift, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, en een taakstraf van honderdtachtig uren.

Middel

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat een verplichting tot vastlegging van administratieve gegevens in de bewezenverklaarde periode niet aan de wet kan worden ontleend en dat om die reden het bewezenverklaarde valselijk opmaken niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

De raadsman heeft zich onder verwijzing naar de artikelen 2:10 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 52, lid 1 AWR op het standpunt gesteld dat een verplichting tot vastlegging van de administratieve gegevens in de periode die in de (gewijzigde) tenlastelegging wordt gesteld, niet aan de wet kan worden ontleend. Mitsdien kan naar het oordeel van de raadsman niet worden bewezen dat verdachte schuldig heeft gemaakt aan het opmaken dan wel vervalsen van de bedrijfsadministratie door daarin de verkoop van koperkathodes niet op te nemen.

Het hof heeft hierop als volgt overwogen:

“In artikel 52, lid 1 van de AWR is een administratieplicht opgenomen. Krachtens deze bepaling dient een zodanige administratie te worden gevoerd waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap blijken, evenals de voor de heffing van belastingen relevante gegevens. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de administratie zodanig moet zijn dat daaruit conclusies kunnen worden getrokken omtrent de vermogenstoestand en rechten en verplichtingen en de overige voor de heffing van de belasting van belang zijnde gegevens en om die reden dient de administratie regelmatig te worden bijgehouden, één en ander afhankelijk van de omvang van de onderneming.

Uit de verklaring van [betrokkene 3] volgt welke werkwijze van administreren te doen gebruikelijk was binnen [medeverdachte 3] Hieruit leidt het hof af dat de administratie van in- en verkoop tijdig werd bijgehouden en op orde was. Zoals in het voorgaande overwogen, was het binnen [medeverdachte 3] bovendien te doen gebruikelijk dat contante inkomsten direct gestort werden op de bank en in de boekhouding werden verwerkt. Het hof acht dan ook boven enige twijfel verheven dat de verkoop van de 200 ton koperkathodes met de opbrengst van € 500.000,00, welk geldbedrag verdachte op 16 februari 2009 van [betrokkene 1] contant heeft ontvangen, op enigerlei wijze in de tenlastegelegde periode in de administratie vermeld had moeten en kunnen worden. Het hof verwerpt mitsdien het verweer van de raadsman.”

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar artikel 81 RO.

Conclusie AG

Volgens de steller van het middel is de verwerping onjuist, althans onbegrijpelijk omdat in de periode februari tot september 2009 (nog) geen verplichting tot vastlegging van de gegevens bestond. Volgens de civielrechtelijke norm was de termijn van zes maanden (art. 2:10 lid 2 BW) nog niet verstreken en volgens de fiscale norm was nog inkeer (art. 69 lid 3 AWR) mogelijk. Redelijke wetsuitleg vraagt om afstemming van art. 225 Sr op deze normen en het zou een anomalie zijn indien er al wel van valsheid in geschrift sprake zou kunnen zijn.

Administratieverplichting op grond van het belastingrecht

Voor zover de steller van het middel thans een beroep doet op de inkeerbepaling van art. 69, derde lid, AWR overvraagt hij het Hof indien hij meent dat het Hof daaraan is voorbij gegaan. In feitelijke aanleg is er immers geen beroep op de inkeerbepaling gedaan. De mogelijkheid van inkeer lijkt mij overigens hier ook geen enkele betekenis te hebben. De enkele omstandigheid dat het recht om fiscale strafbare feiten te vervolgen kan vervallen na inkeer betekent bepaald niet dat daarmee de administratieverplichtingen van art. 52 AWR eveneens vervallen. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, gold dus in de bewezenverklaarde periode de fiscale administratieverplichting.

Civiele administratieverplichting

Voor wat betreft de civiele administratieverplichting richt art. 2:10 BW zich tot het bestuur. Bewezenverklaard is echter dat de rechtspersoon zelf valsheid in geschrift heeft gepleegd. Belangrijker is dat het tweede lid van art. 2:10 BW is beperkt tot de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon. In het onderhavige geval gaat het echter om het opnemen van bescheiden in de administratie over lopende of kort daarvoor afgeronde transacties. Daarvoor geldt de termijn van zes maanden van het tweede lid van art. 2:10 BW niet. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, gold dus in de bewezenverklaarde periode ook de administratieverplichting uit het Burgerlijk Wetboek.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de volledige conclusie.

Toepassing art. 36e lid 7 Sr & legaliteitsbeginsel | Vereist hoofdelijke aansprakelijkheid veroordeling van twee of meer daders?

Hoge Raad 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 21 mei 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 9.091,11 en de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Derde middel: Toepassing art. 36e lid 7 Sr & legaliteitsbeginsel

Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr. Het vierde middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval aan de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

De bestreden uitspraak houdt als beslissing van het Hof in:

"Legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 9.091,11."

Art. 36e, zevende lid, Sr, dat op 1 juli 2011 in werking is getreden, houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht (vgl. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653). In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast. Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt (vgl. HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2858).

In aanmerking genomen dat het Hof de betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepteelt die, naar het Hof blijkens de bestreden uitspraak bewezen heeft geacht, is gepleegd in de periode van 27 april 2010 tot en met 10 augustus 2010, heeft het Hof in deze zaak ten onrechte toepassing gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

Het derde middel slaagt.

Vierde middel: Vereist hoofdelijke aansprakelijkheid veroordeling van twee of meer daders?

Hoewel het voorgaande meebrengt dat het vierde middel niet meer aan de orde behoeft te komen, ziet de Hoge Raad aanleiding de klacht te bespreken die inhoudt dat het Hof heeft miskend dat een hoofdelijke betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr alleen kan worden opgelegd, indien het strafbaar feit ter zake waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen, is gepleegd door twee of meer daders die daarvoor strafrechtelijk veroordeeld zijn.

In het arrest van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Voor het opleggen van zo een hoofdelijke betalingsverplichting is vereist dat het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken.

Niet is vereist dat de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Oplichting: Valse hoedanigheid? De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide koper levert niet het aannemen van een valse hoedanigheid op.

Hoge Raad 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1805 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 18 december 2013 verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 80 uren ter zake van oplichting.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 15 juni 2010 te Alkmaar, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een motorfiets (BMW R1200 GS), hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en bedrieglijk

- naar aanleiding van een door voornoemde [betrokkene 1] op de website www.marktplaats.nl geplaatste advertentie onder een valse naam (te weten [A]) telefonisch contact gehad met voornoemde [betrokkene 1] en

- vervolgens aan voornoemde [betrokkene 1] gevraagd of hij, verdachte, een proefrit op voornoemde motorfiets kon maken waarvoor hij, verdachte, van voornoemde [betrokkene 1] toestemming kreeg en

- vervolgens als borg aan voornoemde [betrokkene 1] een autosleutel gegeven waardoor voornoemde [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."

Middelen

Het eerste middel klaagt onder meer dat het bewezenverklaarde, voor zover betrekking hebbend op het aannemen van een valse hoedanigheid, niet kan volgen uit de bewijsmiddelen. Betoogd wordt dat verdachte niet, zoals is bewezenverklaard, een valse naam heeft aangenomen. Verdachte heeft enkel een voornaam opgegeven, zijnde een andere voornaam dan de zijne, hetgeen niet als een ‘valse naam’ in de zin van art. 326 Sr kan worden aangemerkt. Voorts is ’s Hofs oordeel hieromtrent volgens de steller van de middelen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Het tweede middel klaagt onder meer over de motivering van de bewezenverklaarde valse hoedanigheid en de verwerping van het dienaangaande gevoerde verweer. Betoogd wordt dat het Hof uitgaat van een onjuiste interpretatie van het begrip ‘valse hoedanigheid’ en dat de bewezenverklaarde feiten geen oplichting opleveren. Ook ’s Hofs oordeel hieromtrent is volgens de steller van de middelen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"Het hof is op grond van de inhoud van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat vast staat dat de aangever zijn motor via een advertentie op Marktplaats te koop heeft aangeboden, de verdachte onder een valse naam ([A]) hierop heeft gereageerd en vervolgens door het afgeven als onderpand van een autosleutel de aangever tot afgifte van zijn motor voor een proefrit heeft bewogen, waarna de verdachte met de motor is vertrokken. Het hof is daarom, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de verdachte zich, door het gebruik van een valse naam en het zich voordoen als bonafide koper, schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Dat de aangever meer voorzorgsmaatregelen had kunnen nemen dan het aanvaarden als onderpand van de sleutel van een in het zicht staande auto doet aan die kwalificatie naar het oordeel van het hof niet af. De verweren van de raadsvrouw worden derhalve verworpen."

Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide koper niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr.

Blijkens de inhoud van de bewijsvoering heeft het Hof geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte in de onderhavige zaak meer omvatten dan het enkele zich voordoen als een bonafide koper. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, nu uit die gedragingen blijkt dat de verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een belangstellende die voornemens was de hem voor een proefrit ter hand gestelde motorfiets terug te brengen, waarbij de verdachte kennelijk heeft gehandeld volgens een tevoren bedachte werkwijze, welke werkwijze onder meer heeft bestaan uit het opgeven van een onjuiste naam en het achterlaten van een, zoals nadien bleek, waardeloos onderpand.

Het eerste en het tweede middel falen in zoverre.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hoge Raad casseert niet in beklagzaak van voormalig arts van de Haagse “CityKliniek” tegen beslag dat is gelegd op dossiers onder de IGZ

Hoge Raad 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1701 De zaak heeft te maken met de strafrechtelijke vervolging van klager wegens mishandeling en oplichting van patiënten bij wie hij borstoperaties uitvoerde in zijn privékliniek “CityKliniek”. Met het aanhangig maken van de strafzaak is niet (langer) gewacht op de uitkomst van de onderhavige beklagzaak. De Rechtbank Den Haag heeft klager bij vonnis van 30 oktober 2014 vrijgesproken, waarbij een rol lijkt te hebben gespeeld dat het IGZ-dossier (waarop de onderhavige beklagzaak betrekking heeft) niet ter beschikking van de Rechtbank stond. Tegen het vrijsprekende vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

Op basis van de vaststellingen van de Rechtbank in de onderhavige beklagzaak kan als vaststaand worden aangenomen dat de Officier van Justitie in het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen klager op 16 februari 2010 bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg op basis van art. 126nf Sv de verstrekking heeft gevorderd van de tegen CityKliniek en klager ingediende tuchtklacht van 20 oktober 1999 en alle bijlage bij die klacht. De stukken zijn op 15 maart 2010 door de IGZ aan het onderzoeksteam verstrekt.

Het aan het OM verstrekte IGZ-dossier bestaat uit de bij het regionaal tuchtcollege ingediende tuchtklacht tegen klager en diverse bijlagen bij deze klacht waaronder:

1. meldingen van de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie (NVPC) aan IGZ;
2. verslag van het inspectiebezoek van de IGZ aan de CityKliniek;
3. 32 patiëntendossiers;
4. verslagen van een of meer gesprekken tussen klager en de inspecteur.

Naast de door de IGZ verstrekte stukken zijn tijdens een doorzoeking bij klager thuis op 16 november 2010 – dus negen maanden na de vordering aan de IGZ – 32 patiëntendossiers in beslag genomen. Het klaagschrift dat klager tegen het beslag op deze 32 patiëntendossiers heeft ingediend, is door de Rechtbank Den Haag ongegrond verklaard. De Rechtbank overwoog in haar beschikking van 15 maart 2011 dat “hier sprake is van een situatie waarin het belang van waarheidsvinding dient te prevaleren boven de geheimhoudingsplicht”. De Hoge Raad heeft klager in het hiertegen ingestelde cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard omdat geen middelen van cassatie waren voorgesteld.

De Rechtbank heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de inhoud van de 32 patiëntendossiers die door IGZ zijn verstrekt identiek is aan de inhoud van de patiëntendossiers die onder klager in beslag zijn genomen, ook al gaat het om dezelfde patiënten en heeft klager die dossiers zelf aan de IGZ verstrekt in het kader van de tuchtklacht.

Na terugwijzing van de onderhavige zaak door de Hoge Raad is het klaagschrift opnieuw in raadkamer behandeld op 2 juli 2013. Tijdens die behandeling heeft de OvJ meegedeeld dat een nadere afbakening van het onderzoek heeft plaatsgevonden in die zin dat het GVO sinds september 2011 alleen nog betrekking heeft op (de behandeling door klager van) tien patiënten. Daarbij heeft de OvJ zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de stukken die betrekking hebben op de overige 22 patiënten niet langer een strafvorderlijk belang bestaat bij handhaving van het beslag. Dat heeft ertoe geleid dat de Rechtbank het klaagschrift gedeeltelijk gegrond heeft verklaard.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar artikel 81 RO.

Middel

Het middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat het belang van strafvordering bij inzage in de (overige) inbeslaggenomen stukken nog altijd bestaat.

Bij de behandeling in raadkamer van 2 juli 2013, is namens de klager aangevoerd dat geen strafvorderlijk belang meer bestaat bij het gebruik van de gegevens uit het IGZ-dossier. De Rechtbank heeft met betrekking tot dit standpunt het volgende overwogen:

“Het primaire standpunt van klager houdt nu in dat (volgens uitlatingen van de zaaksofficier van justitie) geen strafvorderlijk belang (meer) bestaat bij gebruik van de gegevens uit het IGZ-dossier, zodat om die reden het beslag moet worden opgeheven. Klager heeft daartoe gewezen op een e-mail van de zaaksofficier van justitie van 11 februari 2013 waarin onder meer het volgende staat: 'Het OM heeft besloten (vooralsnog) geen gebruik te gaan maken van de IGZ stukken. De HR heeft de beslissing weer uitgesteld en dat zou zomaar nog enkele keren kunnen gebeuren. Uit het nieuw verstrekte verbaal kunt u opmaken dat gekozen is voor de uitspraak van het tuchtcollege als uitgangspunt voor onze zaak. ' Daarnaast heeft klager een stukje van de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van de rechtercommissaris van 13 februari 2013 aangehaald, voor zover daarin staat dat de zaaksofficier van justitie heeft medegedeeld dat de uitspraak van de Hoge Raad van 12 februari 2013 niet leidt tot wijziging van het standpunt van het Openbaar Ministerie dat (vooralsnog) geen gebruik zal worden gemaakt van de IGZ-stukken.

De officier van justitie bij de behandeling van het klaagschrift heeft gemotiveerd in welk licht die mededelingen van de zaaksofficier van justitie moeten worden bezien, namelijk dat de zaaksofficier van justitie er op 11 februari 2013 nog van uitging - kennelijk ten onrechte - dat de beschikking van de Hoge Raad op zich zou laten wachten en zij op 13 februari 2013 weliswaar de beschikking had over die beschikking maar nog geen enkel zicht had op (de planning van) een hernieuwde behandeling van het klaagschrift bij deze rechtbank. Dat heeft gemaakt dat de officier van justitie op dat moment en met de toevoeging 'vooralsnog' ervoor koos geen gebruik te maken van de IGZ-stukken. Nu binnen afzienbare termijn alsnog uitzicht is gekomen op een (definitieve) beslissing van de rechtbank op dit klaagschrift, wil de officier van justitie alsnog inzage in de inbeslaggenomen stukken.

De rechtbank heeft geen aanleiding aan die uitleg van de door de zaaksofficier van justitie gedane mededelingen te twijfelen, al is het maar omdat die uitleg strookt met de inhoud van de weergegeven mededelingen van de zaaksofficier van justitie en ook voorstelbaar is dat gedurende een (langlopend) strafrechtelijk onderzoek mede door procedures als deze steeds opnieuw en afhankelijk van de situatie belangen moeten worden afgewogen en keuzes, voorlopige of niet, moeten worden gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat de zaaksofficier van justitie in elk geval door de constante toevoeging van het woordje 'vooralsnog' duidelijk heeft gemaakt dat niet uit te sluiten viel dat haar keuze van dat moment om geen gebruik te maken van de IGZ-stukken weer of nog kon veranderen. De rechtbank leest in geen van de mededelingen dat wat het Openbaar Ministerie betreft geen belang van strafvordering meer bestaat bij kennisneming van die stukken.”

Conclusie AG

Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat het is gericht tegen een feitelijk oordeel van de Rechtbank dat in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.

De Rechtbank heeft vastgesteld dat het om een oordeel gaat van de Officier van Justitie dat “vooralsnog” is gegeven. Vooralsnog betekent volgens Van Dale: “voor het ogenblik”, waarbij “voorlopig” en “vooreerst” als synoniemen worden gegeven. De Officier van Justitie heeft op 11 mei 2013 een tijdgebonden oordeel gegeven – op basis van de haar toen ter beschikking staande gegevens, in het bijzonder het feit dat toen nog geen uitzicht bestond op een beslissing in de beklagprocedure – waarbij zij zich het recht heeft voorbehouden later op dit voorlopige standpunt terug te komen op basis van de haar dan ter beschikking staande gegevens. Inderdaad heeft zij dat daadwerkelijk gedaan toen was gebleken dat de Hoge Raad twee dagen later de beschikking in de beklagprocedure had gegeven.

Het oordeel van de Rechtbank dat er geen reden is om te twijfelen aan de uitleg die door de Officier van Justitie aan de bedoelde uitlatingen is gegeven, acht de AG niet onbegrijpelijk. Aan het – voor het eerst in cassatie gedane – beroep op het ‘nemo debet bis vexari’-beginsel kan daarom voorbij worden gegaan.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat sommige inbeslaggenomen stukken niet vallen onder het van verzoeker afgeleide verschoningsrecht van de IGZ.

Conclusie AG

De vraag is op welke stukken het middel betrekking heeft. Van de vier categorieën stukken die hiervoor zijn weergegeven, vallen er in elk geval twee af. Ten aanzien van categorie a (de meldingen van de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie (NVPC) aan IGZ) heeft de Rechtbank het beklag ongegrond verklaard omdat klager (zoals de Hoge Raad al had geoordeeld) zich niet kan beroepen op een verschoningsrecht dat mogelijk aan anderen toekomt. Dat oordeel van de Rechtbank wordt door het middel niet aangevochten. Het middel heeft evenmin betrekking op categorie c (de 32 patiëntendossiers). Ten aanzien van 22 dossiers is het beklag als gezegd gegrond verklaard, zodat moet worden aangenomen dat het cassatieberoep zich daartegen niet richt. Van de resterende tien dossiers wordt in het middel uitdrukkelijk gesteld dat het daarop geen betrekking heeft (“niet zijnde de tien patiëntendossiers”).

Dat laatste behoeft niet te verbazen. Met betrekking tot die tien patiëntendossiers heeft de Rechtbank geoordeeld dat zij “evident” onder het van klager afgeleide verschoningsrecht vallen. De AG merkt daarbij op dat de Rechtbank ten aanzien van deze dossiers heeft geoordeeld dat hier sprake is van een situatie waarin het belang van waarheidsvinding dient te prevaleren boven de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. Over dat oordeel wordt in cassatie niet geklaagd.

Wat aan stukken resteert, is, behalve de ingediende tuchtklacht, het verslag van het inspectiebezoek van de IGZ aan de CityKliniek (categorie b), verslagen van een of meer gesprekken tussen klager en de inspecteur (categorie d) en eventuele andere bijlagen. Met betrekking tot deze stukken blinkt de beschikking niet uit door duidelijkheid. Er lijkt zich een discrepantie voor te doen tussen het oordeel van de Rechtbank zoals dat uit haar overwegingen blijkt en de (formulering van) de vervolgens gegeven beslissing.

Uit de aan het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer gehechte schriftelijke conclusie aan de hand waarvan de OvJ in raadkamer het woord voerde, blijkt dat het standpunt van het openbaar ministerie dat het strafvorderlijk belang ten aanzien van een deel van de stukken was komen te vervallen, niet alleen betrekking had op categorie c (de patiëntendossiers), maar op alle stukken die gegevens bevatten die specifiek betrekking hebben op de 22 patiënten die buiten het nader afgebakende GVO vielen. Zo wordt onder punt 10 geconcludeerd dat onder meer “overblijven” de gespreksverslagen (categorie d) “voor zover die betrekking hebben op de tien patiënten die onderwerp zijn van het GVO”. Het oordeel van de Rechtbank sluit bij deze standpuntbepaling aan. Overwogen wordt:

“De officier van justitie heeft betoogd dat nog steeds een belang van strafvordering bestaat bij inzage van stukken uit het IGZ-dossier, maar om andere redenen dan aangevoerd door klager het strafvorderlijk belang bij een deel van de stukken uit het IGZ-dossier prijs gegeven. Het Openbaar Ministerie heeft het onderzoek afgebakend en zal de rechtercommissaris uitsluitend nog vragen om toevoeging van die stukken uit het IGZ-dossier die betrekking hebben op (a.) de algemene zorgverlening door klager en (b.) de tien patiënten die onderwerp zijn van het GVO.

Dat brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat - bij gebreke van een strafvorderlijk belang - het beslag op alle stukken die betrekking hebben op andere patiënten dan die tien en niet handelen over de algemene zorgverlening door klager dient te worden opgeheven en het klaagschrift in zoverre gegrond dient te worden verklaard. Zolang beslag rust op (ook) die stukken, behoudt klager belang bij zijn klacht. Het is daarom dat de rechtbank niet met de officier van justitie zal oordelen dat klager in zoverre niet-ontvankelijk is in zijn klacht.”

Uit deze overwegingen blijkt onmiskenbaar dat de bedoeling van de Rechtbank was om het klaagschrift gegrond te verklaren ten aanzien van “alle stukken” die betrekking hebben op andere dan de tien patiënten waarop het GVO zich richtte en bovendien ten aanzien van “alle stukken” die “niet handelen over de algemene zorgverlening door klager”. De gegrondverklaring beperkte zich derhalve niet tot de 22 buiten de boot van het GVO vallende patiëntendossiers van categorie c. In het dictum is dat echter niet, of althans niet duidelijk, tot uitdrukking gebracht. Dat betekent tegelijkertijd dat de vraag rijst waarop de ongegrondverklaring – die “voor het overige” is gedaan – precies betrekking heeft.

Hier verdient aandacht dat hetgeen de Rechtbank overweegt na de zojuist weergegeven passage, gelezen moet worden in het licht van de onmiskenbare bedoeling die uit die passage blijkt. Het gaat in het vervolg alleen nog om stukken die betrekking hebben op de tien bedoelde patiënten en om stukken die zien op de algemene zorgverlening door klager. Zo overweegt de Rechtbank, na te hebben geoordeeld dat de klager geen beroep op een verschoningsrecht toekomt ten aanzien van NVPC-meldingen (categorie a), het volgende:

“Verder zal in elk geval het beslag op de 22 dossiers van die patiënten die geen onderwerp zijn van het GVO dienen te worden opgeheven. Voor alle andere resterende stukken geldt - voor zover hiervoor al volledig opgesomd - dat gelet op de aard daarvan niet valt uit te sluiten dat deze stukken informatie bevatten, over voornoemde tien patiënten en/of over de algemene zorgverlening door klager, die door het Openbaar Ministerie nog steeds relevant wordt geacht.

De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat voor die door het Openbaar Ministerie nog steeds relevant geachte stukken uit het IGZ-dossier geldt dat een belang van strafvordering, te weten het belang van waarheidsvinding, bestaat bij inzage daarin. De officier van justitie heeft het bestaan van dat belang ook onderbouwd, namelijk door aan te geven dat ze (naar alle waarschijnlijkheid) informatie bevatten over de algemene behandelmethoden die klager hanteerde, over zijn dossiervoering en over de behandeling van die tien patiënten, welke informatie relevant kan zijn voor het aan het licht brengen van de waarheid in zijn strafzaak.”

Deze overwegingen zijn alleen begrijpelijk als aangenomen wordt dat de Rechtbank met de daarin genoemde 22 dossiers waarop het beslag dient te worden opgeheven, niet alleen het oog heeft op de dossiers van categorie c, maar op alle stukken die betrekking hebben op de desbetreffende 22 patiënten, dus bijvoorbeeld ook op de gespreksverslagen die over deze patiënten gaan. Als dat anders zou zijn, valt niet goed te begrijpen waarom de Rechtbank ten aanzien van “alle andere resterende stukken” oordeelt dat niet uit te sluiten valt dat zij informatie bevatten over de tien overgebleven patiënten en/of over de algemene zorgververlening door klager. Niet uit te sluiten valt dan immers evenmin dat die stukken informatie bevatten over de bedoelde 22 patiënten. Bovendien valt dan niet te begrijpen dat de Rechtbank overweegt dat het hier gaat om “door het Openbaar Ministerie nog steeds relevant geachte stukken”. Stukken die betrekking hebben op de 22 bedoelde patiënten had de OvJ immers uitdrukkelijk niet langer relevant geacht.

Derhalve concludeert de AG dat de hierna weergegeven overweging waarin de Rechtbank haar oordeel over al de bedoelde “andere resterende stukken” geeft, alleen betrekking heeft op stukken die gegevens bevatten over de tien patiënten die tot het onderwerp van het GVO behoren en op stukken die zien op de algemene zorgverlening door klager. Bij een andere lezing zou die overweging weer niet goed te begrijpen zijn, nu daarin over stukken die betrekking hebben op de 22 andere patiënten niet wordt gerept. De bedoelde overweging luidt:

“Dat de tien resterende patiëntdossiers medische informatie van patiënten kunnen bevatten, is evident, zodat die vallen onder het van klager afgeleide verschoningsrecht van IGZ. Kennelijk heeft de officier van justitie met de andere door het Openbaar Ministerie gewenste stukken, de stukken uit het IGZ-dossier die betrekking hebben op de algemene zorgverlening door klager, gedoeld op andere stukken dan die welke medische informatie van specifieke patiënten bevatten, zodat die stukken naar het oordeel van de rechtbank niet vallen onder het van klager afgeleide verschoningsrecht van de IGZ. Ten aanzien van die stukken is het klaagschrift dan ook om die reden ongegrond.”

Op het eerste gezicht is het merkwaardig dat de Rechtbank een tweedeling maakt tussen de tien patiëntendossiers en de “andere door het Openbaar Ministerie gewenste stukken” en ten aanzien van die andere stukken oordeelt dat die (alleen) betrekking hebben op de algemene zorgverlening door klager. De gespreksverslagen die op de tien patiënten betrekking hebben, lijken zo tussen de wal en het schip te zijn gevallen. Dat echter kan niet de bedoeling zijn. Aangenomen moet daarom worden dat voor de term ‘patiëntdossiers’ in deze overweging hetzelfde geldt als voor de term ‘dossiers’ in de weergegeven overweging, namelijk dat daarmee alle stukken worden bedoeld die gegevens bevatten over de desbetreffende patiënten. In diezelfde zin is de term ‘patiëntdossier’ dan kennelijk in het dictum gebezigd. Bij die uitleg is de gesignaleerde discrepantie minder groot.

Wat betekent dit alles voor het voorgestelde middel? In de eerste plaats dat het feitelijke grondslag mist voor het zover het ervan uitgaat dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat stukken die specifieke informatie bevatten over patiënten (zoals mogelijk het geval is met betrekking tot de gespreksverslagen) niet onder het afgeleide verschoningsrecht vallen. Hetzelfde geldt voor zover het middel ervan uitgaat dat de Rechtbank zich over bepaalde stukken in het geheel niet heeft uitgelaten. De overwegingen van de Rechtbank moeten immers zo worden verstaan dat het klaagschrift alleen ongegrond is verklaard voor zover het gaat om (i) stukken die specifiek betrekking hebben op de tien patiënten waarop het GVO zich richt en (ii) stukken die enkel betrekking hebben op de algemene zorgverlening door klager. Van alle onder (i) bedoelde stukken heeft de Rechtbank geoordeeld dat zij onder het verschoningsrecht vallen. Van de onder (ii) bedoelde stukken heeft zij geoordeeld dat dit niet het geval is. Het voorgaande betekent daarom in de tweede plaats dat het middel enkel nog bespreking behoeft voor zover het betrekking heeft op het oordeel dat de Rechtbank gaf ten aanzien van de onder (ii) bedoelde stukken.

De aan dit oordeel ten grondslag liggende opvatting van de Rechtbank dat deze stukken niet onder het verschoningsrecht vallen omdat zij geen “medische informatie van specifieke patiënten” bevatten, wordt in de toelichting op het middel niet bestreden met argumenten die zich speciaal daarop richten. Toch gaat de AG ervan uit dat het middel zich ook tegen het bedoelde oordeel richt. De algemene klacht dat de Rechtbank haar eigen oordeel niet voor dat van de klager in de plaats had mogen stellen, geldt voor dat oordeel evenzeer. De AG merkt daarbij op dat, mocht de Rechtbank hebben bedoeld dat er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van de klager onjuist is, mij dit niet zonder meer begrijpelijk voorkomt. Het gaat bij de bedoelde stukken niet om algemeen toegankelijke informatie over zorgverlening en behandelmethoden die in de gezondheidszorg gangbaar zijn, maar om de zorgverlening die door de klager in zijn kliniek werd gepraktiseerd en die – zo lijkt de verdenking in te houden – juist niet algemeen gangbaar was. Daarom valt niet redelijkerwijs uit te sluiten dat de bedoelde stukken informatie bevatten over de behandelingen die de patiënten in de kliniek ondergingen.

Het middel is in zoverre gegrond. De vraag is of dat tot cassatie moet leiden. De AG meent van niet en wel omdat de klager daarbij onvoldoende belang heeft. Het kan er namelijk voor gehouden worden dat de Rechtbank, als zij wél had geoordeeld dat de bedoelde stukken onder het verschoningsrecht vallen, ook ten aanzien van die stukken zou hebben geoordeeld dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Het zou immers vreemd zijn als de Rechtbank een inbreuk op het verschoningsrecht wel gerechtvaardigd zou achten ten aanzien van stukken die specifiek betrekking hebben op bepaalde patiënten, maar niet ten aanzien van stukken die dergelijke specifieke informatie niet bevatten. In het laatste geval gaat de inbreuk op het verschoningsrecht minder ver en valt de belangenafweging dus eerder in het voordeel van doorbreking uit.

Een andere oplossing zou zijn dat de Hoge Raad wel tot partiële vernietiging overgaat en vervolgens, zoals art. 448 lid 1 Sv hem voorschrijft, in zoverre beveelt wat had behoren te geschieden. De Hoge Raad doet dan dus opnieuw recht, waarbij hij zich kan baseren op het in cassatie overeind gebleven oordeel dat de Rechtbank met betrekking tot de tien patiëntendossiers gaf. De uitkomst waartoe dat leidt, dient in de optiek van de AG te zijn dat het beklag opnieuw ongegrond wordt verklaard, maar dan omdat een doorbreking van het verschoningsrecht is gerechtvaardigd. Voor de klager komt dit op hetzelfde neer. Dat illustreert dat hij bij vernietiging onvoldoende belang heeft.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagende bewijsklacht verduistering: Het zuiver negatieve nalaten van moeite om iets aan de eigenaar terug te geven is, zelfs niet als overeengekomen is dat dit zonder aanmaning zal geschieden, geen toe-eigening in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt

Hoge Raad 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771 Verdachte heeft op naam van B, het bedrijf waar verdachte op dat moment werkzaam was, een huurovereenkomst/ leasecontract gesloten met A, waarbij een personenauto (merk Honda, type CRV) is gehuurd/geleaset. De huurovereenkomst/ het leasecontract liep af op 14 september 2011. Hoewel verdachte van deze datum op de hoogte was, was de personenauto op 13 oktober 2011 (nog) niet bij A teruggebracht. De sleutel van de personenauto lag in huis bij betrokkene 2, een collega van verdachte en tevens medeverdachte van verdachte in een andere strafzaak. Betrokkene 2 is, net als verdachte, op 13 september 2011 aangehouden en heeft tegelijk met verdachte in beperkingen gezeten. Op 23 november 2011 is voornoemde personenauto in beslag genomen onder betrokkene 3.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand wegens verduistering.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"De raadsman van de verdachte heeft in de zaak met parketnummer 15-152874-12 ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte geen opzet had op de wederrechtelijke toe-eigening van de huurauto en geconcludeerd dat hij van dit feit moet worden vrijgesproken.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daaromtrent het volgende.

Gezien de volgende omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte opzet heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van de door hem gehuurde auto.

- de verdachte heeft een short-leaseovereenkomst gesloten met [A];

- hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij wist dat de auto moest worden geretourneerd op 14 september 2011;

- de verdachte had aan zijn medewerker [betrokkene 2] toestemming gegeven deze auto te gebruiken en onder zich te houden;

- de verdachte wist dat [betrokkene 2] tegelijkertijd met hem was aangehouden, op 13 september 2011. Dat was een dag voordat de huurovereenkomst afliep, zodat hij zich niet blindelings kon verlaten op een eventuele afwikkeling van de leaseovereenkomst door [betrokkene 2];

- de verdachte, die daartoe als contractspartij verantwoordelijk was, heeft in de gehele tenlastegelegde periode geen actie ondernomen de auto tijdig te doen terugbrengen naar de eigenaar.

Het feit dat de verdachte gedetineerd was en in alle beperkingen zat doet hier niets aan af, nu dit niet in de weg stond aan contact tussen hem en zijn raadsman. Aldus had de verdachte via zijn raadsman kunnen zorgdragen voor een tijdige terugkeer van de auto bij de verhuurder."

Middel

Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaarde wederrechtelijke toe-eigening niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, althans dat het Hof bij de verwerping van het van het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer inhoudende dat verdachte geen opzet had op de wederrechtelijke toe-eigening heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het Hof, door te overwegen dat verdachte geen actie heeft ondernomen om de auto tijdig aan de eigenaar te doen terugbrengen, heeft miskend dat het nalaten van het tijdig teruggeven van de gehuurde auto aan de verhuurder niet zonder meer wederrechtelijke toe-eigening in de zin van verduistering oplevert, althans dat het Hof voornoemd verweer onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

In de tenlastelegging en bewezenverklaring is het begrip 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt. Volgens vaste rechtspraak is van zodanig toe-eigenen sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. onder meer HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:57).

Blijkens de bewijsmiddelen heeft de verdachte niet ervoor gezorgd dat de auto na afloop van de leaseovereenkomst werd teruggegeven aan A, aan wie de auto toebehoorde. Aan die omstandigheid kan evenwel niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de verdachte na afloop van de leaseovereenkomst over de auto 'als heer en meester is gaan beschikken'. De gebezigde bewijsmiddelen houden geen andere feiten of omstandigheden in waaruit dat zou kunnen worden afgeleid. Het oordeel van het Hof dat de verdachte die auto zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, is daarom niet toereikend gemotiveerd.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Faillissementsfraude: art. 344 Sr behelst geen specialis van art. 343 Sr

Hoge Raad 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1756 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 7 maart 2014 verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf voor de duur van 150 uren wegens 1. (primair) medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben en 2. telkens: medeplegen van valsheid in geschrifte.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

"1. primair

hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 te Blaricum en/of Bussum en/of te Hilversum, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), te weten [betrokkene 1], zijnde bestuurder van [A] B.V. en/of [betrokkene 2], en/of een of meer andere mededader(s), terwijl [A] B.V. bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam d.d. 11 oktober 2005 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] B.V.,

- (een) ba(a)t(en) niet heeft verantwoord en/of verantwoord en/of (een) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of onttrekt en/of

- enig(e) goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of

- ter gelegenheid van het faillissement van [A] B.V. en/of op een tijdstip waarop hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een of meerdere van de schuldeiser(s) van [A] B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld en/of bevoordeelt,

immers heeft verdachte en/of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of een of meer andere mededader(s):

- een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 (rubriek 9 p. 164) en/of

- werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en/of

- het geld van de debiteuren van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en/of

- een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,-;

subsidiair

hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 te Blaricum en/of Bussum en/of te Hilversum, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

- in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, nu het faillissement van [A] B.V. is gevolgd op 11 oktober 2005, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, (een) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een betaling heeft aangenomen van een niet opeisbare schuld en/of van een opeisbare schuld, terwijl hij, verdachte, en of zijn mededader(s) in het laatste geval wist(en) dat het faillissement van de schuldenaar, te weten [A] B.V., reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar, te weten [A] B.V. en/of

- bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement, een niet bestaande schuldvordering heeft voorgewend of een bestaande tot een verhoogd bedrag heeft doen gelden,

immers heeft hij, verdachte en/of zijn mededader(s):

- een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 en/of

- werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en/of

- het geld van de debiteuren van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en/of

- een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,-."

Daarvan is bewezenverklaard dat:

"1. primair

hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, te weten [betrokkene 1], zijnde bestuurder van [A] B.V. en [betrokkene 2], terwijl [A] B.V. bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 11 oktober 2005 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] B.V.,

- baten aan de boedel heeft onttrokken,

immers heeft verdachte en [betrokkene 1] en [betrokkene 2]:

- een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 en

- werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en

- het geld van een debiteur van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en

- een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,00."

Het Hof heeft het bewezenverklaarde - onder aanhaling van art. 343 Sr als mede toepasselijk wettelijk voorschrift - gekwalificeerd als "medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben".

Middel

Het middel komt op tegen 's Hofs verwerping van het door de verdediging ter zake van feit 1 gevoerde verweer dat art. 344 Sr een specialis behelst van het in art. 343 Sr omschreven faillissementsdelict.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft ter terechtzitting van dit hof - in de kern en zakelijk weergegeven - bepleit dat het bepaalde in artikel 55, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr) zich verzet tegen een veroordeling ter zake van het onder 1 primair tenlastegelegde medeplegen van een bedrieglijke bankbreuk. Daartoe is door de raadsman het volgende aangevoerd. Artikel 343 Sr stelt strafbaar de bestuurder of de commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. De verdachte bezit geen van beide hoedanigheden. Hoewel gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel een veroordeling ter zake van medeplegen van een dergelijk kwaliteitsdelict tot de mogelijkheden behoort, staat artikel 344 Sr, dat aan de verdachte hetgeen hem onder 1 subsidiair is tenlastegelegd hieraan in de weg. In artikel 344 Sr is immers een strafbepaling opgenomen die expliciet ziet op faillissementsdelicten gepleegd door derden, zodat sprake is van een specialiteitsverhouding. Gelet op het bepaalde in artikel 55, tweede lid, Sr dient de speciale bepaling te worden toegepast.

Het hof begrijpt de conclusie die de raadsman aan zijn betoog heeft verbonden aldus, dat het onder 1 primair bewezen verklaarde gelet op de specialiteitsverhouding niet gekwalificeerd kan worden op de voet van artikel 343 Sr, zodat de verdachte - naar het hof de raadsman begrijpt - van het onder 1 primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

De stelling van de raadsman dat artikel 344 Sr een specialis is van artikel 343 Sr vindt geen steun in het recht. Reeds daarom verwerpt het hof het verweer van de raadsman. Het hof legt de tenlastelegging zo uit dat de steller daarvan beoogd heeft de verhouding tussen beide delictsomschrijvingen aldus te bepalen dat artikel 343 Sr een kwaliteitsdelict is waarvan als normadressaat zijn aangewezen de bestuurders en commissarissen van de gefailleerde rechtspersoon. Juist is dat de wetgever paulianeuze gedragingen die zijn verricht door een ander dan de gefailleerde schuldenaar of zijn bestuurder(s) in een afzonderlijke strafbepaling, te weten artikel 344 Sr, heeft ondergebracht, maar dat laat onverlet dat deze 'derden' onder omstandigheden ook in zodanige mate met die schuldenaar of zijn bestuurders kunnen hebben samengewerkt, dat zij tevens kunnen worden vervolgd voor het strafrechtelijk deelnemen aan bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in artikel 343 Sr. De tenlastelegging kan in redelijkheid aldus worden begrepen. Naar het oordeel van het hof is van tegenstrijdigheid in de tenlastelegging geen sprake.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman."

Noch de tekst van de wet, noch de wetsgeschiedenis biedt steun voor de aan het verweer en aan het middel ten grondslag gelegde opvatting dat art. 344 Sr een specialis behelst van art. 343 Sr. In art. 344 Sr heeft de wetgever immers strafbaar gesteld het door "derden" plegen van faillissementsdelicten, terwijl art. 343 Sr zich richt tegen de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. Het oordeel van het Hof dat bedoelde opvatting geen steun vindt in het recht, ook niet indien de verdachte niet de hoedanigheid van bestuurder of commissaris van de rechtspersoon heeft en hem het medeplegen van art. 343 Sr ten laste is gelegd, is derhalve juist.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.