Geen strafrechtelijke vervolging van boekhandel voor Moederdagactie

Gerechtshof Den Haag 3 augustus 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2344

Een boekhandel in Den Haag, die moeders op Moederdag een gratis kopje koffie aanbood, hoeft niet strafrechtelijk vervolgd te worden voor discriminatie. Dat heeft het gerechtshof Den Haag bepaald in een hierover aangespannen procedure in het kader van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering.

Een Haagse boekhandel bood moeders in 2014 en 2015 voor Moederdag een gratis kopje koffie aan. Een man deed hierop aangifte van discriminatie bij de politie, omdat hij het standpunt had dat hier sprake was van een verboden onderscheid op grond van geslacht. Het Openbaar Ministerie stelde echter geen strafrechtelijk vervolging in, waarop de man een klacht indiende bij het gerechtshof in het kader van art. 12 SV. Hiermee wilde hij bewerkstelligen dat het Openbaar Ministerie alsnog opdracht zou krijgen tot strafrechtelijke vervolging van de boekhandel. De man baseerde zijn klacht op een eerdere uitspraak van het College voor de Rechten van de Mens dat met een dergelijke actie sprake zou zijn van een ongeoorloofd onderscheid tussen mannen en vrouwen.

Het gerechtshof Den Haag heeft de klacht van de man ongegrond verklaard. Het Haagse hof stelt allereerst vast dat een onderscheid tussen moeders en niet-moeders niet identiek is aan een onderscheid tussen mannen en vrouwen. Het hof is van oordeel dat het aanbieden van een kopje koffie aan moeders op Moederdag als een vriendelijk gebaar bedoeld was om moeders ‘in het zonnetje’ te zetten. Hoewel er met dit gebaar een onderscheid gemaakt wordt tussen moeders en niet-moeders, valt dit volgens het hof niet aan te merken als een bij wet strafbaar gesteld onderscheid. De boekhandel handelde met deze actie niet in strijd met de rechten van de mens of de fundamentele vrijheden, zoals beschreven in de strafwet.

Lees hier de volledige uitspraak.

Wel ernstige bezwaren ten aanzien van witwassen ondanks aangifte van aanwezigheid groot contant geldbedrag

Gerechtshof Amsterdam 6 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2704

Verdachte is in beroep gekomen tegen de beschikking van de rechtbank te Noord-Holland, locatie Schiphol van 8 juni 2016, houdende afwijzing van de vordering tot de gevangenhouding van verdachte. Naar het oordeel van het hof zijn voldoende ernstige bezwaren aanwezig voor het op de vordering inbewaringstelling vermelde feit. Het hof heeft daarbij acht geslagen op het feit dat de verklaring van de verdachte over de aanwezigheid en de bestemming van het geld aanzienlijk verschilt van de verklaringen van de door hem genoemde geldverstrekkers.

Voorts heeft het hof gelet op de omvang van het geldbedrag en de omstandigheden waaronder het geld op de verdachte zou zijn overgedragen. Daar komt bij dat het bedrijf waarvoor de verdachte zegt werkzaam te zijn vooralsnog niet te vinden is.

Nu verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats heeft in Nederland en gelet op het feit waarvoor ernstige bezwaren aanwezig zijn en nu uit het dossier naar voren komt dat de verdachte veel internationale reisbewegingen maakt, is het hof van oordeel dat er sprake is van vluchtgevaar.

Uit het dossier komt naar voren dat de verdachte zich klaarblijkelijk vaker bezighoudt met transacties als thans aan de orde. Gelet hierop is het hof van oordeel dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte een misdrijf zal begaan waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld.

Het hof ziet geen reden, gelet op het feit dat de verdachte al enige tijd op vrije voeten is (geweest) om de onderzoeksgrond mede aan de voorlopige hechtenis ten grondslag te leggen.

Gelet op het bovenstaande is het hof met het openbaar ministerie van oordeel dat er ernstige bezwaren en gronden zijn voor de voorlopige hechtenis van de verdachte en zal het hof de beschikking van de rechtbank vernietigen en de gevangenhouding van de verdachte bevelen voor een termijn van 60 dagen, zoals door de officier van justitie bij de rechtbank gevorderd.

Het hof beveelt de gevangenhouding van de verdachte voor de duur van 60 dagen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Advocaat Cornegoor wederom door het hof vrijgesproken in havenfraude na OM-cassatie

Gerechtshof Den Haag 15 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2134

Het gerechtshof Den Haag heeft op 15 juli verdachte advocaat Cornegoor vrijgesproken van valsheid in geschrifte. Zowel de rechtbank in Rotterdam (in 2010) als het Hof Den Haag (in 2013) spraken de advocaat eerder vrij. Tegen die uitspraken is door het openbaar ministerie hoger beroep resp. cassatie ingesteld. Met de uitspraak van het hof is de zaak nu definitief tot een einde gekomen. Een mooi resultaat voor zowel Cornegoor als zijn advocaat Willem Koops.

Cornegoor werd – na terugwijzing van de HR – verweten dat hij betrokken was bij het vals opmaken van legal opinions en certificates voor het verkrijgen van leningen voor een Rotterdams bedrijf. Cornegoor stelde de legal opinions op voor een overeenkomst tussen RDM, de Commerzbank en het Rotterdams havenbedrijf.

Het Haagse hof heeft vastgesteld dat de advocaat in zogenaamde legal opinions en daarbij behorende certificaten niet had opgenomen dat er voor garantstellingen in belangrijke kredietovereenkomsten tussen de toenmalige RDM, de Commerzbank en het Rotterdams Havenbedrijf toestemming van de raad van commissarissen van het Havenbedrijf nodig was. Het openbaar ministerie verdacht de advocaat daarbij van opzettelijke valsheid in geschrifte om de kredietverlening te bewerkstelligen.

Het verwijt was dat de advocaat de legal opinions en de certificaten opzettelijk onjuist heeft opgesteld om op die manier te verdoezelen dat er wel toestemming nodig was en dat die toestemming niet was gegeven. Volgens het hof is niet komen vast te staan dat de advocaat dat opzettelijk heeft gedaan. Dat betekent dat, wat er van het handelen van de advocaat ook zij, hij van het strafrechtelijke verwijt van valsheid in geschrifte wordt vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Nieuw: éérst bewezenverklaring, dan apart debat over straf

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5704  

Het hof geeft in dit tussenarrest een beslissing over de bewezenverklaring van de aan verdachte tenlastegelegde feiten nu dit essentieel is voor het bepalen van de (hoogte van de) straf- en maatregel(soort), waarnaar op basis van dit tussenarrest onderzoek zal moeten worden gedaan. Het hof neemt nog geen beslissing over de op te leggen straf en/of maatregel.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gevangenisstraf van 6 maanden voor Hawala-bankieren

Gerechtshof Den Haag 7 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1923 Verdachte heeft zich samen met een aantal andere personen beziggehouden met Hawala-bankieren. Hij heeft onder meer klanten geworven en is zelf in een periode van een half jaar meer dan 20 keer met door hem en zijn echtgenote in Frankrijk ingezamelde grote geldbedragen naar Amsterdam gereisd om die bedragen daar af te geven aan een van zijn mededaders. De bedoeling van de verdachte en zijn medeverdachten was dat voormelde geldbedragen door middel van het zogenaamde Hawala-bankieren feitelijk ter beschikking zouden komen van begunstigden in onder meer Pakistan e/o elders.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsvrouw van de verdachte heeft zich, onder verwijzing naar het arrest van dit hof van 4 mei 2016, bij pleidooi op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in verband met schending van het recht op een ‘fair trial’ in de zin van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

De raadsvrouw voert hiertoe – naar het hof begrijpt – aan dat in casu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om de door het hof toegewezen getuige (à décharge) medeverdachte 2 te horen.

Naar het oordeel van het hof kan hetgeen de raadsvrouw ter onderbouwing van haar standpunt heeft aangevoerd niet leiden tot de door haar bepleite niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op grond van schending van het ‘fair trial’ beginsel. Het hof stelt in dit kader allereerst vast dat er veelvuldige pogingen door in het bijzonder de raadsheer-commissaris zijn gedaan om de zich in het buitenland (of in mogelijk meerdere buitenlanden) bevindende getuige medeverdachte 2 te horen, doch dat zulks uiteindelijk – overwegend door gebrek aan medewerking van de getuige zelf - niet is gelukt. In dat verband verdient aantekening dat van de zijde van de verdediging noch van de zijde aan een door de getuige ingeschakelde Nederlandse advocaat bruikbare contactgegevens zijn aangeleverd. Het niet kunnen horen van de getuige is derhalve niet aan het Openbaar Ministerie te wijten. Het hof wijst er voorts op dat een schriftelijke verklaring van deze getuige wel in het dossier is opgenomen en dat diverse andere door de verdediging verzochte getuigen à décharge wel zijn gehoord. Naar het oordeel van het hof voldoet verdachte’s strafproces derhalve als geheel aan de maatstaven voor een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Het verweer wordt derhalve verworpen.

Oordeel hof

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het onderzoek in de onderhavige zaak niet heeft geresulteerd in direct bewijs voor een criminele herkomst van de tenlastegelegde geldbedragen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het daarbij volgens de verdachte om geldbedragen gaat die hij via het systeem van het zogenaamde Hawala-bankieren bij diverse personen in Parijs heeft ingezameld en vervolgens naar de medeverdachte 1 in Amsterdam heeft gebracht.

De advocaat-generaal heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat het door de verdachte vervoerde geld op het moment van vervoeren en overdragen aan medeverdachte 1 van een voorafgaand misdrijf afkomstig was, namelijk overtreding van de bancaire regelgeving in Frankrijk. Dit standpunt wordt door het hof niet gevolgd. Het hof is, mede gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad (meer in het bijzonder het arrest van 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3380) van oordeel dat dit geld weliswaar gezien kan worden als geld dat voorwerp is van het misdrijf van overtreding van bancaire regelgeving, maar dat deze omstandigheid op zichzelf nog niet noodzakelijkerwijs met zich brengt dat dat geld ook uit (dat) misdrijf afkomstig zou zijn, zoals bedoeld in de artikelen 420bis en 420quater van het Wetboek van Strafrecht (Sr).

Nu het hof heeft vastgesteld dat direct bewijs voor een criminele herkomst van het geld ontbreekt, dient zich de vraag aan of er op basis van de feiten en omstandigheden, zoals deze uit het onderzoek en het verhandelde ter terechtzitting naar voren zijn gekomen, bezien in samenhang met de zogenaamde typologieën van witwassen, sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van witwassen. Indien dat het geval is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld die niet zo onwaarschijnlijk is dat zij zonder meer terzijde kan worden geschoven. Ontbreekt een dergelijke verklaring dan kan witwassen in beginsel bewezen worden verklaard.

Gerechtvaardigd vermoeden van witwassen

Het hof leidt uit de stukken van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting – gelijk de rechtbank – af dat de door verdachte verrichte geldtransacties plaatsvonden onder omstandigheden die als zogenoemde typologieën van – en daarmee kenmerkend voor – witwassen zijn aan te merken.

De verdachte heeft zeer grote geldbedragen (variërend van € 40.000,00 tot € 100.000,00 en, blijkens de administratie die bij de medeverdachte 1 is aangetroffen en in beslag is genomen, hoger) vervoerd, welke bedragen overwegend bestonden uit kleine coupures. De geldbedragen werden vervoerd (onder meer) in plastic tassen of in een rugzak, waarbij het geld werd verborgen in kussenslopen, ordnermappen, kleden of doeken en afgegeven aan de medeverdachte 1 in een woning. Deze wijze van vervoer van dergelijke grote geldbedragen is hoogst ongebruikelijk en gaat gepaard met aanzienlijke veiligheidsrisico’s. Ook is gebleken dat geldbedragen ongeteld werden aangeleverd en in ontvangst genomen. In het telefoonverkeer tussen de verdachte en de medeverdachte 3 en de medeverdachte 1 en een persoon genaamd medeverdachte 2 over de aan te leveren geldbedragen, werd in versluierde taal en deels met gebruikmaking van aliassen over (het transport van) de geldbedragen gesproken.

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen voormelde feiten en omstandigheden een vermoeden van witwassen van opbrengsten van misdrijven. Gelet op dit vermoeden mag van de verdachte worden verwacht dat hij een verklaring geeft over de herkomst van het geld.

Verklaring van de verdachte met betrekking tot de geldbedragen

De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte de geldbedragen in Parijs in het kader van Hawala-bankieren inzamelde bij personen van Pakistaanse afkomst, onder meer winkeliers en personen met andere bedrijven, die deze gelden hadden verdiend met legale arbeid of bedrijfswerkzaamheden. Daarbij is door de verdachte erkend dat over de telefoon versluierd en gecodeerd met betrekking tot de geldbedragen werd gesproken en dat het geld tijdens het vervoer werd verborgen, maar dat zulks juist gebeurde vanwege de daarmee verbonden (grote) veiligheidsrisico’s.

De advocaat-generaal is – op gronden als in haar requisitoir zijn opgenomen – van mening dat deze verklaring van de verdachte het vermoeden niet weerlegt.

Het hof oordeelt anders. De door de verdachte gegeven verklaring komt het hof niet volstrekt onaannemelijk voor. Weliswaar hebben enkele – op verzoek van de verdediging – gehoorde getuigen in Frankrijk ontkend zich met Hawala-bankieren te hebben bezig gehouden, het dossier bevat ook verklaringen, waaronder die van de op verzoek van de verdediging gehoorde getuigen 1 en 2, die de verklaring van de verdachte ondersteunen. Het Openbaar Ministerie heeft voorts geen nader feitenonderzoek in Frankrijk verricht naar de juistheid van de verklaringen van de verdachte omtrent de herkomst van de door hem verkregen, vervoerde en overgedragen geldbedragen.

Dit betekent dat niet met voldoende zekerheid kan worden uitgesloten dat het geld niet afkomstig was van criminele activiteiten. Het in de onderhavige zaak bestaande vermoeden van witwassen kan derhalve niet leiden tot het wettig en overtuigend bewijs dat de in feit 1 en 3 genoemde geldbedragen van misdrijf afkomstig waren, zodat niet kan worden bewezen dat de verdachte deze geldbedragen heeft witgewassen.

Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1. primair, 1 subsidiair en 3 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

• Medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3 van de Wet inzake de geldtransactiekantoren, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. 

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens verboden schuldbemiddeling

Gerechtshof Amsterdam 28 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2515 De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan verboden schuldbemiddeling. De raadsman heeft bepleit dat de verdachte haar cliënten niet heeft geholpen bij bemiddeling met schuldeisers en ook niet bij het afwikkelen van die schulden. De verdachte heeft haar cliënten enkel geholpen bij het inventariseren van de omvang van de schulden, bekeken of bepaalde vorderingen verjaard waren en haar cliënten ondersteund en gecoacht bij inkomens- dan wel budgetbeheer. De cliënten hebben zelf regelingen met de schuldeisers getroffen. Volgens de raadsman heeft de verdachte namens haar cliënten zelfs regelingen met schuldeisers mogen treffen nu ze voor dat deel van de dienstverlening geen geld vroeg.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe als volgt.

Schuldbemiddeling is een activiteit, gericht op de afwikkeling van een bestaande schuldenlast. Instellingen die zich hiermee bezighouden, trachten dit doel te verwezenlijken door in overleg met de schuldeisers regelingen te treffen. Betalingen die in het kader van een dergelijke regeling door de schuldenaar aan de schuldeisers worden verricht, plegen plaats te vinden door tussenkomst van de schuldbemiddelaar. Dat verhoogt de kans op acceptatie van een voorgestelde regeling.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij voor haar cliënten een adviserende rol had, zij een budgetplan opstelde en daarmee inzage aan haar cliënten gaf in de definitieve schuldenlast en een voorstel deed aan haar cliënten voor een regeling met de schuldeisers, die haar cliënten zelf met de schuldeisers moesten treffen. Hiertoe nam zij contact op met de schuldeisers, maar volgens de verdachte alleen om de schulden in kaart te kunnen brengen. Voor het budgetbeheer heeft de verdachte voor de cliënten een beheerrekening geopend die de verdachte beheerde. Al het geld dat de cliënten ontvingen werd op deze rekening ontvangen.

De verklaring van de verdachte dat zij alleen contact heeft opgenomen met de schuldeisers om de schulden van haar cliënten in kaart te brengen acht het hof onaannemelijk op basis van het volgende.

In het dossier zit een aantal aanvraagformulieren schuldregeling (D-111 en D-032) die door de verdachte en de aanvragers zijn ondertekend. Hierin staat het vakje ‘schuldbemiddeling’ aangekruist, waarbij direct daaronder een handtekening van de verdachte staat. In dit formulier wordt tevens vermeld dat naar aanleiding van de aanvraag overlegd wordt met alle schuldeisers en doordat wordt geprobeerd met alle schuldeisers tot overeenstemming te komen de afhandeling van de aanvraag tijd kost. Daarnaast heeft de verdachte namens [bedrijfsnaam] ook overeenkomsten tot schuldregeling ondertekend (D-31 en D-052), waarin [bedrijfsnaam] (hierna afgekort tot [bedrijfsnaam]) wordt aangeduid als de “schuldregelende instelling”. Tevens is hierin overeengekomen dat de schuldregelende instelling zich inspant om ten behoeve van de schuldenaar met alle schuldeisers tot een regeling van zijn problematische schulden te komen. Daar komt bij dat een aantal cliënten van de verdachte heeft verklaard dat de verdachte dan wel [bedrijfsnaam] schuldhulpverleningsactiviteiten zou gaan doen, waardoor hun schulden zouden worden opgelost.

Tenslotte blijkt uit de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde beëindigingsovereenkomsten met cliënten dat de opdrachtgevers zich hebben gemeld voor een aanvraag schuldenregeling, dat deze overeenkomst door de opdrachtgevers is ontbonden en dat de opdrachtnemer, de verdachte, alle schuldeisers hiervan heeft verwittigd.

Gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte, naast advisering en inkomens- en budgetbeheer, zich ook bezighield met schuldbemiddeling.

Zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8296, hangen de door de verdachte als budgetbeheer aangeduide activiteiten, waarvoor zij kosten in rekening brengt, direct samen met de door haar als schuldbemiddelaar namens de schuldenaars getroffen regelingen. Tegen die achtergrond acht het Hof het niet mogelijk om het budgetbeheer geheel los te zien van de schuldbemiddeling, waarvoor geen vergoeding in rekening mag worden gebracht.

Ook gelet op deze samenhang komt het onjuist voor om bij de vraag of sprake is van schuldbemiddeling het door de verdachte gevoerde budgetbeheer buiten beschouwing te laten. Het verbod op schuldbemiddeling zou anders gemakkelijk kunnen worden omzeild.

Aldus is het verbod op schuldbemiddeling van artikel 47, eerste lid, van de Wet op het consumentenkrediet (WCK) onverkort op het ten laste van de verdachte bewezen verklaarde van toepassing en is dat feit dus strafbaar. Dit laat onverlet dat schuldbemiddeling - zoals namens de verdachte is betoogd - in het belang is van "de allerarmsten in onze samenleving". Om misstanden - zoals het in rekening brengen van zeer hoge kosten (vgl. MvT p. 6/7 bij de wet van 1 juni 1983) - tegen te gaan, heeft de wetgever deze activiteit willen voorbehouden aan de personen en instellingen die in artikel 48, lid 1 sub b en c van de Wet op het consumentenkrediet worden genoemd of krachtens dat lid sub d van dat artikel worden aangewezen. Ter terechtzitting in hoger beroep is niet gebleken dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode tot die personen of instellingen behoorde.

Bewezenverklaring

• Overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 47 van de Wet op het consumentenkrediet.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 3.000 waarvan € 1.500 voorwaardelijk.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak rechtspersoon voor het niet binnen 13 maanden na afloop boekjaar openbaar maken van de jaarrekening

Gerechtshof Amsterdam 28 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2516

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte rechtspersoon niet binnen 13 maanden na afloop boekjaar zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt. De toezending van de jaarrekening naar de Kamer van Koophandel is door verdachte voldoende aannemelijk gemaakt.

Het openbaar maken door nederlegging van de jaarrekening bij de Kamer van Koophandel werd, voordat dit digitaal kon, in de praktijk gedaan door toezending per post naar de Kamer van Koophandel. De gemachtigde van de verdachte heeft verklaard dat de jaarrekening van het boekjaar 2011 naar de Kamer van Koophandel per post is toegezonden, in één enveloppe met de jaarrekening 2011 van bedrijf 2, aandeelhouder van de verdachte.

Nu de jaarrekening van bedrijf 2 wel openbaar is gemaakt bij de Kamer van Koophandel, de jaarrekeningen van de jaren vóór 2011 van de verdachte blijkens de verklaring van eerdergenoemde gemachtigde ook altijd per post werden verzonden en dit nooit tot problemen heeft geleid, acht het hof de verklaring van de gemachtigde van de verdachte dat hij de jaarrekening 2011 van de verdachte ook per post heeft toegezonden aan de Kamer van Koophandel voldoende aannemelijk gemaakt.

De gemachtigde heeft direct nadat werd geconstateerd dat de jaarrekening 2011 niet openbaar was gemaakt, navraag bij de Kamer van Koophandel gedaan, doch heeft nimmer antwoord gekregen. Bij deze stand van zaken had van de Belastingdienst dan wel het Openbaar Ministerie verlangd mogen worden bij de Kamer van Koophandel navraag te doen of voornoemde jaarrekening van de verdachte binnen was gekomen bij de Kamer van Koophandel, dan wel of de toegezonden jaarrekening aldaar in het ongerede kan zijn geraakt nu twee jaarrekeningen in één enveloppe zijn gedaan en één daarvan wellicht als kopie van de jaarrekening van bedrijf 2 is aangemerkt. Nu geen navraag is gedaan kan naar het oordeel van het hof niet bewezen worden dat de verdachte de jaarrekening 2011 niet heeft nedergelegd bij de Kamer van Koophandel.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hypotheekfraude: Omvang hoger beroep & bespreking niet-ontvankelijkheidsverweer en inhoudelijke verweren.

Gerechtshof Amsterdam 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2731

De verdachte heeft valse werkgeversverklaringen, valse loonstrookjes en een vals declaratieformulier, voor een deel in samenwerking met anderen doen opmaken en vervolgens heeft hij deze documenten gebruikt bij het aanvragen van een hypothecaire lening. Hierdoor heeft hij een bank in de waan gebracht dat hij een regulier inkomen uit dienstbetrekking verkreeg, op grond waarvan de bank hem een hypothecaire geldlening van meer dan een half miljoen euro en betalingen uit een bouwdepot heeft verstrekt. De verdachte heeft de bank dan ook tot die bedragen opgelicht. Twee jaren later heeft verdachte op dezelfde wijze de bank trachten te bewegen tot een verhoging van dat hypotheekbedrag met nog eens een bedrag van ruim tweehonderdduizend euro. Hierna heeft de verdachte het uit misdrijf verkregen appartement verkocht en omgezet in een geldbedrag.

Omvang hoger beroep

De rechtbank heeft de verdachte in het vonnis waarvan beroep vrijgesproken ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde valselijk opmaken en/of vervalsen en gebruik maken van hypotheekaanvragen voor zover daarin stond vermeld dat de verdachte een bruto jaarinkomen had van € 90.000,00 die hij verdiende als bedrijf 2 en voor het valselijk opmaken dan wel vervalsen en gebruik maken van de declaratieformulieren waarop stond vermeld dat de verdachte een geldbedrag van € 19.100,00 had betaald aan bedrijf 4 Keukens.

Ten aanzien van de onder 2 ten laste gelegde oplichtingen waarbij de Bank 1 zou zijn bewogen tot afgifte van twee geldbedragen, zijnde betalingen uit het bouwdepot, heeft de rechtbank de verdachte eveneens vrijgesproken.

Ook heeft de rechtbank de verdachte in het vonnis waarvan beroep vrijgesproken voor de onder 4 ten laste gelegde witwashandeling met betrekking tot een geldbedrag van € 5.273,64 dat zou zijn verkregen uit de uitbetaling van een schadevergoeding.

Deze feiten zijn cumulatief, ofwel gevoegd, in de zin van het hierna te noemen artikel, ten laste gelegd. Het hoger beroep is blijkens de akte van 14 maart 2013 door de verdachte onbeperkt ingesteld.

Artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat indien in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank zijn onderworpen, de verdachte alleen hoger beroep kan instellen ter zake van de gevoegde feiten waarvan hij niet is vrijgesproken. Nu de verdachte zijn hoger beroep niet daartoe heeft beperkt, zal hij in zoverre in het hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

Ontvankelijkheid OM

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het in eerste aanleg gevoerde verweer ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging gehandhaafd en herhaald. Kort samengevat houdt het verweer in dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte, wegens een opeenstapeling van ernstige vormverzuimen en onzorgvuldig handelen door het Openbaar Ministerie, waardoor doelbewust of in elk geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die verzuimen zouden zijn gelegen in de overschrijding van de redelijke termijn, het door het Openbaar Ministerie onzorgvuldig handelen ten aanzien van het beslag en de overdreven en onrechtmatige inzet van Bob-methoden, waardoor de privacy van de verdachte is geschonden.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat naar vaste jurisprudentie alleen in zeer uitzonderlijke gevallen plaats is voor de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens in het vooronderzoek begane vormverzuimen.

Niet is gebleken dat het Openbaar Ministerie onzorgvuldig of onrechtmatig heeft opgetreden in het voorbereidend onderzoek, zodat er van onherstelbare vormverzuimen in dat onderzoek geen sprake is.

Weliswaar is grondig en uitvoerig opsporingswerk verricht, maar dit is in volledige openheid geverbaliseerd. Dat de verdachte door het opsporingsonderzoek tegen de medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 zelf ook voorwerp van intensief onderzoek is geweest, maakt nog niet dat het Openbaar Ministerie zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. De schending van de redelijke termijn zal door het hof eventueel worden betrokken verdisconteerd in de strafmaat.

Bespreking inhoudelijke verweren

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten het verweer gevoerd dat er tussen de verdachte en onderscheidenlijk bedrijf 1 en bedrijf 2 wel degelijk dienstverbanden hebben bestaan en dat het feit dat de verdachte niet of alleen contant betaald heeft gekregen hieraan niet afdoet. Dit betekent dat er van valsheid geen sprake is. Bovendien vertrouwde de verdachte op de eerdere succesvolle samenwerkingsverbanden met medeverdachte 1 en medeverdachte 2, waardoor het opzet bij de verdachte ontbreekt.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt als volgt.

Het hof volgt de uitvoerig gemotiveerde beslissing van de rechtbank op dit punt. Niet is gebleken van daadwerkelijke dienstverbanden van de verdachte bij bedrijf 1 en/of bedrijf 2 in de in de tenlastegelegde periode, noch dat de verdachte ooit inkomsten uit deze gestelde dienstverbanden heeft verkregen. De verklaringen van de verdachte over die dienstverbanden zijn vaag gebleven. Voorts is onduidelijk gebleven waaruit zijn werkzaamheden precies hebben bestaan, hoeveel tijd hij daaraan daadwerkelijk heeft besteed en hoelang de dienstverbanden uiteindelijk zouden hebben geduurd.

Het ontbreken van enig salaris heeft de verdachte erkend met betrekking tot zijn gestelde dienstverband bij bedrijf 1 Desalniettemin heeft de verdachte een drietal salarisspecificaties overgelegd bij de hypotheekaanvraag, waaruit de betaling van salaris zou moeten blijken. Die specificaties waren in strijd met de waarheid, reeds vanwege het feit dat hij geen enkel salaris ontving dan wel had ontvangen uit zijn gestelde dienstbetrekking bij bedrijf 1 Bovendien is gebleken dat bedrijf 1 op 2 december 2002 in staat van faillissement is verklaard en dat de vennootschap over de periode 2005 tot oktober 2009 geen aangiften vennootschaps- of loonbelasting heeft ingediend.

Uit de bewijsmiddelen blijken malversaties bij de totstandkoming van de documenten. Ten aanzien van bedrijf 2 gaat het dan om de bewoordingen in de e-mailberichten en het aangetroffen fulltime arbeidscontract van de verdachte bij bedrijf 3, dat zich niet zonder meer met het dienstverband bij bedrijf 2 laat verenigen. Ook het vertrouwen dat de verdachte stelt te hebben mogen ontlenen aan zijn eerdere samenwerkingsverbanden met medeverdachte 1 en medeverdachte 2 is niet aannemelijk geworden. Bovendien zou dat vertrouwen na de gang van zaken met bedrijf 1 (in ieder geval) niet (meer) gerechtvaardigd zijn geweest bij het aangaan van zijn gestelde dienstverband met bedrijf 2, hetgeen wordt bevestigd door de afwezigheid van enig document van een betaling aan hem uit dit zogenaamde dienstverband. Dat de verdachte zonder onderbouwing heeft gesteld dat hij (enkel) twee contante betalingen heeft ontvangen van bedrijf 2 doet hieraan niet af.

Het hof komt derhalve tot de conclusie dat er geen dienstverbanden hebben bestaan tussen de verdachte en bedrijf 1 en bedrijf 2 en dat de opgemaakte en gebruikte geschriften vals zijn (geweest).

Ten aanzien van het medeplegen van het valselijk opmaken van de geschriften overweegt het hof nog het volgende. Uit de bewijsmiddelen volgt niet dat verdachte deze documenten zelf valselijk heeft opgemaakt, maar wel dat hij daar belang bij heeft gehad (de verkrijging van een hypothecaire lening) en dat hij, in geval van bedrijf 2, op eigen initiatief om een loonstrook en een werkgeversverklaring heeft verzocht en in ieder geval de werkgeversverklaring heeft gekregen. Het hof acht het aannemelijk dat de gang van zaken rondom het gestelde dienstverband met bedrijf 1 op eenzelfde wijze is tot stand is gekomen en wordt hierin gesterkt doordat bij de totstandkoming van beide werkgeversverklaringen dezelfde personen betrokken zijn geweest. Hiermee is verdachtes rol bij de totstandkoming van het valselijk opmaken van de documenten zo essentieel geweest dat er, ook zonder dat hij een feitelijke uitvoeringshandeling bij het fabriceren van de geschriften heeft verricht, sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de persoon die de documenten valselijk heeft opgemaakt.

Bewezenverklaring

• Feit 1: medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.
• Feit 2: oplichting.
• Feit 3: poging tot oplichting. 
• Feit 4: witwassen, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden met een proeftijd van 2 jaar en een taakstraf voor de duur van 240 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling voor opzettelijk doen van onvolledige belastingaangifte. Verwerping verweren niet-ontvankelijkheid vanwege onmogelijkheid uitvoeren tegenonderzoek. Geen sprake van pleitbaar standpunt.

Gerechtshof Amsterdam 14 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2260 De verdachte is eind 2006 overeengekomen om garnalen in Marokko te laten pellen waarmee hij inkomen kon verdienen. De verdachte heeft, tot het moment waarop een vennootschap in Liechtenstein is opgericht, en daaraan het pelcontract en de aandelen in een Marokkaanse vennootschap zijn overgedragen, opzettelijk geen inkomen in Nederland in zijn aangiften inkomstenbelasting 2007 en 2008 laten opnemen. De verdachte, die reeds jarenlang als ondernemer werkzaam is, heeft daarmee opzettelijk inkomen dat hij in het buitenland verdiende buiten het zicht van de Nederlandse fiscus gehouden.

De verdachte heeft op eigen initiatief diverse landen bezocht en adviezen ingewonnen om de winstgevende activiteiten in Marokko te verhullen. De verdachte heeft er, ook toen hij wist dat de Belastingdienst onderzoek deed en vragen stelde over het pelstation in Marokko en de Liechtensteinse vennootschap, niet voor gekozen om de Belastingdienst volledig te informeren, terwijl hij daarvoor ruimschoots de tijd heeft gehad.

Bespreking formele verweren

De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat door het Openbaar Ministerie is gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De verdediging heeft aan dit verweer ten grondslag gelegd de schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, de schending van het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en de stelling dat het Openbaar Ministerie doelbewust ontlastend materiaal niet aan het dossier heeft toegevoegd en niet aan de verdachte heeft geretourneerd. Ten aanzien van de ten laste gelegde feiten 5 en 6 is daarnaast aangevoerd dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Voorts heeft de verdediging betoogd dat ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde feit onder het tweede gedachtestreepje het bepaalde in artikel 69, vierde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in de weg staat aan strafvervolging op grond van artikel 225, tweede lid Sr.

Beoordeling hof

Naar het hof begrijpt, beroept de verdediging zich ten aanzien van het niet-ontvankelijkheidsverweer op het in de jurisprudentie ontwikkelde Zwolsman-criterium (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249). Deze jurisprudentie richt zich op een schending van het verdragsrechtelijke recht op een eerlijk proces. Het hof stelt voorop dat uit de hier bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie alleen dan plaats is, indien sprake is van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Onthouden ontlastend materiaal en zorgvuldigheidsbeginsel

De raadsman heeft betoogd dat de in zijn pleitnotities onder het kopje ‘(ontlastend) bewijsmateriaal’ genoemde stukken, te weten e-mailcorrespondentie tussen naam 1 en naam 2, e-mailcorrespondentie tussen naam 1 en de verdachte en een advies van naam 1 aan de verdachte, bewust niet aan het dossier zijn toegevoegd en niet aan de verdachte zijn geretourneerd. Volgens de raadsman heeft het onthouden van deze stukken tevens zijn weerslag gehad op het verdere verloop van de procedure doordat naam 3 in zijn memo van 12 mei 2011 daarmee geen rekening heeft kunnen houden.

Het hof stelt vast dat voornoemde stukken door tussenkomst van de raadsman inmiddels aan het dossier zijn toegevoegd. Het is te betreuren dat de verdediging eerst na de terechtzitting in eerste aanleg en bij toeval over deze documenten kon beschikken. Aangezien de verdediging in hoger beroep deze stukken inmiddels in het bezit had en daaraan kon refereren is deze omissie evenwel hersteld. Voor zover de betreffende documenten door het Openbaar Ministerie in beslag zijn genomen en niet aan het dossier zijn toegevoegd, overweegt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat dit het gevolg is van doelbewust optreden dan wel grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte door het Openbaar Ministerie. Een zodanige inbreuk op beginselen van een behoorlijk proces dat daardoor verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan is aldus niet aannemelijk geworden.

Beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en gelijkheidsbeginsel

De verdediging heeft daarnaast nog gesteld dat het Openbaar Ministerie op grond van het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging niet tot vervolging over had mogen gaan. De beslissing om de verdachte te vervolgen is volgens de verdediging bovendien in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de strafzaken van medeverdachte 2 en medeverdachte 3 zijn geseponeerd.

Het hof stelt voorop dat het in artikel 167 Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) neergelegde opportuniteitsbeginsel aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid toekent zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280).

Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die tot de conclusie kunnen leiden dat geen redelijk oordelend lid van het Openbaar Ministerie tot het instellen van de vervolging van de verdachte had kunnen besluiten. Evenmin is door de verdediging beargumenteerd dat in de onderhavige zaak anders is gehandeld ten opzichte van het beleid van het Openbaar Ministerie in met zijn zaak sterk vergelijkbare gevallen. De enkele omstandigheid dat de verdachte is vervolgd en medeverdachte 2 en medeverdachte 3 niet – ondanks dat hun handtekeningen wel op het pelcontract stonden en de handtekening van de verdachte niet – is onvoldoende om de conclusie te kunnen trekken dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid, bij afweging van de betrokken belangen, niet tot vervolging van verdachte heeft kunnen overgaan.

Het hof vermag, gelet op het voorgaande, niet in te zien dat het strafproces in zijn geheel in strijd zou zijn met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het verweer wordt derhalve verworpen en het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging ten aanzien van de ten laste gelegde feiten 1, 2, 3, 4, 5 eerste gedachtestreepje, en 6.

Artikel 69 AWR

De verdediging heeft gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging ter zake van het onder 5 – onder het tweede gedachtestreepje – ten laste gelegde feit. Artikel 69, vierde lid, AWR bepaalt immers dat vervolging voor het gebruik van valse geschriften is uitgesloten indien het feit ook valt onder artikel 69, eerste en tweede lid, AWR, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent dat het de tenlastelegging aldus begrijpt, dat het Openbaar Ministerie de ten laste gelegde feiten 6 en 5 subsidiair ten laste heeft willen leggen, met dien verstande dat het Openbaar Ministerie ervoor heeft gekozen de verdachte primair te vervolgen voor het opzettelijk voor raadpleging beschikbaar stellen aan de Belastingdienst van valse/vervalste bescheiden als omschreven in het ten laste gelegde feit 6 en, mocht er geen veroordeling volgen voor het onder 6 ten laste gelegde feit, subsidiair te vervolgen voor overtreding van het bepaalde in artikel 225, tweede lid, Sr (als bedoeld in feit 5 onder het tweede gedachtestreepje). Door aldus te handelen heeft het Openbaar Ministerie geen rechtsregel geschonden. Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging van het onder het 5 onder het tweede gedachtestreepje ten laste gelegde feit. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Vrijspraak ten laste gelegde feiten 1, 4, 5 en 6

Ten laste gelegde feit 1

Het hof is met de A-G en de verdediging van oordeel dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde feit. De vennootschap van de verdachte bedrifsnaam. was in 2007 geen partij bij de pelovereenkomst met betrokkene 2. Ook overigens bevat het dossier geen bewijsmiddelen om tot een bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde feit te komen. Het hof zal de verdachte daarom van feit 1 vrijspreken.

Ten laste gelegde feit 4

In de aangifte vennootschapsbelasting 2008 is vermeld dat bedrifsnaam. een deelneming heeft in Liechtenstein. De verdediging heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de winsten die voortvloeiden uit de pelactiviteiten niet belast zijn voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. Daartoe is onder meer aangevoerd dat de winsten in Marokko onder een tax holiday zouden vallen. Om te voorkomen dat de gelden in Marokko zouden verdwijnen, is betrokkene 1 opgericht zodat de gelden veilig gestald konden worden in Liechtenstein. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte, in weerwil van aan hem verstrekte adviezen, de winst (met inachtneming van transfer pricing regels), opzettelijk niet in de aangifte vennootschapsbelasting 2008 heeft vermeld. Het hof zal de verdachte van het onder 4 ten laste gelegde feit vrijspreken.

Ten laste gelegde feiten 5 en 6

Uit de bewijsmiddelen volgt dat het pelcontract in januari 2009 is getekend, terwijl als datum van ondertekening van het contract 12 december 2007 is vermeld. Het contract is geantedateerd en aldus in strijd met de waarheid opgemaakt. medeverdachte 2, directeur van betrokkene 2, heeft verklaard dat op enig moment het verzoek van de gebroeders verdachte kwam om het contract niet op hun naam te zetten, maar op naam van betrokkene 1. Daarna is onderzoek gedaan door naam 4 van betrokkene 2. De in januari 2009 opgemaakte overeenkomst is ondertekend door medeverdachte 3 en medeverdachte 2 van betrokkene 2 enerzijds en door naam 5 namens betrokkene 1. Uit de verklaringen volgt dat de verdachte niet betrokken is geweest bij het opstellen van het contract, dat het een standaardcontract betrof dat intern bij Heijploeg is opgemaakt en dat aldaar abusievelijk is geantedateerd. Op grond hiervan is niet wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die heeft bewerkstelligd dat het contract is geantedateerd en dat dit opzettelijk is gedaan. Evenmin kan worden bewezen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van het contract. Het hof zal de verdachte vrijspreken van de ten laste gelegde feiten 5 en 6.

Oordeel hof feiten 2 en 3

Redengevende feiten en omstandigheden

• De onderneming van de verdachte is in 2000 ingebracht in bedrifsnaam., van welke vennootschap de verdachte alle aandelen houdt (D-128 1/2);
• Op 15 september 2005 heeft bedrifsnaam. een fiscaal advies ontvangen van De Raadgevers over het opzetten van een onderneming en het aankopen van een perceel grond in Marokko. Dit advies is gegeven door naam 1 FB;
• Op 21 november 2006 zijn de verdachte en zijn broer medeverdachte 1, of een nader te noemen meester, een overeenkomst aangegaan met betrokkene 2. De ingangsdatum is 1 maart 2007 en het contract was geldig voor vijf jaren. betrokkene 2 leverde op basis van dit contract wekelijks 40 ton ongepelde garnalen aan de verdachte en zijn broer. De verdachte en zijn broer hebben zich verplicht om deze garnalen te pellen voor een bedrag van € 2,85 per kilo (D-034 1/3);
• Op 18 december 2006 hebben de verdachte en zijn broer bedrijf 1 (hierna: bedrijf 1 ) opgericht, in welke vennootschap de pelactiviteiten, uit te voeren in een pelstation in Oujda, Marokko, plaatsvinden. De verdachte en zijn broer zijn ieder voor 50% aandeelhouder (bijlage nr. D/26-15, p. 3,4 en 13);
• In de agenda 2007 van de verdachte is genoteerd: ’24 januari (…) het moet even geregeld worden in Liechtenstein en Marokko’ (D-071a 1/2);
• In de agenda van de verdachte is bij 13 april 2007 vermeld: ‘vrijdag beginnen we met Pellen van Garnalen in Oujda’ (D-071b);
• In de agenda van 2007 van medeverdachte 1 is vermeld: ’27 juni “louw in liecht”(D-066 8/14);
• In de periode van 27 juni 2007 tot en met 4 september 2007 factureert bedrijf 1 aan medeverdachte 1 een bedrag van € 2,45 per kilo gepelde garnalen. medeverdachte 1 factureert in de periode van 27 juni 2007 tot en met 4 september 2007 aan betrokkene 2 volgens contract € 2,85 per kilo (D-020 en D-021);
• In de periode van 3 oktober 2007 tot en met 1 januari 2008 factureert bedrijf 1 aan een dochtermaatschappij van betrokkene 2, bedrijf 3., per kilo gepelde garnalen een bedrag van omgerekend € 2,18. Tegelijkertijd factureert medeverdachte 1 aan betrokkene 2 B.V. voor de gepelde garnalen een bedrag van € 0,40 per kilo (D/22-01 t/m D/22-13 en D/23);
• Op 11 december 2007 hebben de verdachte en medeverdachte 1 in Liechtenstein bedrijf 2 International A.G. (betrokkene 1) opgericht. Bij oprichting kregen zij ieder middellijk 50% van de aandelen (D/16);
• Op 18 december 2007 gaan betrokkene 1 en bedrijf 1 een overeenkomst aan waarin is vastgelegd dat betrokkene 1 aan bedrijf 1 technische bijstand en scholing zal verrichten (D/073a);
• Met ingang van januari 2008 factureert bedrijf 1 aan bedrijf 3 een bedrag van € 2,62 per kilo gepelde garnalen. Aan betrokkene 2 wordt door de verdachte, medeverdachte 1 of betrokkene 1 niets in rekening gebracht (D/22-21 t/m D/22-37);
• Met ingang van 1 januari 2008 factureert betrokkene 1 aan bedrijf 1 € 1,25 per kilo gepelde garnalen (D-73 en D-066 9/14);
• Op 8 januari 2008 hebben de verdachte en medeverdachte 1 hun aandelen in bedrijf 1 B.V. verkocht aan betrokkene 1 voor een bedrag van (omgerekend) € 8.895 (D-18 4/13);
• Vanaf 18 april 2008 factureert bedrijf 1 aan betrokkene 1 een bedrag van € 1,55 per kilo (incidenteel € 1,60). Betrokkene 1 factureert aan betrokkene 2 een bedrag van € 2,85 per kilo gepelde garnalen (D/24 en D-25);
• In april 2008 ontvangt betrokkene 2 facturen van betrokkene 1. Betrokkene 2 heeft geen pelcontract met deze A.G. en de gebroeders verdachte vragen of de betalingen voor het pellen van de garnalen voortaan naar betrokkene 1 kunnen (V07-01);
• Op 25 november 2008 heeft medeverdachte 1 de Belastingdienst verzocht om zijn onderneming geruisloos in te brengen in een door hem opgerichte vennootschap bedrijf 4. Een medewerker van de Belastingdienst zag in een overgelegde balans dat de eenmanszaak van medeverdachte 1 sinds december 2007 een deelneming had in Liechtenstein, in betrokkene 1 (G01-01). Naar aanleiding van dit verzoek heeft de Belastingdienst vragen gesteld aan naam 1 van bedrijf 5 ;
• In januari 2009 is een nieuw pelcontract opgesteld met als contractspartijen betrokkene 1 en betrokkene 2 (D-032). De inhoud van het pelcontract is nagenoeg gelijkluidend aan het in november 2006 gesloten contract. In het contract is als datum van ondertekening genoemd 12 december 2007 en als ingangsdatum 1 maart 2007 (D/033);
• Op 26 januari 2009 heeft de Belastingdienst vragen gesteld aan naam 1 fiscaal adviseur werkzaam bij bedrijf 5, over de deelneming in Liechtenstein (D/17-01);
• Op 11 september 2009 is de aangifte inkomstenbelasting 2007 van de verdachte ingediend en op 14 september 2009 de aangifte vennootschapsbelasting 2007 van verdachte B.V. In de aangifte inkomstenbelasting 2007 is de 50% aandelen die de verdachte in bedrijf 1 had niet vermeld (D/03);
• In september 2009 is tijdens een derdenonderzoek door de Belastingdienst bij betrokkene 2 een niet getekende Nederlandse versie van een contract aangetroffen tussen betrokkene 1 en betrokkene 2, gedateerd op 12 december 2007 (D28, p.4);
• Medeverdachte 1 heeft de Engelstalige ondergetekende versie van het pelcontract tussen betrokkene 1 en betrokkene 2 aan de Belastingdienst overgelegd (D-28, p. 2);
• Op 8 juni 2010 is het strafrechtelijk onderzoek gestart na een TPO beslissing;
• Op 11 juni 2010 is de aangifte inkomstenbelasting 2008 van de verdachte ingediend en op 13 juni 2010 de aangifte vennootschapsbelasting 2008 van verdachte B.V. In de aangifte inkomstenbelasting 2008 is de 50% aandelen die de verdachte in bedrijf 1 had niet vermeld (D/130);
• In de jaarrekening 2008 van betrokkene 1 wordt een resultaat vermeld van € 634.957,75 (D-16-02);
• Op 13 september 2010 zijn doorzoekingen gedaan bij de verdachte en zijn broer.

Feit 2: aangifte inkomstenbelasting 2007

De verdachte en zijn broer, medeverdachte 1, hebben in 2006 een contract gesloten met betrokkene 2 om garnalen, waarvan betrokkene 2 eigenaar was en bleef, in Marokko te laten pellen. De verdachte en medeverdachte 1 hebben hiervoor een nieuw pelstation ingericht in Oujda, Marokko. In de eerste facturen, op naam van medeverdachte 1 is € 2,85 aan betrokkene 2 in rekening gebracht.

In de agenda van medeverdachte 1 is op 27 juni 2007 vermeld: ‘heb 0,40 € gerekend naar mij toe moet Louw ook krijgen in maroc’. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat medeverdachte 1 aanvankelijk (een deel van de) betalingen van betrokkene 2, overeenkomstig het contract aan zichzelf liet betalen en dat ook de verdachte, gelet op de vermelding in de agenda van medeverdachte 1, recht had op een deel hiervan.

Door de verdediging is aangevoerd dat niet de verdachte en medeverdachte 1 als privé personen contractpartij waren van betrokkene 2, maar dat dit bedrijf 1 was, gelet op de in de overeenkomst opgenomen zinsnede ‘of nader te noemen meester’. Dit is niet aannemelijk geworden, nu uit de stukken van het dossier ook niet kan worden afgeleid dat op enig moment vóór de ondertekening van het tweede pelcontract in januari 2009 tussen betrokkene 2, de verdachte en medeverdachte 1 overeenstemming zou zijn bereikt over bedrijf 1 als de nader genoemde meester.

Uit het feit dat de verdachte en medeverdachte 1 de pelactiviteiten gezamenlijk in Marokko lieten uitvoeren en de aantekeningen in de agenda van medeverdachte 1 (D-066-4/14, D-066-5/14 en D-066-7/14) volgt dat de verdachte in 2007 recht had op betalingen voor in Oujda gepelde garnalen.

Aan de opmerking in de agenda van de verdachte bij 24 januari 2007 ‘het moet even geregeld worden in Liechtenstein en Marokko’ en het document dat tijdens de doorzoeking in de woning van medeverdachte 1 is gevonden met de naam ‘Mijn Koers’ kan geen andere conclusie worden verbonden dan dat de verdachte, anders dan medeverdachte 1, vanaf de aanvang van de pelwerkzaamheden in Marokko wilde voorkomen dat betalingen voor het pellen van de garnalen in Nederland zichtbaar zouden worden. De verdachte wilde zodoende zijn deel van de opbrengst van het pelstation buiten de heffing van de Nederlandse belasting houden. Die inkomsten zijn door de belastingdienst berekend op € 147.360 (D-122). Dit bedrag had de verdachte, nu hij contractpartij was bij het pelcontract van 21 november 2006, in zijn aangifte inkomstenbelasting 2007 (hierna: IB) moeten (laten) vermelden.

Door de verdediging is nog gesteld dat het niet opnemen van de privé deelneming in bedrijf 1 een gevolg is van een eenvoudig misverstand aan de zijde van het kantoor van betrokkene 3. Dit verweer slaagt niet. De verdachte heeft immers het kantoor van betrokkene 3, dat voor hem de aangiften IB verzorgde, niet geïnformeerd over zijn aandelen in bedrijf 1 en over de inkomsten die hij uit hoofde van het pelcontract in Nederland had moeten aangeven. Naar het oordeel van het hof is dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte opzettelijk de aangifte IB 2007 onvolledig heeft laten doen door zijn belastingadviseur.

Feit 3: aangifte inkomstenbelasting 2008

Door de verdachte is met datum 12 november 2007 een intentieverklaring ondertekend waarin is vermeld dat de nieuwe onderneming betrokkene 1 alleen als houdstermaatschappij dient te worden gebruikt (D-070). De verdachte en medeverdachte 1 zouden alle aandelen in de onderneming bedrijf 1 gaan inbrengen ‘die op dit moment door ons in privé worden gehouden, samen met het reeds bestaande pelcontract tussen bedrijf 1 en betrokkene 2 ’. De verdachte heeft niet geantwoord op de vraag wie deze intentieverklaring heeft opgesteld. De vennootschappen van de verdachte bedrifsnaam en medeverdachte 1 hebben op 11 december 2007 betrokkene 1 in Liechtenstein opgericht.

Vanaf 1 januari 2008 wordt de facturering voor het pellen van de garnalen zo vorm gegeven dat, overeenkomstig de wens van de verdachte en medeverdachte 1, een deel van de opbrengst per kilo (€ 1,25) vanuit Marokko naar Liechtenstein wordt overgemaakt. Vanaf 18 april 2008 wordt de facturering gewijzigd, waardoor betrokkene 1 € 2,85 per kilo gepelde garnalen in rekening brengt bij betrokkene 2. Bedrijf 1 brengt € 1,55 per kilo gepelde garnalen in rekening aan betrokkene 1. De facturering door betrokkene 1 aan betrokkene 2 met ingang van 18 april 2008 leidt tot vragen bij betrokkene 2 omdat betrokkene 2 deze onderneming niet kent. Na overleg met de verdachte en zijn broer en onderzoek door betrokkene 2, stemt betrokkene 2 in met betaling van deze van betrokkene 1 afkomstige facturen. De feitelijke ingangsdatum van het in januari 2009 getekende tweede pelcontract ligt daarom rond 18 april 2008.

Ten aanzien van de 50% van de aandelen bedrijf 1 waarvan de verdachte eigenaar was, geldt dat deze voor hem een aanmerkelijk belang vormden. Uit het advies van bedrijf 5 van september 2005 volgt dat de verdachte is geïnformeerd over de gevolgen van het houden van de aandelen in een vennootschap in privé en dat de vermogenswinst bij verkoop van aandelen in een bedrijf 3. aan Nederland wordt toegekend en belast is tegen 25% inkomstenbelasting. De waarde van de aandelen bedrijf 1 is door de Belastingdienst per 8 januari 2008 berekend op € 175.000 voor 100% van de aandelen (D-122).

In de aangifte IB 2008 is door de verdachte, in weerwil van het eerder aan hem gegeven advies, echter niet vermeld dat de verdachte een aanmerkelijk belang had in bedrijf 1. De verdachte heeft het kantoor van betrokkene 3, dat voor hem de aangiften IB verzorgde, ook niet geïnformeerd over het aanmerkelijk belang in bedrijf 1. In de aangifte IB 2008 is evenmin vermeld dat de aandelen die de verdachte had in bedrijf 1 zijn verkocht aan betrokkene 1. Het niet aangegeven bedrag als gevolg van de verkoop van de aanmerkelijkbelang-aandelen is door de Belastingdienst berekend op € 83.000 en het belastingnadeel op € 20.750.

Naar het oordeel van het hof is dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte opzettelijk de aangifte IB 2008 onvolledig heeft laten doen door zijn belastingadviseur.

(Voorwaardelijk) opzet: advies deskundigen

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte mocht afgaan op deskundig advies van betrokkene 3, naam 1 en betrokkene 4, waardoor bij de verdachte, naar het hof begrijpt, het voorwaardelijk opzet ontbrak.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Dat de verdachte uitsluitend zou hebben gehandeld op basis van door hem bij adviseurs ingewonnen fiscaal advies, is niet aannemelijk geworden. Door de getuige naam 1, één van de belastingadviseurs van de verdachte, is ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de verdachte in 2006 regelmatig met zijn broer bij gesprekken over fiscale onderwerpen aanwezig was en dat is nagegaan of het instellen van een trust in Liechtenstein mogelijk was. Toen bleek dat hieraan ongunstige fiscale gevolgen waren verbonden, heeft naam 1, zo heeft hij verklaard, niet verder geadviseerd over dit onderwerp. Pas naderhand, toen door de Belastingdienst vragen werden gesteld, raakte naam 1 er mee bekend dat inmiddels betrokkene 1 in Liechtenstein was opgericht.

Betrokkene 3, die de administratie en belastingaangiften voor de verdachte verzorgde, heeft in april 2008 een bespreking op het kantoor Infintax bijgewoond, waarbij de verdachte en zijn broer aanwezig waren. Infintax adviseerde over een Oostenrijkse ‘Familienstiftung’ waarvoor de kosten weliswaar hoger waren dan aanvankelijk gedacht, maar waarbij de verdachte in de toekomst op een legale manier geen belasting meer hoefde te betalen, voor zover het gaat om inkomsten uit aandelen in de Liechtensteinse A.G. (en indirect uit de Marokkaanse garnalenpellerij) (productie 2, bij de brief van de raadsman van 6 oktober 2015). Dat betrokkene 3 de verdachte en medeverdachte 1 hierover verder heeft geadviseerd, volgt niet uit de verklaring.

Integendeel, uit de vermelding in de agenda van de medeverdachte 1 bij 27 juni 2007 dat de verdachte in Liechtenstein was, de verschillende adviseurs die de verdachte in Nederland en - onder meer - in Liechtenstein raadpleegde, in samenhang met zijn wens en handelwijze om de te belasten winsten buiten het zicht van de Nederlandse fiscus te houden, volgt dat de verdachte zelf het initiatief nam om een constructie op te zetten via een belastingparadijs, een beslissende rol heeft gespeeld bij de oprichting van betrokkene 1 en zijn adviseurs ogenschijnlijk bewust niet volledig heeft geïnformeerd over zijn bedoelingen en ideeën.

Ten aanzien van de aanmerkelijk belang-transactie in 2008 voert de verdediging nog aan dat de verdachte pas nadat hierover in maart 2010 vragen zijn gesteld door de Belastingdienst aan naam 1, begon te twijfelen aan het niveau van het advies van naam 1. De verdachte heeft daarna advies gevraagd bij betrokkene 4 van bedrijf 6.

Het hof overweegt hierover dat uit de gedingstukken, noch uit wat door naam 1 ter terechtzitting in hoger beroep is verklaard, volgt dat de verdachte hem om informatie over de fiscale gevolgen van de oprichting van bedrijf 2, de overdracht van de aandelen bedrijf 1 en de overdracht van het pelcontract heeft gevraagd. Ook betrokkene 4 heeft verklaard dat hij hierover niet heeft geadviseerd. Volgens betrokkene 4 is de verdachte in maart of april 2010 bij hem gekomen naar aanleiding van een rapport van de Belastingdienst.

Uit de verklaringen van de verschillende adviseurs kan derhalve niet worden afgeleid dat de verdachte, die in maart/april 2010 en waarschijnlijk reeds eind 2009 bekend was met de vragen die de Belastingdienst had over betrokkene 1, advies heeft ingewonnen over de fiscale gevolgen van de pelcontracten, zijn aandelen in bedrijf 1 of de oprichting van betrokkene 1, waar de winsten op basis van een gefingeerde overeenkomst vanuit Marokko naar toe moesten vloeien.

Ten slotte overweegt het hof dat het advies van naam 1 van 28 maart 2010 de verdachte niet kan baten nu dit advies is gegeven ten behoeve van zijn broer medeverdachte 1 naar aanleiding van de bevindingen uit een boekenonderzoek (D/28). De stelling dat de Belastingdienst dan ook op de hoogte was van de situatie die de verdachte aangaat is in het geheel niet onderbouwd. Ook is niet aannemelijk geworden dat dit advies ten grondslag is gelegd aan de aangifte IB 2008, welke in juni 2010 is gedaan.

Pleitbaar standpunt

Voor wat betreft het door de raadsman bepleite handelen op grond van een pleitbaar standpunt stelt het hof het volgende voorop. De strafkamer van de Hoge Raad heeft op 6 maart 2012 (LJN: BQ8596) aangaande een fiscaal pleitbaar standpunt als volgt overwogen:

‘Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat indien de verdachte het verweer voert dat hij bij het doen van belastingaangifte heeft gehandeld op grond van een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt, de rechter dient te beoordelen of hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was (vgl. HR 8 februari 2005, LJN AR3719). Indien de rechter evenwel vaststelt dat de verdachte, toen hij deze aangifte deed niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar was, stuit het verweer reeds op die vaststelling af.’

Het hof onderkent dat in de geciteerde overweging van de Hoge Raad zowel een objectieve component (kon en mocht de betrokkene redelijkerwijs menen dat de wijze waarop hij heeft gehandeld toelaatbaar was?), als een subjectieve component (dacht de betrokkene ook daadwerkelijk dat hij toelaatbaar handelde?) hanteert. De verdachte moet derhalve een keuze, een afweging, hebben gemaakt en tot de slotsom zijn gekomen dat zijn handelwijze fiscaal toelaatbaar was.

Uit bovengenoemde redengevende feiten en omstandigheden volgt dat de verdachte van substantiële bedragen van aan hem toekomende inkomsten geen aangifte heeft gedaan. Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte de keuze heeft gemaakt deze inkomsten niet in zijn aangifte te verantwoorden omdat hij dacht dat dit toelaatbaar was. Voor het bestaan van een dergelijke afweging bij de verdachte biedt het dossier geen enkel aanknopingspunt en het hof acht ook, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen als genoemd, volstrekt ongeloofwaardig dat de verdachte dacht dat inkomsten als de onderhavige niet in Nederland aan de heffing van belasting waren onderworpen. Reeds daarom is van handelen op grond van een pleitbaar standpunt geen sprake.

Van een objectief bezien redelijkerwijs verdedigbaar standpunt is evenmin sprake nu niet kan worden gezegd dat de verdachte in een geval als hier aan de orde, redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij van substantiële inkomsten als de onderhavige geen aangifte hoefde te doen. Door de verdachte zijn ook overigens geen relevante argumenten aangedragen die een dergelijke conclusie zouden kunnen rechtvaardigen. Ook daarom is in dezen geen sprake van een pleitbaar standpunt.

Ten slotte kan, gelet op de jurisprudentie van de strafkamer van de Hoge Raad, uit de achteraf door betrokkene 4 en betrokkene 5 ingebrachte stukken, een dergelijk pleitbaar standpunt ook niet volgen, reeds omdat deze zijn opgemaakt nadat de aangiften IB 2007 en 2008 zijn ingediend.

Strekkingsvereiste

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de wijze van het doen van aangifte, niet de strekking heeft gehad dat minder belasting werd geheven. Er is dus geen overtreding van artikel 69 AWR.

Het hof verwerpt dit verweer. Blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1993/94, 23 470, nr. 3, p. 23) en de jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 26 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2493) is voor de vaststelling of een gedraging voornoemde strekking heeft, bepalend of de gedraging gezien de effecten die dergelijke gedragingen in het algemeen plegen te hebben, als gevolg heeft dat te weinig belasting wordt geheven. Naar het oordeel van het hof zijn de in de ten laste gelegde feiten 2 en 3 omschreven gedragingen, gezien de effecten die daarvan in het algemeen uitgaan, geschikt om te bereiken dat onvoldoende belasting wordt geheven. Aan het strekkingsvereiste is derhalve ten aanzien van deze ten laste gelegde feiten voldaan.

Rechtsdwaling

De raadsman heeft ten aanzien van de aangiften IB 2007 en IB 2008 nog betoogd dat de verdachte een beroep toekomt aan rechtsdwaling en daarom, naar het hof begrijpt, dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof verwerpt dit verweer en verwijst daarvoor naar wat hiervoor is overwogen aangaande het opzetverweer en het daaraan ten grondslag gelegde advies van [naam 1] van 28 maart 2010. Voorts is, zoals ook is overwogen, niet aannemelijk geworden dat [naam 1] in 2008 heeft geadviseerd hieromtrent. Het hof verwijst daarnaar.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Bewezenverklaring

• Feit 2: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.
• Feit 3: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 75.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Basiscursus Fiscaal Strafrecht, Vrijdag 11 november 2016.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Veroordeling wegens PGB-fraude. Uitleg TLL. Hof: Benadelingsbedrag staat in geen verhouding tot bedrag dat de Rb en AG als uitgangspunt hebben genomen. Vergelijking in vonnis met ‘Palm Invest’ gaat niet op.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5131

Blijkens de tekst van de tenlastelegging wordt verdachte onder 1 verweten dat zij valsheid in geschrifte heeft gepleegd met betrekking tot diverse formulieren en cliënten. Waar de vermeende valsheid uit zou bestaan, is uitgewerkt na de zinsnede “bestaande die valsheid hieruit dat (…)”. Hetgeen hierop volgt houdt kort gezegd in dat op naam van de in de tenlastelegging genoemde personen formulieren zijn opgesteld terwijl die personen in werkelijk niet van (de juiste inhoud van) die formulieren op de hoogte waren en/of dat zij deze formulieren in werkelijkheid niet hadden opgemaakt/ingevuld. Onder feit 2 primair is op dezelfde wijze het gebruik maken van de betreffende formulieren ten laste gelegd.

De ten laste gelegde valsheid houdt nadrukkelijk niet in dat de inhoud van de betreffende formulieren onjuist zou zijn in die zin dat meer zorg zou zijn verantwoord dan aan de cliënten is geleverd, maar wordt aldus (enkel) gevormd door het feit dat de formulieren buiten de in de tenlastelegging genoemde cliënten om zijn opgemaakt/ingevuld.

Bevestiging voor deze opvatting is te vinden in hetgeen de advocaat-generaal in zijn schriftelijke standpunt ten behoeve van de zitting op 20 juli 2015 heeft meegedeeld, inhoudende: “De reden voor de opmerking dat de relevantie van het onderzoek wordt betwist is dat – zelfs al zou er zorg zijn verleend – dit onverlet laat dat de valsheid in geschrifte zoals onder 1 ten laste gelegd bewezen verklaard kan worden, nu hetgeen daar is verwoord niet afhankelijk is van de vraag of de zorg conform de aanvraag is geleverd. Ten laste gelegd is immers – verkort weergegeven – dat verdachte(n) valselijk aanvraagformulieren heeft/hebben opgemaakt, door deze blanco te laten ondertekenen en vervolgens later, zonder de aanvrager daarvan op de hoogte te stellen, deze aanvragen nader in te vullen”.

En voorts: “Het Openbaar Ministerie bestrijdt voorshands dat de zorg inderdaad volledig en conform de indicaties en aanvragen is verleend, hetgeen alleen al kan blijken uit de mate waarin verdachte(n) verkregen gelden ten eigen bate hebben besteed. Zo echter onomstotelijk vastgesteld zou worden dat er inderdaad op legale wijze juiste en volledige zorg is verleend, heeft dit allicht wel gevolgen voor de strafmaat en voor de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel” (het hof begrijpt: en zou die constatering derhalve geen invloed hebben op de bewijsvraag).

Uit het voorgaande blijkt dat de raadsman de tenlastelegging juist heeft uitgelegd: De kern van het verwijt dat onder 1 en 2 primair aan verdachte wordt gemaakt is dat zij buiten de in de tenlastelegging genoemde cliënten om formulieren uit hun naam heeft opgemaakt/ ingediend zonder dat zij (van de inhoud) daarvan op de hoogte waren.

Feit 1 (valsheid in geschrifte) en 2 primair (gebruik maken van valse geschriften)

Onder 1 wordt verdachte onder meer verweten dat zij valsheid in geschrifte heeft gepleegd met betrekking tot zogenoemde leefgeldformulieren op naam van onder meer benadeelde 7, benadeelde 8, benadeelde 9 en benadeelde 10. Verdachte heeft dit onderdeel van de tenlastelegging bekend. Het feit kan in zoverre wettig en overtuigend worden bewezen.

Met betrekking tot de overige genoemde formulieren is voor de beoordeling van het onder 1 en 2 primair ten laste gelegde, ten eerste van belang de verklaring die verdachte ter terechtzitting van de rechtbank heeft afgelegd. Deze verklaring houdt met betrekking tot het invullen van verantwoordingsformulieren onder meer in: “De voorzitter vraagt mij naar de verantwoordingsformulieren PGB die bij het zorgkantoor werden ingediend. Ik antwoord daarop dat deze formulieren soms wel samen met de cliënt werden ingevuld en soms niet. Bij het zorgkantoor moest ik elke zes maanden verantwoorden. Het was meer administratief. Wij hebben toen besloten om de cliënten alles te laten tekenen. Ik liet de cliënten tekenen. Op het moment van tekenen waren de formulieren niet altijd ingevuld. Soms werden de formulieren blanco getekend. Op het einde gebeurde dat heel vaak.”

Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte in dit verband nog verklaard: "Ik heb inderdaad wel blanco formulieren door cliënten laten tekenen; het ging dan om formulieren ter stopzetting van het PGB na het vertrek van de cliënt in kwestie bij bedrijf ".

Voorts is van belang dat het dossier verklaringen bevat van de in de tenlastelegging genoemde cliënten van bedrijf, verdachtes bedrijf, inhoudende dat zij diverse blanco (oningevulde) formulieren moesten ondertekenen. benadeelde 1 heeft bijvoorbeeld verklaard: “Over het verantwoordingsformulier kan ik zeggen dat om die te tekenen wij met een aantal mensen naast elkaar moesten zitten en dan kregen wij allemaal een stapel. Wel 10 stuks. Die formulieren waren helemaal leeg. Mevrouw verdachte zei dat ze dit zo deed omdat ze ons dan niet steeds opnieuw hoefde te vragen om een handtekening te zetten”.

Benadeelde 3 heeft eveneens verklaard dat zij van verdachte een leeg formulier moest ondertekenen. Zij verklaart voorts: “Ik had een stapel papieren meegekregen toen ik weg ben gegaan bij bedrijf. Ik zag hiertussen zitten een formulier welke ik in het begin had getekend. Op dat moment was deze niet ingevuld. Nu zag ik dat deze was ingevuld. Ik had dit formulier niet ingevuld”.

Ook benadeelde 4 en benadeelde 5 hebben verklaard dat zij blanco formulieren hebben moeten ondertekenen. benadeelde 5 heeft daarbij verklaard dat zij de aan haar getoonde verantwoordingsformulieren, waarvan het hof op grond van de datumstempel aanneemt dat deze daadwerkelijk zijn ingediend, blanco heeft moeten tekenen. Zij verklaart daarbij: “Ik weet sowieso zeker dat ik die bedragen en data die daar staan nooit heb gezien.”

Hoewel benadeelde 2 bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat zij zich niet meer kan herinneren of zij formulieren heeft ondertekend zonder dat deze waren ingevuld, blijkt uit het dossier dat dit wel het geval is geweest. Op p. 2272 van map 6 zijn verantwoordingsformulieren, zorgovereenkomsten en wijzigingsformulieren te vinden waarop slechts een handtekening staat. Deze handtekening komt overeen met de handtekening van benadeelde 2 onder haar aangifte. In combinatie met het hiervoor overwogene stelt het hof vast dat ook benadeelde 2 blanco formulieren heeft ingevuld.

Dat de formulieren, genoemd in feit 2 primair, zijn ingediend bij Achmea Zorgverzekeringen en/of CIZ blijkt alleen al uit de verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg. Die verklaring komt erop neer dat zij telkens CIZ-indicaties vroeg en verkreeg, op basis daarvan het PGB aanvroeg bij Achmea en vervolgens het verkregen PGB verantwoordde bij Achmea.

Naast het vervalsen van leefgeldformulieren kan op grond van het voorgaande wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte benadeelde 1, benadeelde 3, benadeelde 4, benadeelde 5 en benadeelde 2 diverse andere, blanco formulieren heeft laten ondertekenen en deze vervolgens heeft ingevuld en ingediend, zonder dat betrokkenen op de hoogte waren van de inhoud van het formulier, zoals onder 1 en 2 primair is ten laste gelegd.

Nu benadeelde 6 bij herhaling heeft verklaard dat zij geen blanco formulieren heeft ondertekend, kan ten aanzien van deze cliënte geen bewezenverklaring volgen.

Dit geldt eveneens voor het ten laste gelegde medeplegen, nu niet is gebleken dat verdachte bij het voorgaande bewust en nauw met een ander of anderen heeft samengewerkt.

Feit 3 (witwassen)

Onder 3 wordt verdachte verweten dat zij, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, door de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen (zoals geldbedragen, sieraden, auto’s en woningen) te verwerven en/of voorhanden te hebben, terwijl zij en/of haar medeverdachte wist(en) dat deze voorwerpen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf.

Niet ter discussie staat dat verdachte en/of medeverdachte verdachte de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen heeft/hebben verworven en/of voorhanden heeft/hebben gehad. Vervolgens dient beoordeeld te worden of deze voorwerpen afkomstig waren uit enig misdrijf. Terecht heeft de raadsman erop gewezen dat de onder 1 en 2 primair ten laste gelegde feiten, die zoals hiervoor overwogen door het hof bewezen worden verklaard, geen voordeel hebben opgeleverd en derhalve niet als grondmisdrijf voor het onder 3 ten laste gelegde witwassen kunnen worden aangemerkt.

De advocaat-generaal lijkt overeenkomstig het vonnis van de rechtbank de mening te zijn toegedaan dat de inkomsten van het bedrijf bedrijf, bestaande uit PGB-gelden, (grotendeels) onrechtmatig zijn verkregen als gevolg van oplichting, en dat, nu de in het ten laste gelegde genoemde voorwerpen, via de door verdachte uit bedrijf verkregen winsten, van die gelden zijn betaald, zij van misdrijf afkomstig zijn en verdachte ter zake van witwassen kan worden veroordeeld.

Voor de beoordeling van de vraag of de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen inderdaad afkomstig zijn uit misdrijf, acht het hof van belang inzicht te verschaffen in het systeem van het PGB als zodanig en de plaats daarvan binnen het systeem van zorgverlening op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). De rechtbank heeft hieromtrent overwogen:

“Wanneer iemand als gevolg van ziekte, handicap of ouderdom behoefte heeft aan zorg, kan hij die aanvragen bij het CIZ. Dit gebeurt door het indienen van een aanvraagformulier zorg. Dit is een standaardformulier van het CIZ. Op dit formulier moet onder andere aangegeven worden welke ziekte, aandoening of klacht de betrokkene heeft, welke problemen hij hierdoor ondervindt en welke zorg gewenst is. Bij het aanvraagformulier zorg hoort een verklaring waarin wordt aangegeven dat de gegevens op het aanvraagformulier juist en naar waarheid zijn ingevuld. In bepaalde situaties waarin het gaat om een betrokkene die al zorg ontvangt op grond van een bepaald type indicatiebesluit kan worden volstaan met een verkort aanvraagformulier zorg. Hier hoort eenzelfde verklaring bij als bij het gewone aanvraagformulier.

Zorg kan worden toegekend voor verschillende soorten zorg, te weten: persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding, behandeling, kortdurend verblijf en verblijf. Deze soorten zorg worden aangeduid met de term functies.

Op basis van het aanvraagformulier zorg en eventuele aanvullende informatie en/of aanvullend onderzoek geeft het CIZ een indicatiebesluit af. Daarin staat of de betrokkene recht heeft op zorg en, zo ja, op welke zorg.

Het CIZ regelt de zorg niet zelf.

De betrokkene kan kiezen voor zorg in natura (hierna: ZIN) of een PGB.

Kiest de betrokkene voor ZIN dan stuurt het CIZ het indicatiebesluit naar het zorgkantoor en regelt het zorgkantoor dat een zorgverlener de juiste zorg aan de betrokkene levert.

Kiest de betrokkene voor een PGB, dan kent het zorgkantoor een budget toe waarmee de betrokkene zelf zorg kan inkopen.

Niet voor alle functies kan een PGB worden toegekend. Dit kan alleen voor verzorging, verpleging, begeleiding en kortdurend verblijf (enkele etmalen per week). (…) Heeft de betrokkene gekozen voor een PGB, dan kent het zorgkantoor op basis van het indicatiebesluit van het CIZ een budget toe.

Behelst het indicatiebesluit een zorgzwaartepakket (hierna: ZZP), een volledig pakket van zorg afgestemd op de kenmerken van bepaalde groepen mensen en de zorg die zij nodig hebben, dan past het zorgkantoor een zogenoemde toekenningstabel toe. Die tabel voorziet in een vertaling van een ZZP naar een PGB met de functies persoonlijke verzorging, verpleging en begeleiding.

Het door het zorgkantoor toegekende bruto budget wordt verminderd met een inkomensafhankelijke eigen bijdrage. Het netto budget – het bruto budget minus de eigen bijdrage – wordt door het zorgkantoor bij wijze van voorschot betaald. Afhankelijk van de hoogte van het budget wordt het per maand, kwartaal, half jaar of jaar betaald.

Voor het toegekende budget kan de betrokkene zorg inkopen bij een zorgverlener. Hij sluit daartoe een zorgovereenkomst. In de zorgovereenkomst wordt neergelegd welke zorg afgesproken is en welke prijs daarvoor wordt betaald. De zorgovereenkomst moet door de betrokkene en de zorgverlener ondertekend worden. Een modelovereenkomst is bij het Servicecentrum PGB van de Sociale verzekeringsbank (hierna: SVB) verkrijgbaar.

Over de besteding van het budget moet, afhankelijk van de hoogte van het budget, op een of meer tijdstippen per jaar verantwoording worden afgelegd. Dit gebeurt door het indienen van het standaard verantwoordingsformulier PGB bij het zorgkantoor. Op dit verantwoordingsformulier worden naast de gegevens van de budgethouder – de betrokkene aan wie het budget is toegekend – de verantwoordingsperiode en het in totaal aan de zorgverleners in die periode betaalde bedrag ingevuld. Op de bijlage bij het formulier wordt het totaalbedrag uitgesplitst naar zorgverlener en worden per zorgverlener de soorten hulpverlening (functies) aangekruist. Ter controle van hetgeen op het zorgformulier is ingevuld kan het zorgkantoor declaraties, zorgovereenkomsten en bankafschriften opvragen (de zogenoemde intensieve controle). Over 1,5% van het netto budget – het zogenoemde vrij besteedbare bedrag – hoeft de betrokkene geen verantwoording af te leggen.

Het PGB is gemeenschapsgeld dat is bedoeld voor zorg. Blijkt een deel van het budget niet uitgegeven te zijn aan zorg, dan moet de betrokkene dat deel terugbetalen. (…)

Na ontvangst van de verantwoordingsformulieren en eventuele aanvullende controle wordt het budget definitief vastgesteld door het zorgkantoor.

Eventuele tussentijdse wijzigingen in de omstandigheden van de budgethouder dienen aan het zorgkantoor doorgegeven te worden middels een wijzigingsformulier PGB. Dit is een standaard formulier.

De budgethouder kan een persoon of een bedrijf, vertegenwoordigd door een bepaalde persoon, machtigen, als zaakwaarnemer, in zijn naam op te treden. Dit gebeurt via het standaard formulier machtiging zaakwaarnemer van het zorgkantoor.

Nederland is onderverdeeld in zorgkantoorregio’s. Voor Flevoland is het zorgkantoor Achmea Zorgkantoor, regio Flevoland.”

Het hof sluit zich bij deze overweging aan en neemt deze over. Ter verduidelijking van dit systeem zoals het destijds functioneerde wordt het volgende aan deze overweging toegevoegd.

Met name uit de verklaringen van getuigen ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de budgethouder een grote vrijheid toekwam in de wijze waarop het PGB-budget werd besteed. Zo was het toegestaan om het PGB te besteden aan andere functies dan waarvoor de indicatie was verleend en kon met functies worden geschoven. Zo was het mogelijk dat iemand die een PGB had gekregen voor de functie “tijdelijk verblijf” het budget besteedde aan de inkoop van een andere functie, bijvoorbeeld, begeleiding. Anders dan de rechtbank heeft overwogen was het in de praktijk ook mogelijk om het PGB te besteden aan langdurig verblijf, zoals bij bedrijf gebeurde. Dat er op het verantwoordingsformulier vervolgens ‘tijdelijk verblijf’ werd aangekruist, terwijl in werkelijkheid derhalve sprake was van langdurig verblijf, werd eveneens geaccepteerd. De getuige getuige heeft in dit verband verklaard dat de controle die het Zorgkantoor aan de hand van de ingediende verantwoordingsformulieren verrichtte puur financieel van aard was en dat niet werd nagegaan welk deel van het budget aan welke zorg was besteed. Evenmin hoefde op de verantwoordingsformulieren te worden aangegeven hoeveel uren zorg per aangekruiste functie was verleend. Bovendien bestonden voor de kwaliteit van de geleverde zorg geen richtlijnen; het stond een budgethouder vrij om zorg ‘bij de buurman’ in te kopen en afspraken te maken over vergoeding van “niet afgenomen” uren.

Het begrip 'van misdrijf afkomstig', zoals tenlastegelegd, laat weliswaar ruimte voor bewezenverklaring van een ander misdrijf dan oplichting, maar de advocaat-generaal heeft zich beperkt tot het misdrijf van oplichting en, al uitgaande van het bestaan voor aanwijzingen voor dát misdrijf, geldt dat van enige aanwijzing voor een ander misdrijf dat voordeel heeft opgeleverd dan die oplichting geen sprake is. Het hof beperkt zich daarom tot de vraag of van het grondmisdrijf oplichting sprake was.

Verklaringen van verdachten of getuigen waarin concreet is aangegeven dat en hoe verdachte oplichting gepleegd heeft zijn niet beschikbaar. Dat betekent dat het onderling verband tussen overige feiten en omstandigheden de conclusie moet kunnen rechtvaardigen dat, desondanks, van oplichting sprake is geweest.

Naast het horen van getuigen en deskundigen in hoger beroep zijn door de Geneeskundige en Gezondheidsdienst Fryslân (GGD) en Ernst & Young Accountants LLP (EY) uitgebreide rapportages uitgebracht hoe de zorgverlening en de financiering daarvan binnen bedrijf was georganiseerd. Op basis van het aldus verkregen dossier wordt als volgt geoordeeld.

In het oog springend in deze zaak kan worden genoemd het gegeven dat verdachte vele vermogensbestanddelen van aanzienlijke waarde heeft verworven. De tenlastelegging benoemt deze: contante geldbedragen van tienduizenden euro's, een banktegoed van ruim € 167.000,-, sieraden ter waarde van bijna vier ton, meerdere auto's en huizen. Het is in dit verband niet van belang vast te stellen of in bewijsrechtelijke zin kan worden vastgesteld dat verdachte al die, in de tenlastelegging genoemde, goederen heeft verworven. Van belang is slechts de, ook al zou op onderdelen een dergelijke vaststelling niet mogen plaats vinden, vaststelling dat zij hoe dan ook een aanzienlijk vermogen heeft verworven. Toen verdachte in 2005 met haar bedrijf bedrijf begon had ze geen cent. Haar vermogen heeft ze dus middels haar bedrijf bedrijf, waarvan zij enig aandeelhoudster was, verkregen. Wie de jaarcijfers, voor zover beschikbaar beziet, kan vaststellen dat de bedrijfswinst een dergelijke vermogensverwerving zeer wel toeliet. Uitgaande van de jaarrekeningen van bedrijf, zoals aanwezig in het dossier, valt waar te nemen dat de bedrijfswinst van bedrijf in het eerste jaar van exploitatie nog negatief was, maar vanaf 2006 opliep van € 77.601,- in dat jaar via € 441.715 in 2007 en € 534.168 in 2008 naar € 682.783 in 2009.

De enige inkomstenbron van bedrijf en dus de enige basis voor vermogensvorming door verdachte waren de PGB-budgetten van de cliënten van bedrijf. Met andere woorden: verdachte heeft, zo zal een gemiddeld burger dat gemakkelijk kunnen ervaren, aanzienlijke rijkdom verworven met gemeenschapsgeld.

Die enkele vaststelling rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat sprake geweest moet zijn van oplichting. Verdachte exploiteerde een bedrijf en dat bedrijf was gericht op het maken van winst, zoals vele anderen in de zorg en daarbuiten (maar met als inkomstenbron gemeenschapsgeld) bedrijven exploiteren en kans zien winst te maken.

In deze zaak is niet in geschil dat bedrijf aan de in de tenlastelegging genoemde cliënten en vele anderen feitelijk zorg heeft verleend. De voor de conclusie dat van oplichting sprake is geweest redengevende en archetypische situatie dat wel PGB-budgetten zijn aangevraagd en verkregen, maar in het geheel geen zorg is verleend doet zich dus niet voor. Gaande het onderzoek in hoger beroep is om die reden de vraag onderzocht of de verantwoorde zorg in wezenlijke mate niet is geleverd. Indien die situatie zich zou voordoen en daarin een structureel patroon zou kunnen worden onderkend, zou de conclusie gerechtvaardigd kunnen zijn dat het kennelijk van meet af aan de bedoeling was meer te declareren dan aan zorg te leveren. Daarmee zou de vaststelling dat oplichting gepleegd is wel onderbouwd kunnen worden.

De deskundigen van EY hebben de administratie van bedrijf doorgespit. Het onderzoek is, in overleg met de procespartijen, beperkt gebleven tot de zorg die verleend is aan de in de tenlastelegging genoemde zes cliënten van bedrijf. Uit dat onderzoek blijkt dat bedrijf claimt meer zorguren te hebben geleverd dan aan de desbetreffende cliënten zijn toegekend. Er is dus, uitgaande van de juistheid van de aan deze bevinding ten grondslag liggende bescheiden, meer zorg verleend dan waartoe bedrijf gehouden was. Deze vaststelling vormt eerder een contra-indicatie voor oplichting dan een aanwijzing voor de aanwezigheid daarvan.

Nu is papier geduldig en kunnen dus op dat papier zorguren opgenomen worden die niet geleverd zijn. Om die reden is het onderzoek van EY mede gericht geweest op de vraag of de door bedrijf beweerdelijk geleverde zorg feitelijk wel geleverd kon worden met het personeelsbestand dat bedrijf had. Daarbij verdient opmerking dat de door bedrijf beweerdelijk geleverde uren zorg veelal meer waren dan het volgens de indicatiestelling te leveren (minimum) aantal uren zorg.

EY heeft daartoe over de jaren 2005 tot en met 2010, per jaar, berekend welk aantal uren zorg aan de zes in de tenlastelegging genoemde cliënten is verleend en in kaart gebracht welk personeelsbestand in die periode (uitgedrukt in uren) beschikbaar was voor de zorgverlening aan die zes cliënten én alle overige in de desbetreffende jaren aanwezige cliënten. Op basis van die overzichten kan eenvoudig geconstateerd worden dat voldoende personeel beschikbaar was om de zorg aan de zes cliënten in kwestie te verlenen. Ook valt te constateren dat in ieder jaar een substantieel aantal beschikbare personeelsuren overbleef voor de zorg aan de overige cliënten. Over de vraag of dat aantal wezenlijk onvoldoende was bevat het rapport van EY geen conclusie. De vraag of met het beschikbare personeel alle zorg kon worden verleend was niettemin wel aan EY gesteld. Dat een conclusie is uitgebleven is geen onwil van de deskundigen, maar onmacht. Een onmacht die ook het hof voelt.

Dat de totale personeelscapaciteit tekort schoot - en dat dan ook nog eens in wezenlijke mate - om alle cliënten de zorg te bieden die hun op basis van ieders indicatie en PGB-budgettoekenning toekwam, zou slechts verantwoord geconcludeerd kunnen worden indien gegevens beschikbaar zouden zijn over de zorg die toekwam aan dan wel verleend is aan al die andere cliënten. Dat aspect van de zaak viel echter niet binnen de verleende onderzoeksopdracht en is om die reden niet onderzocht. Feitelijk gevolg is niettemin wel dat relevante gegevens ter zake ontbreken. Ook het hof kan daarom niet komen tot de conclusie dat, kort gezegd, bedrijf aan de zes in de tenlastelegging genoemde cliënten in wezenlijke mate de zorg heeft onthouden die is verantwoord aan het zorgkantoor.

Het rapport van de GGD bevat de conclusie dat in de onderzoeksperiode sprake was van een zodanig tekort aan fte's van de vaste gediplomeerde medewerkers dat het niet mogelijk was aan alle cliënten de toegekende uren zorg te verlenen. Die conclusie, indien juist, zou kunnen nopen tot heroverweging van het in de vorige alinea gegeven oordeel. Voor die heroverweging bestaat echter geen aanleiding. Op de eerste plaats geldt dat in het rapport van de GGD buiten beschouwing is gelaten het aantal zorguren dat door stagiaires is verleend. Daaraan liggen opvattingen over vereiste kwaliteit van de zorg ten grondslag, maar de PGB-regelingen bevatten dergelijke kwaliteitseisen niet voor de binnen het PGB-budget verleende zorg. Op de tweede plaats geldt ook voor dit rapport dat geen gegevens beschikbaar zijn kunnen komen over de zorgbehoefte van alle andere cliënten dan de zes onderzochte.

Het zicht op de urenverantwoording in vergelijking met de gegeven indicatie en daardoor op mogelijke onjuistheid van de zorgverantwoording wordt bovendien vertroebeld door hetgeen hierboven al is vastgesteld: Het PGB behoefde niet te worden besteed aan de functies waarvoor het was toegekend. Het was de cliënten ook duidelijk dat zij langdurig zouden verblijven bij bedrijf.

De advocaat-generaal heeft nog gesteld dat het streven van verdachte er enkel of voornamelijk op was gericht om zo hoog mogelijke indicaties en - daaraan gekoppeld - PGB’s te verwerven, zoals de rechtbank heeft overwogen. Bewijs voor onregelmatigheden bij de aanvraag indicatiestelling is echter in de deskundigenrapportages noch elders in het dossier te vinden.

Het voorgaande, in onderling verband bezien, maakt dat niet kan worden bewezen dat de onder 3 ten laste gelegde voorwerpen afkomstig zijn uit misdrijf. Verdachte wordt om die reden van dit feit vrijgesproken.

Bewezenverklaring

• Feit 1: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
• Feit 2 primair: opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 (negentig) dagen hechtenis.

Lees hier de volledige uitspraak.