OM niet-ontvankelijk in ontnemingsvordering wegens handelen in strijd met Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude

Gerechtshof Amsterdam 15 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4284

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 25.884,04. De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 15 april 2014 veroordeeld ter zake van uitkeringsfraude, gepleegd in de periode van 1 november 2005 tot en met 31 maart 2008.

Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 15 april 2014 het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel vastgesteld op € 24.589,64 en bepaald dat het door de veroordeelde aan de Dienst Werk en Inkomen terugbetaalde bedrag van € 12.873,25 bij de betalingsverplichting in mindering moet worden gebracht. De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, kort gezegd omdat deze vordering in strijd is met de Aanwijzing Ontneming en de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude, alsmede met de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat genoemde regelgeving niet aan een ontneming van het voordeel in de weg staat. De veroordeelde is tijdig medegedeeld dat een ontnemingsvordering zou worden gedaan. Bij de berekening van dit voordeel geldt de bewezenverklaarde periode in de strafzaak als uitgangspunt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Paragraaf 3.3. van de destijds geldende Aanwijzing Ontneming luidde, voor zover hier van belang:

‘In beginsel wordt het louter uit sociale zekerheidsfraude bestaande wederrechtelijk verkregen voordeel niet ontnomen op grond van artikel 36e Sr omdat de Gemeentelijke Sociale Diensten en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) een terugvorderingsbevoegdheid hebben met betrekking tot ontvangen uitkeringen. In gevallen waarin deze terugvordering geheel of gedeeltelijk achterwege blijft, kan de ontnemingsvordering wel worden ingesteld.

Paragraaf 7 van de destijds geldende Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude luidde, voor zover hier van belang:

‘Ten aanzien van de mogelijkheden tot het ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel in sociale zekerheidsfraudezaken, geldt als uitgangspunt:

Geen ontneming, tenzij…..

Achterliggende gedachte hierbij is dat de uitkeringsinstanties over voldoende eigen mogelijkheden tot terugvordering, verrekening, verhaal en beslag beschikken. Het strafrecht is niet bedoeld om ten onrechte uitgekeerde gelden voor de uitkeringsinstanties terug te halen (n.b. dit kan anders zijn indien de mogelijkheden tot terugvordering voor de uitkeringsinstantie inmiddels verjaard zijn).

Andere argumenten om niet te ontnemen betreffen het gebrek aan middelen en geld bij de verdachte om te kunnen ontnemen in dit soort zaken, alsmede het gegeven dat het onwenselijk zou zijn dat personen onder het bestaansminimum terecht zouden komen.

Afwijking van het uitgangspunt van geen ontneming, tenzij…. is eerst mogelijk in o.a. de hier genoemde gevallen, welke voor de officier van justitie in een zaak aanleiding kunnen zijn om een strafrechtelijk financieel onderzoek te starten en een ontneming of ontnemingsmaatregel te vorderen.

Het betreft geen limitatieve opsomming, maar het verdient aanbeveling om slechts een ontneming te overwegen nadat een of meer van de hieronder betreffende situaties of gevallen zich gelijktijdig voordoen, waarbij in ieder geval sprake moet zijn van bestaande mogelijkheden of middelen geschikt om te ontnemen, alsmede van een aanzienlijk nadeel.

Het betreft de volgende gevallen of situaties:

- Feiten zijn gepleegd in georganiseerd en/of internationaal verband

- De terugvorderingsmogelijkheden van de uitkeringsinstantie zijn verjaard

- Substantieel nadeel boven hetgeen door de uitkeringsinstantie kan worden teruggevorderd

- Er is aanzienlijk vermogen aanwezig (bijv. onroerend goed)

- Eigendom van het vermogen is eenvoudig te bewijzen

- Vermogen bevindt zich in Nederland

- Aantoonbaar vermogen in het buitenland’

In de onderliggende strafzaak is bewezenverklaard dat de veroordeelde zich heeft schuldig gemaakt aan sociale zekerheidsfraude, gepleegd in de periode van 1 november 2005 tot en met 31 maart 2008. Zoals ter terechtzitting in hoger beroep door de advocaat-generaal is bevestigd, is het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarop de vordering ziet, louter afkomstig uit deze sociale zekerheidsfraude.

In de bestuursrechtelijke procedure heeft DWI de onterecht verleende bijstand bij primair besluit van 26 augustus 2008 teruggevorderd over de periode 1 oktober 2005 tot en 31 maart 2008. De veroordeelde heeft tegen dat besluit een bezwaarschrift ingediend. DWI heeft bij beslissing op bezwaar van 12 december 2008 de bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard en het recht van de veroordeelde op bijstand met ingang van 1 januari 2007 ingetrokken. Verder heeft een herberekening plaatsgevonden over de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 maart 2008. Op grond daarvan is de hoogte van de vordering vastgesteld op een bedrag van € 10.102,96. Tegen de beslissing op het bezwaar is geen beroep ingesteld, zodat deze onherroepelijk is. Vast is komen te staan dat de veroordeelde dit bedrag inmiddels volledig aan de DWI heeft terugbetaald.

Ter zitting van 15 april 2014 heeft de officier van justitie in reactie op het verweer van de verdediging ten aanzien van de ontvankelijkheid als volgt gesteld:

“De raadsman stelt dat deze vordering in strijd is met de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude. Ik stel daar tegenover dat in die Aanwijzing wordt gesproken over “in beginsel” en “kan”, de aanwijzing laat daarmee vrijheid aan het openbaar Ministerie (OM). Het door DWI teruggevorderde bedrag beslaat slechts een deel van het benadelingsbedrag. De uitkeringsinstantie heeft moeite gehad met de vaststelling van het bedrag. De strafrechter heeft een langere periode beoordeeld. Er is geen sprake van niet-ontvankelijkheid van het OM, dit valt onder zijn beleidsvrijheid.”

Bij conclusie heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk moet worden geacht in de ontnemingsvordering aangezien de veroordeelde tijdig op de hoogte is gesteld van de ontnemingsvordering en zij daarom kon verwachten dat een ontnemingsvordering zou volgen.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de bovengenoemde beleidsregels, in het bijzonder de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude, dat het openbaar ministerie, indien een ten onrechte genoten uitkering langs bestuurlijke weg wordt of is teruggevorderd, niet dient over te gaan tot het vorderen van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, behoudens de opgesomde (zij het niet limitatief) gevallen.

In deze zaak heeft het openbaar ministerie geen van die gevallen, die een afwijking van genoemde hoofdregel rechtvaardigen, gesteld, noch is daarvan anderszins gebleken. Van een ander, niet genoemd, geval, die een uitzondering zou moeten rechtvaardigen op de hoofdregel is ter zitting in hoger beroep ook niet gebleken. In dit verband wijst het hof op de gewijzigde vordering van de advocaat-generaal, inhoudende dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld op het door het DWI herberekende bedrag en dat de betalingsverplichting vervolgens op nihil zal worden gesteld.

Het voorgaande brengt mee dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op Donderdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie.

Veroordeling voor overtreding van artikel 96 lid 1 van de Wet BIG

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7562 Verdachte heeft betrokkene 5 en betrokkene 4 behandeld met ibogaïne. Betrokkene 4 heeft hierdoor een hartstilstand gekregen, welke aan de schuld van verdachte te wijten is en als gevolg waarvan hij de rest van zijn leven invalide is. Betrokkene 5 is na de behandeling met ibogaïne door verdachte naar een hotel gebracht en daar in hulpeloze toestand achtergelaten, terwijl hij aan haar zorg was toevertrouwd.

Ten behoeve van de behandelingen die verdachte aanbood met iboga(ïne), bereidde zij zelf capsules met deze stof en had een grote hoeveelheid daarvan in voorraad, hetgeen in strijd is met de wet. Ook had verdachte meer dan de toegestane hoeveelheid hennep in haar bezit. Met betrekking tot de aangetroffen MDMA, methadon en morfine merkt het hof op dat het bezit daarvan strafbaar is, maar dat het hof er wel rekening mee houdt dat deze middelen in de woning van verdachte zijn achtergelaten door verslaafden die zij behandelde.

Handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg

De personen zoals opgenomen in de tenlastelegging, te weten betrokkene 2, betrokkene 1, betrokkene 3, betrokkene 5 en betrokkene 4, zijn bij verdachte geweest om onder haar begeleiding iboga(ïne) in te nemen en hebben ook daadwerkelijk ibogaïne (zijnde de werkzame stof in iboga) tot zich genomen. Deze behandeling strekte ertoe dat zij door toepassing van iboga(ïne) zouden worden genezen van hun middelenverslaving. Het hof stelt vast dat verdachte hiermee handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg verrichtte, zoals bedoeld in artikel 96 Wet BIG. Tevens staat vast dat verdachte niet was ingeschreven in het BIG-register.

Buiten noodzaak behandelen/schade veroorzaken

Indien bewezen kan worden dat verdachte - zoals ten laste gelegd - buiten noodzaak heeft behandeld, en daarbij gezondheidsschade of de aanmerkelijke kans daarop heeft veroorzaakt, staat daarmee tevens vast dat ook die schade of de kans daarop buiten noodzaak is veroorzaakt. Onder ‘buiten noodzaak’, welk begrip is ontleend aan artikel 96, eerste lid, van de Wet BIG, verstaat het hof in dit verband een situatie anders dan die waarin acute geneeskundige zorg noodzakelijk blijkt die op dat moment niet door een bevoegde behandelaar kan worden verleend.

De wetgever heeft niet omschreven welke in dit verband de betekenis is van het begrip ‘schade’. Naar het oordeel van het hof dient als ‘schade’ in de zin van artikel 96 Wet BIG in ieder geval te worden aangemerkt een benadeling van de gezondheid in de zin van artikel 300, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, dat wil zeggen een daadwerkelijke, al dan niet tijdelijke, verslechtering van de lichamelijke of geestelijke gesteldheid.

In het bijzonder op grond van de deskundigenrapportages kan worden vastgesteld dat gebruik van ibogaïne onder meer leidt tot een hallucinatoire fase waarin, door verminderd realiteitsbesef, sprake is van een significant afgenomen handelingsbekwaamheid bij een patiënt. Deze situatie ontstaat kort na de inname van ibogaïne. Naar het oordeel van het hof kan een dergelijk gevolg van het gebruik van ibogaïne worden aangemerkt als een (tijdelijke) verslechtering van de geestelijke gesteldheid en daarmee als schade in de zin van artikel 96 van de Wet BIG.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de opzet en redactie van de tenlastelegging echter dat de steller van de tenlastelegging niet het oog heeft gehad op deze reguliere situatie die zich in vrijwel alle gevallen voordoet (vlak) na het innemen van iboga(ïne). Beoogd is kennelijk de schade en/of de aanmerkelijke kans daarop toe te spitsen op (de) vier opgetreden, in de tenlastelegging expliciet benoemde gezondheidsschades (bij de betrokkene 2 hartritmestoornissen; bij betrokkene 3 een hallucinerende toestand waarna letsel door een sprong; bij betrokkene 5 een hallucinerende/psychotische toestand waarna dodelijk verongelukken bij oversteken van een snelweg; bij betrokkene 4 een hartstilstand), en derhalve het oog gehad op de toestand tijdens respectievelijk direct voorafgaand aan deze (bijna) fatale gebeurtenissen.

Het hof dient zich - ten einde denaturering van de tenlastelegging te voorkomen - daarom bij de beoordeling te beperken tot de in de tenlastelegging expliciet genoemde schadegevallen.

Betrokkene 2, betrokkene 3 en betrokkene 5

Ten aanzien van deze betrokkenen overweegt het hof dat zich naar zijn oordeel in het dossier onvoldoende aanknopingspunten bevinden om de in de tenlastelegging expliciet genoemde hartritmestoornissen bij de betrokkene 2, de toestand waarin betrokkene 3 van grote hoogte is gesprongen met botbreuken ten gevolge en de toestand waarin betrokkene 5 de A2 is opgelopen en is doodgereden, toe te kunnen schrijven aan de effecten van de behandeling met ibogaïne. Onder andere is in enkele van deze gevallen sprake van een zodanig tijdsverloop tussen de inname van die iboga(ïne) en het moment van het optreden van de gezondheidsschade, dat een causaal verband tussen die inname en de in de tenlastelegging specifiek genoemde opgetreden gezondheidsschade of de toestand waarin deze is ontstaan niet is vast te stellen.

Het hof spreekt verdachte derhalve in zoverre vrij van het onder 1 tenlastegelegde.

Betrokkene 4

Dit is anders waar het betreft de in de tenlastelegging genoemde schade die betrokkene 4 heeft opgelopen, te weten een hartstilstand. Deze gezondheidsschade is kort na de behandeling met iboga(ïne) ontstaan, terwijl uit de deskundigenrapportages en verklaringen van de deskundigen Wolters en Fromberg kan worden afgeleid dat hartritmestoornissen - die kunnen leiden tot een hartstilstand - een bekende bijwerking van het gebruik van iboga(ïne) vormen. Gelet hierop en in aanmerking nemend dat enige andere, buiten het gebruik van ibogaïne gelegen oorzaak voor het bij betrokkene 4 ontstaan van die hartstilstand niet is gebleken of aannemelijk is geworden, is het hof van oordeel dat tussen de toediening van de ibogaïne en het optreden van de hartstilstand een oorzakelijk verband bestaat.

De aldus opgetreden hartstilstand kan naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een (tijdelijke) verslechtering van de lichamelijke gesteldheid en daarmee als schade in de zin van artikel 96 van de Wet BIG. De behandeling met iboga(ïne) vond buiten noodzaak plaats en de schade is derhalve ook buiten noodzaak veroorzaakt.

Voorafgaand aan de behandeling heeft betrokkene 4 zijn hart laten onderzoeken bij een cardioloog. Nu er door de cardioloog geen afwijkingen waren geconstateerd, en ook anderszins niet gebleken is van een gezondheidssituatie waarin de toediening van ibogaïne bij neven tot hartfalen zou kunnen leiden, kan niet worden gesteld dat verdachte wist of ernstige reden had om te vermoeden dat haar handelen bij betrokkene 4 een hartstilstand of de aanmerkelijke kans daarop zou veroorzaken. Van afwezigheid van alle schuld is echter geen sprake, nu hartritmestoornissen - welke kunnen leiden tot een hartstilstand - blijkens de deskundigenrapportages en verklaringen van de deskundigen Wolters en Fromberg een bekende bijwerking van ibogaïne vormen.

Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte betrokkene 4 buiten noodzaak heeft behandeld met ibogaïne, ten gevolge waarvan betrokkene 4 een hartstilstand heeft ondervonden.

Bewezenverklaring

Feit 1: Als degene die, niet ingeschreven staande in een register, bij het verrichten van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg buiten noodzaak schade aan de gezondheid van een ander veroorzaken.

Feit 5: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40 van de Geneesmiddelenwet, opzettelijk begaan.

Feit 7: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafoplegging

Feit 1: voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 3 jaar.

Feit 2A, 4, 5, 7 en 8: gevangenisstraf voor de duur van 141 dagen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Aangepast PV van politie dat doelbewust de juiste gang van zaken maskeert leidt tot niet-ontvankelijkverklaring OM

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7633 Cem Polat (Guarda Advocaten) heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging het volgende aangevoerd. Er is als gevolg van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek geen sprake meer van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van behoorlijke procesorde voldoet en tevens is er sprake van schending van het bepaalde in artikel 6 EVRM. De met opsporing belaste ambtenaren hebben doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte gehandeld, waardoor aan diens recht op een eerlijk proces is tekort gedaan. De enig juiste sanctie in deze is daarom de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging. Door de politie zijn doelbewust wijzigingen in het oorspronkelijke proces-verbaal van bevindingen van 7 mei 2011, opgemaakt door verbalisanten verbalisant 1, verbalisant 2 en verbalisant 3, aangebracht om te verdoezelen dat de verbalisanten van meet af aan vanuit een niet onderbouwde en onterechte verdenking van overtreding van de Opiumwet hebben gehandeld ten opzichte van verdachte en niet louter met het oog op inbeslagname van de auto vanwege een openstaande fiscale schuld. De aangebrachte wijzigingen hebben kennelijk tot doel gehad het onrechtmatige optreden buiten zicht van de rechter te houden. Op dit handelen kan maar één sanctie volgen en dat is het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van vormverzuimen die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

Feiten

Het hof gaat bij de beoordeling van het verweer van de verdediging uit van de volgende feiten:

Op vrijdag 6 mei 2011 omstreeks 22.50 uur reden verbalisanten in een opvallend dienstvoertuig op de Provinciale weg N244 te Edam. Verbalisant 1 sorteerde voor om linksaf de Oosterweg op te rijden. Van voren naderde een personenauto, merk Volkswagen, type Golf 4 met het kenteken. In die auto bevond zich alleen de bestuurder. De bestuurder keek de verbalisanten opvallend lang aan.

De Volkswagen reed de Oosterweg op. Verbalisanten reden achter de auto en merkten dat de auto opvallend langzaam reed. Verbalisant 1 geeft in het verhoor bij de raadsheer-commissaris aan dat vanuit de leiding opdracht is gegeven speciaal uit te kijken naar Volkswagens Golf, omdat die wel vaker bij criminaliteit betrokken zijn. Desgevraagd deelde de centrale meldkamer aan verbalisanten mee dat de auto voor de belastingdienst gesignaleerd stond.

Verbalisanten besloten de bestuurder van de Volkswagen een stopteken te geven en de bestuurder bracht na enige tijd de auto tot stilstand, stapte uit de auto en liep richting verbalisanten.

Verbalisant 1 zag, nadat hij op verdachte was toegelopen, dat diens handen hevig trilden. Op enig moment heeft verbalisant 1 de kofferbak van de auto geopend en zag daarin twee grote witte emmers en een nog groter wit vat zonder etiketten staan. Verdachte gaf desgevraagd aan dat er latex in het vat zat.

Vervolgens is verdachte op verzoek van de verbalisanten in de auto van verbalisanten meegegaan naar het politiebureau te Purmerend en heeft een van de verbalisanten de auto van verdachte naar dat bureau gereden. Op het bureau aangekomen heeft verbalisant 1 verdachte gefouilleerd.

Op enig moment heeft verbalisant 1 een van de emmers geopend. In de emmer zat een pasta-achtige substantie. Vanwege de geur van de substantie vermoedden verbalisanten dat het hier ging om verdovende middelen. Verdachte is vervolgens aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet en hem is hem de cautie gegeven. Uit nader onderzoek van de inhoud van zowel de emmers als het vat bleek dat het amfetamine betrof met een bruto gewicht van 42 kilogram.

Van de gang van zaken tot en met de aanhouding van verdachte is een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt dat is ondertekend door verbalisanten verbalisant 1, verbalisant 2 en verbalisant 3, genummerd PL11PU 2011030622-2, en gesloten en getekend op 7 mei 2011. Bij de stukken van de voorgeleiding/het voorlopig dossier is een exemplaar van dit proces-verbaal van bevindingen gevoegd. In het einddossier bevindt zich eveneens een exemplaar van dit proces-verbaal.

Tussen de versie in het voorlopig dossier en de versie in het einddossier bestaan diverse verschillen, die niet alleen grammaticale en/of spellingstechnische verschillen betreffen.

Verbalisant 1 is door de raadsheer-commissaris gehoord op 5 december 2012. Hij heeft, onder meer, verklaard dat als een proces-verbaal van bevindingen eenmaal is getekend en er wat grote taalfouten inzitten, het kan zijn dat het proces-verbaal wordt gecorrigeerd en opnieuw wordt getekend. verbalisant 1 kan zich niet herinneren twee keer te hebben getekend. Als er wijzigingen zijn in wat er feitelijk staat, maakt men in zijn algemeenheid een aanvullend proces-verbaal. Hij verklaart verder dat hij gemerkt had dat de bestuurder van de Volkswagen hem opvallend lang aankeek. Later werd zijn aandacht nog meer getrokken, omdat de auto zo langzaam reed. verbalisant 1 geeft aan dat vanuit de leiding opdracht is gegeven speciaal uit te kijken naar Volkswagens Golf, omdat die wel vaker bij criminaliteit betrokken zijn.

Verbalisant 3 heeft bij de raadsheer-commissaris op 5 december 2012 onder meer verklaard dat hij maar één keer het proces-verbaal van bevindingen heeft getekend en dat hij niets heeft aangepast in het verbaal. Hem was niet bekend dat er onderdelen van het proces-verbaal zijn gewijzigd.

Verbalisant 2 heeft op 5 december 2012 tegenover de raadsheer-commissaris verklaard dat hij, voor zover hij zich kan herinneren, maar één keer zijn handtekening onder het bewuste proces-verbaal heeft gezet. Nadat hij het heeft getekend, heeft hij het niet aangepast. Hij herinnert zich dat verbalisant 1 op enig moment terug kwam met het proces-verbaal en zei dat hij een en ander met collega naam had besproken. Hij meent zich vaag te herinneren dat er toen wat zaken anders geformuleerd zijn.

Bij tussenarrest van 20 december 2013 heeft het gerechtshof geoordeeld dat nader onderzoek noodzakelijk is. Het is het hof gebleken dat de verschillen in de processen-verbaal van bevindingen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die in meer of mindere mate de verdenking tegen verdachte op grond van de Opiumwet alsmede het onderzoek in de auto en naar de daarin aangetroffen vaten kunnen raken. Kort gezegd wilde het hof onderzocht hebben wie wijzigingen heeft aangebracht in het bewuste proces-verbaal van bevindingen en wanneer en met welke reden dat is gebeurd, terwijl niet is vermeld dat de wijzigingen zijn aangebracht.

Door onderzoeker bij de afdeling Veiligheid, Integriteit en Klachten van politie Noord-Holland is vervolgens een onderzoek ingesteld naar aanleiding van de in het tussenarrest geformuleerde vragen. De resultaten van dit onderzoek heeft naam onderzoeker in een rapport met bijlagen van 13 maart 2014 en een aanvullend rapport van 21 maart 2014 met bijlagen weergegeven.

Een van de bijlagen van de rapportage van 13 maart 2014 betreft een overzicht van de verschillen tussen de beide versies van het betreffende proces-verbaal van bevinden (pagina 42 t/m 46). Op die verschillen komt het hof hierna nog terug.

Naam onderzoeker concludeert dat niet met zekerheid is vast te stellen door wie en wanneer de tweede versie van het proces-verbaal is opgemaakt. Ook is niet duidelijk geworden waarom de wijzigingen in het proces-verbaal zelf zijn aangebracht en niet in een nieuw aangemaakt proces-verbaal.

Naam onderzoeker heeft in het kader van zijn onderzoek een aantal personen geïnterviewd. Verbalisant 4 verklaart op pagina 59 van het rapport onder meer: "Het staat mij vaag bij dat voornaam verbalisant 1 (hof: verbalisant 1 ) zich niet helemaal prettig voelde over de commotie die was ontstaan, over de manier waarop hij de kofferbak van de auto had geopend. Daar hadden mensen kritiek op. Dat had te maken met de eventuele toestemming daarvoor."

Het hof stelt voorop dat het er in de kern bij de beoordeling van het verweer van de verdediging om gaat of verbalisanten het proces-verbaal van bevindingen, dat eerder ter hand was gesteld aan de rechter-commissaris in verband met de toetsing van de inverzekeringstelling en de vordering inbewaringstelling nadien op relevante punten hebben gewijzigd zonder dit te melden en zonder te melden met welke reden zij dit gedaan hebben en of dit het recht van verdachte op een eerlijk proces tekort heeft gedaan.

Bij de verschillen tussen de beide versies van het proces-verbaal van bevindingen die niet als louter grammaticale aanpassingen of herstel van spellingfouten kunnen worden bestempeld gaat het om de volgende verschillen (gecursiveerd weergegeven):

Blz. 2, alinea 8 1e versie: "Ik, verbalisant 1, vroeg verdachte of hij iets in zijn auto had wat verboden was."

In de 2e versie luidt deze passage als volgt: "Ik verbalisant 1 vroeg verdachte of hij iets in zijn auto had liggen wat verboden was. Ik vroeg dit omdat er beslag op de Volkswagen was gelegd."

Blz. 2, alinea 9: "Het is ons, verbalisanten, ambtshalve bekend dat voornamelijk personen die zich bezig houden met de handel in drugs meerdere telefoons bij zich hebben waarmee ze meerdere contacten middels meerdere telefoonnummers onderhouden." (Hof: deze passage volgt op een passage waarin verbalisanten relateren dat verdachte meerdere telefoons in de auto had liggen.)

In de 2e versie ontbreekt de gehele passage.

Blz. 2, alinea 10, 1e versie: "Ik verbalisant, verbalisant 1, vroeg verdachte of ik de kofferbak open mocht maken."

In de 2e versie luidt deze passage als volgt: "Ik verbalisant 1 vroeg verdachte of ik ter controle de kofferbak open mocht maken."

Blz. 3 alinea 2 1e versie: "Wij, verbalisanten, hoorden verdachte zeggen "in het vat zit latexverf" of woorden van gelijke strekking. Ik, verbalisant 1, maakte de kofferbak dicht en vroeg verdachte of hij plaats wilde nemen in ons dienstvoertuig.

In de 2e versie staat er: "Wij verbalisanten hoorden verdachte zeggen "in het vat zit latexverf" of woorden van gelijke strekking. Omdat wij op een donkere landweg stonden, wilde ik verbalisant 1 met de auto en bestuurder naar het politiebureau om daar de zaak af te handelen".

Blz 4, alinea 3 1e versie: "Ik, verbalisant 1, doorzocht de auto en trof niets ter zake dienende aan".

In de 2e versie staat er: "Ik verbalisant 1 doorzocht de auto omdat wij deze over zouden dragen aan de belastingdienst. Ik trof niets ter zake dienende aan."

Blz 4, alinea 5 1e versie: "Wij, verbalisanten, merkten op dat verdachte opmerkelijk graag de emmers en het vat uit de auto wilde halen en buiten het politieterrein wilde zetten."

In de 2e versie luidt de passage: "Wij, verbalisanten, merkten op dat verdachte opmerkelijk graag de emmers en het vat uit de auto wilde halen en buiten het politieterrein wilde zetten. Vanaf het moment dat wij contact hadden met verdachte, tot het moment dat wij op de binnenplaats van het bureau waren, is verdachte niet aan de emmers en het vat geweest".

Het 1e verbaal is ondertekend door verbalisant 1 en verbalisant 2, de 2e versie door verbalisant 1, verbalisant 3 en verbalisant 2.

Het hof concludeert op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd als volgt:

Het is aannemelijk dat verbalisanten vrijwel meteen nadat zij in contact waren gekomen met verdachte hem wilden controleren en onderzoeken op overtreding van de Opiumwet. Zowel de hiervoor geciteerde verklaring van verbalisant 1 bij de raadsheer-commissaris over "criminele personenauto's van het merk VW type Golf, de passage in de eerste versie van het proces-verbaal over de ambtshalve kennis over het "verband" tussen het aanwezig hebben van meerdere telefoons en drugshandel (welke passage in de tweede versie geheel wordt weggelaten) als het zonder enige grond fouilleren van verdachte duiden daarop.

Oordeel hof

De hiervoor geciteerde verschillen/aanpassingen geven naar het oordeel van het hof alle aanleiding om aan te nemen dat men in de tweede versie elke mogelijke verwijzing naar een verdenking op grond van de Opiumwet heeft willen maskeren ter vermijding van discussie over de vraag of er wel een redelijk vermoeden van schuld ter zake van overtreding van de Opiumwet was toen men overging tot onderzoek aan de persoon van verdachte en de door hem bestuurde auto. Anders dan in de eerste versie wordt benadrukt dat men handelde vanwege het gelegde fiscale beslag, terwijl dat kennelijk niet (in elk geval niet alleen) de reden voor het handelen was.

Naar het oordeel van het hof levert de hiervoor beschreven gang van zaken een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek op. De rechtsgevolgen van het verzuim blijken niet uit de wet. Om te beoordelen of aan dat verzuim enig rechtsgevolg toekomt dient het hof rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt.

Het belang dat het geschonden voorschrift dient

Ingevolge het bepaalde in de artikelen 152 jo 153 van het Wetboek van Strafvordering maken opsporingsambtenaren op ambtseed proces-verbaal op van door hen opgespoorde strafbare feiten of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of ondervonden. Zij doen dat onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie. In hun proces-verbaal dienen te worden gerelateerd de feiten en omstandigheden die redelijkerwijs van belang zijn voor de officier van justitie bij diens beslissing om al dan niet te vervolgen en voor de rechter voor al diens beslissingen waaraan dat proces-verbaal (mede) ten grondslag ligt. Het is dus van het allergrootste belang dat een proces-verbaal een juiste weergave is van al hetgeen door de betreffende opsporingsambtenaren bij de opsporing is waargenomen of ondervonden. Alle procespartijen moeten er immers op kunnen vertrouwen dat een proces-verbaal van de politie, waaraan door de rechter bij zijn oordeelsvorming doorgaans veel belang wordt gehecht, waarheidsgetrouw worden opgemaakt en dat dit proces-verbaal de werkelijke gang van zaken weergeeft.

De ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel

Naar het oordeel van het hof is doelbewust een proces-verbaal aangepast om de juiste gang van zaken te maskeren. De waarheidsvinding is hierdoor belemmerd en verdachtes recht op een eerlijk proces is hier tekort gedaan. Procespartijen moeten er op kunnen vertrouwen dat processen-verbaal van de politie, waaraan door de rechter bij zijn oordeelsvorming doorgaans uitermate veel belang wordt gehecht, waarheidsgetrouw worden opgemaakt en dat die de werkelijke gang van zaken weergeven. Dat laatste is hier niet het geval. Het hof oordeelt dit verzuim als zeer ernstig.

Het hiervoor genoemde belang, de ernst van het verzuim en het nadeel heeft het hof afgewogen tegen het belang van de samenleving bij vervolging en berechting van verdachte in deze zaak. Het hof komt na die afweging tot het oordeel dat de belangen van verdachte op grove wijze zijn veronachtzaamd en is dat er tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijk proces en dat daarom aan het belang van de samenleving bij vervolging en berechting van verdachte hier het mindere gewicht toekomt. Het hof zal dan ook het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in zijn vervolging.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling ter zake van medeplegen van oplichting van een woningbouwvereniging en het plegen van valsheid in geschrifte

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7391 De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde (oplichting). Hij heeft hiertoe primair aangevoerd dat verdachte in zijn verklaring – dat hij te goeder trouw gehandeld heeft – gevolgd moet worden, waardoor het tenlastegelegde oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling zou ontbreken. Medeverdachte had de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, zodat verdachte mocht denken dat medeverdachte bevoegd was afspraken te maken en betalingen te ontvangen. In het verlengde van dit standpunt heeft de raadsman gesteld dat de verklaringen van medeverdachte als onbetrouwbaar en ongeloofwaardig bestempeld moeten worden. Bij wijze van subsidiair standpunt heeft de raadsman bepleit dat uit de bewijsmiddelen geen nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachte afgeleid kan worden, noch sprake is van medeplichtigheid, zodat ook via die weg vrijspraak zou moeten volgen.

Beoordeling hof

Betrouwbaarheid

Met betrekking tot de oplichting van woningstichting staat buiten kijf dat medeverdachte, inmiddels onherroepelijk veroordeeld voor het medeplegen van deze oplichting, de boekhouding van woningstichting heeft gemanipuleerd. Over de gang van zaken rond deze oplichting en verdachtes rol daarin zijn door verdachte en medeverdachte sterk uiteenlopende verklaringen afgelegd, waarvan het hof de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid zal moeten vaststellen.

Ten aanzien van de door medeverdachte afgelegde inhoudelijke verklaringen merkt het hof op dat te betwijfelen valt of medeverdachte met betrekking tot de uitwerking van het financiële gedeelte – daar waar hij stelt slechts een fractie van het overeengekomen financiële voordeel te hebben gekregen – volledige openheid van zaken heeft gegeven. Daargelaten enig eigen belang dat medeverdachte hierbij kan hebben, blijkt reeds uit het dossier dat verdachte meerdere keren hoge bedragen op de privérekening van medeverdachte heeft gestort. Behoudens deze kanttekening, worden de verklaringen van medeverdachte voor het overige gesteund door de stukken in het dossier en vormen deze verklaringen zodoende een voor de hand liggende uitleg voor de gedragingen van verdachte met betrekking tot de vier door hem van woningstichting aangekochte panden. Daarnaast zijn de door medeverdachte afgelegde verklaringen op essentiële onderdelen consistent.

Tegenover de door medeverdachte afgelegde verklaringen staan verdachtes sterk wisselende verklaringen, waarbij het voor het hof onbegrijpelijk is waarom verdachte niet onmiddellijk openheid van zaken zou geven, wanneer hij meende met een legitieme “deal” te maken te hebben gehad. De kern van verdachtes verklaringen – dat hij te goeder trouw gehandeld zou hebben – wordt overigens reeds ondermijnd door het feit dat verdachte behoorlijke sommen geld heeft overgemaakt op de privérekening van medeverdachte en betalingsbewijzen ontving (en indiende bij de hypotheekverstrekker) die niet overeenkwamen met hetgeen verdachte feitelijk zou betalen of zou hebben betaald. Daarnaast is voor de beweerdelijke afspraak dat verdachte de vier huizen met 20% korting zou kopen van woningstichting - buiten verdachtes verklaring daarover - geen enkel aanknopingspunt te vinden, terwijl een dergelijke gang van zaken allerminst gebruikelijk is bij de aankoop van een woning, ook indien de verkopende partij een woningbouwverenging betreft. Al deze feiten, in onderlinge samenhang beziend, maakt dat het hof aanleiding ziet om verdachtes verklaringen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde als ongeloofwaardig terzijde te schuiven. De verklaring van medeverdachte acht het hof daarentegen om hiervoor genoemde redenen voldoende betrouwbaar om met betrekking tot de feitelijke gang van zaken en verdachtes rol voor het bewijs te bezigen. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman op dit punt.

Oogmerk en medeplegen

In zijn algemeenheid stelt het hof vast dat een fraudeconstructie zoals de onderhavige alleen mogelijk is indien met de koper van de woningen afspraken worden gemaakt over valse nota’s, de betalingen en in zijn algemeenheid de wijze waarop de aanschaf van de woningen geregeld wordt. Ook in de onderhavige zaak heeft een dergelijke samenwerking plaatsgevonden, zo volgt uit de verklaringen van medeverdachte. Medeverdachte heeft bij de raadsheer-commissaris op 13 april 2015 verklaard dat hij en verdachte samen hebben bedacht hoe ze de fraudeconstructie – die medeverdachte zelf al eerder had gebruikt voor het frauderen met huurgelden ten behoeve van huurders – op andere wijze zouden kunnen benutten. Ze hebben vervolgens afspraken gemaakt over de verdeling van taken en van het geld dat met de fraude vrij zou komen. medeverdachte heeft op dit punt verklaard dat verdachte de woningen van woningstichting zou kopen en de financiering van de woning zou regelen, maar telkens minder voor de woningen zou betalen dan het feitelijk afgesproken aankoopbedrag, waarbij medeverdachte informatie van binnenuit verschafte. medeverdachte manipuleerde na de koop de administratie van woningstichting zodanig dat het leek alsof de aan woningstichting verschuldigde bedragen wel volledig door verdachte waren betaald. De namens woningstichting aan verdachte verstrekte betalingsbewijzen die tevens suggereerden dat de volledige afgesproken betalingstermijn was voldaan, zou verdachte indienen bij de hypotheekverstrekker, waarna het geld dat de hypotheekverstrekker uitkeerde tussen verdachte en medeverdachte zou worden verdeeld. Gelet op deze verklaring, alsmede de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen die steun geven aan de gedachte dat dit ook de feitelijke gang van zaken is geweest, is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachte, waarbij ook verdachte het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling heeft gehad. Het hof verwerpt derhalve de door de raadsman gevoerde verweren.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: medeplegen van oplichting.

Feit 2 primair, 3 primair en 4: valsheid in geschrift.

Strafoplegging

Gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte wordt veroordeeld ter zake van medeplegen van oplichting van een woningbouwvereniging en het plegen van valsheid in geschrifte

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7391 De verdachte heeft zich samen met zijn medeverdachte gedurende een zeer lange periode van ruim 2 jaar schuldig gemaakt aan oplichting van woningstichting. Deze oplichting bestond uit het dusdanig manipuleren van de boekhouding of administratie van woningstichting, waardoor het leek alsof de door verdachte van woningstichting gekochte woningen volledig aan woningstichting betaald waren, terwijl dit in werkelijkheid niet het geval is geweest. De door medeverdachte gefabriceerde valse betalingsbewijzen die zogenaamd namens woningstichting werden verstrekt, zijn door verdachte op zijn beurt bij de hypotheekverstrekker ingeleverd waardoor de hypotheekverstrekker geld uitkeerde. Verdachte en medeverdachte hebben deze ‘truc’ uitgehaald bij de koop van vier woningen.

In het verlengde van deze oplichting heeft verdachte zich ook schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte. Teneinde de financiering voor de koop van drie van de vier woningen rond te krijgen, heeft verdachte door hem valselijke opgemaakte werkgeversverklaringen bij de hypotheekverstrekker ingediend.

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde. Hij heeft hiertoe primair aangevoerd dat verdachte in zijn verklaring – dat hij te goeder trouw gehandeld heeft – gevolgd moet worden, waardoor het tenlastegelegde oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling zou ontbreken. Medeverdachte had de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, zodat verdachte mocht denken dat medeverdachte bevoegd was afspraken te maken en betalingen te ontvangen. In het verlengde van dit standpunt heeft de raadsman gesteld dat de verklaringen van medeverdachte als onbetrouwbaar en ongeloofwaardig bestempeld moeten worden. Bij wijze van subsidiair standpunt heeft de raadsman bepleit dat uit de bewijsmiddelen geen nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachte afgeleid kan worden, noch sprake is van medeplichtigheid, zodat ook via die weg vrijspraak zou moeten volgen.

Betrouwbaarheid

Met betrekking tot de oplichting van woningstichting (hierna: woningstichting ) staat buiten kijf dat medeverdachte, inmiddels onherroepelijk veroordeeld voor het medeplegen van deze oplichting, de boekhouding van woningstichting heeft gemanipuleerd. Over de gang van zaken rond deze oplichting en verdachtes rol daarin zijn door verdachte en medeverdachte sterk uiteenlopende verklaringen afgelegd, waarvan het hof de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid zal moeten vaststellen.

Ten aanzien van de door medeverdachte afgelegde inhoudelijke verklaringen merkt het hof op dat te betwijfelen valt of medeverdachte met betrekking tot de uitwerking van het financiële gedeelte – daar waar hij stelt slechts een fractie van het overeengekomen financiële voordeel te hebben gekregen – volledige openheid van zaken heeft gegeven. Daargelaten enig eigen belang dat medeverdachte hierbij kan hebben, blijkt reeds uit het dossier dat verdachte meerdere keren hoge bedragen op de privérekening van medeverdachte heeft gestort. Behoudens deze kanttekening, worden de verklaringen van medeverdachte voor het overige gesteund door de stukken in het dossier en vormen deze verklaringen zodoende een voor de hand liggende uitleg voor de gedragingen van verdachte met betrekking tot de vier door hem van woningstichting aangekochte panden. Daarnaast zijn de door medeverdachte afgelegde verklaringen op essentiële onderdelen consistent.

Tegenover de door medeverdachte afgelegde verklaringen staan verdachtes sterk wisselende verklaringen, waarbij het voor het hof onbegrijpelijk is waarom verdachte niet onmiddellijk openheid van zaken zou geven, wanneer hij meende met een legitieme “deal” te maken te hebben gehad. De kern van verdachtes verklaringen – dat hij te goeder trouw gehandeld zou hebben – wordt overigens reeds ondermijnd door het feit dat verdachte behoorlijke sommen geld heeft overgemaakt op de privérekening van medeverdachte en betalingsbewijzen ontving (en indiende bij de hypotheekverstrekker) die niet overeenkwamen met hetgeen verdachte feitelijk zou betalen of zou hebben betaald. Daarnaast is voor de beweerdelijke afspraak dat verdachte de vier huizen met 20% korting zou kopen van woningstichting - buiten verdachtes verklaring daarover - geen enkel aanknopingspunt te vinden, terwijl een dergelijke gang van zaken allerminst gebruikelijk is bij de aankoop van een woning, ook indien de verkopende partij een woningbouwverenging betreft. Al deze feiten, in onderlinge samenhang beziend, maakt dat het hof aanleiding ziet om verdachtes verklaringen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde als ongeloofwaardig terzijde te schuiven. De verklaring van medeverdachte acht het hof daarentegen om hiervoor genoemde redenen voldoende betrouwbaar om met betrekking tot de feitelijke gang van zaken en verdachtes rol voor het bewijs te bezigen. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman op dit punt.

Oogmerk en medeplegen

In zijn algemeenheid stelt het hof vast dat een fraudeconstructie zoals de onderhavige alleen mogelijk is indien met de koper van de woningen afspraken worden gemaakt over valse nota’s, de betalingen en in zijn algemeenheid de wijze waarop de aanschaf van de woningen geregeld wordt. Ook in de onderhavige zaak heeft een dergelijke samenwerking plaatsgevonden, zo volgt uit de verklaringen van medeverdachte. medeverdachte heeft bij de raadsheer-commissaris op 13 april 2015 verklaard dat hij en verdachte samen hebben bedacht hoe ze de fraudeconstructie – die medeverdachte zelf al eerder had gebruikt voor het frauderen met huurgelden ten behoeve van huurders – op andere wijze zouden kunnen benutten. Ze hebben vervolgens afspraken gemaakt over de verdeling van taken en van het geld dat met de fraude vrij zou komen. medeverdachte heeft op dit punt verklaard dat verdachte de woningen van woningstichting zou kopen en de financiering van de woning zou regelen, maar telkens minder voor de woningen zou betalen dan het feitelijk afgesproken aankoopbedrag, waarbij medeverdachte informatie van binnenuit verschafte. medeverdachte manipuleerde na de koop de administratie van woningstichting zodanig dat het leek alsof de aan woningstichting verschuldigde bedragen wel volledig door verdachte waren betaald. De namens woningstichting aan verdachte verstrekte betalingsbewijzen die tevens suggereerden dat de volledige afgesproken betalingstermijn was voldaan, zou verdachte indienen bij de hypotheekverstrekker, waarna het geld dat de hypotheekverstrekker uitkeerde tussen verdachte en medeverdachte zou worden verdeeld. Gelet op deze verklaring, alsmede de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen die steun geven aan de gedachte dat dit ook de feitelijke gang van zaken is geweest, is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachte, waarbij ook verdachte het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling heeft gehad. Het hof verwerpt derhalve de door de raadsman gevoerde verweren.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: medeplegen van oplichting.

Feit 2 primair, 3 primair en 4: valsheid in geschrift.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaar. 

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof veroordeelt verdachte - anders dan de rechtbank - tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden ter zake van gewoontewitwassen

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 15 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3565 Bij vonnis waarvan beroep werd verdachte vrijgesproken van het hem onder 4 primair (gewoontewitwassen) en subsidiair (schuldwitwassen) ten laste gelegde, maar veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 240 uren alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar met een proeftijd van 2 jaren ter zake van:

• medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging,
• opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid Sr, als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven, en
• medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven of feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Het hoger beroep beperkt zich tot hetgeen aan de verdachte onder 4 is ten laste gelegd.

De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de verdachte voor het hem onder 4 primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden met aftrek.

De verdediging heeft bepleit:

• primair dat verdachte zal worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde;
• subsidiair dat aan verdachte een andere straf zal worden opgelegd dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Oordeel hof

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 4. primair ten laste gelegde heeft begaan.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem onder 4 primair ten laste gelegde. Daartoe is aangevoerd dat:

• het voorhanden bewijs ervoor tekort schiet dat de in de tenlastelegging genoemde bedragen middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig zijn, in het bijzonder omdat geen sprake is van vermogensbestanddelen waarover men de beschikking had doordat belasting is ontdoken;
• de opvatting van de officier van justitie dat sprake is van besmetting van het gehele vermogen van vennootschap van verdachte van de hand moet worden gewezen;
• het voorhanden bewijs ervoor tekort schiet dat verdachte wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat de in de tenlastelegging genoemde bedragen uit misdrijf afkomstig zouden zijn.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De verdediging heeft aangevoerd dat indien de aangiften loonheffing juist waren gedaan, een deel van het aan de uitzendkracht uitbetaalde nettoloon zou zijn afgedragen aan de fiscus, zodat vennootschap van verdachte door een onjuiste aangifte loonheffing geen vermogensbestanddelen ter beschikking heeft gekregen. Het verweer ontbeert evenwel feitelijke grondslag, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat vennootschap van verdachte met uitzendkrachten een nettoloon had afgesproken. Daaruit volgt dat, indien de aangiften loonheffing juist waren gedaan, aan de uitzendkrachten hetzelfde nettoloon zou zijn uitbetaald, terwijl meer loonheffing zou zijn afgedragen aan de Belastingdienst. Het hof is dan ook van oordeel dat vennootschap van verdachte de beschikking had over vermogensbestanddelen doordat – door het doen van onjuiste aangiften – er loonheffing was ontdoken, welke vermogensbestanddelen derhalve afkomstig waren van enig misdrijf in de zin van artikel 420bis Sr.

Aan het verweer dat geen sprake zou zijn van besmetting van het gehele vermogen van vennootschap van verdachte is ten grondslag gelegd dat deze besmetting volstrekt onaanvaardbare implicaties heeft, aangezien in dat geval:

• het de onderneming onmogelijk zou worden gemaakt om welke betaling dan ook te doen, aangezien elke betaling het overdragen, omzetten of gebruik maken van dat vermogen zou opleveren en dus witwassen zou zijn;
• de curator, als deze op de hoogte raakt van de fiscale vergrijpen die zich in de onderneming hebben voorgedaan, moet begrijpen dat de boedel daardoor “besmet” is geraakt, zodat hij de boedel niet zou kunnen vereffenen, aangezien daarvoor noodzakelijkerwijs overdrachts- en dus witwashandelingen nodig zijn;
• de vraag zich voordoet of de Ontvanger van de Belastingdienst, die weet dat in de onderneming fiscale vergrijpen hebben plaatsgevonden, zou mogen meewerken aan het ontvangen van belastingbetalingen uit het besmette vermogen van de onderneming.

Het hof stelt dienaangaande voorop dat uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat in het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als ‘mede’ of ‘deels’ uit misdrijf afkomstig.

Door de wetgever is geen begrenzing gesteld aan de mate waarin vermogensbestanddelen gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig kunnen zijn. De wetgever heeft het aldus aan het openbaar ministerie en de rechter overgelaten ervoor te zorgen dat de witwasbepalingen niet worden toegepast ten aanzien van in wezen niet-strafwaardige gedragingen. Die terughoudende toepassing is van groot belang omdat een te ruim bereik van de witwasbepalingen een normaal handelsverkeer onevenredig zou kunnen belemmeren. Dit gevaar dreigt vooral wanneer het illegale deel van een vermogen relatief gering is alsook wanneer door vervolgtransacties met (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen het verband met het gronddelict onduidelijk is geworden.

In het licht van het vorenstaande en in aanmerking genomen dat in situaties waarin het gaat om vermogen dat gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig is, een onbegrensde wetstoepassing niet in alle gevallen strookt met de bedoeling van de wetgever, moet worden aangenomen dat bepaald gedrag onder omstandigheden niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

In het onderhavige geval zijn de vermogensbestanddelen waarover vennootschap van verdachte de beschikking had doordat loonheffing was ontdoken, vermengd met het overige vermogen van vennootschap van verdachte Die vermogensbestanddelen laten zich in dat vermogen niet meer individualiseren in de zin dat met precisie kan worden aangewezen welk deel van het vermogen van misdrijf afkomstig is. Aldus is het legaal vermogen van vennootschap van verdachte ‘besmet’ geraakt doordat het is vermengd met van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen, zodat het vermogen van vennootschap van verdachte gedeeltelijk van misdrijf afkomstig is.

Door overboeking van geldbedragen naar de rekening van vennootschap van verdachte is haar vermogen vervolgens eveneens ‘besmet’ geraakt, zodat dit vermogen gedeeltelijk middellijk van misdrijf afkomstig was. Dat heeft eveneens te gelden voor het vermogen van verdachte dat ‘besmet’ is geraakt door overboekingen van de rekeningen van vennootschap van verdachte en vennootschap van verdachte naar de rekening op naam van verdachte, welke rekening feitelijk in gebruik was bij verdachte.

Bij dat oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die ertoe zouden nopen de vermogens van respectievelijk vennootschap van verdachte, vennootschap van verdachte en verdachte na de vermenging met het (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige vermogen toch niet aan te merken als ‘gedeeltelijk van misdrijf afkomstig’ in de zin van de witwasbepalingen.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het valselijk opmaken van kilometerregistratielijsten en het ten onrechte uitbetalen van nettoloon in de vorm van onbelaste kilometervergoedingen binnen vennootschap van verdachte in opdracht en onder leiding van verdachte plaatsvond. Het kan dan ook niet anders zijn dan dat verdachte wist dat de aangiften loonheffing onjuist werden gedaan en derhalve dat loonheffing werd ontdoken. Aldus heeft verdachte geweten dat zich in het vermogen van vennootschap van verdachte vermogensbestanddelen bevonden waarover vennootschap van verdachte de beschikking had doordat belasting was ontdoken en die derhalve van misdrijf afkomstig waren. Verdachte wist derhalve dat het vermogen van vennootschap van verdachte en – na overboeking van gelden vanuit vennootschap van verdachte – het vermogen van vennootschap van verdachte en zijn eigen vermogen gedeeltelijk van misdrijf afkomstig waren.

Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.

Het hof ziet zich nog gesteld voor de vraag vanaf welk moment het vermogen van vennootschap van verdachte gedeeltelijk van misdrijf afkomstig was. Daartoe moet het hof vaststellen vanaf welk moment zich in het vermogen van vennootschap van verdachte vermogensbestanddelen hebben bevonden waarover vennootschap van verdachte de beschikking had doordat belasting was ontdoken.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat in ieder geval vanaf week 8 van 2006, zijnde de periode van 20 tot en met 26 februari 2006, kilometerregistratielijsten valselijk werden opgemaakt. vennootschap van verdachte was op grond van artikel 19, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gehouden op uiterlijk 31 maart 2006 aangifte voor de loonheffing te doen over februari 2006. Uit het dossier noch het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt of en, zo ja, wanneer de aangifte loonheffing over de maand februari 2006 is gedaan. Aldus zijn twee situaties mogelijk:

1. De aangifte is uiterlijk op 31 maart 2006 gedaan. Het hof leidt uit de gebezigde bewijsmiddelen af dat de aangifte in dat geval opzettelijk onjuist is gedaan. Het daardoor ontdoken bedrag aan loonheffing was van misdrijf afkomstig.
2. De aangifte is niet uiterlijk op 31 maart 2006 gedaan. De aangifte is aldus opzettelijk niet of niet tijdig gedaan. Het daardoor ontdoken bedrag aan loonheffing was van misdrijf afkomstig.

In beide gevallen bevond zich op 1 april 2006 in het vermogen van vennootschap van verdachte een bedrag dat van misdrijf afkomstig was. Gelet daarop was het vermogen van vennootschap van verdachte vanaf 1 april 2006 gedeeltelijk van misdrijf afkomstig. Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de periode van 1 april 2006 tot 31 maart 2008 geldbedragen – kort gezegd – heeft witgewassen.

Partiële vrijspraak

Het onder het derde gedachtestreepje ten laste gelegde ziet op de overboeking van een bedrag of bedragen van (in totaal) 108.822,57 euro van de ene rekening van vennootschap van verdachte naar de andere rekening van vennootschap van verdachte. Het voorhanden bewijs schiet ervoor tekort dat door deze overboeking de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing is verborgen en/of verhuld dan wel is verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op dit bedrag of deze bedragen was. Evenmin is bewijs voorhanden dat verdachte dit bedrag of deze bedragen heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen, heeft omgezet dan wel daarvan gebruik heeft gemaakt

Ten aanzien van het onder het vijfde gedachtestreepje ten laste gelegde stelt het hof voorop dat eerst nadat op 6 mei 2006 een bedrag van € 35.000,00 is overgeboekt van de rekening van vennootschap van verdachte naar de rekening van vennootschap van verdachte het vermogen van vennootschap van verdachte gedeeltelijk middellijk van misdrijf afkomstig is geweest. Uit het dossier kan niet blijken of het bedrag of de bedragen van (in totaal) 97.497,02 euro voor of na 6 mei 2006 zijn overgeboekt vanaf de rekening van vennootschap van verdachte, zodat het voorhanden bewijs ervoor tekort schiet dat dit bedrag of deze bedragen afkomstig was of waren uit enig misdrijf. Voorts is de factuur groot 10.387,90 euro reeds op 6 februari 2006 betaald door overboeking van dat bedrag vanaf de rekening van vennootschap van verdachte, zodat niet kan worden bewezen dat dit bedrag van misdrijf afkomstig is.

Bewezenverklaring

Van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens artikel 10.2 Wet milieubeheer. Geen verlies van status afvalstof door nuttige toepassing.

Gerechtshof Amsterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3732 Verdachte heeft houten pallets (met daaraan bevestigd plastic) op en in een weiland gestort ter versterking van oevers en ter versteviging van de bodem.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de door hem gebruikte pallets waren gemaakt van onbehandeld en schoon hout, derhalve een bodemeigen product, welke geen nadelig effect heeft voor het milieu of de volksgezondheid. De verdachte heeft door de pallets bij de oever op en in de bodem van een weiland te brengen, beoogd hiermee de bodem te verstevigen en de (aan)groei van riet aan de oever van dat weiland te bevorderen. Het hof vat dit betoog van de verdachte aldus op, dat hij zich op het standpunt stelt dat hij door zijn handelingen een nuttige toepassing heeft gegeven aan de pallets, waardoor deze niet langer als afvalstof kunnen worden aangemerkt, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen aan hem is ten laste gelegd.

Het hof overweegt en beslist dienaangaande als volgt.

Ten tijde van het ten laste gelegde omschreef de Wet Milieubeheer in artikel 1.1 het begrip afvalstoffen als: alle stoffen, preparaten of voorwerpen (hierna alleen aangeduid met ‘stoffen’), waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. Op grond van uitspraken van het Europese Hof van Justitie en de Raad van State dient het begrip ‘het zich ontdoen van’ ruim te worden uitgelegd om te voorkomen dat er stoffen ongecontroleerd in het milieu terechtkomen, die er niet thuishoren. Voor de vraag of een stof een afvalstof is, is niet relevant of de stof verontreinigd is of schoon en/of de stof nog economische waarde heeft.

Wel kunnen stoffen die op grond van bovengenoemde definitie als afvalstof dienen te worden aangemerkt nuttig worden toegepast en daarmee hun (juridische) status als afvalstof verliezen, mits wordt voldaan aan de voorwaarden gesteld in artikel 6, eerste en tweede lid, van de Kaderrichtlijn afvalstoffen, 2008/98/EG, PbEU L 312 (overgenomen in artikel 1.1 lid 6 Wet milieubeheer).

Artikel 6, tweede lid van de Kaderrichtlijn bevat de volgende criteria voor de kwalificatie einde-afvalfase:

a) de stof of het voorwerp wordt gebruikelijk toegepast voor specifieke doelen;

b) er is een markt voor of vraag naar de stof of het voorwerp;

c) de stof of het voorwerp voldoet aan de technische voorschriften voor specifieke doelen en aan de voor producten geldende wetgeving en normen, en tevens

d) het gebruik van de stof of het voorwerp heeft over het geheel genomen geen ongunstige effecten voor het milieu of de menselijke gezondheid.

Het gebruik van houten pallets (met daaraan nog bevestigd enig plastic) voor de aanleg van natuurvriendelijke oevers voldoet niet (aantoonbaar) aan alle vier criteria. Ook uit de door het Hoogheemraadschap aan de Natuurvereniging ‘Water, Land en Dijken’ – waarbij verdachte is aangesloten - verleende vergunning in het kader van de subsidieregeling blijkt dat het niet de bedoeling was om houten pallets op/aan de kant van de oevers te gebruiken.

Verdachte heeft op zitting ook nog aangevoerd dat houten pallets geschikt zijn voor het versterken van de oevers (ter voorkoming van afkalving) en ter versteviging van de bodem (het dichten van zogenoemde

kleigaten). Ook ten aanzien van deze toepassing is niet gebleken dat de door verdachte gebruikte pallets (aantoonbaar) aan alle vier hiervoor genoemde criteria voldoen. Daarnaast had verdachte - alvorens tot dat gebruik over te gaan - een ontheffing op grond van artikel 10.63 lid 2 Wet milieubeheer kunnen aanvragen. Dat heeft verdachte niet gedaan. Indien en voor zover het verweer van verdachte mede betrekking heeft op de vrijstellingen op grond van de Besluit bodemkwaliteit, merkt het hof op dat verdachte dat onvoldoende heeft onderbouwd.

De verdachte heeft zich derhalve ontdaan van de houten pallets (met daaraan nog bevestigd enig plastic) door het storten ervan op en in het weiland grenzend aan de sloot.

Het hof verwerpt derhalve het verweer van verdachte.

Bewezenverklaring

Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.2 van de Wet milieubeheer, opzettelijk gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke geldboete van €2.000 met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling fractievoorzitster politieke partij tot geldboete wegens belediging voorzitster van door gemeenteraad ingestelde werkgeverscommissie. Geen strafrechtelijke immuniteit.

Gerechtshof Den Haag 8 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2416 De verdachte, lid van de gemeenteraad van Alphen aan den Rijn en fractievoorzitster van “Beter Alphen”, heeft tijdens een informeel overleg van enkele fractievoorzitters de voorzitster van de door de gemeenteraad ingestelde werkgeverscommissie, slachtoffer, die was uitgenodigd om aan dat overleg deel te nemen, beledigd en haar aldus in haar eer en goede naam aangerand.

In eerste aanleg is de verdachte van het haar onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het haar onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete van € 150,- subsidiair 3 dagen hechtenis. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Verdenking

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat zij op of omstreeks 16 juli 2014 te Alphen aan den Rijn opzettelijk beledigend slachtoffer, in diens/dier tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd de woorden "vuile leugenaar en/of klerewijf en/of tyfuswijf", althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking (feit 2).

Ontvankelijkheid OM

De advocaat-generaal en de raadsman van de verdachte hebben zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 2 ten laste gelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu de verdachte de haar verweten uitlatingen heeft gedaan tijdens een vergadering van een bestuurscommissie, als bedoeld in artikel 83, eerste lid, van de Gemeentewet, zodat de verdachte op grond van artikel 83, vierde lid, in verbinding met artikel 22 van de Gemeentewet voor die uitlatingen niet in rechte kan worden vervolgd.

Het hof overweegt dienaangaande dat uit het onderliggende strafdossier blijkt dat op 16 juli 2014 een vergadering heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de gang van zaken rondom de aanstelling van de nieuwe griffier van de gemeente Alphen aan den Rijn en diens functioneren, bij welke vergadering een zestal leden van de gemeenteraad aanwezig waren, te weten twee van de drie leden, waaronder de voorzitster, van de door die raad ingestelde werkgeverscommissie en de voorzitters van vier fracties die kritiek op (de aanstelling van) de griffier hadden.

Omtrent de aard van die vergadering zijn de navolgende - door het hof in dit verband van belang geachte - verklaringen afgelegd.

De verdachte, fractievoorzitster van politieke partij verdachte, heeft verklaard:

“Het was een extra vergadering, geen officiële. Het was een informeel overleg tussen de fractievoorzitter (hof: fractievoorzitters). Slachtoffer was er bijgevraagd als voorzitter van de werkgeverscommissie voor de aanstelling van de nieuwe griffier (…) Er zijn geen notulen gemaakt. Getuige 1 of getuige 2 had het gesprek georganiseerd.”

Getuige 2, fractievoorzitter van politieke partij getuige 2, heeft verklaard:

“Ik heb toen om een extra fractievoorzitters-vergadering gevraagd. Op maandag 15 juli heb ik op verzoek van de burgemeester slachtoffer gebeld en gezegd dat er volgens mij wel een middenweg te vinden is (…) We besloten om de tafel te gaan zitten op dinsdag 16 juli 2014 (…) Op dinsdagmorgen gaf getuige 3 (lid van de werkgeverscommissie) aan dat hij erbij kon zijn (…) Het was een informeel overleg (…) er was geen voorzitter. Ik was de initiatiefnemer.”

Slachtoffer, voorzitster van de werkgeverscommissie, heeft ook verklaard dat het een informeel overleg betrof, waaraan zij heeft toegevoegd:

“Het was om een voorstel te bespreken om een aantal fractievoorzitters tegemoet te komen vanwege hun onvrede over de griffier (…) Bij de ‘kritische’ partijen was er onvrede (…) Dat waren (de) partijen waarmee we op 16 juli aan de tafel zaten.”

Getuige 1, fractievoorzitster van politieke partij getuige 1, tenslotte heeft eveneens verklaard dat het overleg een informeel karakter had, dat het niet door iemand werd voorgezeten en dat getuige 2 volgens haar het voortouw had genomen. (pag. 31)

Uit deze verklaringen komt naar voren dat het overleg van 16 juli 2014 een informeel karakter had, zonder voorzitter en zonder notulist, dat dit overleg heeft plaatsgevonden bij gelegenheid van een vergadering van de fractievoorzitters van de partijen die zich kritisch ten opzichte van (de aanstelling van) de griffier hadden opgesteld, dat die vergadering op initiatief van één van die fractievoorzitters was belegd en dat op uitnodiging van die initiatiefnemer de voorzitster van de werkgeverscommissie alsmede - op uitnodiging althans met instemming van de initiatiefnemer - één van de andere leden van die commissie bij deze vergadering van fractievoorzitters tegenwoordig zijn geweest. Dat in aanmerking genomen, valt naar het oordeel van het hof de betreffende vergadering niet aan te merken als een vergadering van een bestuurscommissie, als bedoeld in artikel 83, vierde lid, van de Gemeentewet. De verdachte kan derhalve aan die bepaling - waarin onder meer artikel 22 van de Gemeentewet op een vergadering van een bestuurscommissie van overeenkomstige toepassing wordt verklaard – geen immuniteit ontlenen voor uitlatingen die zij tijdens de vergadering van 16 juli 2014 heeft gedaan. Nu er ook overigens geen beletsel bestaat om de verdachte voor die uitlatingen in rechte te betrekken, acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 2 ten laste gelegde.

Beroep op vrijheid van meningsuiting

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien een veroordeling in casu in strijd zou zijn met het door artikel 10, eerste lid, van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en de verdachte daarenboven een beroep op de exceptie van artikel 266, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht toekomt.

Dit verweer wordt in zijn beide onderdelen verworpen.

Het hof stelt in dat verband voorop dat het onder meer in artikel 10, eerste lid, van het EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting niet aan een strafrechtelijke veroordeling in de weg staat indien die veroordeling een op grond van artikel 10, tweede lid, van het EVRM toegelaten beperking van dat recht oplevert, te weten een beperking die bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van – voor zover in dezen van belang – de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen.

Eenvoudige belediging – het opzettelijk een ander in zijn eer en goede naam aanranden – is als misdrijf voorzien in en strafbaar gesteld bij artikel 266, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Ingevolge het tweede lid van dat artikel zijn gedragingen, die ertoe strekken een oordeel over de behartiging van openbare belangen te geven en die er niet op zijn gericht ook in ander opzicht of zwaarder te grieven dan uit die strekking voortvloeit, niet als eenvoudige belediging strafbaar.

Naar het oordeel van het hof zijn de bewezen verklaarde uitlatingen van de verdachte enerzijds onnodig grievend en anderzijds niet aan te merken als een kwalificatie van een standpunt of gedachtegoed van slachtoffer inzake een aan een politiek of maatschappelijk debat onderworpen kwestie, noch, zoals door de raadsman is aangevoerd, als een kwalificatie van haar politieke optreden als voorzitster van de werkgeverscommissie. Uitlatingen (van gelijke beledigende aard en strekking) als “vuile leugenaar”, “klerewijf” en “tyfuswijf” strekken er naar hun aard niet toe om – in de woorden van artikel 266, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht – een oordeel te geven over de behartiging van openbare belangen door, in dit geval, slachtoffer, doch strekken ertoe om een oordeel te geven omtrent haar als persoon. Het hof vermag niet in te zien dat dergelijke uitlatingen enige bijdrage zouden kunnen leveren aan een politiek of maatschappelijk debat, meer in het bijzonder aan het debat over de aanstelling en het (dis)functioneren van de nieuwe griffier van de gemeente Alphen aan den Rijn.

Het hof is derhalve van oordeel dat aan de verdachte geen beroep op artikel 10, eerste lid, van het EVRM of op artikel 266, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht toekomt. Het onder 2 bewezen verklaarde is mitsdien, nu ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid daarvan uitsluit, strafbaar.

Bewezenverklaring

• Eenvoudige belediging

Strafoplegging

De verdachte heeft, toen zij ter zake door de politie werd gehoord en haar onder meer de vraag werd gesteld of zij na afloop nog haar excuses aan slachtoffer had aangeboden, geantwoord: “Nee zo ben ik niet, ik had gelijk”. Op de vraag of zij bereid was mee te werken aan mediation, luidde haar antwoord: “Ik prakkiseer er niet over”.

Hoewel deze opstelling haar bij de strafoplegging zou kunnen worden tegengeworpen - temeer nu aan haar als gemeenteraadslid en fractievoorzitter een voorbeeldfunctie kan worden toegedicht en zij in die hoedanigheden de plichten en verantwoordelijkheden, waar artikel 10, tweede lid, van het EVRM op doelt, heeft veronachtzaamd -, acht het hof het niet opportuun om aan de verdachte een hogere straf op te leggen dan de straf die, uitgaande van de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS, voor een misdrijf als het onderhavige in beginsel passend wordt geacht. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de media van Alphen aan den Rijn en omgeving ruim aandacht aan deze strafzaak en het daaraan ten grondslag liggende incident hebben besteed, aandacht die niet alleen voor slachtoffer, maar ook voor de verdachte belastend is geweest, alsmede dat de verdachte, thans 74 jaar oud, geen noemenswaardig strafblad heeft.

Het hof is dan ook - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke geldboete van € 150,00 een passende en geboden reactie vormt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens verduistering in dienstbetrekking en gewoontewitwassen. Verdachte heeft in strijd met interne gedragsregels gehandeld met een door hemzelf beheerde beleggingsrekening bij een buitenlandse beleggingsonderneming.

Gerechtshof Amsterdam 28 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3512 De verdachte is op 15 november 2008 (opnieuw) in dienst getreden bij ING. Hij was specialist in optiehandel. Uit hoofde van zijn functie als Senior Trader had de verdachte een ‘profit and loss target’ van 2 miljoen euro op jaarbasis om te handelen in effecten namens ING en voor rekening van ING, teneinde per saldo winsten voor ING te genereren. De verdachte handelde namens ING onder andere op de beurzen in Chicago (Chicago Board of Trade, CBOT), Londen (LIFFE) en Frankfurt (EUREX).

Gedurende het einde van 2009 bekroop de verdachte het gevoel dat hij eigenlijk niets meer te zoeken had in zijn vak. Dit werd volgens de verdachte mede veroorzaakt door een aaneenschakeling van zakelijke teleurstellingen (waaronder de aankondiging dat hij, ondanks zijn goede prestaties, maar niet op een bonus moest rekenen) en zijn constatering dat ‘ironisch genoeg uitgerekend de ‘managers’ die de bank hebben laten klappen er uiteindelijk allemaal nog zitten dankzij de centen van de belastingbetaler, en dat uitgerekend zij wegkomen met een steeds grotere graai uit de pot ten koste van de mannen die het geld verdienen voor de bank’, waaronder hijzelf.

De verdachte zat destijds financieel aan de grond en via een ‘handigheidje’ wilde hij geld verdienen. Dat gebeurde via een op naam van zijn toenmalige echtgenote gestelde, maar door de verdachte beheerde, beleggingsrekening met rekeningnummer 1 bij Interactive Brokers (UK) Ltd. (IBUK) aan de ene kant en ING aan de andere kant. Opdrachten aan IBUK gaf de verdachte via zijn privé BlackBerry vanaf zijn werkplek, onder meer op de wc. Met de transacties werd door verdachte geld verdiend, waardoor een startkapitaal werd gegenereerd om winst te kunnen maken met andere producten waar ING niets mee van doen had. De verdachte bleek echter een slechte handelaar in aandelen en om de beleggingsrekening bij te vullen, werden daarom steeds weer nieuwe optietransacties uitgevoerd.

Blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep was de verdachte zich ervan bewust dat hij hiermee in strijd handelde met de voor hem van toepassing zijnde gedragsregels, welke uit hoofde van de gesloten arbeidsovereenkomst en de functie van de verdachte binnen ING op hem van toepassing waren. Het hof wijst in dit verband op de Generic Insider Regulation (GIR), welke aangaf in welke gevallen en onder welke voorwaarden door ING medewerkers privé mocht worden gehandeld. Uit de gedragingen van de verdachte volgt dat hij daaraan in ieder geval niet heeft voldaan. Daarnaast gold voor de afdeling Commercial Banking, waar de verdachte onder viel, een additionele Compliance Code. Voor de medewerkers van de afdeling Financial Markets and Equity Markets (“IRFEM”) in het bijzonder, waaronder eveneens de verdachte viel, gold bovendien nog een aanvullende regeling, namelijk de “pre-approval” controle van de afdeling Compliance op in te leggen privé-orders. Uit het dossier volgt dat de verdachte zich ook aan deze regeling niet heeft gehouden.

De verdachte heeft namens ING opties verkocht en via een door hem beheerde IBUK-rekening een overeenkomstige tegenorder geplaatst. Vervolgens heeft hij deze opties binnen een korte tijdsperiode (minuten/uren) namens ING weer teruggekocht, waarbij de prijs van de terugkoop steeds boven de prijs van de verkoop lag. ING is op het spoor van deze transacties gekomen door brieven van de CME Group (CME) van 2 en 18 mei 2011 waarin CME spreekt over de handelsactiviteiten van de verdachte op de beurs van Chicago en melding maakt van ‘problematic trading activity’ (door de verdachte, zo begrijpt het hof). Uit vervolgonderzoek van ING naar aanleiding van deze signalen van de CME Group is gebleken dat het gaat om ruim 30 transacties, waarbij de verdachte heeft gehandeld met de door hem beheerde IBUK-rekening.10

Feit 1: verduistering

Toe-eigening van enig goed

De verdediging heeft naar voren gebracht dat geen sprake is van toe-eigening van enig goed dat een ander toebehoort, nu de verdachte geen gelden van ING onder zich had, maar slechts een mandaat om te handelen op de beurs.

Het hof overweegt als volgt. Wat er zij van het mandaat en de strekking daarvan, de kern is dat de verdachte door middel van privé beleggingstransacties die niet kenbaar waren voor zijn werkgever en die hij heeft verricht in strijd met de op hem van toepassing zijnde gedragsregels zich persoonlijk heeft verrijkt. Het resultaat van de constructie van aan- en verkooporders met ING als tegenpartij is immers geweest dat de verdachte via de beurs op zijn IBUK-rekening gelden heeft verkregen ten laste van de ING. Daarom is er sprake van toe-eigening van gelden door de verdachte, toebehorende aan zijn toenmalige werkgever, ING.

Wederrechtelijkheid

De verdediging heeft voorts ten aanzien van feit 1 naar voren gebracht dat geen sprake is van wederrechtelijk handelen door verdachte. Immers heeft hij gehandeld binnen zijn mandaat en kan het handelen in strijd met de interne regels niet worden gezien als een strafrechtelijke wederrechtelijkheid.

Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld moet worden dat van wederrechtelijk toe-eigenen in de zin van artikel 321/322 Sr sprake is indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over een goed dat aan een ander toebehoort, beschikt.

De verdachte heeft, zoals overwogen, in het kader van zijn dienstbetrekking en zonder daartoe gerechtigd te zijn – nu zijn handelen gericht was op niet-toegestane handel met een door hem beheerde beleggingsrekening bij een buitenlandse beleggingsonderneming – opdrachten tot aan- en verkoop van effecten gegeven.

De verdachte heeft deze handelingen verricht met de bedoeling geld te vergaren voor privédoeleinden. Hij heeft ter zitting in hoger beroep ook verklaard dat dit zijn doelstelling was en dat hij besefte dat het handelen met “twee petten” op hoogstwaarschijnlijk ten nadele van de winst voor ING zou zijn. Dit heeft hem er echter niet van weerhouden deze handelingen te plegen. De verdachte heeft met zijn handelen misbruik gemaakt van het vertrouwen dat ING in een Senior Trader moet kunnen stellen.

In dit kader is door de verdachte nog aangegeven dat er sprake was van, zoals hij dit noemt, ‘combinatiehandel’, namelijk dat hij tegelijkertijd handelde voor zichzelf èn voor ING. Voor het hof valt op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet vast te stellen of de transacties al dan niet deel uitmaakten van combinatiehandel. Voor zover dit al het geval was, doet dit aan het voorgaande echter niet af, nu blijft staan –zoals hierboven reeds uiteengezet- dat de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn zichzelf heeft verrijkt ten koste van zijn toenmalige werkgever ING.

Gelet op het voorgaande worden de verweren van de verdediging verworpen.

Feit 2: gewoontewitwassen

Als gevolg van de hierboven beschreven wederrechtelijke transacties heeft de verdachte geldbedragen van in totaal ruim drie ton euro via de door hem beheerde IBUK-rekening voorhanden gehad. Deze bedragen zijn afkomstig uit een misdrijf dat door de verdachte zelf is gepleegd. Daarmee is de wetenschap van de verdachte dat het geld van misdrijf afkomstig was gegeven. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte het geld niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat hij het ook heeft omgezet en er gebruik van heeft gemaakt. De verdachte heeft met een gedeelte van dat geld gehandeld in aandelen en het andere deel overgeboekt naar zijn ABN Amro privérekening. Door zo te handelen, heeft hij de opbrengsten uit eigen misdrijf niet alleen aan het zicht van ING, maar ook aan dat van politie en justitie onttrokken. Anders dan de verdediging stelt, vormen dergelijke omzettingshandelingen wel degelijk strafbare handelingen, nu hiermee is voldaan aan het vereiste dat de witwasser van geld uit eigen misdrijf een handeling heeft verricht die erop gericht is om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen.

De verdachte heeft deze handelingen gedurende een periode van bijna anderhalf jaar verricht. Gelet op de stelselmatigheid en de lange periode van zijn handelen, is sprake van een gewoonte.

Vrijspraak van feit 2, tweede cumulatief/alternatief

Ten aanzien van het onder feit 2 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het uitsluitend geleiden van de gelden naar de effectenrekening op naam van zijn toenmalige echtgenote, zoals tenlastegelegd, reeds onderdeel vormt van de verduistering. Het hof zal de verdachte van dit feit vrijspreken.

Bewezenverklaring

Feit 1: verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft.

Feit 2 eerste cumulatief/alternatief: een gewoonte maken van witwassen.

Strafoplegging

Het gerechtshof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf van 16 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Voormalig bestuurder/DGA ook strafrechtelijk aansprakelijk bij faillissementsfraude na aanstellen katvanger in de periode voorafgaand aan het faillissement

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6296 Verdachte heeft voor een geringe vergoeding het directeurschap van zijn vennootschap bedrijf BV overgedragen aan betrokkene. Kort na de overdracht is de BV failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft aangifte gedaan van faillissementsfraude omdat zij op grond van het door haar ingesteld onderzoek tot de conclusie is gekomen dat betrokkene is opgetreden als katvanger.

Door en namens verdachte is dit ter terechtzitting bestreden. Het hof heeft geen reden om aan de verklaring van de curator te twijfelen. Deze heeft zelf van betrokkene vernomen dat hij voor een geldbedrag zijn handtekening heeft gezet terwijl uit bij het Leger des Heils verkregen inlichtingen omtrent de persoon van betrokkene naar voren is gekomen dat betrokkene bij het Leger des Heils verblijft, al jaren lang daar bekend is als – in zijn bewoordingen- “junk” en valt onder de groep zwaarverslaafden.

Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij met betrokkene in contact is gekomen via een bemiddelaar die hij op straat heeft ontmoet, die hij kent als "naam" en van wie hij geen verdere gegevens kan noemen zoals bijvoorbeeld naam en adres of telefoonnummer. Het hof leidt uit deze omstandigheden af dat het niet anders kan zijn dan dat betrokkene inderdaad is opgetreden als katvanger.

Door de verdediging is het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van betrokkene als getuige. Het horen van deze getuige is eerst door de verdediging op de zitting van 12 augustus 2015 verzocht. Daarom is het noodzaakscriterium van toepassing. Het hof acht het horen van deze getuige met het oog op de volledigheid van het onderzoek niet noodzakelijk.

Verdachte was in de tenlastegelegde periode enig aandeelhouder van bedrijf BV. Door het overdragen van het directeurschap van de BV aan een katvanger, terwijl verdachte enig aandeelhouder is gebleven van de vennootschap en in die kwaliteit ook (onder meer) verantwoordelijk voor benoeming en ontslag van de bestuurder(s) van de vennootschap, is verdachte als in feite nog bestuurder mede verantwoordelijk te houden voor de bewaring van de administratie en het geven van inlichtingen over de BV. Het hof is van oordeel dat een directeur/grootaandeelhouder van een besloten vennootschap door het in zijn plaats als directeur aanstellen van een zogenaamde katvanger niet zijn (in strafrechtelijke zin) wettelijke verplichtingen als bestuurder van de vennootschap kan ontlopen. Het hof zoekt hierbij aansluiting bij het bepaalde in artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek, waarin een voormalig bestuurder van een besloten vennootschap ook aansprakelijk kan worden gehouden voor onbehoorlijk bestuur gedurende de periode van het zijn van bestuurder voorafgaand aan het faillissement. Het hof constateert in dit kader dat verdachte ook heeft erkend in de periode vanaf zijn aantreden als directeur / grootaandeelhouder op 26 april 2005 geen jaarrekeningen van de vennootschap te hebben gedeponeerd.

Verdachte heeft ondanks diverse verzoeken van de curator tot het geven van inlichtingen nagelaten hieraan te voldoen. Hierdoor heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers van bedrijf BV doen ontstaan en aanvaard.

Die verkorting van de rechten van de schuldeisers bestaat, naar het oordeel van het hof, daarin dat door het niet verstrekken van de administratie er voor de curator geen zicht was op de eventuele baten van de BV waarop de faillissementsschuldeisers zich zouden kunnen verhalen.

Daarnaast is iedere ondernemer wettelijk verplicht de administratie van zijn onderneming zeven jaren te bewaren en zo nodig te voorschijn te brengen.

Degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen worden geacht te weten dat de administratie een leidraad is voor financieel verantwoord handelen en dat als de curator in het faillissement niet kan beschikken over een deugdelijke administratie dit kan strekken tot benadeling van de faillissementsschuldeisers. Immers, zonder deugdelijke administratie kan de curator zich geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement.

Deze verplichting vloeit voort uit de artikelen 105 en 106 van de Faillissementswet in combinatie met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit deze jurisprudentie volgt dat ook indien de curator tijdens zijn eerste contacten met (bestuurders en commissarissen van) de failliet niet expliciet zou hebben gevraagd naar de aanwezige administratie en daarbij behorende bewijsstukken de failliet uit eigen beweging de bestaande verplicht en onverplicht gehouden administratie aan de curator dient af te dragen.

Voorts is het zonder een deugdelijke administratie voor de fiscus niet mogelijk is om de verschuldigde omzetbelasting op grond van artikel 29, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting te bepalen. Het niet te voorschijn brengen leidt dan ook tot benadeling van deze schuldeiser.

De raadsman heeft gesteld dat verdachte er niet in is geslaagd, ondanks pogingen daartoe, om de administratie boven water te krijgen. De verdachte had de administratie immers overhandigd aan de hiervoor genoemde “ naam ”. Wat er ook zij van dit verweer, verdachte had als (voormalig) directeur en als enig aandeelhouder en gelet op al het vorenstaande derhalve als feitelijk bestuurder van de vennootschap de plicht aan de curator mede te delen waar de administratie van de vennootschap was dan wel in wiens bezit die administratie was en als gevolg daarvan derhalve om de administratie uit te (doen) leveren en heeft dit nagelaten. Verdachte heeft op vragen van de curator om de administratie te verstrekken niet gereageerd en is op twee afspraken met de curator niet verschenen.

Verdachte stelde ter terechtzitting dat hij de eerste afspraak is vergeten en bij de tweede afspraak het niet zinvol te hebben geacht om te komen. Het is echter aan de curator en niet aan de verdachte te bepalen of overleg over het faillissement zinvol is.

Door zo te handelen heeft verdachte in ieder geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de rechten van de schuldeisers bekort werden.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid en/of artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

Feit 2: In staat van faillissement verklaard als bestuurder van een rechtspersoon wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven.

Strafoplegging

Verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 9 maanden, waarvan een maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.