Verdachte heeft tbv derden opzettelijk onjuiste/ te hoge aftrekposten opgevoerd voor ziektekosten of andere buitengewone uitgaven. Werkwijze gaat verder dan alleen het opzettelijk doen van onjuiste/onvolledige aangiften: levert valsheid in geschrifte op.

Rechtbank Limburg 25 maart 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:2639

De verdachte staat terecht ter zake van het opzettelijk doen van onjuiste belastingaangiften voor zichzelf en voor anderen, zodanig dat ook gesproken kan worden van valsheid in geschrift.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht beide feiten wettig en overtuigend bewezen. De verdachte heeft erkend dat hij zijn belastingaangiften over de jaren 2010 en 2011 met opzet onjuist heeft gedaan door inkomsten niet op te geven. De verdachte verdiende veel geld door voor derden de belastingaangifte te verzorgen en door boekhoudingen bij te houden, maar wilde dit verborgen houden in verband met zijn WAO-uitkering.

Verder voerde de verdachte ten behoeve van die derden opzettelijk onjuiste of veel te hoge aftrekposten op voor ziektekosten of andere buitengewone uitgaven, terwijl deze kosten in werkelijkheid niet door deze belastingplichtigen waren gemaakt.

Verdachte ging daarbij zo “creatief” te werk dat er sprake is van valsheid in geschrift (feit 2 primair). Dat geldt niet alleen voor de belastingaangiften die specifiek in de tenlastelegging zijn genoemd. De officier van justitie heeft uitgerekend dat het om een groot aantal valse aangiften gaat, alleen al 1054 in 2011 en 2012, maar dit aantal betrekt zij alleen bij de strafmaat.

De officier van justitie is verder van mening dat de desbetreffende belastingplichtigen als medeplegers moeten worden aangemerkt, omdat zij (in elk geval globaal) op de hoogte waren van de inhoud van de valse aangiften en niet uit eigen beweging bij de belastingdienst duidelijk hebben gemaakt dat zij teveel belasting hadden teruggekregen.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft zich ten aanzien van feit 1 gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Volgens de raadsvrouw heeft de verdachte zich niet schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift (feit 2 primair), noch aan het opzettelijk opvoeren van onjuiste aftrekposten op de aangiften van anderen (feit 2 subsidiair).

Volgens de raadsvrouw is de verdachte afgegaan op de mededelingen van zijn cliënten. Ook ging hij ervan uit dat deze cliënten beschikten over bewijsstukken, ook al hebben zij die niet altijd aan hem laten zien. De verdachte had er geen bijzonder financieel belang bij om te hoge posten op te voeren, omdat hij alleen een vast bedrag ontving voor het verzorgen van de aangiften. Hij heeft nooit vermoed dat er iets niet in orde zou zijn met de aangiften, aldus de raadsvrouw.

Het oordeel van de rechtbank

Feit 1

De rechtbank acht dit feit bewezen en volstaat met het opsommen van de bewijsmiddelen omdat de verdachte dit feit heeft bekend.

Feit 2

Feit 2 acht de rechtbank in de primaire variant bewezen, zij het dat de rechtbank ten aanzien van de aangiften van één persoon ([medeverdachte]) tot een partiele vrijspraak komt.

Verdachte heeft verklaard dat hij elektronische aangiftebiljetten inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen heeft opgemaakt en verzonden voor derden. De aangiften zijn bij de Belastingdienst elektronisch binnengekomen vanaf de maand februari 2008 t/m de maand mei 2012. Het betreft in het bijzonder de aangiften van:

• medeverdachte 2 over de jaren 2007 tot en met 2010;
• medeverdachte 3 over de jaren 2007 tot en met 2010;
• medeverdachte 4 over de jaren 2007 tot en met 2011;
• medeverdachte 5 over de jaren 2007 tot en met 2011.

De beoordeling van deze aangiften moet naar het oordeel van de rechtbank voorts geplaatst worden in de context van hetgeen de verdachte in meer algemene zin heeft verklaard over zijn werkwijze. Daarom zal de rechtbank alvorens zij de specifieke aangiften bespreekt, dit algemene gedeelte van de verklaring van de verdachte bij de FIOD weergeven en daar conclusies uit trekken, die zij vervolgens meeneemt bij de specifieke gevallen. De verdachte heeft het volgende verklaard:

• Ik heb altijd aangenomen dat hetgeen de klanten tegen mij zeiden de waarheid was. Ik had een lijstje met specifieke ziektekosten. Ik vroeg dan aan hen of een van deze kosten op hen van toepassing waren. Indien zij dan tegen mij zeiden dat ze maagklachten hadden, dan vroeg ik hen uitdrukkelijk of ze daar een dieet voor hadden en dan vulde ik bij de aftrekposten een dieet in. Er waren ook mensen die tegen mij zeiden dat ze bijvoorbeeld 6 diëten hadden. Nou dan vulde ik dat in. Als dan achteraf bleek dat ze maar 2 diëten hadden, dan kan ik daar niets aan doen. Ik vroeg niet om bewijsstukken.
• Ik ben daar soms wel te gemakkelijk in geweest. Bijvoorbeeld: als ik een klant vraag of zij last heeft van incontinentie, dan zie ik hoe zij zich ervoor schaamt om hierop antwoord te geven. Bij een volgende klant durf ik dat dan al bijna niet te vragen en ben er dan vaker vanuit gegaan dat dit wel het geval was en heb ik dit op de aangifte ingevuld zonder dat de klant mij dit verteld heeft. Zo kan ik nog veel meer voorbeelden noemen.
• Ik moet wel bekennen dat het heel vaak voorkomt dat mensen geen onderliggende bescheiden bij zich hebben waarmee ze bepaalde aftrekposten kunnen aantonen. Ik vind dat ook niet zo belangrijk; als zij tegen mij zeggen dat ze die kosten hebben gemaakt en ze volgens de belastingwet aftrekbaar zijn, dan voer ik die kosten in op hun aangifte. Ik geloof mijn klanten en zij moeten dan later maar die bescheiden overleggen aan de Belastingdienst, als die erom vraagt. Ik geef wel toe dat ik hierin misschien wel iets te gemakkelijk ben geweest.

Op de vraag: Hoe kan het dat bijna alle klanten van u hele hoge aftrek buitengewone lasten claimen?

• Dit komt omdat de klanten mij aangaven dat zij die aftrekposten hadden. Althans, ze hebben het mij niet altijd nadrukkelijk gezegd, maar ik heb ook als ik dacht of de indruk kreeg dat zij recht hadden op een bepaalde aftrek, deze aftrek voor hen opgevoerd. Ik was misschien wat naïef daarin, dat ik de mensen te snel geloofde of dat ik hen teveel erop attent gemaakt heb dat er mogelijk bepaalde aftrekposten op hen van toepassing waren. Waarbij ik dan vervolgens niet kritisch genoeg was om te vragen of ze die kosten wel echt gemaakt hadden.
• Het is wel zo dat ik soms naar aanleiding van wat mensen zeiden vrij snel concludeerde dat ze voor een bepaalde aftrek in aanmerking kwamen. Als iemand tegen mij zei dat hij last had van hoge bloeddruk, dan voerde ik meteen een dieet op, zonder verder te vragen of hij op doktersvoorschrift een dieet moest volgen. Hetzelfde als iemand zei dat hij last had van hoge cholesterol. Ik bepaalde/berekende deze bedragen door middel van schatting. Ik vroeg bijvoorbeeld met welke frequentie zij een dokter bezochten en waar. Aan de hand daarvan maakte ik dan een schatting van de reiskosten. Ook van medicijngebruik had niet iedereen een overzicht bij zich; dan vroeg ik aan de mensen zelf hoeveel zij hadden uitgegeven. Ik nam dan het bedrag over.
• Ik was ook wel vrij makkelijk in het opvoeren van aftrekposten, zoals ik hiervoor al aangaf met het opvoeren van diëten. Dit deed ik ook als ik bijvoorbeeld hoorde dat iemand psoriasis had. Ik weet dat je dan vette zalf moet gebruiken en daarvan worden je kleren en beddengoed vuil. Daarom voerde ik dan een aftrek voor extra kleding en beddengoed op.

Uit deze verklaring volgt voor de rechtbank dat de verdachte bij herhaling kennelijk aan een half woord genoeg had om buitengewone lasten op te voeren en niet om bewijs vroeg. Uit het dossier blijkt dat de verdachte dusdanig hoge kosten opnam in de aangiften dat zijn cliënten in aanmerking kwamen voor een teruggave wegens buitengewone lasten, na aftrek van de drempel. Ook wordt duidelijk dat de verdachte naar eigen inzicht buitengewone aftrekposten opvoerde zelfs zónder dat de klant daarvan enige melding maakte. Dat laat de conclusie toe dat de verdachte gewoon kosten uit zijn duim zoog en zo de aangiften dusdanig manipuleerde dat zijn cliënten forse bedragen terugkregen van de belasting.

Daarmee heeft de verdachte met opzet valse informatie in de aangiftebiljetten gezet, ofwel in de volle wetenschap van die onjuistheid of anders in de vorm van het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat hij onwaarheden in de aangifte zette. Door zo te werk te gaan moet de verdachte immers beslist geweten hebben dat het (zeer) onwaarschijnlijk was dat de door hem opgevoerde posten door zijn klanten konden worden gestaafd met relevante bewijsstukken, als de belastingdienst daarom vroeg. Deze werkwijze gaat voor de rechtbank daarom verder dan alleen het opzettelijk doen van onjuiste of onvolledige aangiften: het levert valsheid in geschrift op.

De verklaring laat ook zien dat de stelling van de verdachte ter terechtzitting, zoals verwoord door zijn raadsvrouw, dat hij nooit vermoed heeft dat de (opgevoerde aftrekposten in de) aangiften onjuist waren en dat er dus in het geheel geen sprake is geweest van opzet, niet geloofwaardig is.

Dit oordeel van de rechtbank wordt niet anders als zij meeweegt dat twee betrokken belastingplichtigen, medeverdachte 3 en medeverdachte 5, hebben verklaard dat zij juist wel bewijsstukken moesten laten zien aan de verdachte. Uit hun verklaringen blijkt namelijk dat zij deze stukken niet of maar nauwelijks hadden en ook voor hen geldt dat de verdachte na een half woord of geheel zonder aanleiding kosten bij hen opvoerde.

Een groot aantal?

De verdachte heeft verklaard dat hij voor veel klanten de belastingaangifte heeft verzorgd. Zelf noemt de verdachte een aantal van 400 klanten. Omdat de aangiften bij de Belastingdienst digitaal werden ingezonden, heeft de Belastingdienst uitgezocht hoeveel aangiften zijn verstuurd vanaf de IP-adressen die de verdachte gebruikte.

De Belastingdienst heeft 23 aangiften onderzocht die door de verdachte waren ingevuld. Ten aanzien daarvan kon de fiscus vaststellen dat er te weinig belasting was betaald; waaronder de 18 aangiften van de hiervoor genoemde personen.

In het dossier wordt vervolgens een aantal van 1745 aangiften berekend over de periode vanaf 20 januari 2011 tot en met 7 september 2012. Vervolgens heeft de Belastingdienst steekproefsgewijs onderzocht of er sprake was van persoonsgebonden aftrek (elke 25ste aangifte). In 93 procent van de onderzochte aangiften was deze aftrek opgevoerd, hoofdzakelijk vanwege zorgkosten.

De officier van justitie heeft het aantal aangiften bijgesteld naar 1054, omdat de FIOD uitging van een langere periode dan uiteindelijk ten laste is gelegd.

De rechtbank concludeert hieruit, gelet op het zeer hoge percentage aangiften waarin door de verdachte buitengewone lasten werden opgevoerd alleen al in de jaren 2011 en 2012, dat het plegen van valsheid in geschrift zich heeft voorgedaan met betrekking tot een groot aantal aangiften. Zij acht aannemelijk dat er, naast de 18 aangiften van de vier met name genoemde personen, wat ook al een substantieel aantal oplevert, nog meer valse aangiften moeten zijn geweest. Dat volgt ook uit de verklaring van de verdachte, nu daaruit blijkt dat zijn werkwijze niet alleen betrekking had op deze vier klanten, maar door hem in het algemeen werd gebezigd. Het aantal van 1054 valt niet te bewijzen, omdat deze aangiften niet in extenso zijn onderzocht, maar dat staat aan een bewezenverklaring van het bestanddeel “een groot aantal” niet in de weg.

Medeplegen?

De vervolgvraag is of er sprake is geweest van medeplegen van de valsheid in geschrift door de betrokken belastingplichtigen voor wie de verdachte de aangifte verzorgde. De rechtbank overweegt als volgt.

De hiervoor genoemde vier personen ontvingen flinke bedragen terug van de fiscus ter zake van buitengewone lasten, terwijl zij reeds bij het doen van de aangifte niet of nauwelijks over onderbouwende stukken beschikten. Allen hebben verklaard dat de verdachte hen vertelde welke bedragen zij terugkregen, toen zij bij hem waren. Geen van hen heeft vervolgens op enig moment op enige manier navraag gedaan of de door hen ontvangen definitieve aanslagen klopten. Uit de verklaring van medeverdachte 4 maakt de rechtbank op dat deze wel wist in algemene zin dat je bij de fiscus bewijs moet aanleveren. Medeverdachte nam vervolgens snel genoegen met de stelling van de verdachte dat daar niet naar gevraagd zou worden. Verder viel het Medeverdachte kennelijk op dat hij veel geld terugkreeg.

Door jaar na jaar zo gemakzuchtig te profiteren van de werkwijze van de verdachte, zonder op enig moment ook maar geprobeerd te hebben na te gaan of zijn aangiften wel juist waren, heeft Medeverdachte de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn aangiften onjuistheden bevatten. Daarmee heeft Medeverdachte derhalve opzet gehad op het (samen met de verdachte) opmaken van valse geschriften.

Dat geldt ook voor medeverdachte 3 en medeverdachte 5. Zij hebben verklaard dat ze rekeningen aan de verdachte moesten laten zien van ziektekosten, als zij die hadden. Zij wisten echter dat zij die bewijsstukken niet of nauwelijks hadden. Medeverdachte 3 heeft immers verklaard dat zij in het geheel geen bewijsstukken had. Medeverdachte 5 heeft verklaard dat hij slechts een paar bonnetjes had met kleine bedragen en heeft weleens aan de verdachte gevraagd hoe het kon dat hij zoveel terug kreeg. Dat betekent dat ook zij jaar na jaar grote bedragen terug kregen zonder daar nadere vragen over te stellen bij de Belastingdienst of in elk geval iemand anders dan de verdachte.

Voor een bewezenverklaring van het medeplegen is nodig dat uit de bewijsmiddelen blijkt van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en de personen voor wie hij de belastingaangiften invulde. Uit de hiervoor weergegeven verklaringen van die personen volgt dat zij met hun gedrag en houding ten aanzien van het doen invullen van hun aangiften door de verdachte de aanmerkelijke kans hebben genomen dat deze aangiften onjuist werden ingevuld, hetgeen uiteindelijk ook daadwerkelijk het geval was. Zij kunnen daarmee eveneens als plegers van de betreffende feiten worden gezien. Dit alles brengt mee dat de rechtbank ook het medeplegen bewezen zal verklaren.

Partiële vrijspraak

Tot slot overweegt de rechtbank dat niet bewezen kan worden dat de verdachte valse belastingaangiften heeft opgemaakt voor medeverdachte X. Van de aangiften van medeverdachte X heeft de rechtbank niet met zekerheid kunnen vaststellen dat deze met opzet onjuist zijn ingevuld door de verdachte. Verdachte heeft dit nadrukkelijk ontkend en aangevoerd dat hij ten aanzien van deze klant over bewijsstukken beschikte, hetgeen door de echtgenote van medeverdachte X in elk geval gedeeltelijk is bevestigd. Zij heeft immers verklaard dat de specifieke zorgkosten uit de aangiften ook daadwerkelijk door haar en haar man waren gemaakt, alsmede dat zij de verdachte, zij het niet altijd, bonnen heeft laten zien. Verder heeft zij verklaard dat zij op verzoek van de Belastingdienst alsnog relevante bewijsstukken ter onderbouwing van de aangiften heeft overgelegd aan de Belastingdienst.

Weliswaar heeft de Belastingdienst de aangiften gecorrigeerd, maar de familie van medeverdachte X kwam in aanmerking voor een aftrek van buitengewone lasten in elk geval over de jaren 2007, 2008 en 2009. De enkele omstandigheid dat er correcties zijn toegepast is onvoldoende om opzet bij de verdachte aan te nemen. Op dit onderdeel zal de rechtbank de verdachte dan ook vrijspreken.

Bewezenverklaring

Feit 1: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Feit 2 primair: medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar en stelt als bijzondere voorwaarde dat verdachte zich gedurende de proeftijd onthoudt van het verzorgen van belastingaangiften/aanvragen voor derden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte heeft namens een besloten vennootschap een onjuiste aangifte omzetbelasting ingediend, aan welke aangifte valselijk opgemaakte facturen ten grondslag hebben gelegen

Rechtbank Amsterdam 5 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1573 Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan medeplegen van het opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging (feit 1) en het medeplegen van witwassen van geldbedragen afkomstig uit het doen van deze onjuiste belastingaangifte (feit 2).

Onderneming 1 B.V. is op 11 januari 1995 opgericht. Op 5 november 2007 wordt persoon 1 als enig aandeelhouder van onderneming 1 B.V. ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Verdachte staat van 1 april 2008 tot 1 januari 2009 als enig zelfstandig bevoegd directeur van onderneming 1 B.V. bij de KvK ingeschreven. Per 1 januari 2009 neemt persoon 2 de functie als directeur van onderneming 1 B.V. van verdachte over. Uit een kopie van inschrijving blijkt dat de inschrijving van persoon 2 bij de KvK heeft plaatsgevonden op 20 januari 2009, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009. Op 8 april 2009 wordt tot slot medeverdachte 1 als enig zelfstandig bevoegd directeur van onderneming 1 B.V. ingeschreven bij de KvK.

Ten name van onderneming 1 B.V. is na 1 april 2008 – de datum waarop verdachte bestuurder is geworden van onderneming 1 B.V. – over het eerste, tweede en derde kwartaal 2008 aangifte voor de omzetbelasting gedaan. De eerste hiervan betreft een nihilaangifte, de tweede betreft een voorbelasting van €1.089 en de derde is een betaling van €443. De aangiften over januari tot en met april 2009 zijn eveneens gedaan met minimale bedragen aan omzet en voorbelasting.

Op 15 januari 2009 is ten name van onderneming 1 B.V. een negatieve aangifte voor de omzetbelasting betreffende het vierde kwartaal 2008 ingediend van €118.752. Deze aangifte is gedaan vanaf het IP-adres. Dit IP-adres behoort bij het adres 2 te plaats, alwaar onderneming 1 B.V. is gevestigd. Op 27 maart 2008 heeft de Belastingdienst dit geldbedrag in drie overboekingen overgemaakt op rekeningnummer 1 van onderneming 1 B.V. Naderhand is gebleken dat deze aangifte onjuist is, aangezien de in de aangifte opgenomen omzetcijfers en de vermelde voorbelasting zijn gebaseerd op valse facturen. Daarmee komt de basis van het terug te vragen geldbedrag van €118.752 te vervallen.

Op de betalingsdatum van 27 maart 2009 was verdachte de enige gerechtigde tot de bankrekening met nummer rekeningnummer 1 op naam van onderneming 1 B.V.. Voorts is op 18 augustus 2008 een pinpas met nummer 1 op zijn naam uitgegeven. Per brief van 8 april 2009 heeft verdachte – als gemachtigde c.q. rekeninghouder – de ABN AMRO Bank kenbaar gemaakt afstand te doen van voornoemde bankrekening. Blijkens een overzicht van de rekeningafschriften van voornoemd rekeningnummer blijkt dat in de periode van 30 maart 2009 tot en met 1 april 2009 – kort na de overboekingen door de Belastingdienst – een groot aantal afschrijvingen heeft plaatsgevonden van in totaal €118.588,48. Naast contante opnames met behulp van de pinpas met nummer 1 vinden ook spoedoverboekingen plaats, onder andere naar bankrekeningnummers van medeverdachte 1.

De vragen die de rechtbank dient te beantwoorden is of verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de strafbare gedraging van onderneming 1 B.V. – het doen van onjuiste belastingaangifte – en of verdachte tezamen en in vereniging met anderen het uit dit misdrijf verkregen geldbedrag heeft witgewassen.

Ontvankelijkheid officier van justitie

De raadsman heeft niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging van verdachte bepleit:

• De vervolgingsbeslissing van de officier van justitie is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat uitsluitend verdachte voor het onder 1 ten laste gelegde wordt vervolgd, terwijl hij niet de persoon is geweest die de onjuiste belastingaangifte heeft opgesteld en ingediend.
• Daarnaast is in strijd gehandeld met de ATV-richtlijn.
• Tot slot behoort het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.

Gelijkheidsbeginsel

Het in artikel 167, eerste lid Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel kent aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toe zelfstandig te beslissen of al dan niet vervolging van een persoon moet plaatsvinden. Volgens vaste jurisprudentie leent de beslissing om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is er plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin de niet-ontvankelijkheid moet worden uitgesproken, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen. (bijv. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280)

Het openbaar ministerie heeft erop gewezen dat medeverdachte 1 is vervolgd en veroordeeld voor witwassen. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat andere personen die mogelijk een rol hebben gespeeld bij het doen van een onjuiste belastingaangifte, ofwel in het geheel niet ofwel niet voor hetzelfde feit zijn vervolgd, niet in de weg kan staan aan de vervolging van verdachte, reeds nu niet gebleken is dat sprake is van gelijke zaken. Zo was verdachte de enige bestuurder van de betrokken vennootschap ten tijde van de indiening van de betrokken aangifte. De rechtbank vermag niet in te zien op grond waarvan het instellen van een vervolging tegen verdachte onverenigbaar zou zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. Van feiten of omstandigheden die de rechtbank tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is niet gebleken.

ATV-richtlijn

De rechtbank dient eveneens terughoudendheid te betrachten bij de beoordeling van de vraag of het openbaar ministerie bij de vervolgingsbeslissing al dan niet in strijd met richtlijnen van het openbaar ministerie heeft gehandeld, nu dit beleidsregels zijn en de inhoud van de richtlijnen het openbaar ministerie bovendien een ruime mate van beoordelingsvrijheid geven.

De ATV-richtlijn houdt in dat ten aanzien van fiscale, toeslag- en douanedelicten de volgende criteria gelden:

Categorie II

In deze zaken is het nadeel dat aan opzet is te wijten tenminste €25.000 en minder dan €125.000. In beginsel zal strafrechtelijk worden opgetreden, indien tenminste één van de aspecten genoemd in hoofdstuk 6 van de ATV-richtlijn van betekenis is. Eén van deze aspecten is dat sprake moet zijn van een fiscaal delict in combinatie met een of meer (niet-fiscale) delicten.

Vaststaat dat op 15 januari 2009 ten name van onderneming 1 B.V. een onjuiste aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2008 is ingediend. Ten gevolge van deze onjuiste aangifte is de Belastingdienst overgegaan tot teruggaaf omzetbelasting van in totaal €118.752. Hieruit volgt dat sprake is van een berekend nadeel als bedoeld in categorie II van de ATV-richtlijn. Het openbaar ministerie heeft aangegeven dat bij de beslissing tot strafvervolging in aanmerking is genomen dat tegen verdachte de verdenking bestaat dat hij tezamen en in vereniging deze teruggaaf omzetbelasting zou hebben witgewassen. Er was aldus sprake van een combinatie van een fiscaal delict met een niet-fiscaal delict.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het openbaar ministerie in redelijkheid tot strafvervolging van verdachte kon overgegaan en dat geen sprake is van schending van het vervolgingsbeleid voor fiscale zaken.

Redelijke termijn

De Hoge Raad heeft bepaald dat de behandeling van de zaak in eerste aanleg ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (HR 17 juni 2008, LJN: BD2578).

De rechtbank stelt vast dat de behandeling van de zaak niet binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen is afgerond. Het onderzoek in de zaak van verdachte was niet zo ingewikkeld, dat dat onderzoek overschrijding van de termijn rechtvaardigt.

In zijn arrest van 17 juni 2008 heeft de Hoge Raad evenwel geoordeeld dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. De raadsman heeft de rechtbank verzocht in weerwil van deze jurisprudentie tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie te beslissen. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding.

Slotsom

De rechtbank is van oordeel dat wat de raadsman heeft aangevoerd, niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van verdachte.

Standpunt OM

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan verdachte onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten bewezen kunnen worden verklaard.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft bepleit dat verdachte integraal van de hem ten laste gelegde feiten moet worden vrijgesproken.

Oordeel rechtbank

Feit 1

Op 15 januari 2009 is ten name van onderneming 1 B.V. opzettelijk een onjuiste belastingaangifte voor de omzetbelasting is gedaan, welke ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Deze gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon en in redelijkheid aan onderneming 1 B.V. toe te rekenen. onderneming 1 B.V. kan dan ook worden aangemerkt als dader van het doen van deze onjuiste belastingaangifte. Gelet op het feit dat een individueel persoon ten behoeve van onderneming 1 B.V. valse facturen heeft opgemaakt welke ten grondslag hebben gelegen aan deze onjuiste belastingaangifte, kan het opzet aan onderneming 1 B.V. worden toegerekend.

Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de KvK stond verdachte van 1 april 2008 tot 1 januari 2009 als enig bevoegd directeur van onderneming 1 B.V. ingeschreven. Per 1 januari 2009 heeft persoon 2 de functie als directeur van onderneming 1 B.V. van verdachte overgenomen. persoon 2 heeft hierover verklaard dat hij met verdachte naar de KvK is gegaan, waar hij met terugwerkende kracht is ingeschreven als directeur van onderneming 1 B.V. De inschrijving van persoon 2 bij de KvK heeft feitelijk op 20 januari 2009 plaatsgevonden. De inschrijving met terugwerkende kracht van een ander als bestuurder kan er naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet aan afdoen dat verdachte op de datum waarop de onjuiste aangifte is ingediend, te weten 15 januari 2009, formeel en feitelijk de bestuurder was van onderneming 1 B.V.

Voor de beoordeling of verdachte ook als feitelijk leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het strafbare handelen van onderneming 1 B.V., is relevant of hij – al dan niet samen met anderen – ten aanzien van activiteiten van onderneming 1 B.V. het ‘voor het zeggen had’, of in elk geval zwaarwegende invloed had.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de feitelijke rol van verdachte binnen onderneming 1 B.V. als volgt.

In de periode van 5 november 2007 tot 1 april 2008 staat persoon 1 als enig aandeelhouder van onderneming 1 B.V. ingeschreven bij de KvK. persoon 1 heeft hierover verklaard dat verdachte tegen hem heeft gezegd dat, als hij onderneming 1 B.V. op zijn naam zou zetten, salaris zou krijgen. Nadat persoon 1 onderneming 1 B.V. op zijn naam heeft gezet, is hij in dienst getreden bij een ander bedrijf van verdachte, genaamd onderneming 2. Op enig moment is persoon 1 met verdachte naar de KvK gegaan om zich bij de KvK uit te laten schrijven als directeur van onderneming 1 B.V.

Volgens persoon 2 is verdachte in de praktijk bestuurder van onderneming 1 B.V., ook toen persoon 2 op papier reeds directeur was. Verdachte was elke dag aanwezig en druk bezig met het terugkrijgen van belastinggeld. Nadat het geldbedrag van de Belastingdienst was gestort, heeft persoon 2 op verzoek van verdachte diverse betalingen verricht. Ook heeft hij contant geld opgenomen en aan verdachte overhandigd.

De getuige persoon 6 heeft verklaard dat hij in de maand maart of april 2009 bij onderneming 1 B.V. heeft gewerkt als schoonmaker. Hij is aangenomen door een persoon genaamd verdachte. De voornamen van verdachte zijn verdachte. Als persoon 1 aan het werk was bij onderneming 1 B.V., was verdachte de enige persoon die aanwezig was. Op een loonstrookje van persoon 1 staat vermeld dat hij vanaf 1 februari 2009 in dienst was bij onderneming 1 B.V.

Uit het dossier blijkt verder dat verdachte zich tegenover derden presenteerde als de contactpersoon en woordvoerder van onderneming 1 B.V.. Verdachte heeft, al dan niet tezamen met persoon 2 en/of medeverdachte 1, een aantal gesprekken gevoerd bij de ABN AMRO Bank. De getuige persoon 3, werkzaam bij de ABN AMRO Bank, heeft verklaard dat op 24 maart 2009 is gesproken met verdachte. Verdachte deed zich tijdens dit gesprek voor als directeur, maar was dat officieel niet meer. Verdachte heeft voorts tegen persoon 3 gezegd dat de administratie van onderneming 1 B.V. tot februari 2009 in zijn handen was, omdat persoon 2 tot die tijd stage zou lopen bij onderneming 1 B.V. Tijdens een gesprek tussen verdachte en persoon 3, waarbij ook persoon 2 aanwezig was, was verdachte de gesprekspartner en degene die antwoord gaf op vragen van persoon 3. persoon 2 gedroeg zich niet als directeur, hij wist namelijk niets te vertellen over onderneming 1 B.V.

De getuige persoon 4 heeft verklaard dat verdachte hem eind 2007, begin 2008 heeft gevraagd om de administratie van onderneming 1 B.V. verzorgen. persoon 4 heeft vervolgens de administratie opgezet en de aangiften omzetbelasting voor de eerste drie kwartalen van 2008 opgemaakt en ingediend. Deze aangiften heeft hij opgemaakt op basis van de door onderneming 1 B.V. verstrekte informatie. Voor de aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2008 kreeg hij geen gegevens meer aangeleverd. persoon 4 heeft meermalen om deze gegevens verzocht, maar kreeg van verdachte te horen dat onderneming 1 B.V. een andere boekhouder had.

Voorts was verdachte op de betalingsdatum de enige gerechtigde tot de bankrekening met nummer rekeningnummer 1 op naam van onderneming 1 B.V., op welke rekening de teruggave van de BTW is gestort. Op 18 augustus 2008 is een pinpas met nummer 1 ten behoeve van deze bankrekening op zijn naam uitgegeven. Verdachte heeft verklaard dat hij eind 2008, nadat persoon 2 in beeld is gekomen, alle bankgegevens, inclusief bankpas aan persoon 2 heeft overgedragen. De rechtbank acht deze verklaring niet geloofwaardig. Gebleken is dat persoon 2 in de periode van 18 juni 2008 tot en met 22 december 2008 onafgebroken gedetineerd heeft gezeten. Daarnaast zijn zowel eind 2008 als begin 2009 privébetalingen gedaan die kunnen worden gekoppeld aan verdachte. Tot slot heeft verdachte ten aanzien van de spoedoverboekingen op 1 april 2009 aan onderneming 3 en gerechtsdeurwaarder 1 verklaard dat hij deze heeft gedaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachte zowel ten tijde van het doen van de onjuiste aangifte als de periode daarna kon beschikken over de bankpas met nummer 1 en gebruik maakte van de bankrekening met nummer rekeningnummer 1.

De conclusie van de rechtbank

De rechtbank is, gelet op voorgaande feiten en omstandigheden, in onderling verband beschouwd, van oordeel dat ten tijde van het doen van de onjuiste aangifte de feitelijke positie van verdachte dusdanig was, dat hij kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende van onderneming 1 B.V..

Uit de bewijsmiddelen volgt dat door onderneming 1 B.V. met gebruikmaking van valselijk opgemaakte facturen een onjuiste aangifte omzetbelasting is ingediend. Hoewel niet kan worden vastgesteld wie de onjuiste aangifte feitelijk heeft opgesteld en ingediend, is aannemelijk dat dit door verdachte, al dan niet in samenwerking met medeverdachte 1 en diens familielid die werkzaam was bij de Belastingdienst, is gedaan en is ook gebleken dat, nadat het geld door de Belastingdienst op rekeningnummer 1 was gestort, in een zeer kort tijdsbestek het volledige geldbedrag van de bankrekening waarover verdachte beschikte, is afgeschreven. Kort daarop heeft verdachte deze bankrekening opgeheven. De rechtbank is dan ook van oordeel dat sprake was van een vooropgezet plan en dat de betrokkenheid van verdachte bij de ingediende onjuiste aangifte is aan te merken als feitelijk leidinggeven aan deze verboden gedraging. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verdachte door zijn handelen niet alleen, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging van onderneming 1 B.V. achterwege gelaten, maar deze gedraging juist bevorderd.

De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat het onder 1 ten laste gelegde kan worden bewezen verklaard.

Feit 2

De rechtbank neemt ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde in het bijzonder het volgende in aanmerking.

Verdachte was ten tijde van de teruggaaf door de Belastingdienst van €118.752 op rekeningnummer 1 van onderneming 1 B.V. de enige gerechtigde tot deze bankrekening. Voorts stond de pinpas, behorende bij deze bankrekening, op naam van verdachte. Blijkens een brief van 8 april 2009 – na de teruggaaf – als gemachtigde c.q. rekeninghouder afstand van deze bankrekening.

Uit de rekeningafschrift van voornoemde bankrekening van onderneming 1 B.V. is gebleken dat na 27 maart 2009 een aantal spoedoverboekingen en contante opnames hebben plaatsgevonden.

Uit onderzoek is gebleken dat de betalingen aan persoon 5 eveneens ten gunste zijn gekomen van medeverdachte 1. Persoon 2 heeft verklaard dat hij op verzoek van verdachte diverse betalingen heeft verricht en contant geld heeft opgenomen en aan verdachte heeft overhandigd. Ten aanzien van de betalingsopdrachten op 1 april 2009 aan onderneming 3 en gerechtsdeurwaarder 1 heeft verdachte verklaard dat deze zelf te hebben gedaan.

De raadsman heeft aangevoerd dat bij verdachte geen wetenschap bestond van het bestaan van de onjuiste aangifte omzetbelasting en dat hem dus ook niet kan worden verweten dat hij van de door hem ontvangen geldbedragen wist dat zij uit misdrijf afkomstig waren.

De rechtbank acht deze stelling, gelet op het voorgaande en de bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde, niet aannemelijk. Verdachte wist dat onderneming 1 B.V. geen omzet had gedraaid maar niettemin een teruggaaf van de Belastingdienst ontving voor een niet daadwerkelijk gemaakt omzet, aangezien is gebleken dat de facturen niet door de betrokken bedrijven waren opgemaakt en verzonden. Deze teruggaaf is door de Belastingdienst overgemaakt op een bankrekening van onderneming 1 B.V. waarvan verdachte de enige gerechtigde was. Gelet op de valse facturen en op de daaropvolgende handelingen van verdachte, persoon 2 en medeverdachte 1 ten aanzien van de teruggaaf van de Belastingdienst, moet verdachte hebben geweten dat het betreffende geldbedrag door het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte bij de Belastingdienst was verkregen.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het onder 2 ten laste gelegde kan worden bewezen verklaard.

Bewezenverklaring

• Feit 1: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
• Feit 2: medeplegen van witwassen.

Strafoplegging

• Voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden met een proeftijd van 2 twee jaren
• Taakstraf van 180 uren
• Geldboete van € 10.000

Lees hier de volledige uitspraak.

'Informatieverplichtingen belastingplichtigen: gelijkheid der wapenen sinds 1988'

Een op het eerste oog niet erg recent onderwerp betreft de uitsluiting van informatiebevoegdheden voor de inspecteur als een zaak ‘sub iudice’ is: onder de rechter. Al in 1988 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zodra een zaak aan de rechter wordt voorgelegd, sprake moet zijn van gelijke partijen. Dat betekent dat de inspecteur niet langer bevoegd is om ten bewijze van zijn eigen standpunt buiten de rechter om informatie af te dwingen van de belastingplichtige. Met de recente en weer in aantocht zijnde stroom van kort geding procedures door de fiscus om informatie van weigerachtige ‘zwartspaarders’ af te dwingen, is dit vraagstuk weer zeer actueel.   Lees verder:

• Informatieverplichtingen belastingplichtigen: gelijkheid der wapenen sinds 1988, Jaeger Advocaten-belastingkundigen

'Niemand weet, niemand weet, dat ik Repelsteeltje heet'

Eind 2014 is in de fiscale vakliteratuur, maar ook in de media de nodige aandacht besteed aan een strafrechtelijke aangifte wegens een verdenking van beïnvloeding van getuigen door of namens het Ministerie van Financiën. Inmiddels heeft het hof beslist dat de belastingaanslagen moeten worden vernietigd op grond van artikel 8:31 Awb (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:645). De aangifte is ingediend door de President van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en ziet op gebeurtenissen in een fiscale procedure bij voormeld hof.

Lees verder:

• Niemand weet, niemand weet, dat ik Repelsteeltje heet door A.A. Feenstra in TBS&H nr. 3 2015

'Boeten: een crime voor de inspecteur?'

In deze bijdrage gaat de auteur in op de aspecten van automatisch opgelegde boeten in het belastingrecht. Voorzichtig gesteld gaat dat niet altijd even goed. Er valt heel wat mee te doen als men de juiste aspecten in een concrete zaak naar voren weet te halen. De Belastingdienst legt automatisch verzuimboeten op als er te laat wordt betaald of een aangifte te laat wordt ontvangen. Ook als er vergrijpboeten worden opgelegd, wordt er niet echt nagedacht maar wordt er, voor het vaststellen van de hoogte van de boete, automatisch gekeken naar de harde voorschriften van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Deze automatismen van de Belastingdienst worden door de rechter kritisch bekeken.

• Boeten: een crime voor de inspecteur? door H.J.J. Oostdam in Fiscaal Praktijkblad 24 februari 2015

'De reikwijdte van de vervolgingsuitsluitingsgrond van art. 69 lid 4 AWR: drie vragen, drie antwoorden'

Een onjuist ingevulde fiscale aangifte is een vals geschrift. Het gebruikmaken van een dergelijk vals geschrift door deze bij wijze van aangifte in te sturen aan de Belastingdienst kan echter niet als valsheid in geschrifte in de zin van art. 225 lid 2 Sr. worden vervolgd. Vanwege het bijzondere karakter van de vervolging van belastingfraude is ingevolge art. 69 lid 4 AWR de vervolging van fiscale misdrijven voorbehouden via de fiscale wetgeving. Kort gezegd, stelt dit artikellid dat de eerste twee leden van art. 69 AWR de lex specialis is ten opzichte van het tweede lid van art. 225 Sr. Al sinds de introductie in 1998 blijkt het eenduidig invullen van deze vervolgingsuitsluitingsgrond voor de rechtspraktijk moeilijk te zijn. In dit artikel wordt door de auteur, Wiebe de Vries (Jaeger Advocaten-belastingkundigen) aan de hand van drie vragen uit de rechtspraktijk uiteengezet hoe literatuur, jurisprudentie en de wetsgeschiedenis het toepassingsbereik van de vervolgingsuitsluitingsgrond verschillend definiëren. Besloten wordt een lans te breken voor het, in navolging van de bedoeling van de wetgever, ruimhartig(er) van toepassing laten zijn van de vervolgingsuitsluitingsgrond.

Lees hier het volledige artikel.

Uitgelicht: Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst

 Ook dit jaar heeft de staatssecretaris weer besloten zijn Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) aan te passen. Met het BBBB is bedoeld het beleid neer te leggen dat bij het opleggen van boeten van toepassing is. Van belang is met welke objectiviteit de staatssecretaris zijn beleid formuleert. Is met andere woorden het BBBB een uitgangspunt voor een pleidooi in een boeteprocedure of wordt getracht op objectieve wijze invulling te geven aan de jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM? De staatssecretaris heeft de ruimte beleid te formuleren als wet en jurisprudentie daartoe gelegenheid bieden. Als er echter arresten van de Hoge Raad zijn omtrent bepaalde aangelegenheden, dient de staatssecretaris deze naar eer en geweten te verwoorden in het BBBB opdat de inspecteurs deze aanwijzingen dienen toe te passen bij het opleggen van een boete. Nu de staatssecretaris en de inspecteurs het (objectieve) recht dienen toe te passen, zullen de rechtsregels van de Hoge Raad immers gevolg moeten worden. Toch kunnen er op dat vlak ook bij de laatste wijziging van het BBBB vraagtekens worden geplaatst.

Lees verder:

• Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst door G.J.M.E. de Bont in Fiscaal Praktijkblad 24 februari 2015

'De belastingadviseur als onbezoldigd controleambtenaar?'

Fiscaal advocaten zijn over het algemeen zeer bedreven in het bang maken van belastingadviseurs. Allerhande boete- en strafrechtelijke risico’s liggen bij fiscale advieswerkzaamheden op de loer en in tijden waarin het kabinet fraudebestrijding hoog op de politieke agenda heeft staan, nemen die risico’s alleen maar toe, zo luidt het cliché. Die bangmakerij is echter niet geheel zonder reden. In de honger van de Belastingdienst naar controle-informatie wordt een steeds grotere verantwoordelijkheid neergelegd bij de belastingadviseur. Het maatschappelijke belang van de geheimhoudingsverplichting lijkt daarbij naar de achtergrond te verdwijnen. 

Lees verder:

• De belastingadviseur als onbezoldigd controleambtenaar? KanPiek

OM niet-ontvankelijk wegens eerder opgelegde bestuurlijke boetes: bij het niet, niet volledig of niet tijdig betalen van omzetbelasting is sprake van hetzelfde feit als het doen van onjuiste of onvolledige aangifte OB

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:481

Bij vonnis waarvan beroep is bewezen verklaard dat de verdachte, samen met een ander, in de periode van 29 april 2009 tot en met 31 december 2010, meermalen, een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig heeft gedaan. De verdachte is daarvoor veroordeeld tot een geldboete van €24.000, subsidiair 155 dagen vervangende hechtenis, met bepaling dat de geldboete in 24 termijnen mag worden voldaan.

De verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Het hof stelt vast dat uit het dossier blijkt dat de verdachte, binnenvaartschipper van beroep, eigenaar van een eenmanszaak die zich bezighoudt met de exploitatie van het binnenvaartschip “naam van het schip” in de jaren 2009 en 2010, samen met zijn administratiekantoor, onjuiste of onvolledige aangiften heeft gedaan voor de omzetbelasting, door (in bijna alle gevallen) nihilaangiften te doen. Hij heeft verklaard dat hij dit heeft gedaan, omdat hij niet in staat was de omzetbelasting te betalen. Door de crisis was de verdachte, zo heeft hij gesteld, in financiële problemen geraakt.

Nadat bij de rijksbelastingdienst was gesignaleerd dat er een verandering in aangiftepatroon was opgetreden en navraag gedaan was bij de adviseur van de verdachte, is een verdenking gerezen van het opzettelijk onjuist doen van de aangiften omzetbelasting en is in het tripartiete overleg van 9 juni 2011 besloten om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen de verdachte en zijn adviseur. Het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevangen op 6 augustus 2013. Op die zitting is, naar aanleiding van een verweer van de verdediging, opdracht gegeven nader onderzoek te laten doen naar de aan de verdachte opgelegde naheffingsaanslagen, heffingen en eventuele boetes.

Uit een aanvullend proces-verbaal blijkt dat aan de verdachte met dagtekening 21 december 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2009 is opgelegd alsmede, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslag, een heffingsrentebeschikking en een boetebeschikking ter zake van een vergrijpboete ex artikel 67f Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) van 50% wegens niet (tijdig) betalen van omzetbelasting over 2009.

Op 29 maart 2013 zijn de naheffingsaanslag over 2009 alsmede de heffingsrente en de boete verminderd tot nihil.

Op 25 maart 2013 is een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over de jaren 2009 en 2010 alsmede, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslag, een heffingsrentebeschikking. Deze naheffingsaanslag is zonder boete opgelegd.

Op 27 juni 2013 is aan de verdachte een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over 2010, alsmede, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslag, een heffingsrentebeschikking en een boetebeschikking ter zake van een vergrijpboete van 50% gebaseerd op artikel 67f AWR. Deze naheffingsaanslag betrof echter een fout jaar en had betrekking moeten hebben op 2011. Deze naheffingsaanslag over 2010, de heffingsrente en de boete zijn op 16 augustus 2013 verminderd tot nihil.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder meer het volgende overwogen:

“Het una via-beginsel was tot 1 juli 2009 neergelegd in het artikel 69a AWR dat luidde: “Het recht tot strafvervolging op de voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

De artikelen 67d en 67e AWR hebben, gelet op de tekst van die artikelen, betrekking op een belasting welke bij wege van een aanslag wordt geheven. Nu de omzetbelasting een zogenaamde belasting op aangifte is, staat naar het oordeel van de rechtbank een in de sfeer van de omzetbelasting opgelegde vergrijpboete ex artikel 67f AWR niet aan strafrechtelijke vervolging in de weg. De vergrijpboetes zijn voorts opgelegd voor een ander feit dan het feit waarvoor verdachte strafrechtelijk wordt vervolgd. Er is naar het oordeel van de rechtbank bij deze feiten sprake van verschillende gedragingen, nu er niet een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader blijkt dat zij als hetzelfde feit zijn aan te merken. Er is immers sprake van schending van twee normen, te weten de plicht tot het doen van een juiste belastingaangifte en de plicht tot betaling van belasting. (…)

Met ingang van 1 juli 2009 wordt het una via-beginsel geregeld door artikel 5:44 van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Artikel 5:44 AWB bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Artikel 243, tweede lid, Sv bepaalt dat indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Ook hier geldt dat sprake moet zijn van hetzelfde feit. De rechtbank is van oordeel dat in casu sprake is van twee verschillende feiten.”

Namens de verdachte is in hoger beroep de juistheid van deze opvatting betwist. Door de verdediging is aangevoerd dat, nu aan de verdachte voor het niet voldoen van de omzetbelasting bestuurlijke vergrijpboetes zijn opgelegd, strafvervolging ex artikel 69 AWR is uitgesloten.

De advocaat-generaal heeft, evenals de rechtbank, zich op het standpunt gesteld dat de vergrijpboetes niet zijn opgelegd voor hetzelfde feit als waarvoor de verdachte wordt vervolgd: het niet, niet volledig of niet tijdig betalen van de omzetbelasting is in de ogen van de advocaat-generaal een ander feit dan het doen van onjuiste of onvolledige aangiften voor de omzetbelasting.

De vraag die aan het hof voorligt is of de bestuurlijke vergrijpboetes die aan de verdachte wegens het niet, niet volledig of niet tijdig betalen van de omzetbelasting - die op aangifte moet worden voldaan - zijn opgelegd (art. 67f van de AWR), een beletsel vormen voor de door het openbaar ministerie ingestelde strafvervolging, gelet op het una via-beginsel.

Het hof overweegt het volgende.

Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van “hetzelfde feit” aansluiting wordt gezocht bij artikel 68 Sr en gekeken dient te worden naar de juridische aard van de feiten en de gedragingen van de verdachte. Vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen van de verdachte tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van hetzelfde feit als hiervoor bedoeld (HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102). De gebezigde woorden “aanzienlijk verschil” duiden erop dat de maatstaf niet eng moet worden uitgelegd.

In de zaak Zolutukhin tegen Rusland heeft het EHRM eveneens voor een ruime benadering gekozen: het moet gaan om dezelfde of wezenlijk dezelfde feiten.

Het hof overweegt dat het heffingssysteem voor de omzetbelasting hierdoor wordt gekenmerkt dat de aangifte in een rechtstreeks verband staat tot de betalingsverplichting van de belastingplichtige. De omzetbelasting moet ingevolge hoofdstuk IV van de AWR juncto artikel 14 van de Wet op de omzetbelasting 1968 door de belastingplichtige op aangifte worden voldaan. In wetsgeschiedenis is hierover opgemerkt (Tweede Kamer, 1955/56, 4080, nr. 5, p. 9):

“Wel degelijk is de betekenis van de aangifte hier dus méér essentieel dan bij de belastingheffing bij wege van aanslag, hetgeen naar voren komt, indien men zich realiseert, dat bij geschillen slechts met betrekking tot in een aangifte opgenomen bedragen de belastingrechter en met betrekking tot hetgeen daarboven is voldaan of afgedragen de burgerlijke rechter tot oordelen is geroepen.”

Met betrekking tot de vraag of het bedrag aan (materieel verschuldigde) omzetbelasting dat op aangifte moet worden voldaan, maar niet is aangegeven ook - spontaan - door de belastingplichtige moet worden betaald overweegt het hof als volgt.

Alhoewel het wettelijk systeem van heffing door middel van voldoening of afdracht op aangifte een betaling bovenop het bedrag van de aangifte niet uitsluit (HR 22 februari 1984, nr 21 979, BNB 1984/233 en HR 22 februari 1984, nr 22 238, BNB 1984/234), volgt uit dit wettelijke systeem niet dat de belanghebbende tot een dergelijke - niet in de aangifte aangegeven - betaling verplicht is (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 november 2007, 06/0325, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC3164 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 oktober 2008, 07/00257, ECLI:NL:GHSHE:2008:BG9625).

In de brief van de staatssecretaris van Financiën van 23 april 2007, nr. DGB2007-1221, Kamerstukken II 2006/2007, Aanhangsel 1325, onder meer gepubliceerd in V-N 2007/21.4 naar aanleiding van kamervragen over een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 augustus 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ8216, is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

“(...) Hoe dient een belastingplichtige te handelen, indien hij na de voldoening of afdracht van belasting op aangifte constateert dat hij daarbij te weinig belasting heeft betaald? Dient hij het te weinig betaalde dan uit eigen beweging alsnog te betalen? Zo ja, moet daarbij dan niet een (aangifte) worden gedaan, gegeven het feit dat de belastingwet hem verplicht om de verschuldigde belasting "op aangifte" te betalen?

Kernpunt daarbij is dat een suppletieaangifte geen aangifte is in juridische zin, maar dat - zonder dat daarbij strijd ontstaat met het door de wetgever in de AWR gekozen stelsel - sprake is van hetzij een verzoek om een naheffingsaanslag (bij te weinig betaalde belasting), hetzij een bezwaar tegen de eigen aangifte (bij te veel betaalde belasting). Ingeval een belastingplichtige te weinig belasting heeft betaald, is hij in verzuim en kan hij op grond van de AWR niet opnieuw een gewone aangifte doen. Alleen een naheffingsaanslag biedt dan de mogelijkheid om de juiste belasting te betalen, waarbij deze aanslag alleen wordt opgelegd zonder verzuimboete indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. (...).”

Voorts wijst het hof op het gelijkluidende antwoord van de staatssecretaris van Financiën, 25 augustus 2008, nr. DGB 2008-03325, op vragen van kamerleden over - onder meer - het standpunt van de staatssecretaris naar aanleiding van de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 november 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC3164. Zie voorts de toelichting in dezelfde zin in NTFR 2009/185 van de staatssecretaris van Financiën om geen beroep in cassatie in te stellen tegen de bovengenoemde uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 oktober 2008, nr. 07/00257.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de aangifte en het bedrag aan omzetbelasting dat moet worden betaald (voldaan) onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De aangifte en de betaling vinden in de regel tegelijkertijd plaats op hetzelfde moment, namelijk in de regel binnen een maand na het einde van het tijdvak (artikel 10, lid 2 en artikel 19 van de AWR). Alleen het bedrag dat is aangegeven moet worden betaald. Het bedrag dat - zoals in casu: ten onrechte - niet is aangegeven behoeft niet te worden betaald.

Terzijde merkt het hof overigens op dat de besluitgever met ingang van 1 januari 2012 in artikel 15 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 een regeling heeft getroffen om in gevallen waarin onjuist of onvolledig aangifte is gedaan waardoor te weinig omzetbelasting is betaald cursivering van het hof de belastingplichtige verplicht is om alsnog de juiste inlichtingen en gegevens te verstrekken, zodat de Inspecteur een naheffingsaanslag kan opleggen. Indien opzettelijk of grof schuldig niet aan deze verplichting wordt voldaan kan ter zake een vergrijpboete worden opgelegd (artikel 10a van de AWR).

De aangifte werkt als het ware als een geleideformulier voor de betaling: de betalingsverplichting wordt in beginsel louter aan de hand van de aangifte bepaald en aan die verplichting moet ook direct gevolg worden gegeven. Dat betekent dat het niet of niet volledig aangeven van de omzetbelasting, zodat minder wordt aangegeven dan materieel wel verschuldigd is, onlosmakelijk is verbonden met het niet of niet volledig voldoen van de omzetbelasting, die materieel is verschuldigd. De strekking van beide feiten verschilt dan ook niet wezenlijk, terwijl aan die feiten bovendien dezelfde gedraging van de verdachte ten grondslag ligt.

Gelet daarop is het hof met de verdediging van oordeel dat in dit geval het niet voldoen van de (materieel wel verschuldigde) omzetbelasting en het onjuist of onvolledig invullen van de belastingaangifte zodanig met elkaar in verband staan dat met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen van de verdachte en met betrekking tot de wezenlijke samenhang in handelen en schuld, er sprake is van hetzelfde feit.

Van belang is vervolgens dat de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen met vergrijpboetes over de jaren 2009 en 2010 zijn opgelegd aan de verdachte vóórdat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen. Niet van belang is dat later is gebleken dat de naheffingsaanslag en de boetebeschikking voor het jaar 2010 in feite waren bedoeld voor 2011. Die boetebeschikking heeft de verdachte naar vorm en inhoud mogen opvatten als een boeteoplegging voor het jaar 2010 en dat heeft hij ook gedaan. Evenmin is van belang dat de boetebeschikkingen nadien door de rijksbelastingdienst zijn vernietigd.

Het hof concludeert daarom dat aan de verdachte ter zake van het ten laste gelegde feit bestuurlijke boetes zijn opgelegd. Artikel 243, tweede lid, Sv, schrijft voor dat die omstandigheid dezelfde rechtsgevolgen met zich brengt als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Een belangrijk rechtsgevolg (zie artikel 246 Sv) is dat door de kennisgeving van niet verdere vervolging de zaak eindigt.

Het openbaar ministerie kan daarom niet worden ontvangen in de strafvervolging van verdachte.

Het verweer slaagt.

Het hof zal het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk verklaren in de strafvervolging van de verdachte.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak van feitelijk leidinggeven aan het doen van een onjuiste belastingaangifte

Gerechtshof Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:496

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank en in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijzigingen is aan de verdachte ten laste gelegd dat: rechtspersoon in of omstreeks de periode van 1 maart 2004 tot en met 15 mei 2006 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer (rechts)perso(o)n(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de vennootschapsbelasting over het/de jaar/jaren 2002 (D 108) en/of 2003 (D 26) en/of 2004 (D 28) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft rechtspersoon (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Amsterdam ingeleverde aangiftebiljet(ten) vennootschapsbelasting over genoemd(e) jaar/jaren (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans een te lage belastbare winst, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, door (telkens) een herinvesteringsreserve, althans een herbestedingsreserve, althans een fiscale reserve, op te nemen ten bedrage van 645.266,00 euro, althans enig bedrag, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovensomschreven strafbare feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen , althans alleen , (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen, feitelijke leiding heeft gegeven.

Omvang hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken met betrekking tot de aangiften Vennootschapsbelasting over de jaren 2003 en 2004. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen die in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen die in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Vrijspraak

De verdediging heeft, kort gezegd, aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de door rechtspersoon ingediende aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2002 onjuist dan wel onvolledig is geweest. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte het opzet heeft gehad op het doen van een onjuiste dan wel een onvolledige aangifte en meer subsidiair heeft zij aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het doen van een onjuiste dan wel onvolledige aangifte.

De advocaat-generaal heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de door rechtspersoon ingediende aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2002 onjuist is geweest en dat de verdachte aan die handeling feitelijk leiding heeft gegeven en zijn opzet op het doen van die onjuiste aangifte was gericht. De verdachte zou volgens de advocaat-generaal binnen rechtspersoon de macht hebben gehad ten tijde van het tenlastegelegde, op de hoogte zijn geweest van de materie en hebben bepaald dat er een herinvesteringsreserve moest worden gevormd.

Het hof overweegt als volgt.

Vastgesteld wordt dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit formeel geen functie (meer) bekleedde binnen het bestuur van de vennootschap rechtspersoon. Hoewel dit onverlet laat dat, zoals de advocaat-generaal heeft gesteld, de verdachte het nog wel feitelijk voor het zeggen zou kunnen hebben gehad binnen rechtspersoon, is dit uit de stukken van het dossier onvoldoende gebleken. De advocaat-generaal heeft in dit kader gewezen op een door rechtspersoon georganiseerde bespreking van 30 maart 2004, waarbij de verdachte aanwezig zou zijn geweest en tijdens deze bespreking in het kader van de aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2002 zou hebben opgemerkt dat er een vervangingsvoornemen was. Wat van het vorenstaande ook zij, de feitelijke rol en mogelijke mededelingen van de verdachte tijdens deze bespreking – en dan met name met het oog op het indienen van de aangifte Vennootschapsbelasting 2002 – blijven, gelet op de stukken van het dossier en het ter terechtzitting in hoger beroep verhandelde, zodanig in het ongewisse dat het hof geen aanknopingspunt naar voren ziet komen de verdachte als feitelijke leidinggever als bedoeld in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht aan te merken.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het handelen van rechtspersoon, voor zover dit handelen betrekking heeft gehad op het doen van aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2002.

Nog daargelaten of al sprake was van een onjuiste dan wel onvolledige aangifte dient de verdachte reeds om vorenbedoelde reden te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.