Hof: Ondanks vrijspraak witwassen worden de hiermee verband houdende bedragen bij voordeelsberekening meegenomen

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 augustus 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3301 Bij strafvonnis met parketnummer 01/825589-09 van 10 februari 2012 is veroordeelde veroordeeld ter zake van:

Feit 1: Medeplegen van gewoontewitwassen met betrekking tot

• Swarovski-kristal en audiovisuele apparatuur;
• kampeerwagens en de brandstofkosten;
• een motorvoertuig (Mercedes Benz E300);
• bouwmaterialen en bouwkosten met name voor de aanschaf en plaatsing van een serre en dakkapel;

gepleegd in de periode van 1 januari 2002 tot en met 14 oktober 2009;

Veroordeelde is onder feit 1 vrijgesproken van het witwassen met betrekking tot:

• Koi-karpervijver met toebehoren en inhoud;
• meubelen;
• keuken;
• overige inrichting;
• motorboot, merk Mariah, registratienummer: kenteken ;
• Mercedes-Benz (Mercedes-Benz SL280);
• Mercedes-Benz (Mercedes-Benz C200);
• investeringskosten in coffeeshop genaamd naam

Feit 2: Medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid, gepleegd op 14 oktober 2009;

Bij strafarrest van 31 januari 2014 (parketnummer 20-000580-12) heeft het hof in hoger beroep van voormeld strafvonnis het navolgende oordeel geoordeeld:

Feit 1: Vrijspraak van gewoontewitwassen;

Feit 2: veroordeling wegens medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, gepleegd op 14 oktober 2009.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het enkel aanwezig hebben van hennep - bewezen in hoger beroep - geen voordeel oplevert en dat op die grond de ontnemingsvordering moet worden afgewezen. Het is volgens de verdediging niet toegestaan om – gelijk in de voordeelrapportage – dan het voordeel te baseren op schijnbaar onverklaarbare inkomsten waaraan geen misdrijf wordt gekoppeld.

Standpunt openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu medeveroordeelde en veroordeelde uiteindelijk in hoger beroep van witwassen zijn vrijgesproken, de met het witwassen verband houdende uitgaven niet in de voordeelberekening kunnen worden betrokken. Gelet op de vrijspraken in voormeld strafarrest zijn dit dan de uitgaven met betrekking tot het Swarovski-kristal en audiovisuele apparatuur, de kampeerwagens en de brandstofkosten, het motorvoertuig (Mercedes Benz E300), de bouwmaterialen en bouwkosten voor de aanschaf en plaatsing van een serre en dakkapel.

De advocaat-generaal heeft zich met vorenstaand standpunt geschaard achter het oordeel van de rechtbank in het bestreden ontnemingsvonnis. Daarin zijn evenmin de uitgaven ter zake de onderdelen ten aanzien waarvan veroordeelde van witwassen is vrijgesproken bij de voordeelberekening betrokken.

Oordeel hof

Uit voormeld strafarrest volgt dat medeveroordeelde en veroordeelde zijn veroordeeld voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Krachtens artikel 11, vijfde lid, Opiumwet kan een geldboete van genoemde categorie worden opgelegd als het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel.

Uit de voordeelrapportage volgt dat tegen medeveroordeelde en veroordeelde tevens een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Deze was gebaseerd op de verdenking terzake van: overtreding van de Wet wapens en munitie, witwassen en overtreding van de Opiumwet.

Uit dit onderzoek is, blijkens de weergave ervan in de voordeelrapportage, aannemelijk geworden dat die feiten of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat medeveroordeelde en veroordeelde wederrechtelijk voordeel hebben verkregen. Dit is vastgesteld aan de hand van de berekeningsmethode van de eenvoudige kasopstelling, nu tijdens het onderzoek geen zicht is verkregen op alle individuele transacties/strafrechtelijke activiteiten en de daarmee samenhangende opbrengsten.

Bij de methode van de eenvoudige kasopstelling worden de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden. Indien de totale contante uitgaven groter zijn dan de beschikbare legale contante gelden, is er dus sprake van uit onbekende bron afkomstige contante ontvangsten. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van andere, onbekende contante ontvangstenbronnen.

Van de omvang van deze onbekende en niet legaal verklaarbare contante ontvangstenbronnen, derhalve vermoedelijk criminele, kan worden aangenomen dat deze tenminste gelijk is aan het verondersteld wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gelet op het vorenstaande zal het hof het voordeel baseren op de grondslag van het bepaalde in artikel 36e, derde lid, (oud) Wetboek van Strafrecht.

Bij voormelde grondslag is niet van belang of de onderliggende veroordeling – in dit geval het aanwezig hebben van hennep – voordeel heeft opgeleverd, als maar uit het uitgevoerde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is geworden dat dat feit of andere feiten voordeel hebben opgeleverd. Het is duidelijk dat artikel 36e, lid 3, de mogelijke oplegging van de ontnemingsmaatregel in vergaande mate losmaakt van het gronddelict dat tot een veroordeling heeft geleid.

Om dit te bepalen is de berekeningsmethode van de eenvoudige kasopstelling gehanteerd waaruit - zoals ook hierna zal blijken – onverklaarbare inkomsten zijn gebleken. Het kan niet anders zijn dan dat die uit enig strafbaar feit afkomstig zijn. Daarbij is niet van belang door wie (als dader/deelnemer) die “andere strafbare feiten” zijn begaan.

Verwerping standpunten verdediging en advocaat-generaal

Uit het hiervoor onder het kopje “grondslag schatting” overwogene volgt dat, nu de schatting is gebaseerd op artikel 36e, derde lid, Sr en dus grotendeels wordt geabstraheerd van het onderliggende veroordelende gronddelict, niet relevant is dat het aanwezig hebben van hennep geen voordeel oplevert. Het daarop gegronde verweer van de verdediging wordt verworpen.

Anders dan de raadsman heeft betoogd, is de berekeningsmethode van de eenvoudige kasopstelling een algemeen aanvaarde methode om het voordeel op de grondslag van artikel 36e, derde lid, Sr vast te stellen. Ook het op die grond gebaseerde verweer van de verdediging wordt verworpen.

Nu het derde lid van artikel 36e Sr de mogelijke oplegging van de ontnemingsmaatregel in vergaande mate losmaakt van het gronddelict dat tot een veroordeling heeft geleid, is evenmin van belang dat medeveroordeelde en veroordeelde van het ten laste gelegde witwassen zijn vrijgesproken.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat dit geen invloed heeft op de vaststelling van het voordeel. Er is een veroordeling gevolgd voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, er is een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld waarbij uit een eenvoudige kasopstelling is gebleken dat er meer contant is uitgegeven dan beschikbaar was. Het kan bij deze stand van zaken, nu ook veroordeelde geen verklaring heeft gegeven over de herkomst van de uitgaven, niet anders zijn dan dat deze uitgaven mogelijk zijn geweest door contante inkomsten uit enig misdrijf. In het kader van artikel 36e, derde lid, Sr is het niet noodzakelijk dit misdrijf te benoemen.

Met inachtneming van het vorenstaande zal het voordeel op de navolgende wijze worden geschat, waarbij eventuele nadere verweren van de verdediging dan wel stellingen van de advocaat-generaal nog aan de orde zullen komen.

De schatting van het voordeel

Referteperiode

Overeenkomstig de voordeelrapportage stelt het hof de periode waarover het voordeel wordt geschat (referteperiode) op 1 januari 2002 tot en met 14 oktober 2009.

Beginsaldo contant geld

In de voordeelrapportage is het beginsaldo contant geld op 1 januari 2002 op €0 gesteld aan de hand van opgevraagde door medeveroordeelde en veroordeelde ondertekende inlichtingenformulieren uit het uitkeringsdossier van beiden (dossierpagina 35). Op deze inlichtingenformulieren is telkens door medeveroordeelde en veroordeelde geen bezit van contant geld aangegeven. De verdediging heeft het in eerste aanleg ten aanzien van het beginsaldo gevoerde verweer herhaald en betoogd dat is uitgegaan van een onjuist beginsaldo. Dit verweer is evenwel gelijk als in eerste aanleg in het geheel niet onderbouwd en wordt reeds om die reden door het hof verworpen. Overeenkomstig de voordeelrapportage en de rechtbank stelt het hof het beginsaldo contant geld op €0.

Legale ontvangsten per kas

In de voordeelrapportage zijn de legale contante ontvangsten per kas gesteld op €71.615 op basis van kasopnamen over de periode van 2 januari 2003 tot en met 23 december 2009 (bijlage 53/2, dossierpagina’s 2542 t/m 2546). De rechtbank heeft de legale ontvangsten gesteld op €80.763 door eveneens als legale contante ontvangsten aan te merken de navolgende bedragen:

• €5.448: ter zake van contant uitbetaalde inkomsten uit onderneming naam; en
• €3.700: ter zake van ontvangen schenkingen van de opa van veroordeelde.

Met voormelde ontvangsten is de rechtbank enigszins tegemoet gekomen aan een door de verdediging in eerste aanleg hieromtrent gevoerd verweer. De rechtbank heeft de verdediging niet gevolgd in het verweer dat de schade-uitkeringen bij deze legale ontvangsten moeten worden betrokken. Voor zover de verdediging heeft bedoeld het omtrent de schade-uitkeringen gevoerde verweer in hoger beroep te herhalen wordt dit eveneens door het hof op dezelfde gronden als de rechtbank verworpen. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat deze uitkeringen contant zijn ontvangen of zijn uitgekeerd via andere bankrekeningen dan de bankrekeningen waarvan de contante opnames zijn gedaan. Het hof stelt met de rechtbank de legale ontvangsten per kas op: €80.763.

Eindsaldo contant geld

Met de rechtbank zal het hof het eindsaldo contant geld per 14 oktober 2009, anders dan in de voordeelrapportage, stellen op €750. Tegen deze vaststelling door de rechtbank, hebben noch de verdediging noch de advocaat-generaal bezwaren geuit.

Beschikbaar voor het doen van uitgaven per kas

Uit het vorenstaande volgt dat het navolgende bedrag beschikbaar is geweest voor het doen van uitgaven per kas:

Beginsaldo contant geld: €0

Legale ontvangsten per kas: €80.763 +/+

Eindsaldo contant geld: €750 -/-

Beschikbaar €80.013

Werkelijke uitgaven per kas

In de voordeelrapportage zijn de werkelijke uitgaven per kas vastgesteld op €428.217. De rechtbank komt in het bestreden vonnis tot een bedrag van €301.676,21. De advocaat-generaal heeft de werkelijke uitgaven per kas gesteld op €185.118,77. Dit alles hangt samen met de hiervoor bij de bespreking en vervolgens verwerping van de standpunten genoemde omstandigheid dat door de rechtbank en de advocaat-generaal de ontnemingsmaatregel is gekoppeld aan het onderliggende witwasdelict, waarvan veroordeelde uiteindelijk door het hof in het strafarrest geheel is vrijgesproken. Het hof komt tot de navolgende van de rechtbank en advocaat-generaal afwijkende uitgavenopstelling. Het hof neemt hetgeen in de voordeelrapportage omtrent de vastgestelde contante uitgaven is opgenomen (dossierpagina’s 2547 tot en met 2549) tot uitgangspunt, voor zover hierna niet anders wordt vermeld.

uitgaven aangetroffen hennep:

In de voordeelrapportage is opgenomen dat de op 14 oktober 2009 in de woning van medeveroordeelde en veroordeelde aangetroffen 1.342 gram hennep zou zijn aangekocht. Daarvoor is een contante uitgave opgenomen van €4.542,99 (hoofdstuk 4.3.4). De rechtbank heeft in het ontnemingsvonnis aannemelijk bevonden dat de 1.342 gram hennep niet was aangekocht, maar van eigen kweek afkomstig was en heeft op grond daarvan voormelde contante uitgave niet meegenomen. Evenals de advocaat-generaal zal het hof zich achter dit oordeel scharen en voornoemd bedrag niet als contante uitgave meenemen. De rechtbank heeft wel als contante uitgave meegenomen een bedrag van €55 waarvoor de op 19 mei 2010 bij medeveroordeelde en veroordeelde aangetroffen hennepplanten zouden zijn gekocht. Anders dan de advocaat-generaal zal het hof zich niet achter dit oordeel scharen omdat het een uitgave betreft die valt buiten de hiervoor aangegeven referteperiode die eindigt op 14 oktober 2009.

betaling reparatie schade:

Uit bankafschriften blijkt dat er op 4 november 2004 een uitkering schade ARAG plaatsvindt ten bedrage van €951,80. Op 10 januari 2005 vindt een uitkering autoschade plaats van €4.950 (hoofdstuk 4.5.1 voordeelrapportage). Het hof acht – anders dan in de voordeelrapportage is opgenomen – niet aannemelijk geworden dat de autoschaden uiteindelijk per kas zijn voldaan en zal met de rechtbank en de advocaat-generaal voormelde bedragen niet als contante uitgaven meenemen.

terugstorting motorrijtuigenbelasting:

Uit bankafschriften blijkt dat medeveroordeelde en veroordeelde gedurende de periode van 2005 tot en met 2008 een bedrag ter hoogte van in totaal €1.372 per kas hebben gestort ter zake teveel betaalde motorrijtuigenbelasting (hoofdstuk 4.5.1.3). Voormeld bedrag neemt het hof als contante uitgave in aanmerking.

koikarpers en vijver:

Medeveroordeelde en veroordeelde hadden een buitenvijver met daarin koikarpers. Uit ingesteld onderzoek is gebleken dat de waarde van de vijveronderdelen en de koikarpers in totaal een (gewogen gemiddelde) waarde hadden van €4.050 (hoofdstuk 4.5.4 voordeelsrapportage). Overeenkomstig de voordeelrapportage en anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal acht het hof aannemelijk dat voormelde vijver en koikarpers per kas zijn betaald en neemt deze waarde derhalve mee als contante uitgave.

verbouwingen: serre en afwerking alsmede dakkapel:

Medeveroordeelde en veroordeelde hebben in 2004/2005 een serre laten aanbouwen alsmede een dakkapel laten plaatsen. In de voordeelrapportage is daarvoor als contante uitgave opgenomen respectievelijk een bedrag van €29.040 (totaal) en €5.950 (hoofdstuk 4.5.5 voordeelrapportage). In het kader van de strafzaak (strafarrest hof d.d. 31 januari 2014, pagina 6) heeft de verdediging erop gewezen dat medeveroordeelde heeft verklaard dat de kosten van de bouwmaterialen ten behoeve van de verbouwing van de serre en de plaatsing van de dakkapel in totaal €7.200 hebben bedragen en de daarmee gemoeide arbeid door medeveroordeelde , zijn broer en zijn vader zelf is verricht. Gelet op deze verklaring zal het hof – in afwijking van het gestelde in de voordeelrapportage - laatstgenoemd bedrag als contante uitgave meenemen.

Swarovski kristal:

Tijdens de doorzoeking op 14 oktober 2009 in de woning van medeveroordeelde en veroordeelde werd in de woonkamer een vitrinekast met Swarovski-kristal aangetroffen. In de voordeelrapportage is hieromtrent een contante uitgave van €6.797,50 opgenomen (hoofdstuk 4.5.6.1 voordeelrapportage). In het kader van de strafzaak (strafarrest hof d.d. 31 januari 2014, pagina 6) heeft veroordeelde een verklaring gegeven voor de herkomst van dat kristal. Zij heeft verklaard dat zij dit in 2006 ten behoeve van haar opa met geld van haar opa heeft aangeschaft. veroordeelde zou op verzoek van haar opa de kwitanties in haar woning hebben bewaard en vervolgens – na het overlijden van haar opa in 2007 – zou genoemd kristal deel hebben uitgemaakt van de erfenis die haar toekwam. Gelet op deze verklaring acht het hof aannemelijk dat voornoemd kristal niet door medeveroordeelde en veroordeelde per kas is voldaan en zal deze – in afwijking van de voordeelrapportage – niet als contante uitgave aanmerken.

Meubelen:

In de woning van medeveroordeelde en veroordeelde werden bij de doorzoeking op 14 oktober 2009 meubelen aangetroffen die na onderzoek een totale aanschafwaarde van €15.962,50 bleken te hebben. Van de onderzochte meubelen werden geen afzonderlijke betalingen aangetroffen op de bankrekeningen van medeveroordeelde en veroordeelde (hoofdstuk 4.5.6.2).

Overeenkomstig de voordeelrapportage acht het hof aannemelijk dat deze meubelen per kas zijn betaald en zal deze als contante uitgave aanmerken. Dit in afwijking van het oordeel van de rechtbank en het standpunt van de advocaat-generaal.

Keuken:

De kostprijs van de keuken in de woning van medeveroordeelde en veroordeelde is in de voordeelrapportage geschat op €8.000, een gemiddelde van door keukenzaken uitgevoerde schattingen. Vermoedelijk is deze keuken ten tijde van de verbouwing van de serre geplaatst. Hiervan werden geen afzonderlijke betalingen aangetroffen op de bankrekeningen van medeveroordeelde en veroordeelde . Ook werden hiervan geen facturen of betalingsbewijzen aangetroffen (hoofdstuk 4.5.6.4 voordeelrapportage). Overeenkomstig de voordeelrapportage acht het hof aannemelijk dat voormelde keuken per kas is betaald en zal voormeld bedrag – anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal – als contante uitgave aanmerken.

overige inrichting:

In de woning van medeveroordeelde en veroordeelde zijn daarnaast aangetroffen: gordijnen, nieuwe deuren, vazen, LCD/Plasma tv’s en lamellen. Ook was op de slaapkamers, badkamer en zolder een luxe inrichting aanwezig. Ten aanzien van een Philips Flatscreen TV, een Bose mediacenter, een tv van het merk LG en een damesfiets zijn daarvan in de voordeelrapportage gemiddelde aankoopbedragen opgenomen met een totaalbedrag van €9.444. Voor de overige inrichting wordt een uitgegeven bedrag geschat van €15.000 die in de periode vanaf 1 januari 2003 tot en met 31 december 2009 daaraan zou zijn uitgegeven (hoofdstuk 4.5.6.5 voordeelsrapportage).

In de strafzaak (strafarrest hof d.d. 31 januari 2014, pagina 6) heeft de verdediging erop gewezen dat medeveroordeelde heeft verklaard de flatscreen televisie in bruikleen te hebben gehad van zijn zwager. De LG televisie en het Bose Mediacenter zouden medeveroordeelde en veroordeelde tegen zeer beperkte aankoopbedragen op internet hebben gekocht via marktplaats en hebben betaald van de ontvangen kinderbijslag. Gelet op deze verklaring zal het hof – anders dan in de voordeelrapportage – het totaalbedrag van €9.444 niet als contante uitgave in aanmerking nemen. De waarde van de overige inrichting zal het hof met de rechtbank niet vaststellen op €15.000 maar op een bedrag van €8.695 en in aanmerking nemen als contante uitgave, nu aannemelijk is dat deze per kas is betaald.

Camper:

Onder de broer van medeveroordeelde is een camper in beslaggenomen. Deze was voorzien van alle luxe, zoals bijvoorbeeld zonnepanelen, tv en videosysteem. In de voordeelrapportage is hieromtrent een waarde van €50.000 als contante uitgave opgenomen (hoofdstuk 4.5.10). De rechtbank heeft in het bestreden ontnemingsvonnis voor deze camper een waarde van €29.000 meegenomen. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat deze camper niet als contante uitgave kan worden meegenomen, nu het hof in het strafarrest de veroordeelde van het witwassen van de betreffende camper heeft vrijgesproken. Het hof zal vorenstaande camper evenmin bij de contante uitgaven betrekken. Niet omdat het hof medeveroordeelde en veroordeelde heeft vrijgesproken van het witwassen van deze camper, maar gelet op de omstandigheid dat in het strafarrest van het hof d.d. 31 januari 2014 (blz. 5) is overwogen dat niet bewezen is dat deze camper in eigendom aan medeveroordeelde heeft toebehoord.

camper:

Onder de vader van medeveroordeelde werd eveneens een camper in beslag genomen. In de voordeelrapportage is daaromtrent een contante uitgaven opgenomen van €40.000 (hoofdstuk 4.5.11). De rechtbank heeft in het bestreden ontnemingsvonnis voor deze camper een contante uitgave opgenomen van €15.000. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat deze camper niet als contante uitgave kan worden meegenomen nu het hof in het strafarrest de veroordeelde van het witwassen van de betreffende camper heeft vrijgesproken. Het hof zal vorenstaande camper evenmin bij de contante uitgaven betrekken. Niet omdat het hof medeveroordeelde en veroordeelde heeft vrijgesproken van het witwassen van deze camper, maar gelet op de omstandigheid dat in het strafarrest van het hof is overwogen dat niet bewezen is dat deze camper in eigendom aan medeveroordeelde heeft toebehoord.

Aanschaf alarmsysteem kenteken :

Nu niet aannemelijk is geworden dat de camper in eigendom aan medeveroordeelde heeft toebehoord, zal het hof - in afwijking van de voordeelrapportage (hoofdstuk 4.5.11.4.5) - evenmin een contante uitgave voor het alarmsysteem voor deze camper ten bedrage van €699 in aanmerking nemen.

Kosten gebruik voertuigen:

Nu niet aannemelijk is geworden dat de campers in eigendom aan medeveroordeelde hebben toebehoord, zal het hof - in afwijking van de voordeelsrapportage (hoofdstuk 4.5.13.12) - evenmin een contante uitgave voor de brandstofkosten ten bedrage van €3.923,78 in aanmerking nemen.

Taxatiekosten kenteken:

Anders dan in de voordeelrapportage zal het hof taxatiekosten van €45 niet in aanmerking nemen, omdat het hieromtrent in de voordeelrapportage gestelde onvoldoende duidelijk is (hoofdstuk 4.5.13.9.1).

Quad TGB:

Van 16 juni 2006 tot 27 juni 2006 heeft een quad op naam van medeveroordeelde gestaan. Uit onderzoek is gebleken dat medeveroordeelde hiervoor €5.895 per kas heeft betaald, welk bedrag in de voordeelrapportage als contante uitgave is opgenomen (hoofdstuk 4.5.13.8). Met de rechtbank en de advocaat-generaal acht het hof voormelde contante uitgave aannemelijk en zal deze bij de berekening betrekken.

Hobbycaravan:

Vanaf 18 februari 2005 tot 18 mei 2006 heeft medeveroordeelde een caravan, merk Hobby, type Prestige, in eigendom gehad. medeveroordeelde heeft daarvoor €14.000 betaald. In de voordeelrapportage is dit bedrag als contante uitgave meegenomen (hoofdstuk 4.5.13.10). Met de rechtbank en de advocaat-generaal acht het hof voormelde contante uitgave aannemelijk en zal deze bij de berekening betrekken.

Vaartuig Mariah motorboot, registratienummer kenteken:

Op 23 mei 2005 werd een motorboot, merk Mariah, met registratienummer kenteken , in de haven van camping naam aangetroffen. In de administratie werd gezien dat medeveroordeelde daar een seizoenplaats huurde. De ligplaats bleek gehuurd door veroordeelde . De boot stond op naam van naam te Helmond. Uit het ingestelde onderzoek is aannemelijk geworden dat deze boot door medeveroordeelde werd gekocht tegen een contante betaling van €26.390 en op 13 juni 2003 op naam van naam werd gesteld (hoofdstuk 4.5.13.11 en bijlage 51/15). Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal betrekt het hof voormelde contante uitgave bij de voordeelberekening. De enkele stelling van de verdediging dat de boot niet van medeveroordeelde is geweest maar van naam doet hieraan niet af, nu de betreffende boot eerst op 26 mei 2005 door naam aan naam werd overgedragen, blijkens hetgeen daarover in de voordeelrapportage is opgenomen.

Investering coffeeshop:

Onderzoek is ingesteld naar de investering van fl.40.000 door medeveroordeelde in een coffeeshop genaamd naam . Op 23 april 2003 heeft medeveroordeelde daarover tegen de politie verklaard genoemd bedrag in deze coffeeshop te hebben geïnvesteerd. Op grond daarvan is in de voordeelrapportage een contante uitgave opgenomen van €18.151,21 (equivalent van fl.40.000) (hoofdstuk 4.5.14). In het strafarrest d.d. 31 januari 2014 (blz. 8) heeft het hof ten aanzien van deze uitgave overwogen dat medeveroordeelde over zijn verklaring van 23 april 2003 meerdere malen heeft verklaard dat dit een verzinsel van hem is geweest. Verder zou, aldus het hof, evenmin uit het dossier blijken dat medeveroordeelde en veroordeelde daadwerkelijk genoemd bedrag in de coffeeshop geïnvesteerd zouden hebben. Gelet op het vorenstaande zal het hof voormelde contante uitgave niet in de berekening betrekken.

Nibud:

Overeenkomstig de voordeelrapportage acht het hof aannemelijk dat medeveroordeelde en veroordeelde voor het levensonderhoud van hun gezin (twee volwassenen en drie kinderen), gemiddeld een bedrag van €700 per maand hebben uitgegeven, derhalve €8.400 per jaar. In de voordeelrapportage is eveneens ten aanzien van deze uitgaven opgenomen dat uit bankafschriften is gebleken dat over de jaren 2002 tot en met 2009 sporadisch voor bedoelde uitgaven giraal werd betaald. Dit is in de kasopstelling aldus verwerkt dat over een periode van 2002 tot en met 2009 jaarlijks een bedrag van €500 in mindering is gebracht op de kasopstelling (hoofdstuk 4.5.15.1). Het hof zal voormelde correctie in die zin verwerken dat jaarlijks niet een bedrag van €8.400 maar van (€8.400 -/- €500 =) €7.900 in aanmerking zal worden genomen. Derhalve in totaal over de referteperiode van januari 2002 tot en met oktober 2009 een bedrag van 7 10/12 x €7.900 = €61.883.

Overige contante uitgaven:

Voorts neemt het hof overeenkomstig de voordeelrapportage navolgende contante uitgaven in aanmerking nu aannemelijk is dat deze per kas zijn voldaan:

• Uitgave feesten: €5.240 (hoofdstuk 4.5.7.2)
• ASR-verzekeringen €4.326,64 (hoofdstuk 4.5.8.1)
• aangetroffen facturen €5.835,56 (hoofdstuk 4.5.8.2)
• aangetroffen kassabonnen €3.033,58 (hoofdstuk 4.5.8.3)
• CZ €1.152,44 (hoofdstuk 4.5.8.5)
• Vodafone €2.150 (hoofdstuk 4.5.8.5)
• T-mobile €1.689,72 (hoofdstuk 4.5.8.5)
• CJIB €1.025 (hoofdstuk 4.5.8.5)
• schade Oostenrijk €39,90 (hoofdstuk 4.5.8.5)
• kasstorting huur €414,88 (hoofdstuk 4.5.8.5.1)
• bar naam €40.000 (hoofdstuk 4.5.9)

Samenvattend

Het geschatte wederrechtelijke verkregen voordeel wordt vastgesteld op:

beschikbaar voor het doen van uitgaven: €80.013

werkelijke contante uitgaven: €218.355,22 -/-

Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel): €138.342,22 (negatief)

Toerekening van het voordeel

Overeenkomstig de rechtbank en het door de advocaat-generaal gestelde zal het hof voormeld vastgesteld voordeel op ponds-pondsgewijze verdelen tussen medeveroordeelde en veroordeelde , nu zij een economische eenheid vormen. Aan medeveroordeelde wordt derhalve toegerekend (€138.342,22 : 2=) €69.171,11.

Op te leggen betalingsverplichting

De verdediging heeft matiging van de op te leggen betalingsverplichting bepleit wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze overschrijding zou erin zijn gelegen dat door het openbaar ministerie pas na 16 maanden het cassatieberoep in de strafzaak zou zijn ingetrokken, in welke periode er noch in de strafzaak noch in de ontnemingszaak enige handeling zijdens het openbaar ministerie zou zijn verricht.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het aanvangsmoment van de redelijke termijn wordt door het hof gesteld op 14 oktober 2009, de datum waarop de woning van medeveroordeelde en veroordeelde is doorzocht en er beslaglegging heeft plaatsgevonden. De redelijke termijn in eerste aanleg eindigt op 11 januari 2013, de datum waarop door de rechtbank het ontnemingsvonnis is gewezen. Deze eerste fase – de duur waarvan doorgaans op twee jaren wordt gesteld – is met één jaar en bijna drie maanden overschreden.

De tweede fase van de redelijke termijn is aangevangen op 11 januari 2013, het moment waarop veroordeelde hoger beroep heeft ingesteld. Deze tweede fase eindigt op 24 augustus 2015 waarop het hof einduitspraak in deze zaak zal doen. De termijn in deze tweede fase – de duur waarvan doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld - is dus eveneens overschreden, en wel met bijna zeveneneenhalve maand

Het hof is van oordeel dat voormelde termijnoverschrijdingen van in totaal 1 jaar en bijna 10 maanden een matiging van de op te leggen betalingsverplichting rechtvaardigt. Het hof zal de op te leggen betalingsverplichting met 5% verlagen en in plaats van een €69.171,11 een betalingsverplichting opleggen van €65.712,56.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook:

• Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 augustus 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3302

Toepassing art. 36e lid 7 Sr & legaliteitsbeginsel | Vereist hoofdelijke aansprakelijkheid veroordeling van twee of meer daders?

Hoge Raad 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 21 mei 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 9.091,11 en de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Derde middel: Toepassing art. 36e lid 7 Sr & legaliteitsbeginsel

Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr. Het vierde middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval aan de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

De bestreden uitspraak houdt als beslissing van het Hof in:

"Legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 9.091,11."

Art. 36e, zevende lid, Sr, dat op 1 juli 2011 in werking is getreden, houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht (vgl. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653). In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast. Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt (vgl. HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2858).

In aanmerking genomen dat het Hof de betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepteelt die, naar het Hof blijkens de bestreden uitspraak bewezen heeft geacht, is gepleegd in de periode van 27 april 2010 tot en met 10 augustus 2010, heeft het Hof in deze zaak ten onrechte toepassing gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

Het derde middel slaagt.

Vierde middel: Vereist hoofdelijke aansprakelijkheid veroordeling van twee of meer daders?

Hoewel het voorgaande meebrengt dat het vierde middel niet meer aan de orde behoeft te komen, ziet de Hoge Raad aanleiding de klacht te bespreken die inhoudt dat het Hof heeft miskend dat een hoofdelijke betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr alleen kan worden opgelegd, indien het strafbaar feit ter zake waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen, is gepleegd door twee of meer daders die daarvoor strafrechtelijk veroordeeld zijn.

In het arrest van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Voor het opleggen van zo een hoofdelijke betalingsverplichting is vereist dat het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken.

Niet is vereist dat de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen.

Lees hier de volledige uitspraak.

'Afpakken loont, ook in hoger beroep: lang waande men zich in de appèlfase onvervolgd'

Wie denkt dat in hoger beroep de druk van de ontnemingsketel gaat, komt steeds vaker van een koude kermis thuis. Het ressortsparket maakt het veroordeelden in de appèlfase op het terrein van afpakken in toenemende mate lastig, de druk neemt toe. De tijd van het eindeloos rekken van zaken en het bijbehorende uitstellen van betalen lijkt definitief voorbij. 'Wat is er mooier om drie jaar na dato die auto weer van de oprit af te slepen.' Lees verder:

• Afpakken loont, ook in hoger beroep: lang waande men zich in de appèlfase onvervolgd, Opportuun 2 - 2015

Ontneming: moeten bedragen aan betaalde inkomstenbelasting in mindering op het te betalen bedrag aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gebracht?

Hoge Raad 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1346 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 27 januari 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 25.619,= aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Middel

Het middel keert zich tegen de overweging van het hof dat het bedrag aan inkomstenbelasting dat de betrokkene heeft betaald buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De steller van het middel voert aan dat de betaalde bedragen aan inkomstenbelasting op de voet van art. 36e, achtste lid, Sr in mindering op het te betalen bedrag aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel hadden moeten worden gebracht.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Art. 36e, achtste lid, (thans: negende lid) Sr ziet op het in mindering brengen van in rechte toegekende vorderingen van ‘benadeelde derden’. Het gaat daarbij om degenen die ‘door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld rechtstreeks zijn benadeeld’. Vorderingen van niet rechtstreeks benadeelde derden worden niet op het voordeel in mindering gebracht. “Het gaat dus niet om vorderingen die andere derden crediteuren uit andere hoofde nog op de betrokkene mochten hebben. Met hen komt de staat in een verhouding als die van concurrente schuldeisers te staan, voor zover die derde aan de wet geen preferente positie ontleent”, aldus de memorie van toelichting. Daaraan is in de memorie van toelichting toegevoegd: “Onder benadeelde «derden» wordt overigens niet verstaan de staat zelve, als fiscus.” Indien de ontnemingsrechter bij de hoogte van het te ontnemen bedrag rekening houdt met mogelijke of reeds betaalde belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, kan dat er - kort en vereenvoudigd gezegd – volgens de wetgever toe leiden dat de betrokkene alsnog een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel behoudt. Dat gevolg strookt niet met het doel en de strekking van de ontnemingsmaatregel. Het is dan ook aan de Belastingdienst een beslissing te nemen over de mogelijke fiscale consequenties van een opgelegde ontnemingsmaatregel. In de wetsgeschiedenis is in dit verband een suggestie gedaan:

“Heeft de veroordeelde reeds aan zijn fiscale verplichtingen voldaan, dan zou hij, als gevolg van de door de ontnemingsmaatregel ontstane restitutievorderingen op de fiscus, aan de bij die maatregel opgelegde financiële verplichtingen althans deels kunnen voldoen door cessie van zijn vorderingen op de fiscus aan het met de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel belaste openbaar ministerie.”

De Hoge Raad heeft zich bij de in de wetsgeschiedenis uitgezette koers aangesloten. In het arrest van 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947, NJ 1998/499 oordeelde de Hoge Raad dat het hof terecht de mogelijke fiscale consequenties bij de toepassing van de ontnemingsmaatregel buiten beschouwing had gelaten. De Hoge Raad verwees daartoe naar de wetsgeschiedenis en overwoog:

“(…) het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voorzover dat voordeel weer wordt ontnomen, [leidt] naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.”

Ik zie geen reden te concluderen dat thans een andere weg moet worden ingeslagen.

Voor de onderhavige zaak betekent zulks het volgende. Het middel keert zich tegen de overweging van het hof dat de inkomstenbelasting die de betrokkene heeft betaald bij de vaststelling van het voordeel buiten beschouwing dient te worden gelaten “nu die niet als een kostenpost kan worden aangemerkt voor het opzetten en exploiteren van de hennepkwekerij”. Uit het voorafgaande wordt duidelijk dat het hof de fiscale consequenties bij de toepassing van de ontnemingsmaatregel terecht buiten beschouwing heeft gelaten, wat er ook zij van de door het hof gebezigde bewoordingen. Dat betekent dat het middel geen doel kan treffen.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

Lees hier de volledige uitspraak van de Hoge Raad en hier de conclusie van de AG.

Ontneming: schatting van het w.v.v. is gebaseerd op ten laste gelegde feiten waarvan het hof, na terugwijzing van de hoofdzaak door de HR, betrokkene heeft vrijgesproken.

Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1255 Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 21 december 2012 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 203.915 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 101.000.

Middel

Het middel klaagt, onder verwijzing naar het Geeringsarrest, dat ’s Hofs vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gestoeld op handelingen gepleegd door de betrokkene en haar partner ter zake waarvan zij zijn vrijgesproken. In het onderhavige geval is de betrokkene weliswaar veroordeeld ter zake van witwassen, maar volgde ook vrijspraak voor grote delen van het ten laste gelegde, dat wil zeggen voor meer concrete feitelijke handelingen, aldus de steller van het middel.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge het vierde lid van art. 557 Sv kan een uitspraak op een vordering van het Openbaar Ministerie, als bedoeld in art. 36e Sr, eerst worden tenuitvoergelegd nadat en voor zover de veroordeling, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl ingevolge art. 511i Sv een uitspraak op een vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in art. 36e Sr van rechtswege vervalt doordat en voor zover de uitspraak als gevolg waarvan de veroordeling van de verdachte, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 14 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1016, NJ 1999/75).

Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat ingevolge art. 577b, tweede lid, Sv de rechter die de in art. 36e Sr bedoelde maatregel heeft opgelegd, op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de betrokkene het door hem vastgestelde ontnemingsbedrag kan kwijtschelden of verminderen, heeft de betrokkene geen belang bij het middel (vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4399, NJ 2011/317).

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Conclusie AG: anders

Uit de bewijsvoering in de hoofdzaak kan niet anders worden afgeleid dan dat het Hof het oog heeft gehad op “een geldbedrag”, dat wil zeggen de gelden die door de betrokkene en haar partner naar Suriname zijn overgebracht en waarmee in Suriname onroerend goed is aangeschaft. Van het witwassen van de in de kluis aangetroffen gelden (in totaal € 103.915,-) is de betrokkene vrijgesproken. Dat betekent dat dit bedrag in het onderhavige ontnemingsarrest ten onrechte door het Hof is meegenomen in de berekening en de vaststelling van het door de betrokkene genoten voordeel.

In zoverre slaagt het middel.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM ontvankelijk in ontnemingsvordering ondanks schending artikel 511b Sv (ontnemingszaak aanhangig maken binnen twee jaren op straffe van niet-ontvankelijkheid van het OM)

Gerechtshof Amsterdam 13 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1726 De verdediging heeft als preliminair verweer gevoerd dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schending van artikel 511b Sv, welke bepaling vereist dat een ontnemingszaak aanhangig wordt gemaakt binnen twee jaren op straffe van – volgens de Memorie van Toelichting – niet-ontvankelijkheid van het OM.

Reactie AG

Ik ben van mening dat het een vreemde en niet houdbare consequentie zou zijn als het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de ontnemingsvordering. Stel dat er twee jaar lang geprocedeerd is voor het verkeerde forum, maar dat geen van de partijen hier een beroep op heeft gedaan. Vervolgens verklaart de rechtbank zich onbevoegd kennis te nemen van ontnemingsvordering met als gevolg dat de ontnemingsvordering niet meer opnieuw tijdig aanhangig kan worden gemaakt. Het vormverzuim dat op dat moment niet meer is te herstellen, is dan pas in een later stadium van de procedure ontstaan. Het zou niet passen binnen ons sanctiesysteem om daarom het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Repliek

Overwegingen omtrent de bevoegdheid van de meervoudige strafkamer van de rechtbank zijn reeds een gepasseerd station. De beslissing is inmiddels onherroepelijk. De advocaat-generaal verwijst naar een arrest van de Hoge Raad van 6 maart 2012. Het betreft een geheel andere zaak waarbij de dagvaarding was ingetrokken. Voorts is de advocaat-generaal van mening dat in het geval de termijn wel zou zijn overschreden de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie een te zware consequentie is. Er is echter in onderhavige zaak geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Het gaat om een voorschrift van openbare orde waarbij de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie het enige juiste gevolg kan zijn.

De oudste raadsheer vraagt mij of in de visie van de verdediging ook sprake zou zijn geweest van een onherstelbare termijnoverschrijding in het geval het Openbaar Ministerie beroep zou hebben ingesteld tegen een beslissing tot onbevoegdverklaring van de meervoudige strafkamer van de rechtbank. Hier heb ik niet nader over nagedacht. In het geval de beslissing was vernietigd door het hof en de zaak was teruggewezen naar de rechtbank, zou er nog geen sprake zijn van een eindbeslissing en zou de zaak niet opnieuw behoeven te worden aangevangen.

Dupliek

De advocaat-generaal wenst niet andermaal het woord te voeren en ziet af van dupliek.

Oordeel hof

Het hof is anders dan de verdediging van oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de ontnemingsvordering. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Op 22 januari 2009 heeft de officier van justitie bij gelegenheid van het requisitoir in de hoofdzaak kenbaar gemaakt dat hij voornemens was een ontnemingsvordering aanhangig te maken. De meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam heeft op 5 februari 2009 vonnis gewezen in de hoofdzaak en de officier van justitie heeft vervolgens op 6 december 2010 de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam. De meervoudige strafkamer heeft de inhoudelijke behandeling van de ontnemingsvordering tweemaal aangehouden wegens het horen van getuigen en een schriftelijke voorbereiding als bedoel in artikel 511d Sv. Bij vonnis van 6 september 2012 heeft de meervoudige strafkamer zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de ontnemingsvordering. De meervoudige strafkamer van de rechtbank overwoog hiertoe dat uitsluitend de economische kamer bevoegd was kennis te nemen van de ontnemingsvordering nu de ontnemingsvordering onderdeel is van de hoofdzaak en de hoofdzaak door de economische kamer was behandeld. Vervolgens heeft de officier van justitie op 8 november 2012 een nieuwe ontnemingsvordering uitgebracht bij de economische kamer van de rechtbank. Reeds op 12 oktober 2012 had de officier van justitie de verdediging laten weten dat de behandeling van de ontnemingsvordering zou plaatsvinden op 11 december 2012.

De vraag voor de beantwoording waarvan het hof zich gesteld ziet is of de officier van justitie de ontnemingsvordering tijdig aanhangig heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 511b, eerste lid, Sv en als dit niet het geval is of het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijkheid dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering.

Ingevolge artikel 511b, eerste lid, Sv dient de vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig te worden gemaakt. Die termijn vangt naar de bedoeling van de wetgever aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg over de hoofdzaak en loopt door ook al is tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Volgens het vierde lid van artikel 511b Sv behelst de ontnemingsvordering mede de oproeping van de betrokkene om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. In die zin vervult de ontnemingsvordering een met de dagvaarding vergelijkbare functie.

De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze bepaling als volgt in:

“Aan het houden van een s.f.o. moet eenmaal een einde komen, ook al heeft men niet alle gegevens die men zocht kunnen achterhalen. Enerzijds dient degene tegen wie het onderzoek is gericht de mogelijkheid te hebben op een afronding van het onderzoek aan te dringen en dit zo nodig via de rechter af te dwingen. Een voortvarend optreden behoort echter niet alleen van het initiatief van de onderzochte persoon afhankelijk te zijn. De ondergetekende is van oordeel dat daarom anderzijds de rechtszekerheid gebiedt dat de wet op dit punt een termijn aangeeft waarbinnen een vordering tot oplegging van de maatregel strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uiterlijk aanhangig dient te worden gemaakt. Voorgesteld wordt die termijn op twee jaren te stellen, bij overschrijding waarvan de officier van justitie in een vordering niet ontvankelijk zal zijn. Hierin ligt de aansporing met de afwikkeling van een s.f.o. de nodige spoed te betrachten. (...) Voor de bepaling van het einde van de termijn van twee jaren is de datering van de ontnemingsvordering van de officier van justitie het criterium. Aangezien de vordering mede de oproeping ter terechtzitting behelst, zal zij niet kunnen worden uitbracht dan nadat een zittingsdatum is bepaald. Die zittingsdatum behoeft niet binnen de twee-jaren termijn te vallen, mits dat wel het geval is voor de datering van de vordering, zoals die bij de rechtbank aanhangig wordt gemaakt." (...)

"Het voorschrift in het derde lid dat bij betekening van de sluiting van een s.f.o. gelijktijdig de vordering als bedoeld in artikel 36e Sr dient te worden betekend beoogt te voorkomen, dat na sluiting van het s.f.o. nog nodeloos wordt getalmd met het aanhangig maken van de vordering ter terechtzitting. Voordat tot sluiting van het s.f.o. wordt overgegaan dient derhalve de vordering reeds te worden geappointeerd. (...)

De vordering bevat tevens de oproeping om ter terechtzitting te verschijnen. In dat opzicht vervult zij de rol van een dagvaarding." (Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 36 en 73)

Het hof is met de verdediging van oordeel dat de uitspraak van de rechtbank van 6 september 2012 een einduitspraak is als bedoeld in artikel 138 Sv. Met die onbevoegdverklaring is de ontnemingsprocedure tot een einde gekomen. Artikel 68 Sv staat er echter niet aan in de weg dat de ontnemingsvordering opnieuw aanhangig wordt gemaakt, mits de in artikel 511b Sv genoemde termijn in acht wordt genomen. De ontnemingsvordering is opnieuw aanhangig gemaakt door de officier op 8 november 2012. Dat betekent derhalve dat de ontnemingsvordering niet uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg aanhangig is gemaakt.

De vraag rijst wat hiervan het gevolg dient te zijn.

In de wettelijke regeling is geen sanctie op het verzuim gesteld. De wetgever heeft vanuit het oogpunt van rechtszekerheid in de Memorie van Toelichting evenwel aangegeven dat schending van de termijn van artikel 511b, eerste lid, Sv moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie omdat niet aanvaardbaar werd geacht dat de veroordeelde lang in onzekerheid zou verkeren over het instellen van een vordering tot ontneming door de officier van justitie. Het beginsel van rechtszekerheid ziet er op toe dat de veroordeelde niet overvallen mag worden door de ontnemingsvordering en er op moet kunnen vertrouwen dat zijn zaak op enig moment tot een einde is gekomen.

In onderhavige zaak heeft het Openbaar Ministerie de veroordeelde echter niet in het ongewisse gelaten omtrent het aanhangig maken van de ontnemingsprocedure noch over de voortgang van de procedure. Ten tijde van het requisitoir in de hoofdzaak heeft de officier van justitie zijn voornemen tot het aanhangig maken van een ontnemingsprocedure kenbaar gemaakt. In zoverre is in de onderhavige zaak tijdig voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. De verdachte was vanaf dat moment op de hoogte van het voornemen van het Openbaar Ministerie. Kort na de onbevoegdverklaring van de meervoudige strafkamer van de rechtbank heeft de officier van justitie een nieuwe datum voor de behandeling van de ontnemingszaak kenbaar gemaakt aan de verdediging en daartoe vervolgens een nieuwe ontnemingsvordering uitgebracht. Voorts is van belang dat de ontnemingsprocedure nooit heeft stilgelegen. Er was sprake van een bepaalde continuïteit in het proces. Voordat de onbevoegdverklaring werd uitgesproken zijn er getuigen gehoord en hebben er verschillende proceshandelingen plaatsgevonden. Ook in zoverre is de veroordeelde nimmer in een onzekere positie komen te verkeren.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de wetgever bij de totstandkoming van de regeling de onderhavige situatie niet heeft voorzien. Voorts is het hof van oordeel dat uit de bedoeling van de wetgever niet kan worden afgeleid dat deze situatie door de regeling zou moeten worden bestreken. Nu het hof heeft vastgesteld dat het beginsel van rechtszekerheid niet is geschonden, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de ontnemingsvordering.

Lees hier de volledige uitspraak.

'De kostenaftrek in ontnemingszaken in theorie en praktijk'

De achterliggende gedachte van de wetgever bij de beperking van kostenaftrek in ontnemingszaken staat op gespannen voet met het doel van deze maatregel. Het is aan de rechter om (wederom) ongehoorzaam aan de politieke agenda te zijn en te voorkomen dat de ontnemingsmaatregel een verkapte financiële sanctie wordt. Lees verder:

• De kostenaftrek in ontnemingszaken in theorie en praktijk door Mr. D. Emmelkamp in OSP nr. 2 2015

Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van faillissementsfraude

Rechtbank Midden-Nederland 8 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2391 Dat de veroordeelde het bewezen verklaarde heeft begaan blijkt uit het door de meervoudige kamer van deze rechtbank gewezen vonnis in de strafzaak van 8 april 2015 en uit de in dat vonnis opgenomen bewijsmiddelen. De rechtbank ontleent aan de inhoud van die bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr heeft gehad.

De rechtbank stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op grond van de navolgende feiten en omstandigheden die aan wettige bewijsmiddelen zijn ontleend.

De rechtbank gebruikt als grondslag voor de schatting van de hoogte van dit wederrechtelijk voordeel het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 10 januari 2015.

Opbrengst

Veroordeelde was vanaf de oprichting op 31 mei 2010 tot 16 augustus 2010 bestuurder van de bedrijf 1. Bedrijf 1 heeft op 7 juli 2010 de vennootschap bedrijf 2 B.V. gekocht. Medeverdachte, ter terechtzitting gehoord als getuige, heeft verklaard benaderd te zijn voor overname van de vennootschap bedrijf 2 B.V. De overname is tot stand gekomen en hiervoor heeft hij veroordeelde benaderd. medeverdachte heeft veroordeelde hier €3.500 voor betaald.

Veroordeelde heeft verklaard, en ter zitting bevestigd, middels de stichting de B.V. over te hebben genomen en daarvoor €3.000 te hebben ontvangen.

Kosten

Uit onderzoek is niet gebleken dat de veroordeelde kosten heeft gemaakt die samenhangen met de gepleegde strafbare feiten. Er worden dan ook geen kosten in mindering gebracht bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Door de raadsman zijn voorts als kostenposten genoemd: reiskosten notaris, notariskosten etc. en het aan notaris verstrekte bedrag van €1.500. De enkele stelling van de verdediging hieromtrent acht de rechtbank echter niet voldoende om aannemelijk te maken dat de veroordeelde deze kosten zou hebben gemaakt. Uit de bewijsmiddelen is immers gebleken dat het medeverdachte is geweest die de aandelenovername van bedrijf 2 B.V. heeft geïnitieerd en begeleid. Nu deze stelling niet nader is gemotiveerd of onderbouwd met een specificatie, zal de rechtbank deze bedragen niet in mindering brengen.

De rechtbank berekent derhalve het wederrechtelijk verkregen voordeel, gelet op bovenstaande, als volgt:

Totale opbrengst: €3.000

Totale kosten: €0

Wederrechtelijk verkregen voordeel: €3.000

Aan de hand hiervan stelt de rechtbank vast dat de veroordeelde door middel van de bewezen verklaarde strafbare feiten waaromtrent, te weten -kort gezegd- faillissementsfraude, voordeel heeft verkregen dat de rechtbank, in het voordeel van de veroordeelde, schat op een bedrag van €3.000.

De verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van voormeld bedrag van €3.000 kan aan de veroordeelde worden opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.

'Ontnemingsschikkingen en -transacties: valkuil én vehikel voor politici en OM'

Sinds het opstappen van Opstelten en Teeven naar aanleiding van de deal die laatstgenoemde als officier van justitie sloot met crimineel Cees H. staan schikkingen van misdaadgeldzaken vol in de aandacht. Hoewel de bewindslieden moesten aftreden vanwege de gebrekkige informatievoorziening aan de Tweede Kamer, komt naar aanleiding van deze affaire ook de meer fundamentele vraag naar voren of het Openbaar Ministerie (OM) wel zulke deals met criminelen zou moeten sluiten. Zulke deals lijken, zo zal ik betogen, erg dienstig te zijn voor het Openbaar Ministerie om grote bedragen uit misdaad afkomstig vermogen binnen te kunnen halen. Politici en het Openbaar Ministerie kunnen op die manier positieve resultaten laten zien in hun strijd tegen misdaadgeld. Zulke opbrengsten komen hen goed uit, omdat de opbrengsten van dergelijke zaken die voor de rechter komen niet zo groot zijn.

Lees verder:

• Ontnemingsschikkingen en -transacties: valkuil én vehikel voor politici en OM, Utrecht Centre for Accountability and Liability Law (UCALL)

Hoge Raad beperkt hoofdelijke aansprakelijkheid ontneming (art. 36e lid 7 Sr) en formuleert aandachtspunten

Hoge Raad 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 26 april 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 184.145,69 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot hoofdelijke betaling van dat bedrag aan de Staat.

Het Hof heeft hiertoe in zijn arrest het volgende overwogen:

“De verplichting tot betaling aan de Staat

De verplichting tot betaling aan de staat wordt vastgesteld op een bedrag van € 184.145,69.

Op 1 juli 2011 is artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In dit artikel is bepaald dat bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de rechter kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Het bewezenverklaarde is in vereniging met een of meer anderen gepleegd na 1 juli 2011. Betrokkene wenste ter terechtzitting niets te verklaren over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Het hof zal betrokkene daarom hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betalingsverplichting. Voor zover door de betrokkene hierdoor meer zou worden betaald dan wel voor zover op hem meer zal worden verhaald dan aan hem aan voordeel is toegekomen, heeft hij voor dat meerdere een regresrecht op de mededader(s).”

Namens de betrokkene heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de betalingsverplichting van de gehele bewezenverklaarde criminele organisatie.

Ter toelichting is aangevoerd dat het Hof ten onrechte niet het door de betrokkene individueel verkregen wederrechtelijk voordeel heeft geschat.

Beoordeling Hoge Raad

In HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580, NJ 1999/591 is geoordeeld dat de omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, niet afdoet aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Voorts is in HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 geoordeeld dat ontneming van voordeel dat is aan te merken als voordeel dat is verkregen door middel van deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van de organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen, niet in strijd is met het in EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), ECLI:NL:XX:2007:BA1112, NJ 2007/349 gegeven oordeel. Bij zijn oordeel dat in de toen voorliggende zaak - kort gezegd - 'strijd met Geerings' zich niet voordeed, heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat "uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene feitelijk deelt in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, uitgevoerde misdrijven".

In de onderhavige zaak heeft het Hof aan zijn oordeel dat de betrokkene financieel voordeel heeft genoten als bedoeld in art. 36e Sr, ten grondslag gelegd dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat die organisatie, die tenminste zes inbraken heeft gepleegd, daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Het Hof heeft een optelsom gemaakt van het in elk van die zes inbraken geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en dat als het totale door de criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel aangemerkt. In de berekening van het Hof is aldus ook het voordeel opgenomen dat is verkregen met inbraken die aan de betrokkene niet zijn tenlastegelegd. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd. De overweging van het Hof dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.

Het middel is in zoverre gegrond.

Aandachtspunten

Al behoeft de tweede klacht van het middel naar aanleiding van het voorgaande geen bespreking meer, de Hoge Raad acht het toch dienstig enige opmerkingen te maken over de daarin aangesneden problematiek van de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in het verband van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

In HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 is geoordeeld dat op grond van de in dat arrest weergegeven wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Er is onder ogen gezien dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. In dat verband is in HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63 overwogen dat de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, zal moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.

Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 is art. 36e, zevende lid, Sr als volgt komen te luiden:

"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."

Voor de wetsgeschiedenis van deze bepaling wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7 en 8.

Uit de wetsgeschiedenis van genoemd artikellid volgt dat met de daarin voorziene regeling niet is beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, maar dat de wetgever "in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten" en "er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld" het redelijk acht de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen.

Van hoofdelijke verbondenheid is sprake als twee of meer schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (art. 6:6, tweede lid, BW). Art. 36e, zevende lid, Sr, dat voorziet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een 'gezamenlijke betalingsverplichting', moet daarom zo worden begrepen dat het gaat om individuele verplichtingen tot betaling aan de staat van het totale bedrag van het geschatte wederrechtelijk voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit is verkregen.

Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.

Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.

Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen.

In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend.

Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft - op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had - kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.