Witwassen: HR herhaalt relevante overwegingen m.b.t. het bestanddeel “uit enig misdrijf afkomstig”

Hoge Raad 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1197 De verdachte is bij arrest van 16 december 2014 door het gerechtshof Amsterdam wegens witwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. In het genoemde arrest heeft het hof tevens beslist tot verbeurdverklaring van twee inbeslaggenomen geldbedragen van, respectievelijk, CHF 27.400,- en CHF 7.600,-.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

"Het hof stelt vast dat het onderzoek in de onderhavige zaak geen direct bewijs heeft opgeleverd dat het geldbedrag dat de verdachte op 10 september 2010 te Schiphol bij zich had van enig misdrijf afkomstig is.

Het hof is vervolgens van oordeel dat uit de navolgende feiten en omstandigheden voortvloeit dat er (zonder meer) sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan het delict witwassen jegens de verdachte.

Op 10 september 2010 wilde de verdachte aankomsthal 1 op Schiphol via de zogenoemde groene doorgang verlaten. De verdachte had op dat moment een geldbedrag van 35.000 Zwitserse Franken (ongeveer 26.900 euro) bij zich. Van dit geldbedrag heeft de verdachte niet op eigen initiatief aangifte gedaan bij de douane ondanks het bestaan van de verplichting daartoe. De verdachte verklaarde desgevraagd door de douane dat hij niets had aan te geven en dat hij 5.000 Zwitserse Franken bij zich had, zijnde een aanzienlijk lager geldbedrag dan dat de verdachte na verder onderzoek feitelijk bij zich bleek te hebben. Het bij de verdachte aangetroffen geldbedrag bestond onder meer uit 92 biljetten van 50 Zwitserse Franken en 274 biljetten van 100 Zwitserse Franken.

Het fysiek vervoeren van grote geldbedragen in contanten brengt een aanzienlijk veiligheidsrisico met zich mee. Uit het desgevraagd tegenover de douane noemen van een aanzienlijk lager geldbedrag, leidt het hof af dat het kennelijk de bedoeling was van de verdachte om de meldgrens te ontduiken. Daarbij komt dat er sprake was van een grote hoeveelheid contant geld. Aldus is een drietal typologieën van witwassen op de onderhavige zaak van toepassing op basis waarvan, een vermoeden van witwassen jegens de verdachte is gerechtvaardigd.

Het hof is van oordeel dat, gelet op dit vermoeden van witwassen en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand volstrekt onwaarschijnlijk is.

De verdachte heeft verklaard dat hij naar Nederland was gekomen om meerdere auto's te kopen die hij in Nigeria wilde verkopen. Hij heeft een eigen bedrijf genaamd [A] , dat in Lagos, Nigeria, is gevestigd en dat geen vestigingsadres heeft. De verdachte had in Nigeria Nigeriaanse Naira's omgewisseld naar Zwitserse Franken en is toen naar Zwitserland gegaan om auto's te kopen. Een goede vriend van hem die hij sinds 2007 kent uit Spanje, had hem gezegd dat hij in Nederland wel geschikte auto's kon vinden. Hij wist desgevraagd geen achternaam van deze vriend te noemen. De verdachte heeft voorts verklaard dat zijn zus [betrokkene 2] namens hem voor [A] handelt.

Deze verklaring van de verdachte is weinig concreet en niet verifieerbaar, nu de verdachte geen enkele verdere informatie heeft kunnen verschaffen op basis waarvan het Openbaar Ministerie nader onderzoek zou kunnen (doen) instellen.

De verdachte kon geen visitekaartje van zijn bedrijf tonen en heeft evenmin documenten overgelegd die betrekking hebben op het inkopen of verkopen van auto's. Evenmin heeft de verdachte documenten overgelegd waaruit blijkt dat hij eigenaar is van genoemd bedrijf in Lagos, Nigeria.

De namens de verdachte in september 2010 aan de Belastingdienst/FIOD overhandigde fotokopieën kunnen evenmin dienen ter onderbouwing van de gestelde autohandel. Doordat het fotokopieën betreft, kan de authenticiteit van de documenten niet worden vastgesteld. Daarbij komt dat de twee 'bills of loading' als consignee niet het door de verdachte genoemde bedrijf [A] vermelden, maar een naam van een persoon, die de zus van de verdachte zou zijn: [betrokkene 2] . De verdachte heeft eerst in zijn derde verhoor op 23 september 2010 de naam van zijn zuster genoemd: [betrokkene 2] . Deze naam komt gedeeltelijk overeen met de naam zoals vermeld op voornoemde 'bills of loading'. Uit de naam zelf blijkt niet van een familiebetrekking tussen deze persoon en de verdachte, terwijl ook anderszins een (familie)band tussen de verdachte en de op de 'bills of loading' vermelde persoon niet is aangetoond.

In de namens de verdachte eveneens in september 2010 aan de Belastingdienst/FIOD overhandigde fotokopieën van 'exchange receipts' van een bedrijf dat zich noemt ' [B] Ltd.', valt, naast de in het oog springende spelfout, op dat de wisselkoers van de Zwitserse Frank en de Euro in de periode die door de bonnen wordt bestreken, namelijk 4 augustus 2010 tot en met 7 september 2010, tegenover de Nigeriaanse Naira niet zou zijn veranderd. Om de genoemde redenen moet aan de authenticiteit van de (slechts in fotokopie beschikbare) bonnen ernstig worden getwijfeld.

Ook in de periode nadat dit hof ter terechtzitting van 25 april 2012 het verzoek van de verdediging tot het horen als getuige van [betrokkene 2] heeft toegewezen, aan welk verzoek blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 9 juli 2014 van de Raadsheer-Commissaris op grond van de veiligheidssituatie in Nigeria niet kon worden voldaan, heeft de verdachte geen nadere stukken aangeleverd ter onderbouwing van zijn standpunten.

Gelet op het bovenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand volstrekt onwaarschijnlijke verklaring heeft afgelegd over de herkomst van het geldbedrag. Al het voorgaande in overweging nemende is het hof dan ook van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat het bij de verdachte aangetroffen geldbedrag - middellijk of onmiddellijk - van misdrijf afkomstig is en dat de verdachte dit wist."

Middel

De middelen 2 tot en met 10 komen met verschillende sterk samenhangende klachten tegen de bewezenverklaring op.

• middel 2 komt op tegen het aannemen door het hof van een redelijk vermoeden van schuld aan witwasdelicten;
• middel 3 behelst de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet zonder meer blijkt dat de verdachte niet op eigen initiatief aangifte heeft gedaan van het geld dat hij bij zich had en desgevraagd bij de douane een te laag bedrag heeft opgegeven kennelijk ter ontduiking van de meldgrens;
• middel 4 betreft de klacht dat het niet aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het aangetroffen geld niet van misdrijf afkomstig is;
• middel 5 bevat de stelling dat in tegenstelling tot het oordeel van het hof, de verdachte van meet af aan een concrete, verifieerbare en niet op voorhand volstrekt onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven met betrekking tot de herkomst van het geldbedrag;
• middel 6 voegt hieraan nog toe dat de verklaringen van de verdachte, anders dan het hof heeft aangenomen, verifieerbaar waren;
• middel 7 behelst de klacht dat ondanks de omstandigheid dat het hof opdracht heeft gegeven tot het instellen van een nader onderzoek naar A, aan dit onderzoek geen uitvoering is gegeven en het hof vervolgens ten onrechte voorrang heeft gegeven aan het belang van een voortvarende afdoening. Gesteld wordt dat het hof daarbij, door nader bewijs van de verdachte te verlangen, de bewijslast op ontoelaatbare wijze heeft omgekeerd;
• middel 8 borduurt op middel 7 voort doordat daarin de stelling wordt betrokken dat nu het nadere onderzoek dat door het hof is gelast niet is uitgevoerd, het hof niet had mogen concluderen dat het bij de verdachte aangetroffen geldbedrag middellijk of onmiddellijk afkomstig was uit misdrijf en dat de verdachte dit wist;
• in middel 9 wordt de stelling betrokken dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de door de verdachte gegeven verklaring niet waarschijnlijk is;
• in middel 10 wordt tenslotte opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de door de verdachte in september 2010 aan de Belastingdienst/FIOD overhandigde fotokopieën van stukken niet kunnen dienen ter onderbouwing van de gestelde autohandel, nu de verdachte daarnaast een originele “Affadavit of facts”van betrokkene 2 heeft overgelegd, die zijn verklaring ondersteunt.

Beoordeling Hoge Raad

Dat onder een verdachte aangetroffen contant geld "uit enig misdrijf afkomstig is" kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010: BM0787, NJ 2010/456, rov. 2.5).

In zijn overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de daarin vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat het geldbedrag dat de verdachte voorhanden heeft gehad - onmiddellijk of middellijk - uit enig misdrijf afkomstig is en dat derhalve van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor zover de middelen daarover klagen, zijn zij tevergeefs voorgesteld.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de verdachte geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand volstrekt onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven over de herkomst van het geldbedrag. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarvan uitgaande is het oordeel van het Hof dat "het niet anders kan zijn dan dat het bij de verdachte aangetroffen geldbedrag - middellijk of onmiddellijk - van misdrijf afkomstig is en dat de verdachte dit wist" niet onbegrijpelijk. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard leent zich dit oordeel niet voor verdere toetsing in cassatie.

De middelen falen in zoverre.

Conclusie AG

5.5. Bij de beoordeling van de middelen kan het volgende worden vooropgesteld. Dat onder een verdachte aangetroffen contant geld ‘uit enig misdrijf afkomstig is’ kan – indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreek verband valt te leggen met een bepaald misdrijf – niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Daarbij geldt dat voor bewezenverklaring niet is vereist dat het specifieke misdrijf waaruit het geld afkomstig is in de bewijsmiddelen nauwkeurig wordt aangeduid. Hoewel bij aanwezigheid van een witwasvermoeden van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het aangetroffen geld, blijft de (primaire) bewijslast van het Openbaar Ministerie in een dergelijk geval in ieder geval in zoverre overeind, dat het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit de voor het aannemen van witwassen noodzakelijke criminele herkomst van het geld kan worden afgeleid nog altijd van het Openbaar Ministerie moet komen. Dat van de verdachte in het voorkomende geval mag worden verlangd dat hij een verklaring voor de herkomst van aangetroffen geld geeft, houdt immers op zichzelf genomen nog niet in dat het dan ook aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het geld niet van misdrijf afkomstig is.

5.6. Zoals blijkt uit de hierboven onder 5.3 aangehaalde (nadere) bewijsoverwegingen, heeft het hof in casu geoordeeld dat – gelet op het zich voordoen van een drietal zogeheten ‘witwastypologieën’ – sprake is van een vermoeden van witwassen en dat op grond daarvan van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het aangetroffen geldbedrag. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, wat er ook zij van de door de steller van het middel naar voren gebrachte bezwaren tegen dit oordeel, niet onbegrijpelijk, zodat het tweede middel faalt.

5.7. Het hof heeft uit de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van verbalisanten en de als bewijsmiddelen 2 en 3 gebezigde verklaringen van de verdachte kunnen afleiden dat de verdachte op de tenlastegelegde datum op Schiphol is aangetroffen in het bezit van een grote hoeveelheid contant geld (CHF 35.000,-) en dat hij de bedoeling had daarvan geen aangifte te doen bij de douane. Hoewel de genoemde bewijsmiddelen mede inhouden dat de verdachte heeft verklaard dat hij wel aangifte wilde doen en dat het door een verbalisant in eerste instantie van hem gehoorde bedrag aan meegebracht geld van slechts CHF 5.000,- verkeerd was verstaan, heeft het hof deze verklaring zo kunnen lezen, dat zij het vermoeden van witwasgedragingen van de verdachte alleen maar (nader) illustreren. Het derde middel treft derhalve geen doel.

5.8. De overige middelen bevatten twee klachten die hier nadere bespreking behoeven. Allereerst wordt in de middelen in algemene zin gesteld dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand volstrekt onwaarschijnlijke verklaring voor de herkomst van het aangetroffen geldbedrag heeft gegeven. Daarnaast bevatten de middelen nog een meer bijzondere klacht ten aanzien van het oordeel van het hof dat de door de verdediging aangeleverde fotokopieën van twee cognossementen (bills of lading) en twee bewijzen van wisseltransacties (exchange receipts) niet kunnen dienen ter onderbouwing van de stellingen van de verdachte met betrekking tot de herkomst van het geldbedrag.

5.9. Door de verdachte is steeds gesteld dat hij het contante geld bij zich had om voor zijn bedrijf A in Europa tweedehands auto’s op te kopen en deze naar Nigeria te verschepen. Ter terechtzitting van 25 april 2012 heeft het hof het bij appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van betrokkene 2 als getuige toegewezen en de zaak met het oog op het verhoor van deze getuige verwezen naar de raadsheer-commissaris. Tevens heeft het hof op de betreffende zitting aan de advocaat-generaal bij het hof verzocht om te bevorderen dat “via de geëigende kanalen onderzoek wordt gedaan naar de onderneming A te Lagos, Nigeria”. Blijkens de inhoud van een proces-verbaal van bevindingen van 9 juli 2014 is vervolgens via een rechtshulpverzoek geprobeerd om getuige betrokkene 2 te laten horen. Dit rechtshulpverzoek heeft (enkel) de mogelijkheid van een rogatoire commissie naar Nigeria opgeleverd, van welke mogelijkheid echter om veiligheidsredenen is afgezien.

5.10. Vervolgens is op de terechtzitting van 2 december 2014 zowel het getuigenverzoek van de verdediging als het verzoek aan de advocaat-generaal tot nader onderzoek naar het (beweerdelijke) bedrijf van de verdachte weer aan de orde geweest. Het proces-verbaal van de betreffende zitting vermeldt in dit verband het volgende:

“De voorzitter maakt melding van de appelschriftuur, waarin wordt verzocht om het horen als getuige van [betrokkene 2] .

De advocaat-generaal reageert dat de zaak eerder op zitting is geweest op 25 april 2012 en dat de zaak toen is verwezen naar de raadsheer-commissaris voor het horen van deze getuige. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 9 juli 2014 van de raadsheer-commissaris blijkt dat het niet mogelijk is gebleken de getuige te horen. De advocaat-generaal zegt voorts dat zij niet heeft kunnen terugvinden in het dossier dat er onderzoek is gedaan naar [A] te Lagos, Nigeria. Er is contact geweest met het ministerie en daaruit is gebleken dat er onderzoek kan worden verricht, maar dat niet gegarandeerd kan worden dat er enig resultaat uit zal volgen. Zij verzet zich tegen aanhouding van de zaak om alsnog onderzoek te doen verrichten naar genoemd bedrijf, aangezien er zoveel zaken in het dossier niet kloppen, en er zoveel aanwijzingen zijn dat in deze zaak sprake is van witwassen dat onderzoek naar eerdergenoemd bedrijf in het land van herkomst van de verdachte overbodig is.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als overwegingen en beslissing van het hof mede dat er weliswaar opdracht is gegeven aan het Openbaar Ministerie onderzoek te doen naar [A] , welke opdracht niet is uitgevoerd, doch nu de verdachte zelf geen nadere stukken heeft aangedragen ter onderbouwing van zijn eerder ingenomen standpunten en nu niet te verwachten valt dat genoemd onderzoek binnen afzienbare termijn zal kunnen worden afgewikkeld, noch dat de getuige binnen afzienbare termijn gehoord zal kunnen worden, is het hof van oordeel dat het belang van een voortvarende afdoening van de zaak zwaarder weegt dan het belang bij uitvoering van deze opdrachten.”

5.11. Ter terechtzitting van 2 december 2014 heeft het hof dus geoordeeld dat het belang van de verdachte bij het alsnog laten uitvoeren van het verzochte onderzoek door het Openbaar Ministerie en het wachten op een mogelijkheid om de verzochte getuige alsnog te horen inmiddels minder zwaar woog dan het belang van een voortvarende afdoening van de zaak. In het bestreden arrest heeft het hof vervolgens overwogen dat de door de verdachte gegeven verklaring voor de herkomst van het aangetroffen geld “weinig concreet en niet verifieerbaar [is], nu de verdachte geen enkele verdere informatie heeft kunnen verschaffen op basis waarvan het Openbaar Ministerie nader onderzoek zou kunnen (doen) instellen”.

5.12. Zowel gelet op het ter terechtzitting van 25 april 2012 gedane verzoek van het hof aan de advocaat-generaal om nader onderzoek naar het bedrijf van de verdachte als op de in het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 december 2014 vermelde woorden van de advocaat-generaal dat dergelijk nader onderzoek mogelijk is, vind ik het oordeel van het hof in het bestreden arrest niet zonder meer begrijpelijk. In de toewijzing van het getuigenverzoek van de verdediging op de zitting van 25 april 2012 en het door het hof gedane verzoek om nader onderzoek naar A in Lagos, ligt immers besloten dat de door de verdachte gegeven verklaring in ieder geval voldoende concreet was om deze door nader onderzoek te (laten) verifiëren. Dat het hof daarop later kennelijk is teruggekomen vergt mijns inziens dan ook een nadere en begrijpelijke motivering.

5.13. De vervolgvraag is of het hof een dergelijke motivering in het arrest heeft gegeven. Het hof heeft onder meer overwogen dat de door de verdediging aangeleverde fotokopieën van twee cognossementen en twee bewijzen van wisseltransacties niet kunnen dienen ter onderbouwing van de stellingen van de verdachte met betrekking tot zijn autohandel. In dit verband overweegt het hof in het bijzonder dat de genoemde (kopieën van) cognossementen niet de naam van het bedrijf A maar de naam van betrokkene 2 vermelden en dat van de gestelde familieverwantschap tussen de verdachte en deze vrouw niet is gebleken. Ook deze overweging vind ik niet begrijpelijk, aangezien niet valt in te zien waarom de bewijswaarde van de cognossementen af zou hangen van het bestaan van een familieverwantschap tussen betrokkene 2en de verdachte. Daar komt nog bij dat het hof heeft overwogen dat “ook anderszins een (familie)band tussen de verdachte en de op de ‘bills of loading’ vermelde persoon niet is aangetoond”, terwijl onder de aan de Hoge Raad toegezonden stukken zich een door de raadsman ter zitting van 25 april 2012 overgelegde originele ‘Affidavit of Facts’ afkomstig van “The High Court of Lagos State” bevindt, inhoudende een verklaring van betrokkene 2en twee foto’s van deze betrokkene 2en de verdachte samen. Hierin verklaart betrokkene 2onder andere dat zij de zuster is van de verdachte en directeur is van A Nig, hetgeen zou blijken uit haar ID card en dat zij belast is met de dagelijkse gang van zaken in dat bedrijf met betrekking tot de import van auto’s, bussen en onderdelen die haar broer naar Nigeria verscheept. Verder verklaart zij dat zij geld heeft overgemaakt naar haar broer, de verdachte, om tweedehands auto’s en onderdelen in Nederland te kopen. Uit het arrest blijkt niet dat het hof zich over (de betrouwbaarheid van) dit document heeft uitgelaten, terwijl hierin toch onmiskenbaar steun kan worden gevonden voor de verklaring van de verdachte over de herkomst van het geld.

5.14. Ook de overweging van het hof dat de door de verdediging aangeleverde (kopieën) van bewijzen van wisseltransacties om verschillende redenen twijfels over de authenticiteit daarvan oproepen vormt mijns inziens geen toereikende motivering van het oordeel dat de verdachte geen concrete en verifieerbare verklaring voor de herkomst van het aangetroffen geldbedrag heeft gegeven. De betrouwbaarheid van de aangeleverde bewijzen van wisseltransacties en cognossementen had immers bij uitstek het voorwerp kunnen vormen van het nadere onderzoek door het Openbaar Ministerie waarom het hof ter terechtzitting van 25 april 2012 zelf heeft verzocht. Ik acht derhalve de bewezenverklaring niet voldoende met redenen omkleed. Dat het hof nog heeft overwogen dat de verdachte na de terechtzitting van 25 april 2012 geen nadere stukken heeft aangeleverd ter onderbouwing van zijn standpunten maakt dit niet anders, nu niet duidelijk is hoe deze overweging zich verhoudt tot het op deze terechtzitting van 25 april 2012 zelf gedane verzoek van het hof om nader onderzoek door het Openbaar Ministerie.

6. De middelen vier tot en met tien slagen voor zover daarin wordt betoogd dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

Lees hier de volledige uitspraak.

Cursus Witwasbestrijding Vrijdag 7 oktober 2016.

Klik hier voor meer informatie.

HR: gesjoemel met barcodes kan valsheid in geschrifte opleveren

Hoge Raad 16 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1174 De verdachte is bij arrest van 22 april 2014 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren wegens valsheid in geschrift, meermalen gepleegd (feit 1), opzettelijk een geschrift, als bedoeld in art. 225, eerste lid, Sr, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd (feit 2) medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd (feit 3), oplichting, meermalen gepleegd (feit 4).

Middel

Het middel behelst allereerst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een barcode(sticker) kan worden aangemerkt als een geschrift in de zin van art. 225 Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Uit de overwegingen van het Hof volgt dat het Hof een uit een streepjescode en voorzien van een getallenreeks bestaande barcode(sticker) heeft aangemerkt als een geschrift in de zin van art. 225, eerste lid, Sr.

Aan de wetsgeschiedenis kan het volgende worden ontleend.

"Artikel 225 [van het Wetboek van Strafrecht] stelt het vervalsen en namaken van geschriften strafbaar. Een geschrift is een weergave van al dan niet dadelijk leesbare tekens die in min of meer duurzame vorm zijn vastgelegd. Het begrip tekens dient ruim opgevat te worden; een codesysteem dat met behulp van een decoderingssysteem kan worden gelezen, valt ook hieronder."

(Kamerstukken II 2002-2003, 29 025, nr. 3, p. 3)

Het kennelijke oordeel van het Hof dat een uit een streepjescode en voorzien van een getallenreeks bestaande barcode(sticker) kan worden aangemerkt als een geschrift in de zin van art. 225 Sr, geeft mede gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klacht faalt.

Het middel klaagt voorts dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de aangetroffen barcodes "vals" zijn, omdat het ongewijzigde kopieën of scans van bestaande barcodes betreffen.

Blijkens de bewijsvoering heeft het Hof onder meer het volgende vastgesteld. De verdachte heeft meermalen producten gekocht bij Media Markt en Praxis, waarbij hij telkens een (door hem meegebrachte) barcode(sticker) behorend bij een soortgelijk maar goedkoper product heeft geplakt over de streepjescode van een duurder product, welk product hij bij de kassa ter betaling aanbood. Zodoende verkreeg hij de aldus gekochte producten voor een lagere dan de werkelijke prijs. In de woning met bijbehorende schuur van de verdachte en op diens computer zijn diverse (sticker)vellen met barcodes en bestanden bevattende barcodes behorend bij producten van Media Markt en Praxis aangetroffen.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de verdachte de aangetroffen barcodes heeft gekopieerd en/of (in)gescand met de bedoeling de barcodes aan te wenden om producten te verkrijgen voor een lagere dan de werkelijke prijs. Het daarop gebaseerde oordeel dat de verdachte aldus de bij hem aangetroffen barcodes valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst als bedoeld in art. 225, eerste lid, Sr, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, zodat de klacht faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG over de Roermondse affaire rond burgemeestersbenoeming

Parket bij de Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:PHR:2016:452 De verdachte is bij arrest van 12 maart 2015 door het gerechtshof Den Haag vrijgesproken van het primair, het subsidiair en het meer subsidiair tenlastegelegde en veroordeeld voor het meest subsidiair tenlastegelegde, te weten medeplichtigheid aan: enig geheim waarvan hij weet dat hij uit hoofde van wettelijk voorschrift verplicht is het te bewaren, opzettelijk schenden, meermalen gepleegd, tot een taakstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis.

Namens de verdachte zijn zeven middelen van cassatie voorgesteld.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Door het eervolle ontslag van de toenmalige burgemeester van Roermond op 1 februari 2012 raakt het ambt van burgemeester in deze gemeente vacant. Overeenkomstig het bepaalde in art. 61, derde lid, Gemeentewet wordt in het verband van de benoemingsprocedure een vertrouwenscommissie ingesteld, belast met de beoordeling van de kandidaten. Aan de vertrouwenscommissie wordt de toenmalige wethouder betrokkene 1 als adviseur toegevoegd. De verdachte is een van de kandidaten. Hij wordt met een meerderheid van stemmen door de gemeenteraad gekozen als beoogd burgemeester van Roermond en bij besluit van 27 september 2012 aanbevolen bij de minister van Binnenlandse Zaken. Volgens de verdenking van het Openbaar Ministerie zou betrokkene 1 uit hoofde van zijn functie als adviseur lopende de sollicitatieprocedure in contact hebben gestaan met de verdachte en in strijd met zijn geheimhoudingsplicht aan de verdachte relevante informatie hebben verstrekt over vragen en casusposities die de verdachte in het sollicitatiegesprek zouden worden voorgehouden en de gewenste antwoorden daarop en hoe hij daarbij de mooiste indruk zou maken. Naar het oordeel van het hof wist de verdachte dat betrokkene 1 deze vertrouwelijke informatie niet met hem mocht delen en heeft de verdachte betrokkene 1 de gelegenheid geboden diens geheimhoudingsplicht te schenden. Derhalve acht het hof de verdachte schuldig aan medeplichtigheid aan het opzettelijk schenden van enig wettelijk voorschrift op grond waarvan betrokkene 1 toen verplicht was het desbetreffende geheim te bewaren.

Het eerste middel keert zich tegen ’s hofs verwerping van het verweer van de verdediging dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte moet worden verklaard wegens schending van het gelijkheidsbeginsel. Aangevoerd wordt dat betrokkene 1 ook telefonische gesprekken heeft gevoerd met een andere sollicitant die zich actiever heeft opgesteld dan de verdachte en, althans dit maak ik op uit de toelichting op het middel (het wordt daarin niet in zoveel woorden gesteld), kennelijk te dien aanzien niet is vervolgd door het openbaar ministerie.

Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich met een rechtsklacht tegen de kwalificatiebeslissing van het hof en houdt in dat het hof het begrip medeplichtigheid telkens te vergaand heeft opgerekt nu daaronder niet te brengen zijn de bewezenverklaarde uitvoeringshandelingen (i) het aanhoren en aannemen van informatie over vragen en toelichting op vragen die gesteld worden tijdens het sollicitatiegesprek voor de vacature van burgemeester van Roermond, en informatie over de uitkomst van de beraadslaging van de vertrouwenscommissie, (ii) het vragen naar het standpunt van een lid van de vertrouwenscommissie en (iii) het instemmen met een voorstel van betrokkene 1 om net te doen of ze elkaar voor het eerst spreken, op het moment dat betrokkene 1 de verdachte belt met de mededeling dat hij zou worden voorgedragen als de nieuwe burgemeester van Roermond.

Het derde middel klaagt dat het hof niet (voldoende) heeft gereageerd op “het uitdrukkelijk onderbouwde verweer van de verdediging”, inhoudende dat het verwijt dat de verdachte zou hebben ingestemd met het voorstel om te doen alsof hij betrokkene 1 voor het eerst sprak op het moment dat betrokkene 1 hem zou bellen met de mededeling dat hij voorgedragen zou worden, niet bewezen kan worden en/of geen schending van het ambtsgeheim oplevert.

Het vierde middel klaagt dat het uitdrukkelijk onderbouwde verweer van de verdediging – inhoudende dat het verwijt dat de verdachte naar het standpunt van een lid van de vertrouwenscommissie zou hebben gevraagd geen hulp bij of tot het misdrijf oplevert – door het hof onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is verworpen. In de toelichting op het middel wordt te dien aanzien nader aangevoerd dat het hof op geen enkele wijze gemotiveerd inzichtelijk heeft gemaakt waarom in weerwil van het betoog van de verdediging de geheimhoudingsverklaring op dat moment nog steeds gold en er geen sprake is van een verrichting na het misdrijf.

Het vijfde middel behelst in samenhang met de toelichting daarop de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de informatie betrokkene 1 aan de verdachte telefonisch heeft meegedeeld betreffende het komende sollicitatiegesprek onder de geheimhoudingsplicht in de zin van art. 61c Gemeentewet valt, nu de door betrokkene 1 verstrekte informatie niet valt onder de term “beraadslaging” als bedoeld in art. 61, derde en vierde lid, art. 61a, derde lid, en art. 61b, derde lid, Gemeentewet.

Het zesde middel keert zich met een motiveringsklacht tegen ’s hofs verwerping “van het uitdrukkelijk onderbouwde verweer van de verdediging, inhoudende dat requirant zich op geen moment bewust is geweest van de mogelijkheid dat betrokkene 1 informatie doorgaf die onder de geheimhoudingsplicht zou vallen, nu hij in de veronderstelling verkeerde dat de geheimhouding enkel op de privacy van de kandidaten zag”.

De AG adviseert de Hoge Raad om het beroep te verwerpen.

Lees hier de volledige conclusie.

HR herhaalt het uitgangspunt m.b.t. de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel indien er verscheidende daders zijn

Hoge Raad 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1118

De betrokkene heeft samen met zijn twee broers (veroordeelde 1 en veroordeelde 2) een coffeeshop gerund, die diende als dekmantel voor de handel in cocaïne. Het hof heeft het totale wederrechtelijk voordeel, dat de betrokkene en zijn broers hebben verkregen, geschat op een bedrag van € 1.157.373,70. Dit voordeel is opgebouwd uit de volgende drie componenten: (i) voordeel uit de verkoop van cocaïne (à € 204.410); (ii) voordeel uit de verkoop (van kleinere hoeveelheden softdrugs) vanuit de coffeeshop (à € 502.734,90) en (iii) voordeel uit de verkoop van marihuana en hasjiesj (à € 450.228,80). Vervolgens heeft het hof van het totale voordeel een bedrag van € 462.949,- aan de betrokkene toegerekend. Na het verdisconteren van de overschrijding van de redelijke termijn heeft het hof aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd tot een bedrag van € 457.949,-.

De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "Verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel" het volgende in:

"De verdediging is het niet eens met een verdeelsleutel zoals de rechtbank heeft vastgesteld, dat alle broers (hof: veroordeelde, [veroordeelde 1] en [veroordeelde 2] ) zich evenveel verrijkt zouden hebben. Volgens de verdediging is de rol van veroordeelde in het geheel slechts marginaal geweest, waardoor aan hem minder voordeel is toegevloeid.

Het hof verwerpt dit verweer. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gehanteerde verdeelsleutel juist is en recht doet aan de rol die veroordeelde en zijn broers bij de handel in verdovende middelen hebben vervuld. De rechtbank heeft de verdeling gezet in de sleutel van de hoogte van de gevangenisstraffen, die elk van de broers hebben gekregen. Het komt het hof voor dat dit leidt tot een redelijke en evenredige verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Veroordeelde is in de strafzaak veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren. [veroordeelde 1] is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren en [veroordeelde 2] tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren en 6 maanden.

In totaal is dat 17,5 jaren gevangenisstraf. Dit maakt dat aan veroordeelde 7 maal 1/17,5 van € 1.157.373,70, zijnde 7 x € 66.135,64 = € 462.949,- (afgerond) wordt toegerekend."

Het vonnis van de Rechtbank, dat door het Hof in zijn overwegingen wordt betrokken, houdt omtrent de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:

"Naar het oordeel van de rechtbank kan een verdeling in de toerekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel worden bepaald aan de hand van de straffen die aan de drie broeders [betrokkene en veroordeelden 1 en 2] zijn opgelegd. Uit de strafmaat kan immers worden afgeleid hoe de verhoudingen in de criminele organisatie zijn geweest. De rechtbank acht de daaruit blijkende verdeling aannemelijk, nu door [betrokkene], noch door een van zijn broers, een alternatieve verdeelsleutel is aangedragen. Bovendien geeft een verdeling aan de hand van de strafmaat naar het oordeel van de rechtbank een reëler beeld dan de berekeningen uit de vermogensvergelijking die het openbaar ministerie als uitgangspunt genomen heeft, maar waarvan het openbaar ministerie zelf te kennen heeft gegeven dat die berekening uit de vermogensvergelijking onvolledig is geweest.

[betrokkene] , is veroordeeld door de rechtbank tot 7 jaren gevangenisstraf. [veroordeelde 1] is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 jaren door het hof in 's-Hertogenbosch, de hoogste feitelijke instantie en [veroordeelde 2] door de rechtbank tot 5 jaar en 6 maanden gevangenisstraf. In totaal is er derhalve 17,5 jaar gevangenisstraf opgelegd. Naar rato van ieders straf kan daarom 7 maal 1/17,5 van € 1.483.238,-, zijnde 7 maal € 84.7567,45 aan [betrokkene] worden opgelegd ter betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarmee komt de rechtbank tot de ontneming van een bedrag van € 593.295,19."

Uit de stukken blijkt dat de betrokkene in de samenhangende strafzaak door de Rechtbank is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven jaren ter zake van

1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd,
2. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd,
3. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, met betrekking tot 477 gram van een materiaal bevattende amfetamine, in voortgezette handeling gepleegd met het onder 1 bewezenverklaarde feit, en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod,
4. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod", 5. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl de schuldige een van de leiders was", 6. "medeplegen van gijzeling" en 7. "medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht.

Omtrent de opgelegde straf houdt het vonnis van de Rechtbank het volgende in:

"Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met:

• de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, alsmede het belang van een juiste normhandhaving;
• de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder terzake bedreiging is veroordeeld;
• de omstandigheid dat de bewezenverklaarde feiten onder 1, 2 en 5 zich over een lange periode hebben afgespeeld en dat verdachte bij het onder 5 bewezenverklaarde een leidinggevende rol heeft vervuld;
• de omstandigheid dat het bij de feiten onder 1, 2 en 3 gaat om grote hoeveelheden verdovende middelen;
• het gewelddadig karakter van het onder 6 primair en onder 7 bewezen verklaarde en de maatschappelijke onrust die mede daarvan het gevolg is;
• de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend."

Middel

Het middel bevat een motiveringsklacht met betrekking tot het oordeel van het Hof over de mate waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.

Beoordeling Hoge Raad

In het geval er verscheidene daders zijn, zal de rechter niet altijd de omvang van het voordeel van ieder van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld, het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen en de procesopstelling van de betrokkene, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten verschaffen voor een andere toerekening, kan aanleiding bestaan het voordeel pondspondsgewijs toe te rekenen.

Het Hof heeft de toerekening aan de betrokkene van het door hem en zijn mededaders wederrechtelijk verkregen voordeel in het bijzonder gebaseerd op de rol die de betrokkene en zijn medeverdachten hebben gespeeld in de criminele organisatie die zich bezig hield met de handel in verdovende middelen. Daarbij heeft het Hof op grond van de feiten en omstandigheden zoals deze hem uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken aan de betrokkene het hoogste bedrag toegerekend vanwege de aan hem toegekende leidinggevende positie.

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof mede aan de hoogte van de aan de betrokkene opgelegde straf en de daartoe gegeven motivering heeft kunnen ontlenen dat de betrokkene een leidinggevende rol in de organisatie vervulde en daaruit in de gegeven omstandigheden, bij gebreke van door de betrokkene verschafte nadere gegevens, heeft kunnen afleiden dat hij bij de verdeling van de opbrengsten uit de feiten waaruit voordeel is verkregen daadwerkelijk de meeste opbrengst heeft ontvangen.

Bij de bepaling van de mate waarin de rolverdeling binnen de criminele organisatie kan worden gerelateerd aan de opgelegde straf, past behoedzaamheid, omdat bij de strafoplegging ook andere omstandigheden een rol kunnen hebben gespeeld, zoals persoonlijke omstandigheden of de bewezenverklaring van andere feiten waaruit geen voordeel is verkregen. Toerekening louter aan de hand van de hoogte van de aan de betrokkene en zijn mededaders opgelegde straffen kan daaraan immers een schijn van exactheid verlenen die niet in overeenstemming is met een toerekening van voordeel op basis van alle bekende omstandigheden.

Het Hof heeft bij de vaststelling van het concrete aan de betrokkene toegerekende bedrag het vorenstaande niet miskend. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat door en namens de betrokkene geen toereikend onderbouwd verweer is gevoerd tegen de dienovereenkomstige, door het Hof als redelijk en evenredig betitelde, verdeling van de opbrengst uit de handel in verdovende middelen zoals de Rechtbank deze, mede op basis van het Rapport ter zake herberekening Wederrechtelijk Verkregen Voordeel reeds had bepaald.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Overzichtsarrest HR over de toepassing van art. 80a RO

Hoge Raad 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005

In cassatie wordt erover geklaagd dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

Art. 80a, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie geeft de Hoge Raad de bevoegdheid om – gehoord de Procureur–Generaal – een ingesteld beroep in cassatie niet–ontvankelijk te verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Naar aanleiding van de inwerkingtreding van deze bepaling op 1 juli 2012 heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 11 september 2012 enkele aspecten van die toen nieuwe voorziening behandeld en enige vragen beantwoord die zij oproept. Daarbij is toen aangetekend dat de cruciale vraag wanneer sprake is van klachten in de zin van art. 80a, eerste lid, RO zich – zeker op dat moment – niet leende voor een uitputtende en min of meer definitieve beantwoording. Daaraan is toegevoegd dat te verwachten viel dat de door art. 80a RO geïntroduceerde 'selectie aan de poort' zich gaandeweg zal ontwikkelen.

In het onderhavige arrest actualiseert de Hoge Raad die arresten uit 2012.

Aan de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep voorafgaande beschouwingen

De na 2012 gewezen arresten waarin gemotiveerd is beslist dat het beroep zich leent voor afdoening op de voet van art. 80a RO, kunnen enigszins themagewijs worden gerubriceerd. Die rubricering kan niet anders dan grof zijn omdat de grenzen vaak niet scherp te trekken zijn. In dat verband moet worden benadrukt dat het oordeel over voldoende belang en over de toepassing van art. 80a RO vaak sterk wordt bepaald door de bijzondere omstandigheden van het geval, zodat algemene regels zich moeilijk laten formuleren. Een typerend voorbeeld daarvan is een arrest van 7 juli 2015 inzake een raadsvrouwe die zich voor de behandeling van het hoger beroep meldde bij een verkeerd Hof, vervolgens per fax een verzoek aan het juiste Hof stuurde met primair een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak (dat het Hof afwees) en subsidiair het verzoek kennis te nemen van de meegefaxte pleitnotities (wat het Hof deed). Vooral bij bewijsdefecten doet zich regelmatig de vraag voor of zij van dien aard zijn dat zij moeten leiden tot cassatie of dat zij met toepassing van art. 80a RO kunnen worden gepasseerd.

In de eerste plaats kan worden gewezen op een aantal arresten over de toepassing van art. 80a RO die een zaakoverstijgende betekenis hebben.a. In een arrest van 3 februari 2015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat tekst noch strekking van art. 80a RO zich ertegen verzet dat het Parket bij de Hoge Raad afziet van het innemen van een standpunt over de toepassing van deze bepaling en dat het voorschrift van art. 439, eerste lid, Sv dat de Procureur–Generaal een op schrift gestelde conclusie neemt, daaraan niet in de weg staat. Dit heeft tot gevolg dat in die gevallen waarin het Parket afziet van het innemen van een standpunt over de toepassing van art. 80a RO (of mondeling het standpunt inneemt dat art. 80a RO kan worden toegepast) en dus niet een op schrift gestelde conclusie neemt waarvan ingevolge art. 439, derde lid, Sv een afschrift aan de raadsman wordt toegezonden, voor schriftelijk commentaar op de conclusie als bedoeld in art. 439, vijfde lid, Sv geen plaats is.

b. In een arrest van 17 december 2013 heeft de Hoge Raad zijn in 2012 verwoorde oordeel herhaald dat en vervolgens nader gemotiveerd waarom hij niet kan toekomen aan een beoordeling van rechtspunten betreffende de vordering van de benadeelde partij in het geval dat art. 80a RO in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de verdachte en/of het openbaar ministerie.

c. In enkele arresten heeft de Hoge Raad erop gewezen dat het instellen van cassatieberoep niet de enige manier behoeft te zijn om misslagen in de bestreden uitspraak te herstellen. Dat is in het bijzonder het geval als het gaat om "een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gezeten overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arresten van 6 juli 2010". Deze wijze van herstel van "een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening" verdient in voorkomende gevallen de voorkeur boven het voeren van een cassatieprocedure omdat daardoor ondubbelzinnig – en op kortere termijn – duidelijkheid komt te bestaan omtrent de voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing. Zo'n herstelarrest is ook de aangewezen weg ingeval de rechter heeft verzuimd toepassing te geven aan de in art. 27 Sr bedoelde aftrek:

"Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 11 september 2012 (...) behoort het verzuim toepassing te geven aan de in art. 27 Sr bedoelde aftrek tot de verzuimen die voor de invoering van art. 80a RO grond vormden voor vernietiging van de bestreden uitspraak, doch nadien met toepassing van art. 80a RO – of in voorkomende gevallen met toepassing van art. 81, eerste lid, RO – niet langer tot cassatie nopen. Dat berust erop dat bij vernietiging van de bestreden uitspraak niet voldoende in rechte te respecteren belang bestaat. Het verzuim toepassing te geven aan de wettelijk voorgeschreven aftrek als bedoeld in art. 27 Sr vormt immers een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gezeten overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arresten van 6 juli 2010 (LJN BJ7243, NJ 2012/248) en 12 juni 2012 (LJN BW1478, NJ 2012/490). Deze wijze van herstel verdient de voorkeur, omdat daardoor ondubbelzinnig duidelijkheid komt te bestaan omtrent de voor tenuitvoerlegging vatbare strafoplegging.

Maar ook indien zodanige herstelbeslissing achterwege blijft, bestaat bij vernietiging van de bestreden uitspraak waarin verzuimd is de aftrek van art. 27 Sr te bevelen onvoldoende in rechte te respecteren belang. Er is in zo een geval immers sprake van een voor eenieder evidente vergissing op grond waarvan die uitspraak verbeterd moet worden gelezen, en wel aldus dat de bedoelde aftrek is bevolen. Een redelijk handelend openbaar ministerie dat met de tenuitvoerlegging van de strafoplegging is belast kan zich dan ook niet op het standpunt stellen dat de straf zonder die aftrek moet worden ten uitvoer gelegd."

Ook bij bijvoorbeeld een evidente misslag in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel of het verzuim in het dictum te vermelden dat de in art. 14d lid 2 Sr bedoelde opdracht inzake reclasseringstoezicht en –begeleiding is gegeven, ligt een verzoek om een herstelbeslissing meer voor de hand dan het instellen van een rechtsmiddel. In dat verband moet worden gewezen op een arrest van 8 maart 2016 waar het hof de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel voor € 10,– teveel had toegewezen, doch het cassatieberoep niet–ontvankelijk werd verklaard op de grond dat de verdachte onvoldoende belang had bij dat beroep omdat hij 's hofs misslag door middel van een herstelarrest ongedaan kon laten maken.

d. Zaakoverstijgend is ook het (overzichts)arrest van 1 juli 2014 over verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen. In dat arrest is onder meer overwogen dat met inachtneming van de uit art. 80a RO voortvloeiende terughoudendheid bij de toetsing in cassatie in gevallen waarin het belang bij vernietiging niet evident is, die toetsing zich – meer dan vroeger het geval was – zal concentreren op de vraag of de beslissing van de feitenrechter ten aanzien van het al dan niet oproepen onderscheidenlijk horen van getuigen begrijpelijk is. Daarbij is aangetekend dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Daaraan is naar aanleiding van de conclusie van de Advocaat–Generaal in een arrest van 8 september 2015 toegevoegd:

"dat bij de beantwoording van de vraag naar het – rechtens te respecteren – belang bij een cassatiemiddel over de afwijzing van een verzoek een getuige op te roepen dan wel te horen, onder omstandigheden ook een rol kan spelen dat onvoldoende duidelijk is welke betekenis het horen van de getuige kan hebben voor het beantwoorden van een van de vragen van art. 348 en 350 Sv. Van de verdediging kan in dergelijke gevallen worden gevergd dat zij – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie – in de cassatieschriftuur toelicht welk belang zij heeft bij een klacht over de afwijzing van het verzoek die getuige te horen."

e. In dit kader moet voorts een arrest van 2 mei 2015 worden genoemd over verzoeken tot het stellen van prejudiciële vragen in het geval van toepassing van de art. 80a en 81 RO. Dat arrest gaat over de (stilzwijgende afwijzing van) verzoeken tot het stellen van prejudiciële vragen op de voet van art. 267 VWEU in zaken waarbij het cassatieberoep met toepassing van en onder verwijzing naar art. 80a dan wel art. 81 RO niet–ontvankelijk wordt verklaard onderscheidenlijk wordt verworpen. In zo een uitspraak ligt besloten dat van het stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien omdat de opgeworpen prejudiciële vragen niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil dan wel kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie of redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moeten worden opgelost.

f. Zoals de Hoge Raad in zijn arresten van 2012 heeft opgemerkt, zal in gevallen waarin art. 80a RO kan worden toegepast, het gebruik van het bijzondere instrument van de ambtshalve cassatie niet snel aan de orde zijn. Aan de toepassing van art. 80a RO staat op zichzelf niet in de weg dat het Parket bij de Hoge Raad ambtshalve heeft geconcludeerd tot vernietiging, zoals wordt geïllustreerd door een arrest van 22 december 2015.

Ingevolge art. 80a, eerste lid, RO kan het beroep in cassatie niet–ontvankelijk worden verklaard op de grond dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat "de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden".

Het gaat dan – in de woorden van de wetsgeschiedenis – om "gevallen waarin de motivering van de feitenrechter niet helemaal vlekkeloos is of waarin kleine vormfouten zijn gemaakt, die echter op de uiteindelijke beslissing niet van invloed kunnen zijn geweest" alsmede om "klachten (...) waarin de duidelijke strekking van de wet of vaste rechtspraak wordt miskend". In aanvulling op deze voorbeelden noemde de Hoge Raad in zijn arresten van 2012 als klachten die evident kansloos zijn en zich daarom lenen voor toepassing van art. 80a RO, klachten die:

• zijn gericht tegen andere handelingen of beslissingen dan de in art. 78 RO genoemde, en/of
• enkel vertogen van feitelijke aard behelzen, en/of
• steunen op feiten die in cassatie niet vaststaan en/of waarop in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan, en/of
• berusten op een verkeerde lezing van de bestreden beslissing, en/of
• een tardief verweer behelzen, en/of
• betrekking hebben op bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg begane vormverzuimen waarop bij de behandeling van het appel geen beroep is gedaan, en/of
• eisen stellen die het recht niet kent, en/of
• zich keren tegen een overweging ten overvloede, en/of
• zijn gericht tegen een geenszins onbegrijpelijk oordeel van feitelijke aard, en/of
• opkomen tegen een geenszins onbegrijpelijke motivering betreffende de verwerping van een verweer, en/of
• zich keren tegen de motivering van een juist rechtsoordeel dan wel (het ontbreken van) de motivering van de verwerping van een verweer dat hoe dan ook niet kan slagen, en/of
• betrekking hebben op een onmiskenbare misslag of schrijffout in de bestreden uitspraak of het proces-verbaal van de terechtzitting, en/of
• opkomen tegen een geenszins onbegrijpelijk oordeel omtrent de betekening der dagvaarding en/of de ontvankelijkheid van het hoger beroep, en/of
• zich keren tegen een geenszins onbegrijpelijke motivering betreffende de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen en/of deskundigen, onderscheidenlijk een verzoek met betrekking tot een tegenonderzoek dan wel een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak, en/of
• blijk geven van miskenning van de selectie– en waarderingsvrijheid van de feitenrechter met betrekking tot de bewijsvoering en de straftoemeting, en/of
• blijk geven van miskenning van de vrijheid van de feitenrechter met betrekking tot de uitleg van verklaringen en processtukken.

Aan deze lijst van voor toepassing van art. 80a RO in aanmerking komende gevallen zijn na 2012 slechts enkele zaken expliciet toegevoegd. Dat betreft gevallen waarin sprake was van:

• het verzuim zich in appel te beroepen op het ontbreken van de voor het instellen van de strafvervolging vereiste klacht;
• het verzuim zich in appel erop te beroepen dat het proces–verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg rechtskracht mist omdat het niet overeenkomstig art. 327 Sv is vastgesteld en ondertekend, en dat het vonnis daarom niet (partieel) had mogen worden bevestigd;
• de verkeerde lezing van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf.

Voorts kan ingevolge art. 80a, eerste lid, RO het beroep in cassatie niet–ontvankelijk worden verklaard op de grond dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat "de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep".

Als zulke gevallen van 'klaarblijkelijk onvoldoende belang bij het cassatieberoep' werden in de arresten van 2012 reeds genoemd de cassatieberoepen tegen beslissingen die degene die het beroep heeft ingesteld niet belasten, bijvoorbeeld het beroep van een verdachte tegen de nietigverklaring van de dagvaarding of tegen de niet–ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

In lijn daarmee is in een uitspraak van 15 maart 2016 een beroep dat strekte tot teruggave aan de klager van de onder hem inbeslaggenomen voorwerpen, met toepassing van art. 80a RO niet–ontvankelijk verklaard omdat die voorwerpen inmiddels aan de klager waren teruggegeven en het beslag daardoor ingevolge art. 134, tweede lid, Sv was beëindigd, terwijl het gestelde belang bij het cassatieberoep (vergoeding van de door de klager voldane eigen bijdrage ter zake van het klaagschrift) ontoereikend werd geoordeeld om te kunnen gelden als een rechtens te beschermen belang.

In de arresten van 2012 werd verder gewezen op de gevallen waarin tot dan toe een verzuim tot vernietiging van de bestreden uitspraak noopte, terwijl degene die het cassatieberoep had ingesteld in wezen niet voldoende in rechte te respecteren belang had bij die vernietiging en bij een eventuele nieuwe behandeling na de terug– of verwijzing van de zaak. Van de verzuimen die vóór 1 juli 2012 grond vormden voor vernietiging, maar die zich volgens de Hoge Raad leenden voor toepassing van art. 80a RO, werden toen de volgende voorbeelden genoemd:

• het verzuim inzake de in art. 27 Sr bedoelde aftrek;
• het verzuim op de voet van art. 353 Sv te beslissen over het beslag;
• het verzuim inzake de vermelding van de in art. 358, vierde lid, Sv bedoelde wettelijke voorschriften;
• het verzuim inzake de aanhechting van de juiste, zich in het dossier bevindende stukken aan de uitspraak, bijvoorbeeld de tenlastelegging en de vordering van het openbaar ministerie in verband met het voorschrift van art. 359, eerste lid, Sv;
• het verzuim de zaak op de voet van art. 495b, eerste lid, Sv achter gesloten deuren te behandelen, terwijl de verdachte ten tijde van die behandeling meerderjarig was.

Daaraan werd toegevoegd dat een cassatieberoep met art. 80a RO wordt afgedaan indien dat enkel ertoe strekt te klagen dat als gevolg van het instellen van het cassatieberoep na de bestreden uitspraak de redelijke termijn in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, en dat dit niet anders is indien naast de klacht betreffende de redelijke termijn slechts klachten zijn voorgesteld die aan toepassing van art. 80a RO niet in de weg staan. Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat–Generaal bij een arrest van 12 april 2016 moet worden aangenomen dat een dergelijke toepassing van art. 80a RO naar het oordeel van het EHRM niet in strijd is met art. 6 EVRM.

Inmiddels kunnen aan de na 2012 gewezen beslissingen de volgende gevallen worden ontleend waarin toepassing is gegeven aan art. 80a RO vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang. Omdat, zoals is benadrukt, de toepassing van art. 80a RO vooral wordt bepaald door de bijzondere omstandigheden van het geval, worden hieronder met het oog daarop waar nodig de beslissende overwegingen geciteerd.

Betekeningsvoorschriften

• Nu de verdachte op de hoogte was van de terechtzitting in hoger beroep, is het belang van de verdachte bij de enkele klacht dat de bij de appeldagvaarding behorende akte van uitreiking in het ongerede is geraakt, niet evident.
• Gelet op de bijzonderheden waardoor de zaak wordt gekenmerkt, is het belang van de verdachte bij zijn klacht dat de oproeping in hoger beroep niet op de juiste griffie is uitgereikt, niet evident.
• Nu de naar het Bulgaarse adres van de betrokkene verzonden oproeping – kort gezegd – onbestelbaar retour is gekomen, is het belang van de betrokkene bij zijn klacht dat die oproeping niet was voorzien van de op grond van art. 588, tweede lid, Sv vereiste vertaling in de Bulgaarse taal, niet evident.

Zittingsvoorschriften

• Niet–naleving van art. 322, derde lid, Sv (instemming met het niet opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting):

"Het in de schriftuur aangevoerde belang – kort gezegd dat voornoemd verzuim meebrengt dat het Hof ten onrechte de door de verdachte ter terechtzitting van [datum A] afgelegde verklaring tot het bewijs heeft gebezigd – brengt niet mee dat de verdachte een in rechte te respecteren belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak en hernieuwde behandeling van de zaak. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat (i) het proces–verbaal van de terechtzitting van [datum B] niet inhoudt dat door of namens de verdachte is aangevoerd dat de verdachte belang hechtte aan het "vereiste van herhaling" met betrekking tot het onderzoek ter terechtzitting zoals dat op [datum A] had plaatsgevonden, (ii) de verdachte en zijn raadsman ter terechtzitting van [datum B] in de gelegenheid zijn geweest zich uit te laten over het onderzoek ter terechtzitting zoals dat op [datum A] had plaatsgevonden, en (iii) het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting op [datum B] niet zou hebben meegebracht dat het proces-verbaal houdende de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting van [datum A] niet tot het bewijs had kunnen worden gebezigd. De Hoge Raad zal daarom (...) het beroep niet–ontvankelijk verklaren."

• Niet–beëdiging van het slachtoffer als getuige ook al had deze verklaard over meer dan alleen de gevolgen van het delict:

"Vooropgesteld moet worden dat blijkens de wetsgeschiedenis, weergegeven in de conclusie van de Advocaat–Generaal (...), geen beëdiging van het slachtoffer als getuige is vereist als hem vragen worden gesteld die uitsluitend betrekking hebben op diens verklaring omtrent de gevolgen die het strafbare feit voor hem heeft gehad, doch als getuige hij wel dient te worden beëdigd bij vragen die mogelijk samenhangen met de beantwoording van de vragen van de art. 348 en 350 Sv.

Het gaat in dit geval om de mondelinge verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van het slachtoffer, inhoudende: "De verdachte zegt de hele tijd dat hij bang was voor mij, maar ik zou niet weten waarom. Het klopt wel dat ik in mijn puberteit af en toe heb gevochten".

Hoewel deze verklaring niet uitsluitend de gevolgen van het strafbare feit voor het slachtoffer betreft en zij mogelijk samenhangt met de beantwoording van vragen van de art. 348 en 350 Sv, moet worden aangenomen dat het Hof geen, dan wel zeer gering gewicht aan die uitlating heeft toegekend, nu deze uitlating een zekere bevestiging inhoudt van hetgeen de verdachte reeds zelf over de reputatie van het slachtoffer heeft verklaard en bij de verwerping van het gedane beroep op noodweer(exces) niet aan die uitlating is gerefereerd. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang heeft bij zijn klacht."

Beslissing op verzoeken

• Beslissing op het verzoek tot het horen van getuigen die is opgenomen in de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv op het verkorte arrest.
• Geen beslissing op het op een latere terechtzitting herhaalde doch niet nader onderbouwde verzoek tot het horen van deskundigen dat op een eerdere terechtzitting gemotiveerd was afgewezen.
• Verzuim te beslissen op het verzoek tot het horen van een getuige waarover op latere terechtzittingen niet is geklaagd.
• Het enkele hanteren van een onjuiste maatstaf bij de afwijzing van getuigenverzoeken.
• Afwijzing van het verzoek de aangever als getuige te horen, terwijl niet wordt geklaagd over de betekenis van de eerder afgelegde en voor het bewijs gebruikte verklaring van de aangever voor de bewezenverklaring:

"In aanmerking genomen dat in de schriftuur niet wordt opgekomen tegen 's Hofs oordeel dat de bewezenverklaring "niet uitsluitend of overwegend op de verklaring van deze aangever berust", noch wordt opgekomen tegen 's Hofs oordeel dat de verklaring van K. "op belangrijke punten wordt ondersteund door ander bewijsmateriaal", mist de verdachte een voldoende rechtens te respecteren belang bij zijn klacht in cassatie dat het getuigeverzoek onbegrijpelijk gemotiveerd is afgewezen. Met zijn overwegingen heeft het Hof immers als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verklaring van K., ook al heeft de verdediging hem niet ter terechtzitting van het Hof als getuige gehoord, bruikbaar is voor het bewijs nu de betrokkenheid van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van diens verklaring die door de verdachte zijn betwist."

• Afwijzing van het primaire verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak, doch inwilliging van het subsidiaire verzoek tot kennisneming van de opgezonden pleitnota:

"Op grond van voormelde stukken kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden:

• de verdachte en de raadsvrouwe is op juiste wijze kennisgegeven van de terechtzitting in hoger beroep;
• de verdachte was niet voornemens ter terechtzitting te verschijnen en heeft zijn raadsvrouwe uitdrukkelijk gevolmachtigd hem aldaar te verdedigen;
• de raadsvrouwe is niet verschenen ter terechtzitting van het Hof;
• naar aanleiding van haar onverklaarde afwezigheid heeft de griffier navraag gedaan waaruit is gebleken dat zij zich als gevolg van een in haar risicosfeer gelegen vergissing bij het verkeerde hof had vervoegd;
• zij heeft medegedeeld niet tijdig ter terechtzitting van het Hof te kunnen zijn en heeft voormeld faxbericht aan het Hof gezonden;
• dat faxbericht houdt in het verzoek aan het Hof: primair tot aanhouding van de behandeling van de zaak en subsidiair tot kennisneming van de bij het faxbericht gevoegde pleitaantekeningen;
• het Hof heeft de behandeling van de zaak pas voortgezet nadat de door de raadsvrouwe aangekondigde pleitaantekeningen waren ingekomen;
• het Hof heeft het subsidiaire verzoek ingewilligd doch het primair gedane aanhoudingsverzoek afgewezen "in het belang van een voortvarende rechtspleging en gelet op het feit dat het hof heeft kennisgenomen van de pleitnotities van de verdediging";
• het Hof heeft in zijn eindarrest een met redenen omklede beslissing gegeven omtrent het in de pleitaantekeningen vervatte verweer.

Gelet op voormelde bijzonderheden waardoor deze zaak wordt gekenmerkt is het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident. De schriftuur bevat evenwel niet de (...) in zo een geval vereiste toelichting met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep – het in de schriftuur aangevoerde kan niet gelden als zo een toelichting – en het (rechtens te respecteren) belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof met het oog op een nieuwe behandeling."

Kwalificatie

• Meerdere strafverzwarende omstandigheden van art. 311, eerste lid, Sr waaronder ook een – wellicht ten onrechte – in aanmerking genomen omstandigheid:

"Behalve dat de diefstal is begaan door twee of meer verenigde personen in de zin van art. 311, eerste lid onder 4°, Sr is in de onderhavige zaak ook bewezenverklaard dat de diefstal door de verdachte is gepleegd onder een van de strafverzwarende omstandigheden als genoemd in voormelde bepaling onder 5°. In het licht daarvan en gelet op de wettelijke strafmaxima en in aanmerking genomen voorts de door het Hof opgelegde straf en de motivering daarvan, is het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident."

• Strafverzwarende omstandigheid van art. 141 Sr is wel ter terechtzitting gebleken maar vindt geen grondslag in de bewezenverklaring:

"De (...) kwalificatie ["openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen, terwijl dat geweld zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft"] vindt niet haar grondslag in de bewezenverklaring. (...) Gelet echter op de door het Hof opgelegde straf en het op het bewezenverklaarde feit gestelde strafmaximum alsmede in aanmerking genomen dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter (binnen de grenzen van het strafmaximum voor het bewezenverklaarde feit) bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte rekening houdt met een omstandigheid die, hoewel dat had gekund, niet als strafverzwarende omstandigheid is tenlastegelegd en bewezenverklaard, terwijl in cassatie niet is bestreden dat van die omstandigheid ter terechtzitting is gebleken, is het belang van de verdachte bij haar cassatieberoep op dit punt niet evident."

• Meerdere strafverzwarende omstandigheden van art. 11 Opiumwet, waaronder ook een – wellicht ten onrechte – in aanmerking genomen omstandigheid:

"Blijkens hetgeen (...) is bewezenverklaard en de kwalificatie daarvan, niet alleen inhoudende dat de verdachte heeft gehandeld "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" maar ook dat het feit betrekking heeft op "een grote hoeveelheid", heeft het Hof niet alleen het derde, maar ook het vijfde lid van art. 11 Opiumwet toepasselijk geacht. In het licht daarvan en gelet op de wettelijke strafmaxima en in aanmerking genomen voorts de door het Hof opgelegde straf en de motivering daarvan, is het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident."

Strafoplegging

• Verzuim met betrekking tot de berekening van de overschrijding van de redelijke termijn met het oog op de strafvermindering:

"In aanmerking genomen dat het Hof (...) bij het bepalen van de straf heeft betrokken dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in eerste aanleg is overschreden, dat de door het Hof opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden aanzienlijk lager is dan de door de Rechtbank opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 28 maanden terwijl de Rechtbank ten aanzien van de hoogte van de door haar opgelegde straf heeft overwogen dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 30 maanden zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn in eerste aanleg niet zou zijn overschreden, moet het ervoor worden gehouden dat het Hof de op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf substantieel heeft verminderd in verband met de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn. Bij die stand van zaken is, mede gelet op de strekking van het geschonden voorschrift – te weten: het mogelijk maken van een door de Hoge Raad uit te oefenen controle in geval van vermindering van de straf wegens overschrijding van de redelijke termijn – het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident."

• Samenloop (toepassing van art. 57 in plaats van art. 55 Sr):

"Ook indien toepassing dient te worden gegeven aan art. 55, eerste lid, Sr kunnen de strafbare feiten afzonderlijk worden gekwalificeerd. Het opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, onder A, Opiumwet gegeven verbod – van de door het Hof toegepaste strafbepalingen de bepaling waarop de zwaarste hoofdstraf is gesteld – is bedreigd met onder meer een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaar. Gelet op dit wettelijk strafmaximum en in aanmerking genomen de door het Hof opgelegde gevangenisstraf van 28 maanden en 's Hofs motivering van die straf, is het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident. De schriftuur bevat evenwel niet de (...) in zo een geval vereiste toelichting met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep en het – rechtens te respecteren – belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak. De enkele stelling dat toepassing van art. 55 Sr 'tot een ander strafmaximum zou hebben geleid' is daartoe ongenoegzaam."

• Samenloop (onjuiste toepassing van art. 57 Sr):

"Blijkens zijn (...) overwegingen heeft het Hof bij de (...) omstandigheid dat sprake is van "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" in de zin van art. 11, derde lid, Opiumwet mede betrokken dat het opzettelijk telen van hennepplanten meermalen heeft plaatsgevonden.

Nu de bestreden uitspraak niets inhoudt waaruit kan worden afgeleid dat (...) sprake is van op zichzelf staande handelingen in de uitoefening van een beroep of bedrijf die meer dan één misdrijf opleveren, heeft het Hof ten onrechte aan de kwalificatie "meermalen gepleegd" toegevoegd. (...)

Alle door het Hof toegepaste strafbepalingen bevatten een strafbedreiging met onder meer een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Ingevolge art. 57, tweede lid, Sr is te dezen het wettelijk strafmaximum, voor zover het een gevangenisstraf betreft, acht jaren gevangenisstraf. Gelet hierop en in aanmerking genomen de door het Hof opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden en 's Hofs motivering van die straf, is het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident. In aanmerking genomen dat de schriftuur niet een toelichting met betrekking tot dit belang bevat – de stelling dat "een ongebreidelde cumulatie van strafoplegging dreigt" is daartoe niet genoegzaam – mist de verdachte een voldoende rechtens te respecteren belang bij zijn klacht in cassatie."

• Niet–oplegging van een schadevergoedingsmaatregel door het Hof na terugwijzing van de zaak, nadat de in de eerdere zaak opgelegde maatregel door de Hoge Raad was vernietigd:

"Indien, zoals in dit geval, de bestreden uitspraak door de Hoge Raad "uitsluitend wat betreft de strafoplegging" wordt vernietigd, zijn in die vernietiging in beginsel en tenzij in het desbetreffende arrest anders is vermeld, begrepen alle in de bestreden uitspraak genomen beslissingen als bedoeld in art. 351 Sv omtrent de oplegging van een straf en/of maatregel. Daaronder zijn dus ook begrepen de beslissingen omtrent het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr, maar niet de beslissingen als bedoeld in art. 361 Sv omtrent een vordering van de benadeelde partij. (Vgl. HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1430, NJ 2014/42). Het oordeel van het Hof dat in de vernietiging van de uitspraak van het Hof van (...) door de Hoge Raad "uitsluitend wat betreft de strafoplegging" niet begrepen zijn de in die uitspraak opgelegde schadevergoedingsmaatregelen, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.

Gelet hierop heeft het Hof in zijn thans bestreden uitspraak ten onrechte geoordeeld dat de schadevergoedingsmaatregelen niet meer aan zijn oordeel waren onderworpen. Nu de bij de uitspraak van het Hof van (...) opgelegde maatregelen door de Hoge Raad zijn vernietigd en daarmee zijn vervallen, is het belang van de verdachte bij zijn klacht dat deze maatregelen niet (opnieuw) zijn opgelegd, echter niet evident."

Benadeelde partij

• Rentevergoeding over het te betalen bedrag die niet was gevorderd maar die bij de schadevergoedingsmaatregel wel is opgelegd:

"Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich geen (andere) stukken waaruit blijkt dat de benadeelde partijen vergoeding van de wettelijke rente hebben gevorderd. Zoals het middel terecht betoogt, kan daarom niet worden nagegaan of het Hof, door te bepalen dat de wettelijke rente vergoed moet worden over de aan de benadeelde partijen toegewezen bedragen, meer heeft toegewezen dan door hen is gevorderd.

De omstandigheid dat een benadeelde partij niet heeft gevorderd dat de wettelijke rente wordt vergoed, staat niet eraan in de weg dat de aan de verdachte opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat inhoudt dat de wettelijke rente vergoed moet worden. Het staat de strafrechter immers vrij – ongeacht een eventuele vordering van een benadeelde partij – al dan niet een schadevergoedingsmaatregel op te leggen. Indien de strafrechter de schadevergoedingsmaatregel oplegt, berekent hij het schadebedrag, waartoe de wettelijke rente behoort, naar de krachtens het Burgerlijk Wetboek geldende criteria. De wettelijke rente is ingevolge art. 6:83, aanhef en onder b, BW zonder ingebrekestelling verschuldigd vanaf het moment waarop de schade, die het gevolg is van de onrechtmatige daad van de verdachte, is ingetreden (vgl. HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2652).

Een vernietiging door de Hoge Raad van de beslissing van het Hof dat de wettelijke rente betaald moet worden over de aan de benadeelde partijen toegewezen schadebedragen, laat de verplichting voor de verdachte de wettelijke rente te betalen over het bedrag van de aan hem opgelegde verplichtingen tot betaling aan de Staat in stand. Aldus heeft de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang bij zijn klacht over de beslissing van het Hof dat de toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen vermeerderd moeten worden met de wettelijke rente."

• Benadeelde partij heeft ter terechtzitting niet kunnen reageren op het standpunt van het Openbaar Ministerie met betrekking tot haar vordering:

"In het onderhavige geval is de benadeelde partij in de gelegenheid gesteld haar vordering toe te lichten voordat het Openbaar Ministerie overeenkomstig art. 311 Sv het woord heeft gevoerd. Ook dan dient de benadeelde partij, ingeval – zoals hier – het Openbaar Ministerie zich over haar vordering heeft uitgelaten, in de gelegenheid te worden gesteld op het standpunt van het Openbaar Ministerie te reageren. Dat is (...) hier niet gebeurd.

Dit verzuim behoeft om de navolgende reden niet tot cassatie te leiden. De Rechtbank heeft de vordering van de benadeelde partij, die blijkens de aan de Hoge Raad toegezonden stukken € 2.446,45 beloopt, toegewezen tot het bedrag van € 1.882,26. In de mededeling van de benadeelde partij ter terechtzitting in hoger beroep, gedaan voordat de Advocaat–Generaal het woord voerde, dat zij bij haar in eerste aanleg gedane vordering persisteerde doch geen nadere toelichting op die vordering had, ligt besloten dat de benadeelde partij ook in de haar bekende beslissingen van de Rechtbank geen aanleiding zag haar vordering nader toe te lichten. Aangezien het standpunt van de Advocaat–Generaal bevestiging van die door de Rechtbank genomen beslissingen inhield, valt niet in te zien dat de benadeelde partij in enig rechtens te respecteren belang is geschaad doordat zij niet meer in de gelegenheid werd gesteld op dat met de door de Rechtbank genomen beslissingen overeenstemmende standpunt te reageren."

Beslissingen met betrekking tot de voorlopige hechtenis

• Verweer dat de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep niet op een rechtmatige titel in voorlopige hechtenis verbleef:

"In aanmerking genomen dat niet is gesteld en uit de stukken waarvan de Hoge Raad kennisneemt ook niet is gebleken dat de verdachte zich (nog) in voorlopige hechtenis bevindt, is het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident. De schriftuur bevat evenwel niet de (...) in zo een geval vereiste toelichting met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep en het – rechtens te respecteren – belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak. De enkele, niet nader onderbouwde, stelling dat hier gaat om "een voor de praktijk zeer relevante vraag" is daartoe ongenoegzaam."

Beslissingen met betrekking tot het beslag (art. 353 Sv)

• Verbeurdverklaring van voorwerpen die niet aan de verdachte toebehoren:

"De motivering van de bijkomende straf van verbeurdverklaring is, gelet op hetgeen de verdachte heeft aangevoerd, niet zonder meer begrijpelijk. Anders dan tot nu toe aan de rechtspraak van de Hoge Raad kon worden ontleend, heeft de verdachte evenwel bij haar klacht dienaangaande geen rechtens te respecteren belang. Verbeurdverklaring van voorwerpen die een verdachte niet (zouden) toebehoren als bedoeld in art. 33a Sr treft hem immers niet in zijn vermogen."

• Verzuim op de voet van art. 353 Sv een beslissing te nemen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen:

"De Hoge Raad is van oordeel dat deze klacht geen behandeling in cassatie rechtvaardigt omdat de verdachte klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep, aangezien hij binnen de in art. 552a, derde lid, Sv gestelde termijn van drie maanden na de dag waarop de vervolgde zaak tot een einde is gekomen, zich op de voet van art. 552a, eerste lid, Sv schriftelijk kan beklagen bij het Hof over het uitblijven van een last tot teruggave van de desbetreffende voorwerpen (vgl. HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, rov. 2.2.3 met betrekking tot een verzuim als het onderhavige)."

Beschikkingszaken en art. 80a RO

• Teruggave aan een ander dan de klager terwijl de klager zelf geen rechthebbende is:

"De wet kent wat betreft de beklagprocedure als bedoeld in het vierde boek, titel IX, van het Wetboek van Strafvordering niet de mogelijkheid van een last tot teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen aan een ander dan degene die een klaagschrift strekkende tot teruggave heeft ingediend. De Rechtbank heeft ten onrechte de teruggave van de desbetreffende inbeslaggenomen goederen aan een ander dan de klaagster gelast. De Rechtbank had te dezen zodanige last niet mogen geven.

Het middel is derhalve terecht voorgesteld. Tot cassatie kan dit evenwel niet leiden. In de beoordeling van het klaagschrift ligt als het oordeel van de Rechtbank besloten dat de klaagster niet redelijkerwijs als rechthebbende op de (...) goederen kan worden aangemerkt. Over dit oordeel klaagt het middel niet. Bij vernietiging en terugwijzing heeft de klaagster dan ook geen belang, nu de Rechtbank op grond van dat oordeel het klaagschrift in zoverre ongegrond had dienen te verklaren."

Een bijzondere categorie wordt gevormd door gebreken in de bewijsvoering. In de arresten van 2012 is aangekondigd dat gebreken in de bewijsmotivering die tot dan toe grond vormden voor vernietiging, zich in geval van onvoldoende in rechte te respecteren belang voortaan voor toepassing van art. 80a RO zouden lenen. Als voorbeelden werden toen genoemd een bewezenverklaring die – ook als het gebrek in de bewijsvoering wordt weggedacht – "zonder meer" toereikend is gemotiveerd, en een gebrek dat van dien aard is dat het geen wezenlijke afbreuk doet aan de toereikendheid van de motivering van de bewezenverklaring, bijvoorbeeld omdat het een ondergeschikt of overbodig onderdeel van de bewijsvoering betreft.

De nadien gewezen jurisprudentie waarin art. 80a RO is toegepast op bewijsklachten, heeft betrekking op de volgende gevallen.

• Een niet–verkort vonnis dat nochtans is aangevuld met bewijsmiddelen:

"Opmerking verdient dat de verdachte bij vernietiging van het bestreden, niet–verkorte, arrest op de enkele grond dat van een aanvulling geen sprake meer kan zijn omdat reeds een terstond uitgewerkt arrest is gewezen, niet een voldoende in rechte te respecteren belang in cassatie heeft."

• Gebruik voor het bewijs van twee verklaringen van de verdachte waarvan de eerste niet gebruikt had mogen worden wegens het ontbreken van bijstand bij het verhoor:

"Het middel klaagt terecht dat het Hof de verklaring die de minderjarige verdachte op (...) heeft afgelegd zonder dat hij tijdens het verhoor door een raadsman of andere vertrouwenspersoon is bijgestaan, niet voor het bewijs had mogen bezigen.

Voor het bewijs (...) heeft het Hof – als bewijsmiddel (...) – tevens gebruikt de verklaring van de verdachte, afgelegd op de terechtzitting in eerste aanleg van (...). Gelet op de inhoud van die verklaring moet worden geoordeeld dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat het in hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan."

• Toereikend bewijs, ook als de verklaring van de verdachte wordt weggedacht:

"Tot cassatie behoeft het onjuiste gebruik voor het bewijs van de bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte (...) niet te leiden. Voor het bewijs van feit 5 heeft het Hof tevens gebruik gemaakt van het (...) proces-verbaal, houdende verklaringen van de verbalisanten (...). Gelet op de inhoud van dat proces–verbaal, moet worden geoordeeld dat de bewezenverklaring ook met weglating van de bewuste verklaring van de verdachte toereikend is gemotiveerd, zoals het Hof ook de bewezenverklaring van feit 4 op de voet van art. 344, tweede lid, Sv heeft kunnen gronden alleen op het daartoe gebezigde proces–verbaal van de verbalisanten. De verdachte heeft derhalve onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak."

• Bewijsoverweging in het verkorte arrest is in de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv vervangen door een nieuwe bewijsoverweging:

"Naar aanleiding van het middel rijst de vraag of een klacht in cassatie die ertoe strekt dat de enkele omstandigheid dat een bewijsoverweging in het verkorte arrest is vervangen door een geheel nieuwe bewijsoverweging in de aanvulling, ook indien zou moeten worden geoordeeld dat die klacht op zichzelf gegrond is, tot vernietiging van het bestreden arrest noopt. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Bij vernietiging op deze enkele grond heeft de verdachte onvoldoende in rechte te respecteren belang. (Vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8075). Hij kan immers de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof (...) in volle omvang aan de Hoge Raad voorleggen."

• Bewijsvoering bevat onderdelen die voor de bewezenverklaring niet redengevend zijn:

"De bewezenverklaring is immers, indien (...) voormelde onderdelen van de verklaringen van de verdachte worden weggedacht, zonder meer toereikend gemotiveerd. Daarom heeft de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak."

• Niet–wezenlijke onderdelen van de bewezenverklaring worden niet geschraagd door de bewijsvoering:

"Dit gebrek in de motivering van de bewezenverklaring behoeft evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie te leiden. Ook indien deze zinsneden uit de bewezenverklaring worden geschrapt, kan niet worden gezegd dat daarmee aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde wezenlijk afbreuk wordt gedaan, terwijl niet is aangevoerd dat en waarom de verdachte (...) een rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het arrest en een nieuwe behandeling."

alsmede:

"Zulks behoeft evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie te leiden. Het onjuiste gebruik van voormelde verklaring van de verdachte betekent dat de bewezenverklaring van feit 1 alleen voor zover deze inhoudt dat de verdachte "over de borsten en de vagina van (...) [heeft] gewreven", ontoereikend is gemotiveerd. Gelet op de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, is de bewezenverklaring van hetgeen onder 1 overigens en onder 2 is tenlastegelegd immers – ook met weglating van voormelde verklaring van de verdachte – toereikend gemotiveerd.

Gelet daarop en in aanmerking genomen dat de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast indien het gewraakte onderdeel uit de bewezenverklaring van feit 1 vervalt, heeft de verdachte geen rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terug– of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling."

• Onderdelen van het bewezenverklaarde medeplegen van de mededader worden niet geschraagd door de bewijsvoering terwijl de verdachte blijkens de bewijsvoering als pleger kan worden beschouwd:

"Aangezien de bewezenverklaring (...) telkens voor zover inhoudende dat de verdachte heeft gehandeld tezamen en in vereniging met een ander niet zonder meer uit de bewijsvoering kan worden afgeleid, is de bewezenverklaring in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Dat behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak op deze punten. Naast het wettelijk strafmaximum, dat niet mede wordt bepaald door het antwoord op de vraag of het feit in vereniging wordt gepleegd, en de door het Hof opgelegde straf en de motivering daarvan, neemt de Hoge Raad daarbij in aanmerking dat in cassatie onbestreden is dat het de verdachte is geweest die de daadwerkelijke uitvoeringshandelingen (...) heeft verricht, alsmede dat de verdachte het wapen en de munitie (...) voorhanden heeft gehad."

• Toepassing van art. 359 lid 3 Sv (bekennende verdachte) in weerwil van een tot vrijspraak strekkend pleidooi van de verdediging:

"Het slagen van de klachten van de middelen behoeft in dit geval evenwel niet tot cassatie te leiden wegens gebrek aan voldoende belang van de verdachte bij vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt en verwijzing. Zonder nadere toelichting, welke in de schriftuur niet is gegeven, valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang de verdachte, die met betrekking tot deze feiten ter terechtzitting in hoger beroep een stellige en ondubbelzinnige bekentenis heeft afgelegd, heeft bij het alsnog weergeven van de inhoud van de desbetreffende, met nauwkeurigheid aangeduide, processen–verbaal van aangifte en van sporenonderzoek, waarvan de korte inhoud hem ter terechtzitting in hoger beroep is voorgehouden."

Voorts moet worden gewezen op enkele arresten met betrekking tot de klacht dat niet alle onderdelen van de bewezenverklaring kunnen worden afgeleid uit de bewijsvoering:

"Opmerking verdient dat in gevallen als het onderhavige waarin niet alle onderdelen van de bewezenverklaring kunnen worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, het verhandelde ter terechtzitting – waaronder begrepen de inhoud van de aldaar voorgehouden stukken van het dossier alsmede hetgeen aldaar naar voren is gebracht – onder omstandigheden aanleiding kan zijn voor het oordeel dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden, zodat de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht over de toereikendheid van de bewijsvoering."

Het betreft hier echter een onderwerp waarbij bijzondere voorzichtigheid is geboden. Uitgangspunt van de Nederlandse strafrechtspraak is immers dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Dit brengt mee dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de in de bestreden uitspraak neergelegde bewijsvoering steunt op een weloverwogen selectieproces. Dat betekent dat toepassing van art. 80a RO in verband met de ongegrondverklaring van de klacht dat het bewijs ontoereikendheid is, slechts mogelijk is indien over de toereikendheid en de betrouwbaarheid van het bewijs in redelijkheid geen twijfel kan bestaan. In dat verband kan worden gewezen op de volgende gevallen waarin de Hoge Raad – in afwijking van de conclusie van de Advocaat–Generaal waarin tot niet–ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep op de voet van art. 80a RO werd geadviseerd – de bestreden uitspraak heeft gecasseerd naar aanleiding van een klacht over het bewijs van het feitelijke leidinggeven en een klacht over het bewijs van het (mede)plegen.

Zoals al is aangegeven behelst het voorgaande een geactualiseerd overzicht van een aantal aspecten van de toepassing van art. 80a RO in de rechtspraak tot heden, onder de kanttekening dat ook thans nog geldt dat de met art. 80a RO geïntroduceerde 'selectie aan de poort' zich gaandeweg zal blijven ontwikkelen. Uit het voorgaande volgt eveneens dat het oordeel over voldoende belang en de toepassing van art. 80a RO vaak sterk worden bepaald door de bijzondere omstandigheden van het geval, zodat algemene regels zich moeilijk laten formuleren. Daarbij mag, zo volgt eveneens uit het voorafgaande, in voorkomende gevallen waarin dat belang niet evident is, van de raadsman onderscheidenlijk het openbaar ministerie in redelijkheid worden verlangd dat de schriftuur een toelichting bevat met betrekking tot het concrete, op het geval toegespitste belang bij het ingestelde beroep en dus ook het – rechtens te respecteren – belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.

Onderhavige zaak

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen rechtvaardigt de klacht geen behandeling in cassatie. De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a RO en gehoord de Procureur–Generaal – het beroep niet–ontvankelijk verklaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten over cassatie in strafzaken en afdoening door middel van art. 81 en 80a RO? Kom dan op vrijdag 4 november 2016 naar de Cursus Cassatie in Strafzaken of op vrijdag 25 november 2016 naar de Verdiepingscursus Cassatie in Strafzaken.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Wet wegvervoer goederen: Klacht m.b.t. de verwerping van het verweer dat ic. de aanhangwagen ‘meerassig’ was, i.p.v. ‘eenassig’ zoals door het hof gespecificeerd

Hoge Raad 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1020 De verdachte is door de economische kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een geldboete van € 2.900,- waarvan € 1.900,- voorwaardelijk wegens overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 2.6 van de Wet wegvervoer goederen.

Het Hof heeft in het bestreden arrest ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: “hij op 24 juni 2011 te Stedum, binnen de gemeente Loppersum, over de voor het openbaar verkeer openstaande weg, te weten de Weesterweg, met een (eenassige) aanhangwagen, gekentekend [AA-00-BB] , eigen vervoer of beroepsvervoer heeft doen of laten verrichten ten aanzien waarvan in strijd werd gehandeld met artikel 5.1.2 in verbinding met artikel 5.18.17c lid 1 van de Regeling Voertuigen, aangezien die (eenassige) aanhangwagen zodanig was beladen dat de op het Nederlandse kentekenbewijs of de in het kentekenregister vermelde toegestane maximum massa, zijnde 2.000 kilogram werd overschreden met 1.020 kilogram of daaromtrent.”

Middel

Het middel keert zich tegen het bewijs van het tenlastegelegde, meer in het bijzonder de te zware belading van de aanhangwagen.

De kern van het betoog in het middel is dat gelet op het verhandelde ter terechtzitting van het hof de (reële) mogelijkheid is opengebleven dat de aanhangwagen niet éénassig was, zoals is bewezenverklaard, maar meerassig, zodat de verdachte van het hem tenlastegelegde had moeten worden vrijgesproken.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO.

Conclusie AG

3.5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof heeft de verdachte (die aldaar niet werd bijgestaan door een raadsman) aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

“Ik zal stukken overleggen en deze toelichten (noot griffier: een kopie van deze stukken is aan dit proces-verbaal gehecht).

Toen ik van de uitspraak op de hoogte ben geraakt, heb ik mij verdiept in deze zaak. Ik was verbaasd over het gewicht. Dat heb ik bij het verhoor door de verbalisant ook al meegedeeld. Als klopt wat er in het proces-verbaal staat, zou ik de toegestane maximum massa met meer dan 1.000 kilogram hebben overschreden. Dat is buitengewoon veel.

Ik ben evenementencateraar. Een gewicht van 1.000 kilogram staat gelijk aan 100 dozen patat. Zo'n hoeveelheid dozen kun je niet in de wagen koelen. En als je ze ongekoeld in de aanhanger zet, is er geen bewegingsvrijheid meer in de wagen. Het kan gewoon niet. Ik heb daarom het kenteken van de aanhangwagen bekeken en het proces-verbaal doorgenomen.

In beide stukken wordt gesproken over een 1-assige aanhangwagen.

Ik heb een foto gemaakt van de aanhangwagen. Op die foto, die ik zojuist heb overgelegd, is een dubbelassige aanhangwagen zichtbaar, want er zitten vier wielen onder.

Ik heb daarnaast de wagen leeg aangeboden bij de RDW en deze laten onderzoeken. Ik verwijs naar het door mij overgelegde weegrapport. Het totaalgewicht van de lege wagen bedraagt 2.500 kg. Dat komt dus ook niet overeen met het kenteken.

Ik heb de keuringmeester [betrokkene 2] gevraagd hoe dit verklaard kon worden. Hij vroeg het zich ook af. Hij vroeg zich af of het kenteken en de aanhangwagen wel bij elkaar hoorden, want het klopt gewoon niet.

Ik heb de wagen niet te zwaar beladen, maar ik stel mij op het standpunt dat er iets niet in orde is met het kenteken en de aanhangwagen. De keuringmeester twijfelt ook ernstig aan de identiteit van de aanhangwagen. Hij heeft mij een mail gestuurd, waarin staat wat ik u zojuist heb verteld. Die mail heb ik zojuist ook overgelegd.

Het voorgaande zou verklaard kunnen worden op grond van het volgende. Toen besloten werd dat elke aanhangwagen een kenteken moest hebben, moesten eigenaren van aanhangwagens een formulier invullen. De RDW gaf vervolgens blind kentekenbewijzen af En daarbij kreeg je kentekenplaten. Daar moet iets fout zijn gegaan. Ik heb er geen andere verklaring voor. Ik baseer mijn verklaring dat het een meerassige aanhangwagen betreft op hetgeen ik heb gezien. Ik heb onder de wagen gekeken. Ik begrijp dat de verbalisant is uitgegaan van het kentekenbewijs, maar daarop staat vermeld '1-assig'. Je kunt gewoon zien dat er vier wielen zijn. Ik heb ook nooit onder de aanhangwagen gekeken, tot deze kwestie. (…) Ten tijde van de aanhouding ging het ook over deze aanhangwagen en dit kenteken. Om aan te geven dat er geen vergissing mogelijk is, heb ik een foto van de wagen gemaakt, met het kenteken zichtbaar.”

3.6. Voorts bevat het proces-verbaal van de terechtzitting de volgende passage:

“De jongste raadsheer deelt mee dat hij zojuist het kentekensysteem van de RDW online heeft bekeken en dat daarin is vermeld dat de aanhangwagen twee assen heeft, met 2.000 kg als toegestane maximum massa. De eerste toelating was op 31 mei 1983 en de tenaamstelling is geschied in augustus 2003.”

3.7. In zijn arrest heeft het hof naar aanleiding van het door de verdachte aangevoerde het volgende overwogen:

“Verweer

Op 24 juni 2011 is de aanhangwagen van verdachte in opdracht van verbalisanten gewogen.

Uit die weging bleek dat de aanhangwagen te zwaar beladen was.

Verdachte heeft een verweer strekkende tot vrijspraak gevoerd. Omdat hij twijfelde aan de identiteit en het kenteken van de aanhangwagen, heeft hij de aanhangwagen ter weging aangeboden bij de RDW. Daaruit kwam naar voren dat het gewogen ledig gewicht van de aanhangwagen niet overeenstemde met het ledig gewicht zoals vermeld op het voor die aanhangwagen afgegeven kentekenbewijs. De weging bij de RDW gaf aan dat het gewicht 2.500 kg bedroeg, terwijl op het kentekenbewijs is vermeld dat de maximum massa 2.000 kg mag bedragen. Verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat niet uitgesloten kan worden dat bij het aanleveren en invoeren van gegevens om het kenteken voor de aanhangwagen te verkrijgen iets is misgegaan. Verdachte heeft voorts, verwijzend naar de door hem overgelegde foto van de aanhangwagen, aangevoerd dat sprake is van een tweeassige aanhangwagen, in tegenstelling tot het de vermeldingen in het proces-verbaal en het kentekenbewijs.

Het is het hof ambtshalve bekend (zie www.rdw.nl) dat de mogelijkheid bestaat om bij de RDW een aanvraag in te dienen om op administratieve wijze, dat wil zeggen zonder keuring, de vermelding van de toegestane maximum massa van een aanhangwagen te doen verlagen. Na toewijzing van de aanvraag wordt een nieuw kentekenbewijs verzonden waarop de aangepaste toegestane maximum massa is vermeld. Overschrijding van het op het kentekenbewijs vermelde (verlaagde) gewicht bij het gebruik van de aanhangwagen op de openbare weg is niet toegestaan.

Het hof stelt vast dat op de door verdachte overgelegde kopie van het kentekenbewijs de toegestane maximum massa van verdachtes aanhangwagen op de hiervoor beschreven wijze is verlaagd tot 2.000 kg. Verdachte heeft het maximaal toegestane gewicht van 2.000 kg overschreden.

Op het kentekenbewijs van verdachte is vermeld dat er sprake is van een eenassige aanhangwagen. Het hof overweegt hieromtrent dat de wielbasis bepalend is voor de vraag of een zodanige constructie als eenassig wordt beschouwd. Dat verklaart in dit geval waarom er op het kentekenbewijs in casu eenassig is vermeld. Derhalve mist het verweer van verdachte feitelijke grondslag.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de aanhangwagen die door de politie is gewogen, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] , dezelfde aanhangwagen betreft die verdachte heeft laten wegen bij de RDW en dat deze ten tijde van de waarneming van verbalisant overbeladen was. Het verweer wordt verworpen.”

3.8. In de bovenstaande uitwisseling van argumenten zijn verschillende aspecten aan de orde - ook de vraag of de aanhangwagen wel ‘hoort’ bij het daarop gevoerde kenteken. Ik kom daarop later nog kort terug. Eerst de kwestie die het middel centraal stelt: dat is de vraag of voldoende is vastgesteld dat sprake is van een eenassige aanhangwagen. Ter zitting heeft de verdachte betoogd dat onder het voertuig twee assen zijn aangebracht, welke stelling hij heeft onderbouwd door een foto van de desbetreffende aanhangwagen te overleggen. Bestudering van die foto, die zich in het dossier bevindt, maakt (met enige moeite, want heel duidelijk is de foto niet) leert mij dat het inderdaad een zogenaamde tandemasser betreft. Dat is de (buitenwettelijke) term voor een asstel bestaande uit twee assen, waarbij de daaraan bevestigde wielen zich op zeer korte afstand achter elkaar, bezien in de lengterichting van de aanhanger bevinden. Nu is het wel een beetje de vraag of het bestuderen van foto’s die zich in het dossier bevinden valt binnen het takenpakket van de cassatierechter maar de steller van het middel knoopt ook aan bij de hierboven, onder 3.6 aangehaalde, in het proces-verbaal van de zitting weergegeven opmerking van de jongste raadsheer, dat uit een door hem – op de zitting – verrichte raadpleging van de gegevens uit het kentekenregister eveneens blijkt dat het om een tweeassige aanhangwagen zou gaan. En kennelijk heeft het hof een dergelijke vaststelling ook tot uitgangspunt genomen, want het hof overweegt vervolgens, in het arrest, dat desondanks in ‘juridisch’ opzicht van een eenassige aanhangwagen gesproken kan worden. Dat verklaart tenslotte ook dat het hof meende tot een bewezenverklaring van de – tussen haakjes – in de tenlastelegging opgenomen term ‘(eenassige)’ aanhangwagen is gekomen. Eerst de vraag of die juridische duiding door het hof juist is.

3.9. De in deze zaak te hanteren regels en begrippen zijn te vinden in de Regeling Voertuigen (RV), de op 1 mei 2009 in werking getreden ministeriële regeling die het daarvoor geldende Voertuigreglement (een AMvB) verving. In de RV zijn de ten aanzien van voertuigen geldende toelatingseisen alsmede de zgn. permanente eisen en gebruikseisen opgenomen. Het betreft een omvangrijke en meestal nogal ingewikkelde (technische) materie. Maar volgens mij zit het als volgt in elkaar.

3.10. Welke voertuigen als aanhangwagen moet worden beschouwd is te vinden in art. 1.1 RV, dat een groot aantal begripsbepalingen bevat. De eerste verklaarde term in art. 1.1 betreft de aanhangwagen:

“Artikel 1.1

In deze regeling wordt verstaan onder:

aanhangwagen: voertuig van de voertuigcategorie O; in ieder geval wordt als aanhangwagen aangemerkt een voertuig dat blijkens het afgegeven kentekenbewijs een aanhangwagen is; (…)”

Dat brengt de lezer niet veel verder dan de constatering dat het we in de onderhavige zaak naar het zich laat aanzien te maken hebben met een aanhangwagen in juridische zin. Daarom is het nuttig te constateren dat vervolgens in de algemene begripsbepaling van het RV vier typen aanhangwagens worden uitgewerkt. Dat zijn de (i) de autonome aanhangwagen (ii) de middenasaanhangwagen (iii) de oplegger en (iv) de dolly. Kort gezegd betreft de autonome aanhangwagen een aanhangwagen met ten minste twee assen, waarvan er ten minste één een gestuurde as is, en uitgerust is met een ten opzichte van de aanhangwagen verticaal beweegbare trekinrichting. Een oplegger is een aanhangwagen die ontworpen is om aan een opleggertrekkend voertuig of aan een dolly te worden gekoppeld en dat op het trekkende voertuig of de dolly een aanzienlijke statische verticale belasting overbrengt. Een dolly is – heel kort gezegd – een soort aanhangwagen die bestemd is om een oplegger of een ander voertuig mee te slepen. In het onderhavige geval hebben we echter te maken met een middenasaanhangwagen, ook wel als ‘wipkar’ aan te duiden. Dat is volgens art. 1.1 RV een voertuig dat aan de volgende eisen voldoet:

“middenasaanhangwagen: aanhangwagen met carrosserietype DC en met een stijve dissel waarvan de as(sen), indien gelijkmatig belast, zich dicht bij het zwaartepunt van het voertuig bevindt (bevinden), zodat slechts een geringe statische verticale belasting van ten hoogste 10% van de met de technisch toegestane maximummassa van de aanhangwagen overeenkomende belasting of van 1.000 kg, waarbij de lichtste belasting van toepassing is, wordt overgebracht op het trekkende voertuig; in ieder geval wordt als middenasaanhangwagen aangemerkt een voertuig dat blijkens het afgegeven kentekenbewijs een middenasaanhangwagen is;”

Onder de middenasaanhangwagen vallen derhalve zowel de eenassige als meerassige aanhangwagens, mits deze zich ‘dicht bij het zwaartepunt van de aanhangwagen” bevinden – wat, vrij vertaald, neerkomt op zo ongeveer het midden van de aanhangwagen. Voorts gelden twee dicht bij elkaar gelegen assen als één asstel, mits de afstand tussen de voorste en achterste as niet groter is dan 1,80 m. Dat volgt uit de definitie van respectievelijk as en asstel, ook te vinden in art. 1.1 RV:

“as: aslichaam, of geheel van aslichamen in geval van onafhankelijke wielophanging, met inbegrip van twee wielen in één lijn loodrecht op de lengte-as van het voertuig;”

(…) “asstel: combinatie van twee of meer assen, evenwijdig gelegen op een onderlinge afstand van minder dan 1,80 m;”

De hierboven weergegeven overweging van het hof, dat in het geval twee assen op korte afstand van elkaar zijn gelegen, dit samenstel beschouwd wordt als één as is, gelet op deze begripsbepaling, dus niet juist. Wel gezegd kan worden dat de beide assen tezamen een asstel vormen.

3.11. De redenering tot nu toe volgend zal de conclusie moeten zijn dat het hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat de in de tenlastelegging aangeduide aanhangwagen eenassig was, of dat, althans, de met dat onderdeel van de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid dat de aanhangwagen meerassig was is opengebleven. Het punt waarop de hele discussie die tot nu toe op dit punt is gevoerd dreigt te smoren is echter dat voor de juridische betekenis van hetgeen is bewezen verklaard de vraag naar het type aanhangwagen en het aantal assen dat daaronder is bevestigd in het geheel niet relevant is. Voor elke soort aanhangwagen geldt namelijk de primaire eis, dat de toegestane maximummassa niet mag worden overschreden. Die eis is verwoord in art. 5.18.17c lid 1 RV, dat luidt als volgt:

1. Indien voor een aanhangwagen een Nederlands kentekenbewijs is afgegeven, mag de op dit kentekenbewijs of de in het kentekenregister vermelde toegestane maximummassa niet worden overschreden of mag de som van de aslasten van het voertuig in beladen toestand, uitgezonderd de aslasten van een niet autonome aanhangwagen, niet meer bedragen dan de vermelde toegestane maximummassa. Bij middenasaanhangwagens en opleggers mag de [de] som van de aslasten van het voertuig in beladen toestand vermeerderd met de last onder de koppeling van het voertuig in beladen toestand, niet meer bedragen dan de toegestane maximummassa.

Voor meerassige aanhangwagens geldt daarnaast nog de eis dat de som van de maximumaslasten – bij middenasaanhangwagens nog te vermeerderen met de last onder de koppeling - evenmin mag worden overschreden, maar dat is een nevengeschikte eis: het woordje “of” wijst daarop. Overigens is het duidelijk dat het door optelling verkregen resultaat van een dergelijke meting gelijk is aan de meting van de totale massa; alleen de methodiek van meting verschilt.

3.12. Welnu, in het onderhavige geval blijkt uit de bewijsmiddelen dat de op de weegbrug gemeten maximummassa van de aanhangwagen de in het kentekenregister vermelde toegestane maximummassa van 2000 kg met 1080 kg is overschreden. En die in het kentekenregister vermelde toegestane maximummassa is bepalend – naast de op het kentekenbewijs vermelde toegestane maximummassa. Dat laatste vermeld ik nog even daarbij, want uit de door de verdachte overgelegde kopie van het kentekenbewijs vermeld diezelfde 2000 kg als toegestane maximummassa.

3.13. Het voorgaande leidt er toe dat de vermelding in de tenlastelegging, dat het een eenassige aanhangwagen betreft, slechts als een bijkomende specificatie dient te worden beschouwd. Voor de juridische betekenis van het tenlastegelegde maakt het immers geen verschil of de aanhangwagen één- of tweeassig is. Bij de klacht dat dit onderdeel ten onrechte is bewezenverklaard heeft de verdachte dus voor zover ik kan zien geen in cassatie te respecteren belang.

3.14. Voorzover in het middel nog de klacht verscholen ligt dat het hof heeft nagelaten vast te stellen of de eigenschappen van de aanhangwagen wel corresponderen met de daaromtrent in het kentekenregister (en voorzover valt aan te nemen: in het kentekenbewijs) opgenomen gegevens het volgende. Geen verschil van mening bestaat over het feit dat de aanhangwagen waarover in de tenlastelegging wordt gesproken was voorzien van het in die tenlastelegging genoemd kenteken. Noch in feitelijke aanleg noch in cassatie is dat bestreden. Gelet op de systematiek van de voertuigwetgeving zijn de aan dat kenteken gekoppelde gegevens uiteindelijk bepalend. Als een voertuig niet (meer) overeenkomt met de gegevens in het kentekenregister rust op degene op wiens naam het voertuig is gesteld de plicht dat door te geven aan de beheerder van het kentekenregister (de RDW), zo volgt uit art. 34 Kentekenreglement Kentekenreglement. Het niet naleven van die verplichting is een strafbaar feit ingevolge art. 53 van dat Kentekenreglement. Twijfels van de eigenaar van een voertuig aan de juistheid van de geregistreerde gegevens leidt in beginsel niet tot het vervallen van de uit het register voortvloeiende verplichtingen, zo meen ik te daaruit te kunnen afleiden. Bij aanhangwagens met een maximum toegestane massa van 750 kg tot 3500 kg, zoals de onderhavige aanhangwagen, vereist dat oplettendheid van de eigenaar of houder. In een periodieke keuring van dergelijke aanhangwagens is namelijk nog steeds niet voorzien, ook al komt daarin op termijn wellicht verandering. Wijzigingen in de bouw die tussentijds plaatsvinden worden derhalve niet van overheidswege bijgehouden. De slotsom is dat de kennelijk in het middel besloten liggende stelling, dat het hof een nader onderzoek naar de fysieke eigenschappen van de aanhangwagen had moeten verrichten geen steun vindt in het recht.

3.15. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

De vraag of beslag genomen stuk “voorwerp van het strafbare feit uitmaakt” of “tot het begaan daarvan heeft gediend” is afhankelijk van de aard van het stuk en de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon, alsmede de feitelijke gedragingen

Hoge Raad 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1027 De Rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij beschikking van 21 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1092, het door de klager ex art. 552a Sv ingediende klaagschrift bij beschikking van 2 oktober 2015 wederom ongegrond verklaard.

De Rechtbank heeft het klaagschrift van de klager ongegrond verklaard. De bestreden beschikking houdt het volgende in:

"De beoordeling

Ingevolge artikel 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (ook wel genoemd corpora et instrumenta delicti). Deze vormen geen object van het verschoningsrecht. Dit is op zichzelf niet anders als, zoals in onderhavige zaak, geheimhouderstukken bij een derde, in casu [A] BV, in beslag zijn genomen.

De vraag die hier gesteld en beantwoord dient te worden is of de geheimhoudingsplicht van de betrokken advocaat zich uitstrekt tot de inbeslaggenomen geschriften en of deze daarmee object vormen van de bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde' bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning zijn, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven, of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tof het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (HR 29 juni 2004, NJ2005, 273).

Uit de beschikking van de rechter-commissaris van 26 maart 2014 blijkt onder meer dat haar is verzocht zich uit te laten over een complete onroerend goed administratie die bij een doorzoeking bij [A] BV te Eindhoven op 24 mei 2013 in beslag is genomen. Deze inbeslagneming vond plaats in het kader van een verdenking van het in georganiseerd verband witwassen van vermogen uit criminele activiteiten, waaronder het exploiteren van internetgokken, het plegen van valsheid in geschrifte en het handelen in strijd met artikel 1 lid 1 subsidiair van de Wet op de Kansspelen. In de inbeslaggenomen administratie bevonden zich geheimhouderstukken van meerdere geheimhouders.

Het openbaar ministerie heeft de rechter-commissaris uitvoerig - aldus de rechtercommissaris -, voorgelicht over het door haar te verrichten onderzoek en daarbij onder meer het volgende aangevoerd.

Uit het opsporingsonderzoek tot dusverre is gebleken dat de verdachten [betrokkene 8] , [betrokkene 12] en [betrokkene 1] met het plegen van voornoemde feiten ten minste een wederrechtelijk voordeel hebben verkregen dat voorshands wordt geschat op € 40.000.000.

Door voormelde verdachten is een groot aantal Nederlandse en buitenlandse vennootschappen opgericht, mogelijk/kennelijk met het doel om de geld- en goederenstroom van moeilijk te doorgronden constructies te voorzien. Verdachte [betrokkene 2] is behulpzaam geweest bij het witwassen van geld door middel van die constructies. Boekhoudkundig roepen bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde stukken omtrent de vennootschapsstructuur van de bedrijven van [betrokkene 8] , [betrokkene 12] en [betrokkene 1] vragen op.

Onderzoek naar de onroerende zaken portefeuille van [betrokkene 8] , [betrokkene 12] en [betrokkene 1] heeft uitgewezen dat de explosieve groei heeft plaatsgevonden na aanvang van de exploitatie van het internet gokken. Alle daarvoor gebruikte rechtspersonen zijn opgericht na de aanvang van de exploitatie van het internet gokken. Het financieel onderzoek tot dusverre heeft het vermoeden versterkt dat de opbrengst van de illegale internetgoksites via de onderneming [F] BV (waarvan [betrokkene 8] , [betrokkene 12] en [betrokkene 1] direct dan wel indirect aandeelhouders zijn of waren) wordt doorgesluisd naar de ondernemingen van deze verdachten en wordt geïnvesteerd in vastgoed.

Uit het onderzoek blijkt dat de verdachten [betrokkene 8] , [betrokkene 12] en [betrokkene 1] ieder een omvangrijke onroerende zaken portefeuille bezitten en dat ook onder meer [G] BV veel vastgoed bezit. Deze onroerende zaken portefeuilles zijn opgebouwd tussen 2008 en heden. De vermogenstoename is echter niet te verklaren op grond van het arbeids- en vermogensverleden van de broers [betrokkene 8 en 12] en [betrokkene 1] . Ogenschijnlijk is de onroerende zaken portefeuille verworven door middel van diverse hypothecaire leningen. Onduidelijk is hoe en welke zekerheden zijn verschaft om deze hypothecaire leningen te verkrijgen. Dit zal uit de afzonderlijke hypotheekdossiers moeten blijken.

Er zijn aanwijzingen voor ABC transacties en/of andere witwas constructies.

Er zijn aanwijzingen dat witwas constructies plaatsvinden via kwaliteitsrekeningen en dat zaken in de administratie anders worden voorgesteld dan de feitelijke gang van zaken. Daartoe zal vergelijking moeten kunnen plaats hebben met de daartoe beschikbare informatie, zoals de notariële afrekeningen.

Desgevraagd hebben de advocaten het standpunt ingenomen dat de inbeslaggenomen stukken geen voorwerp van strafbare feiten uitmaken of daartoe hebben gediend, dan wel dat zij daarmee niet bekend zijn.

Beoordeling door de rechter-commissaris

Volgens de rechter-commissaris vormen het grote aantal transacties met betrekking tot onroerende zaken, vestigingen van hypotheek en leveringen van aandelen die ten overstaan van notarissen hebben plaatsgevonden en de gestelde omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, aanwijzingen voor de door het openbaar ministerie gestelde verdenking. Een groot aantal van de bij advocaten aangetroffen stukken (correspondentie, e-mails, declaraties) zien op de advisering over aandelen- en vastgoed transacties, andere financiële transacties en dienstverlening anderszins aan verdachten. Gezien het voorgaande is de rechter-commissaris van oordeel dat voornoemde geschriften voorwerp van (de verdenking voor) de strafbare feiten uitmaken, dan wel daartoe gediend hebben en dat het verschoningsrecht van de respectievelijke advocaten daarvoor dient te wijken.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank stelt vast dat sprake is van een verdenking van - kort gezegd - witwassen en illegaal internetgokken, in samenhang met aan verdachten toegeschreven behaald omvangrijk wederrechtelijk verkregen voordeel, het ontbreken van daartegenover staande (legale) inkomsten bij verdachten en het kennelijk via onroerend goed, aandelen en met behulp van (buitenlandse) rechtspersonen doen van investeringen. Financiële transacties en onroerend goed transacties hebben naar de rechter-commissaris heeft vastgesteld, plaatsgevonden ten overstaan van notarissen, en bij advocaten aangetroffen stukken zien op, onder meer, advisering over aandelen- en vastgoed transacties. De rechtbank acht voorshands aldus voldoende verdenking aanwezig dat voor zover financiële transacties door of namens verdachten of aan hen gelieerde rechtspersonen zijn gedaan, deze in het kader van witwassen hebben plaatsgevonden.

Voorgaande hoeft niet te betekenen dat de verschoningsgerechtigden zich daarvan bewust waren. Klager heeft ook, blijkens de pleitnota van de raadsvrouw, op 10 januari 2014 schriftelijk aan de rechter-commissaris laten weten dat - voor zover hij weet - de documenten geen voorwerp van een strafbaar feit zijn geweest dan wel daartoe hebben gediend.

Naar het oordeel van de rechtbank staat evenwel op grond van al het voorgaande voldoende vast dat deze stukken voorwerp van het strafbare feit uit maken of tot het begaan daarvan hebben gediend nu zeer wel denkbaar is dat deze transacties en advisering daaromtrent onderdeel uitmaken van het witwassen en de daartoe opgerichte constructies, en voorts de rechter-commissaris die inzage heeft gehad in de stukken zulks ten aanzien van een elftal documenten - betrekking hebbend op klager - heeft vastgesteld.

Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het door klager ingenomen standpunt dat de stukken - voor zover hij weet - geen voorwerp van het strafbare feit uitmaken en daarmee onder het verschoningsrecht vallen, onjuist is. De inbeslaggenomen geschriften vallen derhalve niet onder het verschoningsrecht van klager, en zijn voor inbeslagneming vatbaar en de inbeslagname is dan ook rechtmatig. De rechtbank is niet gebleken dat deze informatie op andere wijze door het openbaar ministerie verkregen had kunnen worden.

Het klaagschrift moet dan ook ongegrond worden verklaard."

Middel

Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de inbeslaggenomen stukken corpora en instrumenta zijn als bedoeld in het vijfde lid van art. 98 Sv.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit art. 98, (thans) vijfde lid, Sv, ook zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0434, NJ 2014/12.) Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

De Rechtbank die naar aanleiding van een op de voet van art. 552a Sv ingediend klaagschrift moet oordelen over de vraag of in beslag genomen brieven of geschriften voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, zal zich daaromtrent aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer een eigen, zelfstandig oordeel moeten vormen. Voor zover dat noodzakelijk is voor de beoordeling van het klaagschrift, mag de Rechtbank eveneens van de betreffende stukken kennisnemen. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de situatie waarin de Rechtbank naar aanleiding van een op de voet van art. 552a Sv ingediend klaagschrift moet oordelen of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 15 mei 2007, ECLI:NL:2007:BA0491, NJ 2007/300).

De vraag of een in beslag te nemen of in beslag genomen stuk 'voorwerp van het strafbare feit uitmaakt' of 'tot het begaan daarvan heeft gediend' laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar is in het bijzonder afhankelijk van de aard van het in beslag te nemen of in beslag genomen stuk en de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon jegens wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die hem in dat verband worden verweten. (Vgl. HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:8). Gezien de aard van het verschoningsrecht zal de beklagrechter bij de beoordeling daarvan de nodige behoedzaamheid in acht moeten nemen. In ieder geval moeten de door de hem vastgestelde feiten en omstandigheden zijn oordeel dat het in beslag genomen stuk 'voorwerp van het strafbare feit uitmaakt' of 'tot het begaan daarvan heeft gediend', kunnen dragen.

Gelet op het voorgaande is het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslaggenomen stukken voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in het bijzonder in aanmerking dat de Rechtbank niets heeft vastgesteld omtrent de aard van de (grote hoeveelheid) inbeslaggenomen stukken ten aanzien waarvan een beroep op het verschoningsrecht is gedaan.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie na vrijspraak: Onverdoofd/illegaal slachten van schapen. Het hof heeft de tenlasteleggingen aldus uitgelegd dat daarin telkens slechts sprake is van “schapen” in het meervoud.

Hoge Raad 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1015 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden heeft verdachte op 11 december 2014 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. 

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"1: hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 7 december 2011 te Espel, in de gemeente Noordoostpolder, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, al dan niet opzettelijk buiten een slachthuis schapen heeft gedood, terwijl dat slachten zonder voorafgaande bedwelming met een penschiettoestel gebeurde;

en/of

hij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 7 december 2011 te Espel in de gemeente Noordoostpolder, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, al dan niet opzettelijk schapen heeft geslacht en/of laten slachten, als bedoeld in het derde lid van artikel 44 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren:

- terwijl dit niet geschiedde in een door de minister van Landbouw, in overeenstemming met de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aangewezen inrichting, immers heeft/hebben hij en/of zijn mededaders schapen geslacht in een stal, bedrijfsruimte op het terrein van [A] aan de [a-straat] en/of

- terwijl dit niet geschiedde door personen die daartoe door de in het vijfde lid, onderdeel b van artikel 44 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren zijn aangewezen;

(...)

3: hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 7 december 2011 te Espel, in de gemeente Noordoostpolder, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, zonder redelijk doel en/of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zodanig doel toelaatbaar was, bij een dier pijn of letsel heeft veroorzaakt dan wel de gezondheid of het welzijn van een dier heeft benadeeld, immers heeft/hebben hij en/of zijn mededaders schapen onverdoofd geslacht en/of niet gefixeerd."

Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

"met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde:

Gelet op de lengte van de in de tenlastelegging opgenomen pleegperiode (bijna 2 jaren) en het gebruik van het woord 'schapen' uitsluitend in de meervoudsvorm, zowel in het eerste als in het tweede deel van het onder 1 ten laste gelegde, in samenhang beschouwd met het dossier en het requisitoir van de advocaat-generaal, gaat het hof ervan uit dat de steller van de tenlastelegging telkens ondubbelzinnig heeft bedoeld ten laste te leggen dat verdachte, in genoemde pleegperiode op verschillende data met andere in het dossier voorkomende verdachten betrokken is geweest bij het slachten van schapen op het bedrijf van [A] te Espel. Het hof acht slechts bewezen dat verdachte op één datum in de ten laste gelegde pleegperiode bij het slachten van één schaap betrokken is geweest met een ander dan een van de in het dossier voorkomende verdachten. Zodanige bewezenverklaring levert naar het oordeel van het hof een ontoelaatbare grondslagverlating op. Gelet op het vorenstaande acht het hof het onder 1 ten laste gelegde niet bewezen, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

(...) met betrekking tot het onder 3 ten laste gelegde:

Het hiervoor overwogene met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde geldt ook voor het onder 3 ten laste gelegde. Derhalve acht het hof evenmin het onder 3 ten laste gelegde bewezen, zodat ook daarvan vrijspraak dient te volgen."

Mr. H. Dijkstra, AG bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.E. de Meijer, AG bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.

Middel

Het middel klaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. De tenlastelegging zou aldus moet worden opgevat dat de aanduiding van het meervoud 'schapen' ook het enkelvoud 'schaap' omvat. Daarnaast heeft het hof aan de woorden "tezamen en in vereniging met anderen of een ander" een te beperkte uitleg gegeven door deze zinsnede te beperken tot personen die in het dossier zijn genoemd. Maar voor medeplegen is niet noodzakelijk dat de medeplegers met naam en toenaam bekend zijn geworden.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de tenlastelegging aldus uitgelegd dat daarin telkens slechts sprake is van 'schapen' in het meervoud. Die aan de feitenrechter voorbehouden uitleg is niet onverenigbaar met de bewoordingen daarvan en moet daarom in cassatie worden geëerbiedigd. Daarop stuiten de klachten van het middel af.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG Vegter: wat maakt een factuur vals?

Hoge Raad 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1021 De verdachte is bij arrest van 1 mei 2015 door het hof Den Haag wegens valsheid in geschrifte veroordeeld tot een taakstraf van 38 uur en een geldboete van EUR 23.750,-.  Ten laste van de verdachte is - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij in januari 2007 een factuur van A advocaten & belastingadviseur, aangeduid met “FACTUUR 7001”, valselijk heeft doen opmaken door valselijk en in strijd met de waarheid op die factuur te laten vermelden: juridisch en fiscaal advies EURO 25.000.

Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat bij het opmaken van factuur 7001 gebruik is gemaakt van een standaardomschrijving en dat daarbij per vergissing de zinsnede "ons, inclusief werk door derden" is weggelaten. Voorts heeft de raadsman betoogd dat er wel degelijk werkzaamheden door anderen dan de verdachte zijn verricht en dat derhalve de factuur niet vals is, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde.

Het hof heeft voorop gesteld dat een factuur van een advocaat en belastingadviseur aan de cliënt inzicht behoort te verschaffen in de door hem of zijn kantoor verrichte werkzaamheden en de daarbij behorende in rekening te brengen kosten. Daarnaast dient een factuur ook voor de verantwoording van de eigen omzet in de administratie van de betreffende advocaat of belastingadviseur.

Het hof overweegt in dit verband allereerst dat nu uit de factuur niet door middel van een uitsplitsing van de post 'Juridisch en fiscaal advies' blijkt dat er sprake is van een doorbelasting van door derden (betrokkene 1) gedane werkzaamheden, dit - nog los van de verschrijving in de eerste zin ('Hierbij' tot en met 'dossier.') zoals gesteld door en namens de verdachte - de factuur reeds vals maakt.

Voorts is nog overwogen dat blijkens het proces-verbaal verhoor verdachte van 18 juli 2013 de verdachte de verhorende verbalisanten een rapport heeft overgelegd (rapport E, Niederländische Investoren und Deutsche Immobilien: eine Analyse, gedateerd Juni 2002) dat hij van betrokkene 1 heeft gekregen om mee te sturen als bijlage bij de factuur aan betrokkene 2. De verdachte heeft daarbij verklaard dat hij in ieder geval wilde zien waar de doorbelasting die hij voor betrokkene 1 zou doen, betrekking op had. Het hof overweegt dat uit het proces-verbaal bevindingen rapportage Nederlandse investeringen in Duits vastgoed van 4 september 2013 blijkt dat aan de verdachte - uit hoofde van zijn betrokkenheid bij D B.V. - op 27 juni 2003 een factuur is gestuurd door betrokkene 1 bedrijf E van € 100.000,- met daarbij als omschrijving 'rapportage Nederlandse Investeerders en Duits Vastgoed'. De verbalisanten hebben voorts geconstateerd dat het rapport 'Nederlandse Investeerders en Duits Vastgoed' de Nederlandse versie is van het Duitstalige rapport 'Niederländische Investoren und Deutsche Immobilien: eine Analyse'.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de verdachte moet hebben geweten dat er ten aanzien van het met de factuur d.d. 12 januari 2007 meegestuurde rapport uit 2002 geen sprake was van nieuwe advieswerkzaamheden voor betrokkene 2, zoals impliciet zou zijn doorgefactureerd. Ook om deze reden is de factuur in de optiek van het hof vals.

Namens de verdachte is tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO.

Conclusie AG

8. Het middel valt, gezien de toelichting, uiteen in een tweetal deelklachten. Betoogd wordt dat de motivering van het hof niet als voldoende redengevend kan worden aangemerkt nu het hof ten onrechte heeft overwogen dat de factuur vals was omdat (1) daaruit niet door middel van een uitsplitsing van de post ‘Juridisch en fiscaal advies’ blijkt dat er sprake is van een doorbelasting van door een derde gedane werkzaamheden, en (2) omdat de verdachte moet hebben geweten dat er ten aanzien van het met de factuur meegestuurde rapport geen sprake was van nieuwe advieswerkzaamheden zoals impliciet zou zijn doorgefactureerd.

9. De steller van het middel richt zijn pijlen op de door het hof gegeven motivering zoals hierboven onder 7 weergegeven. Daar gaat naar mijn idee nog wel iets aan vooraf. Ik stel voorop dat in de bestreden motivering besloten ligt dat het hof kennelijk geen geloof heeft gehecht aan het standpunt van de verdachte dat er geen sprake was van opzet op de valsheid doch slechts van een verschrijving. Gezien de door de verdachte geschetste en door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden mag dit oordeel van het hof mijns inziens geen verbazing wekken. Ik wijs er ook op dat er bepaald geen sprake is geweest van simpele verschrijving, omdat om mee te gaan met het standpunt dat er sprake is van een verschrijving er twee stappen nodig zijn: 1. De standaardwoorden ‘(werkzaamheden) door ons verricht’ zijn ten gevolge van de verschrijving verwijderd; 2. Niet toegevoegd zijn de woorden ‘(werkzaamheden door ons) en derden (verricht)’ of ‘(werkzaamheden door ons), inclusief werk door derden, (verricht)’.

10. Het oordeel van het hof dient naar mijn mening dan ook aldus te worden begrepen dat (i) het standpunt van de verdachte als ongeloofwaarding terzijde dient te worden geschoven en (ii) dat zelfs als het zou gaan om een ‘verschrijving zoals gesteld door en namens de verdachte’, dat dan nog niet afdoet aan de valsheid van de factuur, nu deze niet voldoet aan de daaraan in de wet en het maatschappelijk verkeer te stellen eisen. De eerste grond (i) is op zich zelf reeds toereikend voor het niet onbegrijpelijke oordeel dat de factuur vals is en verdachte dat wist, zodat - wat er overigens ook zij van de tweede grond (ii) waarop het middel zich toespitst - het middel faalt. Omdat hierover anders kan worden gedacht, bespreek ik de klachten gericht tegen de tweede grond.

11. De eerste deelklacht bestrijdt het oordeel van het hof dat ‘een factuur van een advocaat en belastingadviseur aan de cliënt inzicht behoort te verschaffen in de door hem of zijn kantoor verrichte werkzaamheden en de daarbij behorende in rekening te brengen kosten’ en dat ‘de factuur daarnaast ook voor de verantwoording van de eigen omzet en administratie van de betreffende advocaat of belastingadviseur dient’ en het daaraan gekoppelde oordeel dat‘nu uit de factuur niet door middel van een uitsplitsing van de post ‘Juridisch en fiscaal advies’ blijkt dat er sprake is van een doorbelasting van door derden (…) gedane werkzaamheden, dit (…) de factuur reeds vals maakt.’ Hiertoe voert het middel aan dat (1) niet uit te sluiten valt, en toelaatbaar is, dat een cliënt op andere wijze inzicht wordt verschaft in de in rekening te brengen kosten, bijvoorbeeld door een toelichting (schriftelijk of anderszins) naast de factuur, (2) dat de verantwoording van de eigen omzet eveneens kan geschieden door een andere administratieve verwerking dan (alleen) door een factuur en dat (derhalve) (3) voor zover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat een factuur die niet zou voldoen aan fiscale of verdragsrechtelijke eisen om die reden per definitie (ook) vals zou zijn, rechtens onjuist is.

12. In zijn conclusie voor HR 22 januari 2008 heeft mijn ambtgenoot Knigge ten aanzien van valse facturen vooropgesteld dat volgens vaste jurisprudentie het niet vermelden van bepaalde gegevens onder omstandigheden valsheid in geschrift kan opleveren. Voorts kan uit de rechtspraak worden afgeleid, en ik citeer:

“(…) dat het bestaan van een rechtsplicht om bepaalde gegevens te vermelden, weliswaar niet een noodzakelijke voorwaarde is om het niet-vermelden van die gegevens als ‘valsheid’ te bestempelen, maar wel een belangrijke factor vormt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van valselijk opmaken. Tegelijk geldt dat het enkele feit dat in strijd met een rechtsplicht is nagelaten bepaalde gegevens te vermelden, nog niet betekent dat het geschrift valselijk is opgemaakt. Beslissend is uiteindelijk of de werkelijkheid door het achterhouden van gegevens geweld is aangedaan. Daarvoor is bepalend hoe het desbetreffende geschrift met de daarin ontbrekende gegevens (in het maatschappelijk verkeer) pleegt te worden verstaan of, iets anders gezegd, welke betekenis aan het ontbreken van die gegevens gebruikelijk wordt toegekend.”

13. Het gaat dus allereerst om de vraag of er een rechtsplicht bestaat om bepaalde gegevens in een factuur te vermelden en vervolgens om de vraag welke betekenis in het maatschappelijk verkeer pleegt te worden toegekend aan facturen waarin essentiële gegevens ontbreken. Voor de beantwoording van de eerste vraag wijs ik allereerst op art. 35a Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna Wet OB 1968) alwaar in het eerste lid is opgenomen welke gegevens op de factuur vermeld dienen te worden:

“Op de factuur zijn de volgende vermeldingen verplicht:

a. de datum van uitreiking;

b. een opeenvolgend nummer, met één of meer reeksen, waardoor de factuur eenduidig wordt geïdentificeerd;

c. het btw-identificatienummer waaronder de ondernemer de levering of de dienst heeft verricht;

d. het btw-identificatienummer van de afnemer aan wie de levering of de dienst is verricht en van wie de belasting wordt geheven of aan wie is geleverd met toepassing van de bij deze wet behorende tabel II, onderdeel a, post 6;

e. de naam en het adres van de ondernemer en zijn afnemer;

f. de hoeveelheid en de aard van de geleverde goederen of de omvang en de aard van de verrichte diensten;

g. de datum waarop de levering of de dienst heeft plaatsgevonden of is voltooid of de datum waarop de in artikel 35, eerste lid, onderdeel c, bedoelde vooruitbetaling is gedaan, voorzover die datum kan worden vastgesteld en verschilt van de uitreikingsdatum van de factuur;

h. de vergoeding met betrekking tot elk tarief of elke vrijstelling, de eenheidsprijs exclusief belasting, evenals de eventuele vooruitbetalingskortingen en andere kortingen indien die niet in de eenheidsprijs zijn begrepen;

i. het toegepaste tarief;

j. het te betalen bedrag van de belasting;

k. in geval van een vrijstelling of van leveringen met toepassing van de bij deze wet behorende tabel II, onderdeel a, post 6, of wanneer de belasting wordt geheven van de afnemer, enige aanduiding daarvan;

l. de gegevens die nodig zijn om te bepalen of een vervoermiddel een nieuw vervoermiddel is;

m. ingeval een wederverkoper goederen levert met toepassing van artikel 28b, 28c of 28d, enige aanduiding daarvan;

n. ingeval de belasting wordt voldaan door een fiscaal vertegenwoordiger als bedoeld in artikel 33a, het btw-identificatienummer van deze fiscaal vertegenwoordiger, alsmede zijn naam en adres.”

14. Voorts wijzen Van Hilten en Van Kesteren erop dat de factuur (in het handels- en maatschappelijk verkeer) van essentieel belang is. Niet alleen omdat, en ik citeer: “het moment van de verschuldigdheid aan de factuur gekoppeld is, maar vooral omdat het recht op aftrek van voorbelasting alleen kan worden geëffectueerd wanneer men een correcte factuur heeft (…). Bovendien zou de controle (PV lees: door de Belastingdienst) bij ondernemers ten zeerste worden belemmerd wanneer bij de boekhoudingen geen dubbelen van uitgereikte facturen aanwezig waren. Om al die redenen is de ondernemer de plicht opgelegd ter zake van prestaties aan andere ondernemers een factuur uit te reiken en het dubbel te bewaren. (…) Zowel voor de papieren als voor de elektronische factuur en de kopieën daarvan geldt dat de authenticiteit van de herkomst, de integriteit van de inhoud en de leesbaarheid gewaarborgd moeten zijn.” Verder merken zij op dat de eisen die de wet in artikel 35a, eerste lid, Wet OB 1968 aan de factuur stelt nogal stringent zijn gezien het belang dat aan de factuur wordt gehecht.

15. De factuur is derhalve een van de belangrijkste documenten in het handelsverkeer. In de heffing van omzetbelasting en de controle die daarop plaatsvindt door de Belastingdienst heeft de factuur een centrale plaats. De factuur bevat informatie over de van toepassing zijnde omzetbelastingregeling en stelt de afnemende ondernemer in voorkomende gevallen in staat om omzetbelasting in aftrek te brengen. Dit vereist dat moet kunnen worden vastgesteld dat de herkomst van de factuur authentiek is en de inhoud klopt. Het belang van de factuur is enerzijds de vastlegging van de identiteit van de leverancier en de afnemer, de verrichte prestatie en de belasting, dus het belang van de overheid, maar is anderzijds, gezien de bepalingen ter zake, een voorwaarde voor de aftrek van belasting, dus het belang van de afnemer van de prestatie.

16. Uit het voorgaande is mijns inziens zonder meer af te leiden dat de factuur in het handels- en maatschappelijk verkeer een bewijsbestemming heeft en de ondernemer daarom wettelijk verplicht is een correcte factuur op te maken en uit te reiken. In de onderhavige casus voldoet de factuur niet aan de eisen zoals die door de wet gesteld worden, met name niet aan de eis gesteld in art. 35a, eerste lid onder f, Wet OB 1968. De verdachte heeft derhalve niet voldaan aan zijn rechtsplicht om bepaalde gegevens te vermelden. Levert dat nu, met de opmerkingen van Knigge in het achterhoofd, ook (gelijk) een valse factuur op? Criterium bij deze beoordeling is volgens Knigge welke betekenis in het maatschappelijk verkeer aan het ontbreken van die gegevens gebruikelijk wordt toegekend. Het gaat er dus om hoe de aanduiding ‘Juridisch en fiscaal advies’ à € 25.000,- pleegt te worden verstaan door bijvoorbeeld de afnemer respectievelijk de Belastingdienst. Als uit die aanduiding bij controle pleegt te worden afgeleid dat het in casu gaat om advieswerkzaamheden verricht door de verdachte zelf en niet duidelijk wordt dat, en voor welk bedrag er is doorbelast en een marge in acht is genomen, is er sprake van een onwaarheid. Illustratief is hier nog dat in het belastingrecht een formele onjuistheid niet direct aan de bewijsbestemming van de factuur in de weg hoeft te staan, op voorwaarde dat er bij derden geen enkel misverstand kan ontstaan omtrent het bestaan en de identiteit van de presterende ondernemer.

17. Hierop strandt het eerste onderdeel van het middel. Het hof heeft vastgesteld dat de post ‘Juridisch en fiscaal advies’ niet is uitgesplitst en derhalve uit de factuur niet blijkt dat er sprake is van een doorbelasting van door derden gedane werkzaamheden. De factuur komt aldus niet overeen met de werkelijkheid en laat - zo begrijp ik - meer dan voldoende ruimte open voor misverstanden bij derden, waaronder niet in de laatste plaats de Belastingdienst, waarbij nog relevant is dat door of namens de verdediging niet is aangevoerd dat er middels een schriftelijke toelichting op de factuur is aangegeven waaruit dan die post van € 25.000,- is opgebouwd. Nu het hof heeft vastgesteld dat er geen sprake is geweest van een verschrijving, maar van het bewust weglaten van een nadere specificatie van de werkzaamheden moet verdachte hebben geweten dat hij daardoor een factuur valselijk heeft doen opmaken. Dit oordeel getuigt in het licht van al het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk en kan het de bewezenverklaring zelfstandig dragen, wat er ook zij van de rest van de overwegingen van het hof. De tweede deelklacht kan derhalve buiten bespreking blijven.

18. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de volledige conclusie.

Horen getuige met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van verdachte en raadsman

Hoge Raad 24 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:948 Verdachte is door het Gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van veertig maanden wegens diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen. 

Middel

Het middel klaagt over de beslissing van het Hof om getuige 1 ter terechtzitting met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen omtrent de reden van zijn weigering een verklaring als getuige af te leggen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de bevoegdheid op de gronden als vermeld in art. 269, eerste lid, Sv te bevelen dat een gedeelte van de behandeling van de zaak met gesloten deuren plaatsvindt. De wet voorziet echter noch in die bepaling noch in de bepalingen betreffende het ter terechtzitting horen van getuigen (de art. 292 tot en met 297 Sv) in een zo ver strekkende beperking van de openbaarheid dat het horen van een getuige buiten aanwezigheid van de raadsman van de verdachte kan geschieden.

Het oordeel van het Hof dat het bevoegd was te bevelen dat het verhoor van de getuige buiten aanwezigheid van de raadsman van de verdachte zou plaatsvinden, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt hierover terecht.

Conclusie AG: contrair

3.3. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het Hof de sluiting van de deuren heeft bevolen zonder overeenkomstig art. 269 lid 3 Sv een opgave te hebben gedaan van de redenen daarvoor.

3.4. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2014 volgt dat het Hof aldaar heeft besloten de getuige getuige 1 achter gesloten deuren te horen omtrent de reden van zijn weigering een verklaring als getuige af te leggen. De voorzitter beveelt vervolgens dat het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken teneinde de getuige achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman te horen. Daarna wordt de zitting hervat en deelt de voorzitter mede wat de getuige tegenover het Hof heeft verklaard en dat het Hof de getuige in gijzeling heeft genomen. Vervolgens legt de getuige in bijzijn van verdachte en zijn raadsman een verklaring af omtrent het tenlastegelegde. Deze verklaring is door het Hof tot het bewijs gebezigd.

3.5. Ik merk hier ten eerste op dat uit het proces-verbaal van de zitting niet blijkt dat de verdachte en zijn raadsman ook daadwerkelijk de zaal hebben verlaten. Uit het feit dat de voorzitter, na hervatting van de zitting, mededeelt wat de getuige tegenover het Hof heeft verklaard en dat het Hof de getuige in gijzeling heeft genomen, leid ik evenwel af dat de raadsman en de verdachte bij deze gebeurtenissen niet aanwezig zijn geweest. Ten tweede wordt mij niet duidelijk of het onderzoek ter terechtzitting gedurende het horen van de getuige daadwerkelijk onderbroken is geweest. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt weliswaar dat de voorzitter heeft bevolen dat het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken teneinde de getuige achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman te horen, maar uit het feit dat het bevel tot het sluiten van de deuren is gegeven, volgt dat het onderzoek juist niet onderbroken is geweest. Een bevel tot sluiting van de deuren is immers onnodig indien er geen onderzoek op de terechtzitting plaatsvindt. De gevolgde gang van zaken is derhalve niet bepaald eenduidig geformuleerd in het proces-verbaal. Wellicht heeft het Hof, alhoewel dit niet expliciet blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting, de getuige willen horen in het kader van een voorgenomen bevel tot gijzeling als bedoeld in art. 294 Sv en heeft het gemeend dat deze procedure gescheiden plaatsvindt van het onderzoek ter terechtzitting. Die opvatting vindt echter geen steun in het recht. Bij de bespreking van het middel ga ik er dan ook vanuit dat het verhoor van de getuige, dat plaatsvond achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman, alsmede het verlenen van een bevel tot gijzeling van de getuige, plaatsvond tijdens het onderzoek ter terechtzitting.

3.6. Bij de beoordeling van de klacht stel ik het volgende voorop. Het onderzoek ter terechtzitting dient in het openbaar te geschieden. Dit uitgangspunt is zowel in art. 6, eerste lid, EVRM als in art. 121 GW verwoord. Art. 20, eerste lid, RO en art. 269 Sv, krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk, herhalen dit.

De hiervoor vermelde bepalingen verwijzen alle naar de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. Volgens de art. 121 GW en 20 RO dienen die uitzonderingen bij de wet te zijn bepaald. Art. 20 RO voegt daar nog aan toe dat in strafzaken de rechter, om gewichtige, bij het proces-verbaal der zitting te vermelden redenen, mag bevelen dat het rechtsgeding, geheel of gedeeltelijk, met gesloten deuren zal plaatshebben. Art. 6 EVRM bepaalt met het oog op welke belangen op het beginsel van de openbaarheid inbreuk mag worden gemaakt. Art. 269 Sv regelt de reeds in art. 20 RO aangeduide mogelijkheid van sluiting van de deuren nader en herhaalt met het oog op welke belangen die inbreuk mag worden gemaakt. Dit wettelijk stelsel houdt in dat naast de mogelijkheid van sluiting van de deuren overeenkomstig de regeling van art. 269 Sv niet langs een andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting.

3.7. Het Hof heeft zijn beslissing om het verhoor van de getuige achter gesloten deuren te doen plaatshebben niet nader gemotiveerd. Wel blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2014 dat de getuige alleen over zijn eigen betrokkenheid wil verklaren en dat hij zijn redenen om niet over anderen te verklaren alleen achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman wil aangeven. De advocaat van de getuige heeft het Hof voorts verzocht om, mocht de getuige in het kader van een mogelijke gijzeling als bedoeld in art. 294 Sv worden gehoord, dit verhoor achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Na beraad heeft het Hof meegedeeld dat de getuige achter gesloten deuren zal worden gehoord. Daarop beveelt de voorzitter dat het onderzoek wordt onderbroken teneinde de getuige achter gesloten deuren en ook buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen.

3.8. Ingevolge art. 269 lid 1 Sv kan het bevel tot sluiting van de deuren worden gegeven in het belang van de goede zeden, de openbare orde, de veiligheid van de staat, alsmede indien de belangen van minderjarigen, of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, andere procesdeelnemers of anderszins bij de zaak betrokkenen dit eisen. Een dergelijk bevel kan ook worden gegeven, indien de openbaarheid naar het oordeel van de rechtbank het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. Met mijn (toenmalige) ambtgenoot Wortel ben ik van mening dat van de rechter niet gevergd hoeft te worden dat hij nadrukkelijk opgeeft onder welke van de in art. 269 lid 1 Sv genoemde belangen die reden te brengen is. Uit het proces-verbaal van de zitting moet echter wel kunnen worden afgeleid op welke in art. 269 lid 1 Sv genoemde reden het bevel gegrond is.

3.9. In de onderhavige zaak blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting dat de getuige het Hof inzicht wil geven in zijn motieven om geen nadere verklaring af te leggen, maar dat hij deze verklaring alleen achter gesloten deuren wil geven. Het Hof, die de getuige op grond van art. 263 Sv ambtshalve had opgeroepen, heeft het kennelijk in het kader van de waarheidsvinding noodzakelijk geacht de deuren te sluiten zodat de getuige zijn weigering nader kon toelichten. Nu wordt de waarheidsvinding in art. 269 lid 1 Sv niet expliciet genoemd als reden om de deuren te sluiten. Ik zou echter menen dat het belang van waarheidsvinding geschaard kan worden onder het belang van een goede rechtspleging. Gelet op de weigering van de verdachte in het openbaar duidelijkheid te verschaffen over zijn redenen voor het niet willen verklaren in de strafzaak kon het Hof ook tot het oordeel komen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat het belang van een goede rechtspleging door de openbaarheid ernstig zou worden geschaad. Alhoewel het Hof zijn beslissing dus niet nader heeft gemotiveerd, meen ik dat de grondslag van en de redengeving voor het bevel uit het proces-verbaal van de zitting kan worden afgeleid. De klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.10. Het middel bevat ten tweede de klacht dat het Hof het beginsel van de interne openbaarheid heeft geschonden, door de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen.

3.11. Ingevolge art. 297 lid 3 Sv kan de voorzitter bevelen dat een of meer verdachten de zittingszaal verlaten, opdat een getuige buiten hun aanwezigheid zal worden ondervraagd. Art. 331 lid 1 Sv bepaalt dat de bevoegdheden die de verdachte krachtens titel VI toekomen ook aan diens raadsman worden toegekend, maar dit geldt niet voor de beperkingen die aan de verdachte zijn opgelegd. De in art. 297 lid 3 Sv neergelegde beperking treft derhalve alleen de verdachte en niet diens raadsman. Voornoemde bepaling is dan ook niet in strijd met art. 6 lid 3 sub d EVRM (het ondervragingsrecht), mits er een raadsman is die de getuige kan ondervragen. Ook de bepaling van het vierde lid van art. 297 Sv staat in het teken van het zoveel mogelijk waarborgen van het contradictoire karakter van het onderzoek op de terechtzitting: aan de verdachte wordt onmiddellijk meegedeeld wat buiten zijn aanwezigheid is voorgevallen, waarna het onderzoek kan worden voortgezet. Het bevel tot het horen van de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte is een voorzittersbeslissing, gegeven in het belang van het ordelijke verloop van de terechtzitting en behoeft geen motivering.

3.12. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt dat de voorzitter heeft bevolen dat zowel de verdachte als zijn raadsman de zittingszaal verlaten. Het plaatsvinden van het verhoor van de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte kan als gezegd gestoeld worden op art. 297 lid 3 Sv, maar het bevel aan de raadsman om de zittingszaal te verlaten, kan niet op deze bepaling worden gegrond. Door aldus te bevelen heeft het Hof inbreuk gemaakt op het beginsel van de interne openbaarheid.

3.13. Waartoe moet deze fout van het Hof – want dat is het - leiden? De interne openbaarheid moet als een kernwaarde van de strafrechtspleging worden beschouwd, in ieder geval mag daaraan zodra het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen in beginsel geen beperkingen meer worden gesteld. Maar het betreft een uitgangspunt, of beginsel en dat betekent dat nuances mogelijk zijn. Gebreken op dat punt in de procesvoering kunnen bijvoorbeeld later zijn hersteld. De vraag die dus aan de orde is of de verdachte achteraf bezien in enig rechtens te respecteren belang is geschaad doordat de raadsman niet aanwezig heeft kunnen zijn bij het verhoor van de getuige omtrent de reden van zijn weigering als getuige te verklaren. Het Hof heeft de getuige immers niet gehoord omtrent het tenlastegelegde. Voorts zijn de verdachte en zijn raadsman door de voorzitter geïnformeerd over hetgeen de getuige tegenover het Hof heeft verklaard en zijn zij beiden aanwezig geweest toen de getuige de verklaring over de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde aflegde en zijn beiden in de gelegenheid geweest de getuige te ondervragen – van welke gelegenheid zij ook beiden gebruik hebben gemaakt. Daar komt nog het volgende bij. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet expliciet dat het Hof voornemens was de getuige te horen in verband met een eventuele gijzeling als bedoeld in art. 294 lid 2 Sv. Uit het feit dat het Hof de getuige wenste te horen omtrent de reden van weigering te verklaren, zou dit wel kunnen worden afgeleid. De verdediging is in beginsel geen partij bij een dergelijke beslissing. Dit is anders indien de verdediging een verzoek of het openbaar ministerie een vordering doet de getuige in gijzeling te stellen (zie art. 328, 328 en 330 Sv). Indien de officier van justitie een dergelijke vordering doet, dient het Hof immers ingevolge art. 329 Sv de verdachte of de raadsman in de gelegenheid te stellen het woord te voeren. Uit het bevel gijzeling, dat zich bij de stukken van het geding bevindt, blijkt niet dat de advocaat-generaal een vordering heeft gedaan de getuige in gijzeling te stellen. Ik ga er dan ook vanuit dat het Hof de gijzeling ambtshalve heeft bevolen. Ook te dien aanzien is de verdachte dus niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad.

3.14. Dit alles overziende ben ik van mening dat de schending van het beginsel van de interne openbaarheid hier niet tot cassatie behoeft te leiden. Daarbij neem ik in aanmerking dat de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman niet gehoord is omtrent het tenlastegelegde feit, de verdachte en zijn raadsman door het Hof zijn geïnformeerd over de verklaring die de getuige buiten hun aanwezigheid had afgelegd, verdachte en zijn raadsman aanwezig waren toen de getuige een voor verdachte belastende verklaring aflegde en zowel verdachte als zijn raadsman in de gelegenheid zijn gesteld om de getuigen te ondervragen. Op het ondervragingsrecht is dan ook geen inbreuk gemaakt.

4. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.