Slagende bewijsklacht overtreding artikel 9 Wet MOT

Hoge Raad 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:261

Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk wegens 1 en 2 telkens medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken, 3 medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd, 4 opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd en 5 deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Het Hof heeft het onder 3 en 4 bewezenverklaarde gekwalificeerd als het opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd. Volgens het Hof heeft verdachte niet aan de bij art. 9 Wet MOT voorgeschreven meldingsplicht voldaan doordat hij, kort gezegd, de aldaar opgesomde zogenoemde subjectieve indicatoren niet heeft gemeld.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ter zake het onder 3, tweede gedeelte, en 4 tenlastegelegde en ter zake van de strafoplegging, tot terugwijzing naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Middelen

De middelen keren zich onder meer tegen de bewezenverklaring van de feiten 3 en 4, voor zover daarbij door het Hof is bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk de voorschriften gesteld bij art. 9 van de Wet MOT heeft overtreden.

Volgens de raadsman zijn de door verdachte gedane transacties gemeld bij het meldpunt onder vermelding van de identiteit van de cliënt, terwijl de omstandigheden niet vermeld behoefden te worden en de subjectieve indicatoren geen voorkeur genieten boven de objectieve indicatoren.

Juridisch kader

De feiten 3 en 4 zijn blijkens de bewezenverklaring gepleegd in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006. Het is van belang daarop te wijzen, omdat toen nog de Wet melding ongebruikelijke transacties (oud) van kracht was, zij het dat op 1 mei 2006 een wetswijziging plaatsvond die onder meer betrekking had op de hier relevante en verderop aan te halen artikelen 8 en 9. Artikel 8 Wet MOT (oud) vormde de wettelijke basis voor het zogenoemde indicatorensysteem, terwijl art. 9 van deze wet betrekking had op de meldingsplicht ingeval van een ongebruikelijke transactie.  Onder ongebruikelijke transactie verstond art. 1, onderdeel d, Wet MOT (oud) een transactie die aan de hand van de ingevolge art. 8 Wet MOT (oud) bepaalde indicatoren als zodanig werd aangemerkt. Gelet op art. 8, eerste lid, Wet MOT (oud) was op 1 januari 2002 de Regeling “Vaststelling indicatorenlijst voor ongebruikelijke transacties” (oud) in werking getreden. Deze Regeling is op 1 november 2005 – dus in de hier bedoelde tenlastegelegde periode - ingetrokken en vervangen door de “Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties 2005 houdende de vaststelling van indicatoren met betrekking tot transacties bedoeld in art. 8 van de Wet MOT” (oud).

Beoordeling Hoge Raad

In cassatie wordt ervan uitgegaan dat de onderhavige met het oog op de naleving van de Wet MOT (oud) gedane meldingen waarop de tenlasteleggingen onder 3 en 4 zien alleen de zogenoemde objectieve indicatoren hebben bevat. Blijkens de bewezenverklaring van feit 3, tweede gedeelte, tweede sterretje, en feit 4 heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte in de in de tenlastelegging vermelde periode telkens niet heeft voldaan aan de bij art. 9 (oud) Wet MOT voorgeschreven meldingsplicht doordat hij, kort gezegd, de aldaar opgesomde zogenoemde subjectieve indicatoren niet heeft gemeld.

De middelen stellen de vraag aan de orde of - zoals de verdediging gemotiveerd ten verwere heeft aangevoerd, maar waaraan het Hof geen woord heeft gewijd - in het systeem van de hier toepasselijke Wet MOT kan worden volstaan met melding van de objectieve indicatoren, zodat niet in strijd met de Wet MOT wordt gehandeld indien niet tevens subjectieve indicatoren worden vermeld. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Noch de tekst van de art. 8 en 9 (oud) Wet MOT, noch de wetsgeschiedenis biedt enig aanknopingspunt voor de opvatting dat eerst dan (volledig) aan de desbetreffende meldingsplicht is voldaan, indien naast de objectieve indicatoren ook subjectieve indicatoren worden vermeld. Aan de strekking van de Wet MOT dat de omstandigheden worden gemeld op grond waarvan de desbetreffende transactie als ongebruikelijk kan worden aangemerkt, is immers ook voldaan indien alleen objectieve indicatoren zijn vermeld.

Het kennelijk oordeel van het Hof dat een MOT-melding die is verricht op grond van objectieve indicatoren en niet tevens op subjectieve indicatoren in strijd is met voorschriften gesteld bij art. 9 (oud) Wet MOT geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover de middelen hierover klagen zijn zij gegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG over artikel 69 lid 2 AWR & de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69 lid 3 AWR

Hoge Raad 12 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:267

Verzoeker is bij arrest van 30 september 2013 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden wegens feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk doen van een onjuiste/onvolledige aangifte, begaan door een rechtspersoon.

De raadsvrouw van verzoeker heeft ter terechtzitting van het Hof het woord tot verdediging gevoerd:

“IV. Vrijwillige verbetering

5.0. Bedragen in jaarrekeningen

5.1. Uit de stukken blijkt dat de jaarrekeningen 2002-2007 eerst in maart 2009 zijn gedeponeerd. Uit deze jaarstukken blijken de te suppleren bedragen aan omzetbelasting. Nadat deze zijn gedeponeerd is het faillissement aangevraagd. Omtrent de aanvang van het onderhavige strafrechtelijk onderzoek is het volgende geverbaliseerd (Proces-verbaal [A] B.V. dossiernr.: 44.897, pag. 3/4):

2.0. Aanleiding onderzoek

Naar aanleiding van een deelonderzoek, uitgevoerd door [betrokkene 1], werkzaam bij de Belastingdienst Oost te Enschede, is geconstateerd, dat in de administratie van [A] B.V. nog te suppleren bedragen omzetbelasting staan vermeld.

De bedragen zijn per jaar apart opgenomen, te weten:

suppletieaangifte 2002 € 118.786,-- suppletieaangifte 2003 € 73.714,-- suppletieaangifte 2004 € 136.987,--

suppletieaangifte 2005 € 254.055,-- suppletieaangifte 2006 € 199.204,--

Gezien de absolute alsmede de relatieve hoogte van deze niet aangegeven bedragen, werd door de medewerkers van de Belastingdienst/Oost te Enschede de veronderstelling uitgesproken dat de ondernemer ervan op de hoogte (zou) moet(en) zijn dat de aangiften omzetbelasting ten name van [A] B.V. te Enschede, tot onjuiste bedragen zijn gedaan.

5.2. Benadrukt dient te worden dat dit deelonderzoek heeft plaatsgevonden nadat de jaarrekeningen bij de belastingdienst bekend zijn geworden. Oftewel, eerst nadat uit de jaarrekeningen geconstateerd is dat er (relatief hoge) te suppleren bedragen aan omzetbelasting zijn, wordt het onderzoek opgestart. Cliënt doet - voor het geval hém al een verwijt zou kunnen worden gemaakt - een beroep op de artikel 69, derde lid AWR juncto par. 28 lid 3, van het BBBB; de vrijwillige verbetering.

5.3. Uitdrukkelijk zij verwezen naar het arrest van uw Hof, Hof Arnhem van 5 oktober 1994, V-N 1998/35.5, r.o. 2.2. Daarin is overwogen dat het vermelden van een te suppleren bedrag in de jaarberekening omzetbelasting die als bijlage bij de jaarrekening is overgelegd bij de aangifte inkomstenbelasting - zonder dat suppletieaangifte is gedaan - is aan te merken als een vrijwillige verbetering ten aanzien van de omzetbelasting. Als door uw Hof wordt aangenomen dat cliënt bij de eerder onjuist gedane aangiften verwijtbaar betrokken was, geldt dat hij het vermelden van de te suppleren bedragen heeft gesteund en bekrachtigd op grond waarvan hem evenzeer een beroep op deze strafuitsluitingsgrond toekomt.

5.4. Cliënt betoogt in dezen dat doordat de bedragen in de jaarrekeningen zijn opgenomen, waardoor deze niet alleen aan hem maar ook aan de Belastingdienst en de FIOD bekend zijn geworden, geoordeeld moet worden dat daarmee een vrijwillige verbetering is gedaan ten aanzien van die vermelde bedragen. Daarmee is het recht op strafrechtelijke vervolging in dezen komen te vervallen en dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard.”

In het bestreden arrest heeft het Hof daaromtrent overwogen:

“Beroep op de inkeerregeling

Namens verdachte is een beroep gedaan op artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder: AWR) juncto par. 28 lid 3 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (verder: BBBB), de regeling inzake de vrijwillige verbetering. Dit zou leiden tot het vervallen van het recht op strafvervolging.

Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

Van inkeer conform 69 AWR is slechts dan sprake indien een betrokkene tijdig alsnog een aanvullende aangifte indient of aanvullende informatie verstrekt, zodanig dat het voor de belastingdienst helder moet zijn dat hij daarmee zijn eerdere onjuiste aangifte of verstrekte informatie rectificeert.

De vermelding in jaarrekeningen – indien deze al naar de Belastingdienst zijn gezonden – zonder nadere toelichting, met daarin de enkele opgave van cijfers die afwijken van de in eerdere periodiek aangiften omzetbelasting opgenomen cijfers, voldoet niet aan die eis, temeer nu die jaarrekeningen – alsdan – primair dienen voor de heffing van vennootschapsbelasting van de vennootschap (HR 20 mei 2001, NJ 2001/699).

Het beroep van de verdediging op het arrest van het hof van 5 oktober 1994, 84/0086, slaagt niet, reeds omdat aldaar sprake was van een toegevoegde “jaarberekening omzetbelasting 1991” waarin (wel) expliciet melding werd gemaakt van die suppletie.

Ten overvloede zij nog opgemerkt dat de in maart 2009 gedeponeerde jaarrekeningen 2002-2007 niet kunnen afdoen aan het feit dat reeds in januari 2009 door de controleambtenaar van de belastingdienst in het kader van een boekenonderzoek de jaarrekeningen omzetbelasting over de jaren 2004, 2005 en 2006 heeft ontvangen (dossier-nr 44897, AH-EDP, pag 18). Indien al sprake zou zijn van inkeer, is derhalve geen sprake van tijdige inkeer.”

Namens verzoeker heeft mr. G.J.M.E. de Bont, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het eerste middel behelst de klacht dat ’s Hofs arrest onjuist althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen is omkleed, nu het Hof ten onrechte heeft geconcludeerd dat van inkeer als bedoeld in art. 69, derde lid, van de Algemene Wet inzake de rijksbelastingen (verder: AWR) in verbinding met art. 28, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst geen sprake is dan wel dat deze inkeer niet tijdig was.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af met verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO.

Conclusie AG

De inkeerregeling van art. 69, derde lid, AWR bevat een bijzondere vervolgingsuitsluitingsgrond. Ook nadat het fiscale misdrijf als bedoeld in het eerste lid respectievelijk het tweede lid van art. 69 AWR is voltooid, kan de belastingplichtige die tijdig tot inkeer is gekomen deze vervolgingsuitsluitingsgrond inroepen. Mocht het tot een strafproces komen, dan zal het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging worden verklaard indien de verdachte aannemelijk weet te maken dat hij alsnog een juiste en volledige aangifte heeft gedaan, dat wil zeggen de juiste en volledige informatie heeft verstrekt. Voorwaarde is wel dat de betrokkene tijdig tot inkeer moet zijn gekomen, dat wil naar de wettelijke omschrijving zeggen: vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de ambtenaren als bedoeld in art. 80, eerste lid, AWR de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden. De ratio van deze bijzondere voorziening is gelegen in de gedachte dat voorkomen moet worden dat de belastingplichtige die een aanvang met belastingontduiking heeft gemaakt tot inkeer te ontmoedigen en daarmee door te gaan uit angst voor strafvervolging. Juist de voorwaarde dat het alsnog vervullen van de fiscale verplichtingen moet hebben plaatsgevonden voordat de betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de onjuistheid of onvolledigheid bij de belastingambtenaar bekend is of zal worden, schept in rechte ruimte voor verschil van inzicht en dus voor discussie tussen de procespartijen. Of met succes een beroep kan worden gedaan op de inkeerregeling, zal in elk voorkomend geval sterk afhangen van de feitelijke omstandigheden en naar objectieve maatstaven moeten worden beoordeeld. Een al aangekondigd fiscaal onderzoek in een bepaalde branche, zal in de regel aan een doeltreffend beroep op deze regeling in de weg staan.

10. In zijn arrest van 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71 heeft de Hoge Raad de strekking van de inkeerbepaling van art. 68, derde lid (oud), AWR als volgt uitgelegd:

“6.6. (…), dat enerzijds zoveel mogelijk dient te worden bevorderd dat de betrokkene vrijwillig corrigerend optreedt, waardoor het fiscale nadeel dat zijn voorafgaande overtreding heeft veroorzaakt of dreigt te veroorzaken kan worden hersteld of voorkomen en dat anderzijds zoveel mogelijk wordt voorkomen dat de betrokkene door de vrees voor strafvervolging ertoe wordt gebracht ook in volgende aangiften onjuiste opgaven te doen teneinde te voorkomen dat eerdere voor de belastingheffing relevante onregelmatigheden aan het licht komen.”

11. Met betrekking tot de betekenis van het ‘weten’ of ‘redelijkerwijs moeten vermoeden’ in de zin van art. 69, derde lid, AWR overwoog de strafkamer van de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6922, NJ 2010/199 het volgende:

“2.5. De Hoge Raad stelt voorop dat, gezien de formulering van art. 69, derde lid, AWR voor het antwoord op de vraag of al dan niet met vrucht een beroep op die bepaling kan worden gedaan, niet beslissend is of de belastingplichtige – subjectief gezien – ten tijde van de verbetering van een door hem gedane aangifte vermoedde dat ambtenaren van de Belastingdienst op het spoor zouden komen van de onjuistheid of de onvolledigheid van die aangifte, maar of hij – objectief gezien – op dat moment redelijkerwijs moest vermoeden dat die ambtenaren met de onjuistheid of de onvolledigheid van die aangifte bekend waren of bekend zouden worden (vgl. HR 2 mei 2001, LJN AB1375, BNB 2001, 319.”

12. Het alsnog – na inkeer – willen vervullen van de fiscale verplichtingen waarop de inkeer betrekking heeft, zal niet alleen tijdig, maar ook helder kenbaar moeten worden gemaakt aan de belastingambtenaar. Het mag niet gaan om een zoekplaatje, aldus al de toenmalige AG Jörg in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1760, NJ 2001/699. Zijn standpunt in de desbetreffende zaak was dat het alsnog inzenden van juiste en volledig ingevulde loonbelastingkaarten aan de fiscus, die uitsluitend ten dienste strekten van de inkomstenbelasting aangaande de werknemers, niet konden worden aangemerkt als een aanvullende opgave loonbelasting/premie volksverzekeringen (1994) dan wel als het verstrekken van volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen met betrekking tot de (over 1994) verschuldigde loonbelasting en/of premie volksverzekeringen. De Hoge Raad volgde dit standpunt van de Advocaat-Generaal en overwoog:

“4.7. Het bepaalde in art. 68, derde lid (oud), AWR, thans art. 69, derde lid, AWR, de zogenoemde inkeerbepaling, komt er op neer dat een betrokkene zich slechts dan op deze bepaling kan beroepen als hij tijdig is overgegaan tot het alsnog indienen van een aanvullende aangifte of het verstrekken van aanvullende informatie, op zodanige wijze dat het voor de belastingdienst redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat de betrokkene daarmee zijn eerdere onjuiste aangifte of verstrekte informatie rectificeert.

Uit het hiervoor onder 4.4 tot en met 4.6 overwogene volgt dat de loonbelastingkaarten dienen voor de heffing van inkomstenbelasting bij de werknemer, terwijl de periodieke loonbelastingaangiften betrekking hebben op de afdracht van loonbelasting door de werkgever. Dat brengt mee dat, indien, zoals in dit geval, zonder nadere toelichting wordt volstaan met het inzenden van loonbelastingkaarten met bijbehorende geleidebrief met daarin een opgave van, van de eerdere aangifte afwijkende, cijfers, de vereiste duidelijkheid niet wordt geboden.”

13. Op grond van het voorgaande meen ik dat het bestreden oordeel van het Hof - zoals hierboven onder 7 aangehaald - geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dit oordeel ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. Daarbij wijs ik erop dat in de bedoelde jaarrekeningen zonder enige nadere toelichting enkel cijfers zijn vermeld die, naar uit boekenonderzoek van medewerkers van de Belastingdienst/Oost te Enschede bleek, afweken van de in eerdere periodieke aangiften omzetbelasting opgenomen cijfers. Voorts heb ik in aanmerking genomen dat naar het Hof feitelijk heeft vastgesteld verzoeker aan de bewezenverklaarde verboden gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven en dat deze vaststelling in het middel noch in de toelichting daarop wordt bestreden.

14. De stelling in de toelichting op het middel dat het Hof een onjuist criterium heeft aangelegd in zijn oordeel dat een aangifte omzetbelasting niet zou kunnen worden gerectificeerd in een aangifte vennootschapsbelasting of een jaarrekening, stuit meen ik op het voorgaande af.

15. Tot slot wat dit middel betreft. De klacht in de toelichting over de overweging van het Hof dat indien al sprake zou zijn van inkeer, derhalve geen sprake is van tijdige inkeer, kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het om een ‘overweging ten overvloede gaat’ en ’s Hofs daaraan voorafgaande overwegingen zijn bestreden oordeel zelfstandig kunnen dragen.

16. Het eerste middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie van de AG.

Rechtsgevolg onherstelbaar vormverzuim: Gelet op de daarin aangeduide motiveringsvoorschriften is ’s Hofs oordeel, dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn, niet naar behoren met redenen omkleed

Hoge Raad 5 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:193

Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 27 februari 2013 de verdachte vrijgesproken ter zake van het tenlastegelegde opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

"Het hof stelt vast dat de machtiging tot het binnentreden in een woning (hierna ook: de machtiging) afgegeven door de (hulp)officier van justitie T.G.C. Romme, d.d. 12 oktober 2010 (proces-verbaal, reg.nr. PL204D 2010197904-1, pag 9) slechts gedeeltelijk is ingevuld door voornoemde Romme. In een ander handschrift is ingevuld aan wie de machtiging tot binnentreden is verleend en weer in een ander handschrift voor welk adres de machtiging bedoeld is. 

Uit het - ter terechtzitting door de advocaat-generaal overgelegde - proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 februari 2013 van voornoemde Romme volgt dat door hem op 12 oktober 2010 een aantal schriftelijke machtigingen tot het betreden van woningen zijn uitgeschreven. Romme kan zich dit specifieke geval, gelet op het tijdsverloop, niet meer voor de geest halen. Hij volstaat met de beschrijving van zijn standaard werkwijze in dergelijke zaken. Dat er op de machtiging diverse handschriften voorkomen, zou zijn oorzaak vinden in de praktische invulling van een hennepteam bij de wekelijkse acties waarbij op een dag een aantal panden worden doorzocht, aldus Romme. 

Vaststaat derhalve dat slechts deels kan worden vastgesteld door wie de machtiging is ingevuld en dat niet is vast te stellen of de andere handgeschreven vermeldingen op de machtiging afkomstig zijn van bevoegde hulpofficieren van justitie. Evenmin kan worden vastgesteld op welke datum/ welk tijdstip het binnen te treden adres en de gemachtigde verbalisant op de machtiging zijn ingevuld. De machtiging voldoet derhalve niet aan de daaraan gestelde wettelijke eisen.

Hieruit volgt dat de opsporingsambtenaren de woning van verdachte zijn binnengetreden zonder rechtsgeldige machtiging, terwijl er evenmin sprake is geweest van een binnentreden met toestemming van de verdachte. Er is derhalve sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.  (...)

Het hof zal de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, uitsluiten van het bewijs. Het heeft daarbij rekening gehouden met het belang dat de overtreden norm behoort te beschermen, met de ernst van het verzuim en met het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt en overweegt daartoe als volgt.

Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit moet als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van verdachte. Door zonder toestemming van verdachte en zonder rechtsgeldige machtiging zijn woning te betreden is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op zowel een belangrijk strafvorderlijk voorschrift als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is verwijtbaar mede omdat ook voor de opsporingsambtenaren die de woning van verdachte zijn binnengetreden zichtbaar moet zijn geweest dat de wijze waarop de machtiging was ingevuld vragen opriep. De omstandigheid dat de wijze van invulling van de machtiging kennelijk was ingegeven door redenen van organisatorische aard binnen het opsporingsapparaat maakt dat niet anders.

Integendeel. Kennelijk is dat ook door het opsporingsapparaat zelf onderkend, immers uit de mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting volgt dat de destijds gevolgde werkwijze door de politie nu niet meer wordt toegepast. Het hof heeft bij zijn oordeel betrokken de omstandigheid dat deze zaak die niet tot de zwaarste en meest spoedeisende categorie zaken behoort, zodat er voldoende tijd had moeten en kunnen worden genomen om de regelgeving na te leven.

Tot slot acht het hof in deze van belang dat verdachte in zijn verdediging is geschaad omdat thans niet meer is vast te stellen op grond waarvan en door wie de machtiging tot binnentreding in zijn woning is verleend.

Het door het gewraakte binnentreden in de woning van verdachte verkregen bewijsmateriaal dient derhalve van het bewijs te worden uitgesloten. 

De resterende bewijsmiddelen leveren naar het oordeel van het hof onvoldoende wettig bewijs op om te kunnen komen tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde met gevolg dat de verdachte van het hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken."

Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H.C.J.M. de Goede, advocaat-generaal bij het ressortsparket te ’s-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het hof heeft beslist dat het bewijsmateriaal dat na binnentreden in de woning van de verdachte is aangetroffen voor het bewijs moet worden uitgesloten op de grond dat de machtiging tot binnentreden niet heeft voldaan aan de daaraan te stellen eisen. Ten gevolge daarvan heeft het hof de verdachte vrijgesproken.

Het middel klaagt dat deze beslissing berust op een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zij niet naar behoren met redenen is omkleed.

Het middel valt uiteen in twee deelklachten. Primair wordt aangevoerd dat het causale verband ontbreekt tussen het vormverzuim en het door het hof uitgesloten bewijs. Subsidiair betrekt het middel de stelling dat het oordeel van het hof dat de verdachte in zijn verdediging is geschaad, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv in verband met aan de gebruikte machtiging tot binnentreden van de woning van de verdachte klevende gebreken. Voorts heeft het Hof dit vormverzuim aangemerkt als een aanzienlijke inbreuk op zowel een belangrijk strafvorderlijk voorschrift als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte, en geoordeeld dat het door het binnentreden in de woning verkregen bewijsmateriaal van het bewijs dient te worden uitgesloten.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt".

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376)

Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 nadere overwegingen gewijd.

Wat er zij van het oordeel van het Hof dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, is, gelet op de hiervoor aangeduide motiveringsvoorschriften, 's Hofs oordeel dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn van het door het Hof aangenomen verzuim, niet naar behoren met redenen omkleed. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het oordeel van het Hof dat de "verdachte in zijn verdediging is geschaad omdat thans niet meer is vast te stellen op grond waarvan en door wie de machtiging tot binnentreding in zijn woning is verleend" niet begrijpelijk is in het licht van 's Hofs vaststelling dat bedoelde machtiging op 12 oktober 2010 is afgegeven door de hulpofficier van justitie T.G.C. Romme, en ook overigens uit de beslissing van het Hof niet blijkt welk concreet nadeel voor de verdachte door het verzuim is veroorzaakt.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: Veroordelingen voor o.a. witwassen in Klimopzaak blijven in stand

Hoge Raad 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:260

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 7 december 2012 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar wegens

• 2 primair feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd
• 4 primair, 5 primair, 7 primair, 8 primair en 9 primair telkens opleverend feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van valsheid in geschrift,
• 3 primair, 6 primair en 10 primair, telkens opleverend feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van witwassen,
• 11 deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Het betreft hier één van de zaken uit het zogenaamde Klimoponderzoek.

Namens verdachte heeft mr. M.E. Rosing, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Middelen

De eerste drie middelen bevatten in de kern (op een nader te noemen klacht na) dezelfde klachten. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte feit 3 (primair) bewezen heeft verklaard, het tweede middel heeft betrekking op feit 6 (primair) en het derde middel op feit 10 (primair). Blijkens voornoemde middelen heeft het Hof telkens een onjuiste betekenis toegekend aan het wettelijk begrip “de werkelijke aard” dat moet worden onderscheiden van “de herkomst”, kan uit de bewijsmiddelen niet blijken dat in de onderhavige zaak iets werd verhuld, en volgt uit de bewijsmiddelen evenmin dat door [A] BV iets is voorgewend. Het eerste middel klaagt daarbij ook dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt van opzet op het verhullen.

Het vierde middel bevat met betrekking tot de feiten 3, 6 en 10, telkens primair, de klacht dat uit de het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan blijken dat [A] BV (evenals haar mededader) ten tijde van de haar verweten gedragingen wist dat de genoemde geldbedragen (geheel of gedeeltelijk) onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig (voorafgaand) misdrijf.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO.

De bestreden uitspraak wordt vernietigd, maar uitsluitend voor wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. Deze wordt vermindert in die zin dat deze vijftien maanden en twee weken, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt.

Conclusie AG Vegter

10. Als gezegd zijn de middelen beperkt tot de bewezenverklaarde feiten 3 primair, 6 primair en 10 primair, die telkens zijn gekwalificeerd als feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van witwassen. De feiten zouden hebben plaatsgevonden in het kader van de ontwikkeling van een kantoortoren en een parkeergarage te Zoetermeer onder de projectnaam Hollandse Meester (feit 3), de ontwikkeling van zes kantoorgebouwen en een parkeergarage aan de Rivium Promenade te Capelle aan den IJssel onder de projectnaam Solaris (feit 6) en de ontwikkeling van een kantoortoren en een parkeergarage aan de Coolsingel te Rotterdam (feit 10). Heel kort gezegd zou [A] BV (hierna veelal aangeduid als de BV) gelden die zijn onttrokken aan het Bouwfonds hebben witgewassen door (1) op basis van valse facturen aan allerlei derden geldsommen te betalen zonder dat daar iets tegenover stond (feit 6) en (2) geld bestemd voor [betrokkene 2] op een derdenrekening van een notaris te storten, terwijl deze notaris dat geld enige tijd later doorstortte naar [betrokkene 2] (feiten 3, 6 en 10). In cassatie wordt niet bestreden dat verdachte feitelijk leiding gaf aan de gedragingen van [A] BV. Evenmin wordt bestreden dat deze BV kon beschikken over veel geld (de ‘geldpot’) dat afkomstig was van het Bouwfonds. Wel wordt in cassatie betwist dat uit de bewijsvoering valt af te leiden dat het ingestroomde geld van misdrijf afkomstig is en dat verdachte daarvan ook op de hoogte was. Dat is de kern van het vierde middel. De eerste drie middelen betreffen de uitstroom van het geld vanuit de BV in de richting van (onder meer) [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op basis van valse documenten (facturen, overeenkomsten). Er zou geen sprake zijn van het opzettelijk verhullen van de werkelijk aard en evenmin van het voorwenden van betaling op basis van de valse documenten.

11. Ik bespreek eerst de vraag of het Hof – wat onparlementair uitgedrukt – kon bewezen achten dat de instroom van het geld van Bouwfonds naar de BV crimineel was. Anders gezegd: kon het Hof bewezen verklaren dat het geld dat van het Bouwfonds bij de BV binnenkwam en vervolgens daar aanwezig was van misdrijf afkomstig was. De bewijsmiddelen zelf zijn daarover niet zonder meer overdadig, maar het Hof heeft er wel een aantal bijzondere overwegingen aan gewijd (7.3.3). Die overwegingen moeten gelezen worden met in het achterhoofd dat uit de bewijsvoering niet behoeft te kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf en door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan.

12. Het bewezen verklaarde aanvangstijdstip voor het witwassen is  respectievelijk 14 december 2001 (feit 3), 1 januari 2002 (feit 6) en 17 april 2003 (feit 10). Uit de bewijsvoering moet daarom af te leiden zijn dat de BV tenminste vanaf 14 december 2001 beschikte over geld afkomstig van een misdrijf. Uit overweging 7.3.3. in het arrest van het Hof valt af te leiden dat het Hof van oordeel is dat er in de periode tussen 8 oktober 1999 en 10 december 1999 (bewezen verklaarde periode feit 4) al sprake was van van misdrijf afkomstig geld (de ’geldpot’) in de BV. Het Hof heeft niet onbegrijpelijk onder meer aan de hand van de valse (fictieve) claim van [betrokkene 6] geoordeeld dat er voor de storting van het geld anders dan de verdediging in feitelijke aanleg meende (zacht gezegd) in ieder geval niet steeds een zakelijke grondslag was. Er was geen goede grond voor storting van het geld van het Bouwfonds op de rekening van de BV; integendeel de basis voor de storting (de instroom) was valsheid in geschrift. De overeenkomst op grond waarvan geld werd overgemaakt van het Bouwfonds naar de BV was zelf ook vals geworden, omdat deze mede was gebaseerd op de valse claim. Daarom kon dat bij de BV (ten behoeve van het latere leegroven; welke term verdachte hanteert, bewijsmiddel 52) ‘geparkeerde’ geld worden aangemerkt als (deels) van misdrijf afkomstig. Het lijkt er op dat de steller van het middel er niet aan wil dat ook bij het tijdelijk ‘parkeren’ van geld van de een op de rekening van een ander het geld als van misdrijf afkomstig kan worden aangemerkt als de storting geschiedt op basis van een valse overeenkomst of claim. Daarin volg ik de steller van het middel niet.

13. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, doet aan het voorgaande niet af dat volgens het Hof verdachte er aanvankelijk enige tijd niet van op de hoogte was dat dit geld van misdrijf afkomstig was. Immers, de eis dat verdachte wist dat het geld van misdrijf afkomstig was, is voor de bewezenverklaring pas relevant per 14 december 2001. Niet vereist is dat verdachte reeds bij de instroom van het geld (ver) voor 14 december 2001 het criminele karakter van het geld kende. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent (middel 4 onder 8 van de schriftuur), is het dus niet inconsistent dat volgens het Hof verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] stelden dat door [betrokkene 1] steeds plausibele verklaringen werden gegeven voor het ophogen van de projectkostenbegroting (arrest p. 25 onder 5.2.3) waarmee de steller van het middel kennelijk doelt op stichtingskostenbegroting als bedoeld in feit 4. Die plausibele verklaringen dateren van voor het moment dat verdachte wist dat het om van een misdrijf afkomstig geld ging en in ieder geval ruim voor 14 december 2001. De toelichting op het middel varieert verder op dit thema. Er wordt namelijk geen onderscheid gemaakt tussen de vaststelling dat hetgeen in de geldpot werd gestort van misdrijf afkomstig was en de (veel later aanwezige) wetenschap van verdachte dat het geld van misdrijf afkomstig was. Ik zie geen aanleiding daarop nader in te gaan.

14. Uit de door het Hof zogenaamde voorafgaande overweging 4.3.8 valt als oordeel van het Hof te lezen dat verdachte (en gelet op zijn positie als directeur daarmee ook de BV5) in ieder geval op 2 augustus 2000 wist dat de bij de BV gecreëerde ‘geldpot’ met Bouwfondsgelden van misdrijf afkomstig was. Dat is ruim voor 14 december 2001. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof die vaststelling mede doet op basis van het wegsluizen van gelden. Kennelijk vielen daardoor de schellen bij verdachte van de ogen. Zie in dat verband ook de bewijsmiddelen 47 en 48 waarnaar het Hof in overweging 4.3.7 kennelijk verwijst waaruit naar voren komt dat medeverdachte [medeverdachte] in december 1999/ januari 2000 merkte dat er dermate grote bedragen van Bouwfonds op de rekening van de BV werden gestort dat hij het idee kreeg dat die bedragen nooit allemaal op de rekening zouden blijven.

15. Het komt mij voor dat het vierde middel niet slaagt. Het gemotiveerde oordeel van het Hof dat het ging om van misdrijf afkomstig geld of, anders gezegd, dat de ‘geldpot’ (onder meer) gevuld was met van misdrijf afkomstig geld is onbegrijpelijk noch ontoereikend. Hetzelfde geldt voor het gemotiveerde oordeel van het Hof dat verdachte (weliswaar later) wist dat het om van misdrijf afkomstig geld ging.

16. Het eerste (feit 3), tweede (feit 6) en derde (feit 10) middel betreft de uitstroom van het geld uit de BV die door het Hof is aangemerkt als witwassen. Bij die uitstroom ging het om betalingen op basis van valse facturen en ter voldoening van valselijk opgemaakte overeenkomsten tussen de BV en [B] BV ([betrokkene 2]). In dat laatste geval werd het geld op verzoek van [betrokkene 2] te zijnen behoeve overgemaakt op een derdenrekening van een notaris en vervolgens weer op een rekening waarover [betrokkene 2] kon beschikken.

17. Bij alle drie feiten die in de middelen ter discussie worden gesteld, is tenlastegelegd (onder meer) het verhullen van de werkelijk aard en/of herkomst van het geldbedrag en vervolgens bewezen verklaard het verhullen van de werkelijke aard. Het middel spitst zich toe op de bewezenverklaarde werkelijk aard en lijkt te suggereren dat er wel sprake is van het verhullen van de herkomst, maar niet van de werkelijke aard.6 Dat laatste leidt bij mij tot een lichte 80a RO reflex, maar die zal ik weerstaan.

18. De steller van het middel wijst er overigens onder punt 14 van de toelichting op middel 1 reeds zelf terecht op dat de wetsgeschiedenis7 in een andere dan de kennelijk door hem voorgestane richting wijst. In de Memorie van Toelichting valt te lezen: “Met het verbergen of verhullen van de werkelijke aard van het voorwerp wordt bedoeld het voorwenden van een andere aard dan de werkelijke (bijvoorbeeld gelden worden gepresenteerd als de winst uit een legaal bedrijf, terwijl ze in werkelijkheid uit drugshandel afkomstig zijn).” Hij acht dit niet doorslaggevend, omdat de terminologie (“werkelijke aard”) afkomstig is uit de Europese Richtlijnen inzake het voorkomen van witwassen. De steller van het middel heeft het gelijk aan zijn zijde dat hij de uitleg van de term bij de totstandkoming van de nationale wet niet zonder meer doorslaggevend acht. Zonder verdere toelichting wat dan in de bedoelde Richtlijnen nu wordt verstaan onder de ‘werkelijke aard’ zie ik geen aanleiding op een eventuele discrepantie in te gaan. Daarvoor zou toch nodig zijn dat de steller van het middel aanwijst wat hem er toebrengt ervan uit te gaan dat de bedoelde Richtlijnen aan het begrip ‘werkelijke aard’ een eigen en beperkte betekenis geven.

19. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof gemeend dat de werkelijk aard van het geld is verhuld, waarmee is gedoeld op de omstandigheid dat betaling van het geld de nakoming van (winstdelings- of ontwikkelings)overeenkomsten en andere documenten betrof, terwijl die overeenkomsten en documenten vals waren. Inderdaad moet de steller van het middel worden toegegeven dat in de meest letterlijke zin natuurlijk de werkelijke aard van het geld zelf niet werd verhuld. De uiterlijke gedaante van het geld zelf verandert niet. De werkelijke aard van de betaling van het geld wordt verhuld en in zoverre ook de aard van dat geld. Versluierd wordt immers dat het geld niet wordt betaald op basis van de in de bewezenverklaringen bedoelde overeenkomsten en/of documenten, maar louter in opdracht en ten behoeve van anderen.

20. De middelen houden tevens in dat de gedragingen van verdachte niet kunnen worden aangemerkt als verhullen. Te inleiding wijst de steller van het middel op een tweetal passages uit de wetgeschiedenis ter adstructie van het vereiste van een zekere doelgerichtheid om te kunnen spreken van  verhullen: “Veelal zal bij een enkele handeling ten aanzien van een voorwerp nog niet van een dergelijke doelgerichtheid kunnen worden gesproken” en “De doelgerichtheid van het handelen kan worden afgeleid uit de objectieve strekking ervan (het verbergende of verhullende effect).”8

21. In het bijzonder wordt in cassatie naar voren gebracht dat het giraal overboeken van geld op de derdenrekening van de notaris niet kan worden aangemerkt als verhullen. Door het losmaken van het gestorte geldbedrag uit een (veel) groter geheel aan bij de BV aanwezig geldtegoed (de ‘geldpot’), het daarvan afzonderen en vervolgens overboeken op de derdengeldrekening is het geld beter identificeerbaar geworden, aldus de toelichting op het middel. Vervolgens wordt teruggegrepen op de hierboven geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis en wordt gezegd: “bij de enkele handeling van het storten (overboeken) kan in deze situatie nog niet worden gesproken van de voor verhullen vereiste doelgerichtheid, in het bijzonder omdat die storting (overboeking) in de context van het onderhavige geval nu juist geen verhullend effect had, doch veeleer het tegendeel bewerkstelligde (zichtbaarheid van het voorwerp als zodanig).”

22. Het navolgende brengt mij tot de conclusie dat het Hof het storten op de derdenrekening wel degelijk kon aanmerken als verhullen. Voor het verhullen van de aard van de betaling is allereerst niet vereist dat van volledige verhulling sprake is. Voldoende is dat er onzekerheid ontstaat over de aard van de betaling. Geen onzichtbaarheid van de werkelijke transactie is vereist, maar een mistgordijn is voldoende. Het Hof heeft aangenomen dat de betaling formeel ter nakoming van (valse) overeenkomsten op de derdenrekening in werkelijkheid geschiedde in opdracht en ten behoeve van [betrokkene 2]. Door de overboeking op deze wijze te doen plaatsvinden, wordt met mistflarden versluierd dat [betrokkene 2] uiteindelijk degene is die feitelijk de beschikkingsmacht over het geld heeft. Het gaat, anders dan de steller van het middel meent, ook niet alleen om de overboeking, maar om enkele handelingen in een reeks: crimineel geld wordt gestort op de rekening van de BV, vervolgens in opdracht overgeboekt op een derdengeldrekening, terwijl volgens afspraak is voorzien in verdere doorboeking ten behoeve van [betrokkene 2]. Er is zonder redelijke economische grond met geld geschoven op een manier die geschikt is het spoor aan de waarneming te onttrekken.

23. Voorts wordt nog geklaagd dat bewezenverklaard is dat de verhulling heeft plaatsgevonden door voor te wenden dat het voorwerp was (door)betaald op basis van een (valse) overeenkomst. De steller van het middel vat zijn klacht bondig als volgt samen: de betaling is daadwerkelijk conform overeenkomst, ook al is die overeenkomst vals. Er is daarom in de ogen van de steller van het middel niets voorgewend. Ik meen te kunnen volstaan met de vaststelling dat is voorgewend dat de boeking plaatsvond op basis van een geldige overeenkomst. De reden voor het opstellen van de (valse) overeenkomst was vooral gelegen in het scheppen van een mogelijkheid een titel voor overboeking te hebben door voor te wenden dat betaling plaatsvond op basis van een geldige overeenkomst. Anders dan de steller van het middel, meen ik dat de gedragingen niet afzonderlijk moeten worden bezien, maar juist in onderling verband en samenhang. Voor feit 6 primair geldt voor het voorwenden op basis van valse documenten hetzelfde als hier is betoogd voor het voorwenden op basis van de valse overeenkomsten.

24. Bewezenverklaard is dat het witwassen door de overboeking op de derdenrekening plaatsvond tussen 17 april 2003 en 4 augustus 2003. Geklaagd wordt nu dat de overboeking plaatsvond op 17 april 2003, verdachte daarna geen enkele gedraging meer heeft verricht, terwijl desondanks als einddatum van het witwassen 4 augustus 2003 is bewezenverklaard. Tot de doorboeking naar [betrokkene 2] op 4 augustus 2003 geldt: “Laat maar lekker draaien, steeds meer in die wasmasjien.”9 Door het overboeken op basis van de valse overeenkomst is een toestand in het leven geroepen die enige tijd voortduurt en blijkens de tenlastelegging kennelijk ten einde kwam door de doorboeking naar [betrokkene 2].10 Dat tijdsverloop is bij witwassen niet onbelangrijk, omdat het een bijdrage kan leveren aan de versluiering van de herkomst van het geld. Dat 4 augustus 2003 is bewezenverklaard als einddatum van de periode waarin is verhuld, is niet onjuist of onbegrijpelijk.

25. Voorts wordt nog geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het (ook in de wetsgeschiedenis verankerde) vereiste opzet op verhullen bij de rechtspersoon of haar leidinggevenden aanwezig is geweest. Deze klacht heeft de vorm van een stelling zonder toelichting en dat bemoeilijkt de bespreking van de klacht. Hierboven wees ik er al op dat het niet onbegrijpelijk is dat is bewezen dat de verdachte in zijn hoedanigheid van feitelijk leidinggever aan de verboden gedraging wist dat het geld in de ‘geldpot’ van misdrijf afkomstig was. Ook kwam al naar voren dat het niet onbegrijpelijk is dat Hof ervan is uitgegaan dat verdachte wist dat na de storting op de derdenrekening het geld zou worden door geboekt aan [betrokkene 2] en dat zulks gebeurde in zijn opdracht en ten behoeve van hem. Gelet hierop zie ik niet in dat opzet op verhullen niet bewezen kan worden.

26. De slotsom is dat ook de eerste drie middelen falen nu de beslissing van het Hof niet ondeugdelijk, onbegrijpelijk of onvoldoende met redenen omkleed is.

27. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 21 december 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

28.    De middelen falen en het vierde middel kan in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

29.   Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook:

• Hoge Raad 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:258

Falende bewijsklacht verduistering

Hoge Raad 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:201

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft verdachte op 1 februari 2013 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden wegens verduistering. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Bewezen is verklaard het door verdachte opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van kinderzitjes, welke verdachte als vinder onder zich had, toebehorende aan betrokkene. Het middel klaagt dat het opzet op de wederrechtelijke toe-eigening niet uit de gebezigde bewijsvoering kan volgen en dat de bewezenverklaring in het licht van het gevoerde verweer onvoldoende is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Verdachte heeft op 11 december 2011 bij de politie verklaard dat hij de in zijn woning aangetroffen kinderzitjes had gevonden om de hoek bij de flat. Ongeveer een week later heeft verdachte naar eigen zeggen de kinderzitjes in een advertentie op internet te koop aangeboden. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij de kinderzitjes op Marktplaats heeft gezet, omdat deze er tamelijk nieuw uitzagen. In de advertentie, zoals deze op Marktplaats is geplaatst, zijn de kinderzitjes omschreven als: 'Zo goed als nieuw'.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 321 Sr waaronder wordt verstaan het zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over eens anders goed beschikken.

De raadsman heeft vrijspraak bepleit en heeft hiertoe aangevoerd dat het bewijs voor het (voorwaardelijk) opzet op de wederrechtelijkheid van de toe-eigening ontbreekt. De goederen leken te zijn prijsgegeven, gelet op de plaats waar ze door verdachte zijn aangetroffen en het feit dat de goederen incompleet en beschadigd waren.

Het Hof overwoog dat het op de weg van verdachte was gelegen om van deze gevonden voorwerpen melding te doen bij de autoriteiten. Het hof is van oordeel dat de verdachte, gelet op de staat van de kinderzitjes, niet heeft mogen aannemen dat de eigenaar hier afstand van heeft gedaan. De kinderzitjes vertegenwoordigen waarde in het economische verkeer en van omstandigheden op grond waarvan verdachte kon en mocht menen dat de gevonden voorwerpen rechtens toekomen aan de eerlijke vinder, is niet gebleken.

Door te overwegen dat de verdachte op de door het Hof aangegeven gronden "niet heeft mogen aannemen dat de eigenaar afstand had gedaan" van de kinderzitjes en dat niet van "omstandigheden is gebleken op grond waarvan verdachte kon en mocht menen dat de gevonden voorwerpen rechtens toekomen aan de eerlijke vinder", en vervolgens het verweer te verwerpen dat niet sprake is van (voorwaardelijk) opzet, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zich de "zo goed als nieuwe" voorwerpen wederrechtelijk toe-eigende door deze te koop te zetten. Dat oordeel is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.

Lees hier de volledige uitspraak.

Oplichting: Samenweefsel van verdichtsels. HR herhaalt relevante overwegingen.

Hoge Raad 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:200

Eind 2005 doet verdachte aan de in Almere woonachtige betrokkene en haar partner, voor wie hij al sinds 1998 financiële zaken regelt, het voorstel een bedrag in een depot te storten ter aflossing van een tweetal levensverzekeringen die verdachte namens hen bij verzekeringsmaatschappij Stad Rotterdam Verzekeringen had afgesloten. Vervolgens vindt de overboeking plaats, naar een rekeningnummer dat op naam van een andere betrokkene en/of verdachte staat. Het bedrag wordt later ten behoeve van een hypothecaire lening van verdachte en zijn partner aan Fortis doorgestort.

Het Hof concludeert dat  door niet te vermelden dat het om zijn eigen rekeningnummer ging, verdachte het slachtoffer in de veronderstelling heeft gebracht dat het om het rekeningnummer van Stad Rotterdam Verzekeringen ging. Ook geldt dat het slachtoffer mede tot de afgifte is bewogen door de vertrouwenwekkende omstandigheid dat verdachte verzekeringsadviseur was.

Het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 9 september 2013 de verdachte ter zake van onder meer oplichting, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vierentwintig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren (feit 6, 7 en 8). Voorts heeft het hof gelast de ontzetting van de verdachte uit de uitoefening van het beroep van verzekerings- of hypotheekadviseur voor de duur van vijf jaren.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het tweede middel klaagt dat het hof bij de bewijsvoering is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over het bestanddeel ‘samenweefsel van verdichtsels’ (art. 326 Sr), althans dat het bewijs van deze feiten niet kan volgen uit de bewijsmiddelen.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat ten aanzien van elk van deze feiten telkens slechts sprake was van één enkele leugen of onjuiste mededeling. Voorts voert het middel aan dat de - door het hof van doorslaggevend belang geachte - vertrouwenwekkende omstandigheid dat de verdachte al lange tijd voor de benadeelden naar tevredenheid als verzekeringsadviseur optrad, op zichzelf geen verdichtsel is. Aan de voor strafbare oplichting vereiste pluraliteit van verdichtsels zou derhalve niet zijn voldaan, aldus begrijp ik het middel.

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging onder 6, 7 en 8 is toegesneden op deze bepaling. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking "samenweefsel van verdichtsels" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan dezelfde in die bepaling voorkomende uitdrukking.

Voor het antwoord op de vraag of uit door een verdachte gebezigde leugenachtige mededelingen kan worden afgeleid dat het slachtoffer door een samenweefsel van verdichtsels werd bewogen tot afgifte van een goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326 Sr, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer. (Vgl. HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011: BQ8600, NJ 2012/279)

Uit de bewijsvoering van het Hof kan worden afgeleid dat het Hof bij zijn oordeel dat betrokkene 1, 2, 3 en 6 ieder voor zich, door een samenweefsel van verdichtsels is bewogen tot afgifte van het in de onderscheiden bewezenverklaringen vermelde geldbedrag, heeft betrokken de vertrouwensrelatie waarin zij stonden tot de verdachte in zijn hoedanigheid van verzekeringsadviseur. De bewijsvoering houdt in dat verband in dat de verdachte telkens betrokken is geweest bij het concrete advies een beschikbaar komend geldbedrag door tussenkomst van hem of van het assurantiekantoor waaraan hij was verbonden, te benutten voor het afsluiten, aflossen of volstorten van een verzekeringspolis. Voorts volgt uit de bewijsvoering dat de verdachte telkens specifieke mededelingen heeft gedaan over de wijze waarop de daarvoor benodigde betaling aan de verschillende verzekerings-maatschappijen zou moeten plaatsvinden, terwijl hij in werkelijkheid die betalingen voor zichzelf aanwendde. Ten slotte heeft het Hof in de context van de bewezenverklaring van (onder meer) feit 7 en feit 8 betekenis toegekend aan "het zichtbare gedragspatroon, waarin verdachte telkenmale onder valse voorwendselen bedragen leent of op rekeningen laat storten en deze geldbedragen vervolgens ten eigen nutte aanwendt". Mede gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld geeft het oordeel van het Hof ten aanzien van (telkens) de bewezenverklaring van een "samenweefsel van verdichtsels", waarin besloten ligt het oordeel dat telkens sprake is van meer dan een enkele leugenachtige mededeling, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Beklag & beslag: Rb heeft beoordeeld of zich geval voordoet dat niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter een verplichting tot betaling ter ontneming van w.v.v. zal opleggen. Rb had niet mogen vooruitlopen op mogelijke uitkomst strafzaak

Hoge Raad 27 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:139

De Rechtbank heeft het namens de klagers ingediende klaagschrift, strekkende tot gedeeltelijke opheffing van de op de voet van art. 94a Sv gelegde conservatoire beslagen gegrond verklaard en de opheffing van de conservatoire beslagen gelast voor zover deze tezamen het bedrag van € 829.115,27 te boven gaan. De Rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:

"3. Inhoudelijke beoordeling

Standpunt klagers

Namens klagers is aangevoerd dat ten laste van klagers verschillende beslagen zijn gelegd ten behoeve van verhaal van een ontnemingsvordering tegen klager sub 1 ([klager 1]). Het wederrechtelijk verkregen voordeel van [klager 1] wordt blijkens de ontnemingsrapportage geschat op een bedrag van € 2.202.225,27 dat is samengesteld uit een bedrag van € 1.600.000 en een bedrag van € 602.225,27. In het in de onderliggende strafzaak door de rechtbank Haarlem gewezen vonnis van 27 januari 2012 is [klager 1] vrijgesproken van het gedeelte van de tenlastelegging dat ziet op de criminele organisatie [A], waarbinnen de facturen van [klaagster 2] de grondslag vormen voor het thans in de ontnemingszaak gevorderde bedrag van € 1.600.000. Uit het arrest van het EHRM in de zaak Geerings tegen Nederland en het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2009 (LJN BG4270) volgt dat de onschuldpresumptie aan ontneming van voornoemd bedrag in de weg staat. Dit leidt er in de visie van klagers toe dat zich met betrekking tot het in de ontnemingsprocedure tegen klager sub 1 ([klager 1]) gevorderde bedrag van € 1.600.000 het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan klager sub 1 een verplichting tot betaling van voornoemd geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. De ten laste van klagers gelegde beslagen dienen dan ook beperkt te worden tot een bedrag van € 602.225,27. De in een kwestie als deze toe te passen maatstaf sluit niet uit dat de rechtbank, indien de omstandigheden van het geval dat meebrengen, bij de beoordeling van het klaagschrift tevens onderzoekt of de voortzetting van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het klaagschrift ongegrond moet worden verklaard en daartoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat mede in aanmerking nemend het summiere karakter van de beklagprocedure, de beklagrechter niet vooruit dient te lopen op de uitkomst van het in de hoofdzaak te geven oordeel nu het op dit moment absoluut niet hoogst onwaarschijnlijk is dat aan [klager 1] een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd. Klager sub 1 is immers bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 januari 2012 veroordeeld voor meerdere feiten waarop een geldboete van de vijfde categorie is gesteld en vrijgesproken ter zake van de hem ten laste gelegde criminele organisatie [A], waarbij geldt dat het openbaar ministerie van deze uitspraak in hoger beroep is gegaan. Het beperkte toetsingskader van de onderhavige beklagprocedure staat volgens de officier van justitie niet toe dat een oordeel wordt gegeven over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

In het geval ervan moet worden uitgegaan dat het wederrechtelijk verkregen voordeel "slechts" het bedrag betreft dat binnen [B] BV is verkregen, wijst de officier van justitie op het feit dat zij de raadsman van klager sub 1 bij email van 9 december 2013 heeft laten weten dat het voordeel binnen [B] BV in de ontnemingsrapportage te laag is berekend en dat de vordering - naar de rechtbank aanneemt bij gelegenheid van een volgende terechtzitting in de ontnemingsprocedure - zal worden verhoogd met een bedrag van € 226.890.

Onder verwijzing naar hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 31 januari 2006, LJN AU4691 (het zogeheten Cumberbatch-arrest) stelt de officier van justitie zich voorts op het standpunt dat ook indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel als gevolg van de vrijspraak van de ten laste gelegde deelneming aan de criminele organisatie (voorlopig) geschat zou moeten worden op een bedrag van € 829.115,27, niet van belang is dat de totale waarde van de conservatoir in beslag genomen voorwerpen op een hoger bedrag wordt geschat. Het beslag dient immers tot het veiligstellen van het verhaal van een vordering.

De omstandigheid dat ook door andere schuldeisers, onder wie bijvoorbeeld de fiscus, beslag kan worden gelegd op het desbetreffende in beslag genomen voorwerp en dat de verkoopopbrengst van het voorwerp dan met andere beslagleggers moet worden gedeeld, is daarbij een niet te verwaarlozen aspect. Van disproportionaliteit is geen sprake, ook niet indien uitgegaan zou worden van alleen het voordeel dat binnen [B] BV is verkregen. In dat geval bedraagt de vordering immers ongeveer € 830.000 tegenover een geschatte waarde aan beslag van € 1,3 miljoen.

Oordeel rechtbank

Als gesteld en niet weersproken is komen vast te staan, dat op rechtmatige wijze ten laste van klager sub 1 voorwerpen conservatoir in beslag zijn genomen en dat de beslagen nog voortduren.

Bij de beoordeling van een klaagschrift tegen een beslag als bedoeld in artikel 94a, eerste of tweede lid Sv dient de rechter te onderzoeken:

a. of er ten tijde van zijn beslissing sprake is van een verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en

b. of zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat de strafrechter, later oordelend, de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Enerzijds is de rechtbank met de officier van justitie van oordeel dat de hiervoor weergegeven maatstaf niet - zonder meer - een (ambtshalve) onderzoek behelst naar de proportionaliteit tussen de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen en de hoogte van het te ontnemen bedrag. Anderzijds heeft te gelden dat omstandigheden van het geval een dergelijk onderzoek kunnen rechtvaardigen. In dat verband acht de rechtbank het volgende van belang. In de bij deze rechtbank aanhangige ontnemingsprocedure heeft de rechtbank bij tussenbeslissing van 29 november 2013 onder meer het volgende overwogen:

Voor de rechtbank is uitgangspunt dat zij als ontnemingsrechter gebonden is aan haar oordeel in de hoofdzaak. Ook zonder nadere toelichting op dat vonnis is niet voor discussie vatbaar dat de rechtbank betrokkene heeft vrijgesproken van (onder meer) deelneming aan een van de twee ten laste gelegde criminele organisaties ([A]). De door de rechtbank gebezigde overwegingen hebben in overwegende mate betrekking op betalingen die betrokkene heeft ontvangen via zijn bedrijf [klaagster 2], betalingen die thans grondslag vormen voor de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De betekenis van het arrest van het EHRM in de zaak Geerings tegen Nederland komt er naar het oordeel van de rechtbank op neer, dat de rechter zich na een gegeven uitspraak niet meer mag uitlaten over mogelijke schuld van betrokkene, ook niet in het kader van een ontnemingsmaatregel, ook al valt deze sanctionering op zichzelf niet onder de beschermende werking van artikel 6 lid 2 EVRM. De vrijspraak in de hoofdzaak 'bindt' de rechter als hij moet oordelen in de ontnemingszaak die in verband staat met de hoofdzaak.

Deze uit het Geeringsarrest getrokken conclusie ziet op de situatie waarin een directe relatie bestaat tussen het feit waarvan werd vrijgesproken en de grondslag van de ontnemingsvordering.

In aanmerking nemend het vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 januari 2012 in de strafzaak tegen klager sub 1, waarbij hij is vrijgesproken van het gedeelte van de tenlastelegging dat ziet op de criminele organisatie [A], waarbinnen de facturen van [klaagster 2] de grondslag vormen voor het in de ontnemingszaak gevorderde bedrag van € 1.600.000, is de rechtbank van oordeel dat zich hier het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat de strafrechter, later oordelend, de verdachte de verplichting tot betaling van voornoemd geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, acht de rechtbank het laten voortduren van het ten laste van klager gelegde beslag, voor zover dit het bedrag van € 829.115,27 te boven gaat bovenmatig en disproportioneel. De omstandigheid dat aan beslagen als de onderhavige inherent is dat de betrokkene in zijn bestedingsmogelijkheden en eigendomsrechten wordt beperkt en dus in zijn belangen wordt geschaad, betekent niet dat geen belangenafweging behoeft plaats te vinden: met een beslaglegging tot voormeld bedrag wordt in voldoende mate rekening gehouden met het strafvorderlijk belang dat met het conservatoire beslag wordt gediend, namelijk het voorkomen dat wederrechtelijk verkregen voordeel wordt weggesluisd of opgesoupeerd. In deze afweging kent de rechtbank bovendien enige betekenis toe aan de omstandigheid dat de gelegde beslagen, althans het overgrote gedeelte daarvan, reeds in 2008 zijn gelegd en tot op heden voortduren. Bij de bepaling van de hoogte van voormeld bedrag heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de officier van justitie bij gelegenheid van de behandeling in raadkamer een verhoging van de ontnemingsvordering heeft aangekondigd ten bedrage van € 226.890, betrekking hebbend op voordeel dat binnen [B] BV zou zijn genoten.

De rechtbank is op grond van het hiervoor overwogene van oordeel dat het beklag gegrond moet worden verklaard voor zover dit de gestelde bovenmatigheid en disproportionaliteit van de gelegde beslagen betreft en het verzoek van klagers tot beperking van de gelegde beslagen moet worden toegewezen in zoverre dat de rechtbank zal gelasten dat de gelegde beslagen zullen worden opgeheven voor zover zij het bedrag van € 829.115,27 te boven gaan."

Middel

Het middel behelst de klacht dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de klager 1 een verplichting tot betaling van € 1.600.000,– ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Beoordeling Hoge Raad

Met toepassing van de juiste maatstaf bij de beoordeling van een op de voet van art. 94a Sv gelegd beslag, heeft de Rechtbank beoordeeld of zich hier het geval voordoet dat niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de klager 1 een verplichting tot betaling van een geldbedrag van € 1.600.000,– ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. De Rechtbank heeft dat hoogst onwaarschijnlijk geacht. Aan dit oordeel heeft de Rechtbank in het bijzonder ten grondslag gelegd dat de klager voornoemd in de tegen hem gerichte strafzaak bij (niet onherroepelijk) vonnis van de Rechtbank Haarlem van 27 januari 2012 (ECLI:NL:RBHAA:2012:BW5210) is vrijgesproken van het gedeelte van de tenlastelegging dat ziet op de criminele organisatie A, waarbinnen de facturen van klaagster 2 de grondslag vormen voor het in de ontnemingszaak gevorderde bedrag van € 1.600.000,–. De Rechtbank had bij haar oordeel evenwel niet mogen vooruitlopen op de mogelijke uitkomst van de strafzaak.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie na ovar & Scheepvaartverkeerswet

Hoge Raad 27 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:135

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 30 augustus 2013 het vonnis van de politierechter in de Rechtbank Amsterdam van 26 maart 2012, waarbij de verdachte ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde feit is ontslagen van alle rechtsvervolging en wegens 3. overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 43, tweede lid, van de Mijnbouwwet is veroordeeld tot een geldboete van € 1.000,-, subsidiair 20 dagen hechtenis, met bepaling dat de geldboete in 10 tweemaandelijkse termijnen van elk € 100,- mag worden voldaan, bevestigd met aanvulling van gronden.

De advocaat-generaal bij het hof heeft beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat art. 2 Wet installaties Noordzee niet afdoet aan het oordeel dat een door een vreemd schip begane overtreding op het Nederlands deel van het Continentaal Plat niet strafbaar is.

Beoordeling Hoge Raad

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De verdachte heeft met zijn onder Duitse vlag varende en zeevarende vissersschip "[A]" een bijna-aanvaring gehad met een Nederlands boorplatform dat zich buiten de Nederlandse territoriale wateren bevond op het Nederlands deel van het Continentaal Plat.

De tenlastelegging is toegesneden op de overtreding van art. 20 en 31, zevende lid, Scheepvaartverkeerswet in verbinding met art. 1 en 5 Besluit en de voorschriften 2, 5, 6, 7 en/of 8 van het Verdrag inzake de Internationale Bepalingen ter voorkoming van aanvaringen op zee, 1972 (Trb. 1974, 51), hierna: het Verdrag.

Het middel berust op de opvatting dat, nu het feit zich heeft voorgedaan op het Nederlands deel van het Continentaal Plat op grond van het tweede lid van art. 1 van het Besluit toepassing kan worden gegeven aan de Wet Installaties Noordzee, ingevolge welke wet rechtsmacht bestaat voor strafbare feiten gepleegd op het Nederlands deel van het Continentaal Plat. Die opvatting is onjuist. De bepaling van rechtsmacht strekt zich slechts uit tot de overtreding van voorschriften die strafbaar zijn en naar uit het voorgaande volgt is daarvan voor een vreemd schip op dat deel van de volle zee geen sprake.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie uitvoer afvalstoffen

Hoge Raad 20 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:97

De economische kamer van het Gerechtshof Den Haag heeft verdachte bij arrest van 13 september 2013 integraal vrijgesproken, net als in eerste aanleg. Het gaat om een vrijspraak van zowel het primair als subsidiair tenlastegelegde, al dan niet opzettelijke, overtredingen van voorschriften met betrekking tot de uitvoer van afvalstoffen naar China.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"zij in of omstreeks de periode 25 augustus 2008 tot en met 22 oktober 2008 te Rotterdam en/of te Kampen, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Gemeenschap,

tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, al dan niet opzettelijk,

(een) handeling(en) heeft verricht als bedoeld in artikel 2 onder 35 sub f van Verordening (EG) Nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, immers, was/waren zij en/of één of meer van haar mededader(s) doende zeven, in ieder geval één of meer, container(s) waarvan de inhoud bestond uit afvalstoffen te weten, (onder andere) een mengsel van resten en/of afvallen van ijzer en/of staal, in ieder geval oude metalen en metaallegeringen als genoemd onder code B1010 in Bijlage III van voornoemde Verordening,

over te brengen van Nederland naar China, terwijl China de invoer van die afvalstof(fen) had verboden, aangezien (de overbrenging van) die afvalstof(fen) niet vergezeld ging(en) van een CCIC-certificaat;

subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij in of omstreeks de periode 25 augustus 2008 tot en met 22 oktober 2008 te Rotterdam en/of te Kampen, althans in Nederland, in elk geval binnen het grondgebied van de Europese Gemeenschap,

tezamen en in vereniging met één of meer ander (en), althans alleen, al dan niet opzettelijk,

(een) handeling(en) heeft verricht als bedoeld in artikel 2 onder 35 sub a en/of b van Verordening (EG) Nr. 1013/2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, immers, was/waren zij en/of één of meer van haar mededader(s) doende zeven, in ieder geval één of meer, container(s) waarvan de inhoud bestond uit afvalstoffen, te weten, (onder andere) een mengsel van resten en/of afvallen van ijzer en/of staal en/of rubber en/of textiel en/of kunststof en/of aluminium en/of printplaten en/of draad en/of kabel en/of elektronische onderdelen en/of delen van (een) (koel)container(s) en/of delen van (een) trailer(s) en/of hout en/of radiateuren en/of purschuim, in ieder geval niet in Bijlage III onder één code ingedeelde afvalstoffen en/of niet in Bijlage III en/of III A onder één code ingedeelde mengsels van afvalstoffen en/of in Bijlage III B ingedeelde afvalstoffen, over te brengen van Nederland naar China,

terwijl die overbrenging geschiedde zonder een voorafgaande kennisgeving en/of schriftelijke toestemming van alle/de betrokken bevoegde autoriteiten overeenkomstig voornoemde Verordening."

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde en daartoe het volgende overwogen:

“Vrijspraken

Primair

Vast staat dat sprake is van uitvoer uit Nederland van een afvalstof in de zin van EG-verordening 1013/2006 naar een land, China, waarop het OESO-besluit niet van toepassing is (hierna: een niet-OESO land) met als doel een nuttige toepassing. Op deze uitvoer zijn de artikel en 36 en 37 van EG-verordening 1013/2006 van toepassing. Artikel 36, eerste lid, van deze verordening bepaalt dat de uitvoer van afvalstoffen voor nuttige toepassing verboden is voor onder andere: "f) afvalstoffen waarvan het land van bestemming de invoer heeft verboden".

Artikel 37 betreft afvalstoffen van bijlage III of IIIA waarvan de uitvoer niet reeds is verboden krachtens artikel 36. Met artikel 37 is geregeld dat de Commissie een schriftelijk verzoek - de Questionnaire - aan ieder niet-OESO land zendt, opdat ieder niet-OESO land schriftelijk bevestigt dat de afvalstoffen (met het oog op de nuttige toepassing in dat land) vanuit de Unie mogen worden uitgevoerd en voorts de controleprocedure in dat land aangeeft. Als reactie op de Questionnaire zijn er voor de niet-OESO landen drie mogelijkheden:

a) een verbod,

b) een voorafgaande kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van de EG Verordening en

c) geen controle in het land van bestemming.

China heeft voor B1010 voor wat betreft "Iron and steel scrap" en "Aluminium scrap" bevestigd dat het afval voor nuttige toepassing mag worden uitgevoerd naar China en daarbij antwoord c) (geen controle) aangevinkt. Zij heeft dus voor deze stoffen niet aangegeven dat zij heeft gekozen voor een verbod; zij heeft wel bevestigd dat de afvalstoffen mogen worden uitgevoerd zonder dat de kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van de EG Verordening 1013/2006 van toepassing is.

In antwoord op de Questionnaire heeft China voorts verklaard dat zij een eigen controleprocedure volgt. Deze (eigen) procedure brengt met zich dat voor invoer drie documenten vereist zijn, waaronder het Certificate for Pre-shipment Inspection of Recycling Scraps to China issued bij CCIC (hierna: het CCIC-certificaat). China heeft - bij het antwoord op de Questionnaire - geschreven dat het niet is toegestaan een lading afval die niet aan alle vereisten voldoet, te importeren. Zij heeft op die wijze dus aangegeven dat zij de invoer van afval zonder het CCIC-certificaat verbiedt.

De Commissie heeft na ontvangst van de antwoorden van de niet-OESO landen de EG-verordening 1418/2007 vastgesteld (op basis van artikel 37, tweede lid van de EG-verordening 1013/2006). In die verordening 1418/2007 zijn de antwoorden op de Questionnaire opgenomen. In die verordening heeft de Commissie - naast de kolommen a) , b) en c) - in een kolom d) vermeld of er in het land van bestemming volgens het toepasselijke nationale recht andere controleprocedures worden gevolgd.

In deze EG-verordening 1418/2007 is uit B1010 het "ijzer en staalschroot" en het "aluminiumschroot" slechts in kolom d opgenomen en niet in de kolom met verboden stoffen (kolom a). De opname in kolom d en niet in kolom a, betekent dat er geen sprake is van een verbod als bedoeld in artikel 36 van de EG-verordening 1013/2006. De verdachte heeft met de haar verweten handelingen dat artikel niet overtreden. Dat er anderszins in strijd met één van de in artikel 2 onder 35 sub f van de EG Verordening 2013/2006 is gehandeld is in dit geding niet gebleken.

Primair voorts en subsidiair (mengsel van resten en/of afvallen)

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vertegenwoordiger van de verdachte bevestigd dat het "mixed metal scrap" (het in geding zijnde afval) afkomstig was uit de industrie, de bouw, van particulieren en van legervoertuigen. Dit laat de mogelijkheid open dat de door de VROM-inspectie aangetroffen "vreemde componenten" typisch waren voor het afval. Uit het proces-verbaal en de foto's is op te maken dat er componenten in het afval aanwezig waren die op zichzelf geen "mixed metal scrap" zijn , maar niet in welke mate dat het geval was. Om de omvang van deze vervuiling vast te stellen, ontbreekt in het dossier de benodigde informatie. Derhalve kan niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat het afval geen "mixed metal scrap" betrof en dat sprake is van een mengsel van afvalstoffen waarvoor voor het overbrengen hiervan een voorafgaande kennisgeving en/of schriftelijke toestemming van de autoriteiten noodzakelijk was.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte primair en subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.”

Het beroep in cassatie is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof, mr. E. van Die. Advocaat-Generaal mr. H.H.J. Knol heeft een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingezonden. De raadsvrouwe van verdachte, mr. P.M.L. Schmelzer, advocaat te Leiden, heeft het beroep tegengesproken.

Middelen

De middelen komen op tegen de gegeven vrijspraken ter zake van het primair en subsidiair tenlastegelegde.

Het eerste middel komt op tegen de vrijspraak van het primair tenlastegelegde, voor zover het de tenlastegelegde enkelvoudige afvalstoffen van categorie B1010 betreft. Geklaagd wordt dat het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een verbod als bedoeld in art. 36 en 37 EVOA getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in dat oordeel besloten ligt dat daarbij niet van belang is of de afvalstoffen vergezeld gingen van een CCIC-certificaat.

Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden.

Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat het afval niet betrof "mixed metal scrap". Geklaagd wordt dat het Hof (eerst of tevens) de vraag had moeten beantwoorden of sprake was van afvalstoffen die niet onder één code in bijlage III waren ingedeeld, of dat sprake is van niet onder één code in bijlage III of III A ingedeelde mengsels van afvalstoffen of van in bijlage III B ingedeelde afvalstoffen. Dan geldt immers voor het overbrengen een voorafgaande kennisgeving en/of schriftelijke toestemming van de autoriteiten.

Beoordeling tweede middel door Hoge Raad

De tenlastelegging heeft het Hof aldus opgevat dat daarin niet het verwijt is opgenomen dat de verdachte heeft gehandeld strijd met art. 18 EVOA in verbinding met art. 2 onder 35 EVOA. Die uitleg is met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar en moet in cassatie worden geëerbiedigd.

In cassatie kan, mede met verwijzing naar het hiervoor weergegeven wettelijk en verdragsrechtelijk kader, van het volgende worden uitgegaan:

1. De strafzaak betreft de uitvoer uit Nederland van de afvalstoffen in de zin van de EVOA, met als doel een nuttige toepassing naar een land, China, waarop het OESO-besluit niet van toepassing is. Op die uitvoer zijn de artikelen 36 en 37 van de EVOA van toepassing. Het gaat daarbij om ijzer- en staalschroot en aluminiumschroot als genoemd onder code B1010 in Bijlage III EVOA.
2. Blijkens het antwoord van China op de hem op de voet van art. 37, eerste lid, EVOA door de Commissie gestelde vragen heeft China niet gekozen voor een verbod van uitvoer van die stoffen, de optie onder a, maar voor de optie onder c ("column 3") dat geen controle zal plaatsvinden in het land van bestemming.
3. Nader heeft China aangegeven, door in de bijlage bij art. 1 van EG-Verordening 1418/2007 kolom d aan te vinken, ervoor te kiezen dat "in het land van bestemming volgens het toepasselijke nationale recht andere controleprocedures [zullen] worden gevolgd". In dat kader verlangt China dat de in te voeren afvalstoffen vergezeld gaan van een drietal, conform de gestelde eisen ingevulde, documenten, waaronder het in de tenlastelegging genoemde CCIC-certificaat ("Certificate for Pre-Shipment Inspection of Recycling Scraps to China issued by CCIC").
4. China heeft bepaald dat de invoer van de afvalstoffen zonder te zijn vergezeld van een CCIC-certificaat verboden is.

In het middel wordt ervan uitgegaan dat sprake is van een uitvoerverbod als bedoeld in art. 36 EVOA van de onderhavige afvalstoffen naar China nu die afvalstoffen niet vergezeld gingen van een CCIC-certificaat als hiervoor bedoeld en China in zo een geval de invoer verbiedt. Aldus wordt evenwel miskend dat "met betrekking tot afvalstoffen van bijlage III (...) waarvan de uitvoer niet is verboden krachtens artikel 36" overeenkomstig art. 37 EVOA door de Commissie aan China is verzocht antwoord te geven op aan hem gestelde vragen en dat China in zijn antwoord niet heeft geopteerd voor de mogelijkheid de uitvoer van zodanige afvalstoffen te verbieden. China ging dus niet uit van een uitvoerverbod als bedoeld in art. 36 EVOA. Dat is niet anders door het invoerverbod dat China heeft uitgevaardigd voor de hier bedoelde afvalstoffen indien de lading niet wordt vergezeld van een CCIC-certificaat. Dat voorschrift is immers gekoppeld aan de door China gemaakte keuze voor de controle in het land van bestemming naar nationaal recht. Er is dus niet sprake van een "illegale overbrenging" als bedoeld in art. 2 onder 35 sub f EVOA zoals strafbaar gesteld in art. 10.60, tweede lid, Wmb. Het hiermee overeenstemmende oordeel van het Hof geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Voorwetenschap & Vereiste dat informatie “nog niet openbaar was”, art. 46 (oud), vierde lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995

Hoge Raad 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:54

Het Gerechtshof Amsterdam, economische kamer, heeft bij arrest van 22 november 2013 de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de vrijspraak, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

"De vastgestelde feiten en omstandigheden

Op 27 maart 2006 heeft [A] N.V. (hierna: [A]) een trading update gepubliceerd, inhoudende, voor zover van belang (bijlage 4 bij het aanvullend proces-verbaal van 18 juni 2010):

Voortgaande groei Retail en Professional Services

De toestroom van nieuwe klanten bij [A] N.V. zet ook in de eerste maanden van 2006 onverminderd voort. Op 27 maart bedraagt het aantal klanten ruim 38.500 (ultimo 2005: 32.800). Het toevertrouwd vermogen is gestegen naar ruim € 2,0 miljard op 27 maart tegenover € 1,6 miljard ultimo 2005.

Een aantal weken nadien, op 18 april 2006, heeft [A] een persbericht gepubliceerd, inhoudende (D-004):

Winst [A] N.V. stijgt explosief in eerste kwartaal

- Nettoresultaat stijgt naar € 6,1 miljoen in eerste kwartaal 2006 (Q1 2005: € 3,7 miljoen)

- Aantal uitgevoerde particuliere transacties stijgt naar ruim 545.900 (Q1 2005: 240.300)

- Aantal klanten stijgt naar ruim 39.600 (ultimo 2005: 32.800)

- Toevertrouwd vermogen stijgt tot ruim € 2.1 miljard (ultimo 2005: € 1,6 miljard)

Verder bevatte het persbericht een resultatenoverzicht van het eerste kwartaal van het jaar 2006 ten opzichte van (het eerste kwartaal van) het voorgaande jaar, een bericht van de (destijds) bestuursvoorzitter van [A], een toelichting op de resultaten per business unit en vooruitzichten voor de rest van het jaar.

Op 14 april 2006, voorafgaand aan de publicatie van het persbericht, heeft de medeverdachte [betrokkene], (destijds) commissaris bij [A], het persbericht per fax aan de verdachte doen toekomen.

Op 14 en/of 15 april 2006 heeft de verdachte het persbericht, althans minstgenomen de inhoud daarvan, aan de medeverdachte [medeverdachte] verstrekt.

Op 14 en 17 april 2006 heeft de medeverdachte [medeverdachte] delen van de inhoud van het persbericht op de website [website] geplaatst.

Overwegingen

Het hof overweegt als volgt.

Voorwetenschap in de zin van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: Wte 1995 (oud)) vereist:

- bekendheid met informatie,

- die concreet is,

- die rechtsreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten,

- welke informatie niet openbaar is gemaakt, en

- waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten.

Koersgevoelige informatie

Het door of namens de verdachte ingestelde hoger beroep heeft zich in het bijzonder toegespitst op de vraag of de informatie in het persbericht significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten [A] of op de koers van daarvan afgeleide effecten; met andere woorden of sprake is van koersgevoelige informatie.

De markttoezichthouder bij uitstek, de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) heeft in haar brochure "Koersgevoelige informatie" van augustus 2009 (www.afm.nl) de bekendmaking van periodieke financiële resultaten gekenmerkt als voorbeeld van mogelijk koersgevoelige informatie.

Het hof is van oordeel dat de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) van [A] en (de inhoud van) het persbericht met betrekking tot de kwartaalcijfers (van het eerste kwartaal van 2006) inderdaad koersgevoelige informatie bevatten. Daartoe overweegt het hof als volgt.

In artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wordt, wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (Uitvoeringsrichtlijn) onder koersgevoelige informatie verstaan: "informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren" (zie ook Hof van Justitie van de Europese Unie van 23 december 2009, C-45/08; JOR 2010, 70 (Spector Photo Group N.V.), par. 51 en 68 en rechtbank Rotterdam 9 februari 2012, ECLI BV3771;JOR 2012, 145 (Fortis), r.o. 17.6).

Naar het oordeel van het hof zal een redelijk handelende belegger in effecten [A] of daarvan afgeleide effecten waarschijnlijk gebruik maken van de informatie in het persbericht van [A], nu dat persbericht betrekking heeft op eerste kwartaalcijfers van het jaar 2006 van [A], welke kwartaalcijfers een (aanzienlijke) stijging laten zien van onder meer het nettoresultaat, het aantal uitgevoerde transacties, het aantal klanten en het toevertrouwd vermogen van [A] ten opzichte van (het eerste kwartaal van) het voorgaande jaar.

Voor het oordeel dat de informatie in het persbericht koersgevoelige informatie betreft, vindt het hof steun in de omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte], beiden belegger in effecten [A], de cijfers zoals vermeld in het persbericht samen hebben geanalyseerd en dat de verdachte vervolgens de in het persbericht vermelde eerste kwartaalcijfers met betrekking tot het aantal klanten, het aantal uitgevoerde transacties en het (netto)resultaat van [A] op een forum van een website voor beleggers heeft geplaatst.

Openbaarheid van de informatie

De raadsman van de verdachte heeft, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het persbericht geen nieuwe informatie bevat ten opzichte van de door [A] op 27 maart 2006 gepubliceerde trading update. Dit roept de vraag op of de koersgevoelige informatie al dan niet openbaar is gemaakt.

Onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wte 1995 (oud) teneinde de effectiviteit van deze wet op het gebied van het bestrijden van gebruik van voorwetenschap te verbeteren, overweegt het hof dat informatie openbaar is gemaakt in de zin van artikel 46, vierde lid, Wte 1995 (oud) wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek (Kamerstukken II 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 6).

Naar het oordeel van het hof is de koersgevoelige informatie - welke in het persbericht is vervat - eerder openbaar gemaakt in de trading update van 27 maart 2006, nu (i) de trading update (in beginsel) kenbaar was voor het beleggend publiek en (ii) de trading update (een stijging van) het aantal klanten en het toevertrouwd vermogen van [A] op 27 maart 2006 ten opzichte van het einde van het voorgaande jaar vermeldde, waarmee de kern van de in het persbericht opgenomen eerste kwartaalcijfers van het jaar 2006 reeds was gegeven, zodat die kwartaalcijfers niet als een verrassing kwamen en, in zoverre, geen toegevoegde waarde hadden ten opzichte van de trading update. Daarbij betrekt het hof dat, zoals in het persbericht is vermeld, de (positieve) resultaten van [A], als internetbroker, in belangrijke mate werden ondersteund door het positieve beursklimaat.

Voor dat oordeel vindt het hof steun in een analyse van de Rabobank, waarin vermeld werd dat een winst per aandeel van € 0,20 verwacht werd, welke verwachting was gebaseerd op de informatie in de trading update en de hoge volumes op de beurzen en welke verwachting bevestiging vond in het op die analyse volgend persbericht.

Voor zover de advocaat-generaal heeft betoogd dat aan de publicatie van een trading update niet dezelfde waarde kan worden gehecht als aan de publicatie van een persbericht met betrekking tot kwartaalcijfers, overweegt het hof dat die stelling, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, niet in zijn algemeenheid kan gelden. In dit kader verwijst het hof naar het openbaar register van de AFM waarin, ingevolge artikel 1:107, derde lid, sub c, onder 2, van de Wet op het financieel toezicht, melding wordt gemaakt van (koersgevoelige) informatie die door uitgevende instellingen openbaar is gemaakt, welke meldingen veelvuldig in de vorm van een trading update worden gedaan.

Nu de koersgevoelige informatie in het persbericht van 18 april 2006 reeds openbaar is gemaakt in de trading update van 27 maart 2006, kan, naar het oordeel van het hof, niet bewezen worden verklaard dat de verdachte in of omstreeks de periode van 14 tot en met 15 april 2006 beschikte over voorwetenschap in de zin van artikel 46, vierde lid, Wte 1995 (oud), zodat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd en de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken."

Mr. S.M.L.M. Spoor, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.E. Meijer, tevens Advocaat-Generaal bij voormeld gerechtshof, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur namens verdachte het cassatieberoep tegengesproken.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘voorwetenschap’ als bedoeld in het eerste en tweede lid van art. 5:57 Wft, althans zijn oordeel dat verdachte niet beschikte over voorwetenschap ontoereikend heeft gemotiveerd. Rekwirant acht van belang dat de Hoge Raad zich uitlaat over voorwetenschap in relatie tot de koersgevoeligheid van periodieke financiële informatie die voorafgegaan wordt door openbaarmaking van beknoptere informatie zoals een Trading Update.

Beoordeling

Van openbaarmaking in de zin van art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995 is sprake wanneer de desbetreffende informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek (vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2551, rov. 7.2).

Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de in het op 18 april 2006 openbaargemaakte persbericht opgenomen informatie al eerder openbaar was gemaakt, zodat de aan de openbaarmaking van het persbericht voorafgaande bekendheid van de verdachte met de in het persbericht opgenomen informatie geen voorwetenschap als bedoeld in art. 46 (oud), vierde lid, Wte 1995 oplevert. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de trading update van 27 maart 2006 op die datum kenbaar was voor het beleggend publiek en dat daarmee de in het persbericht opgenomen koersgevoelige informatie reeds was openbaargemaakt.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.