Witwassen: geldbedragen afkomstig uit eigen misdrijf, toepassing buitenwettelijke kwalificatieuitsluitingsgrond

Gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4699 Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van witwassen.

Hetzelfde hof heeft bij arrest van dit hof van 22 juni 2010 de verdachte en medeverdachte onherroepelijk veroordeeld voor afpersingen. De in de tenlastelegging (onder 2 sub A) genoemde geldbedragen zijn afkomstig van deze afpersingen zodat deze geldbedragen uit eigen misdrijf afkomstig zijn.

In het geval dat het witwassen betrekking heeft op voorwerpen onmiddellijk afkomstig uit eigen misdrijf, dient er sprake te zijn van een handeling die erop is gericht om de crimineel verkregen voorwerpen veilig te stellen. Indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de voorwerpen, kan die gedraging niet als witwassen worden gekwalificeerd. In dergelijke gevallen moet sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerpen gericht karakter heeft.

Nu niet kan worden vastgesteld dat het verwerven of het voorhanden hebben van de geldbedragen een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst gericht karakter heeft gehad, kan het onder 2 sub A bewezen verklaarde feit niet als witwassen worden gekwalificeerd, zodat de verdachte ten aanzien hiervan dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Art. 12 Sv-klacht tegen niet-vervolgen OvJ ter zake van beïnvloeden van de vrijheid van een opsporingsambtenaar om naar waarheid een verklaring t.o.v. een rechter af te leggen en ter zake van meineed m.b.t. dat feit

Gerechtshof Den Haag 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3206 Het beklag richt zich tegen de beslissing van de officier van justitie van het Landelijk Parket te Rotterdam om beklaagde niet te vervolgen ter zake van het opzettelijk beïnvloeden van de vrijheid van een persoon om naar waarheid of geweten een verklaring ten overstaan van een rechter of een ambtenaar af te leggen en ter zake van meineed.

Feiten

Bij een aan de hoofdofficier van justitie te Groningen gerichte brief van 22 oktober 2013 heeft klager door tussenkomst van zijn raadsman aangifte gedaan tegen beklaagde ter zake van het opzettelijk beïnvloeden van de vrijheid van een persoon om naar waarheid/naar geweten een verklaring ten overstaan van een rechter of een ambtenaar af te leggen en meineed op 20 augustus 2013 en 16 september 2013.

Klager stelt dat het contact van beklaagde in zijn toenmalige functie van officier van justitie met de getuige, een opsporingsambtenaar, te weten het samen lunchen en het, gezamenlijk in een kamer gezeten, bespreken van de door de griffier opgemaakte weergave van de daarvoor door de getuige ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring, kan worden geduid als opzettelijke beïnvloeding van een getuige als bedoeld in artikel 285a van het Wetboek van Strafrecht. Voorts stelt klager dat beklaagde tijdens bevragingen door de rechter-commissaris over dat contact opzettelijk in strijd met de waarheid heeft verklaard en zich aldus schuldig heeft gemaakt aan meineed als bedoeld in artikel 207 van het Wetboek van Strafrecht.

Ter zitting in raadkamer heeft beklaagde een verklaring afgelegd over de gang van zaken met betrekking tot het lunchen met de getuige, het plaatsnemen in dezelfde ruimte als de getuige en het in die ruimte met hem doornemen van het conceptverslag van de daarvoor door de getuige afgelegde verklaring.

Beklaagde heeft verklaard dat, hoewel hij beseft dat de gang van zaken achteraf bezien ongelukkig is geweest, hij op geen enkele wijze de intentie heeft gehad om de getuige te beïnvloeden of hem woorden in de mond te leggen.

Beklaagde heeft verklaard dat hij de getuige er enkel op heeft gewezen dat de weergave van diens verklaring, zoals door de griffier opgenomen in het conceptverslag, naar zijn mening in enkele passages niet overeenkwam met zijn afgelegde verklaring en op bepaalde punten onvoldoende duidelijk weergaf wat door de getuige - in aanwezigheid van beklaagde - was verklaard.

Ten aanzien van het verwijt dat beklaagde samen met de getuige buiten de rechtbank een broodje had genuttigd en dat hij zich heeft opgehouden in dezelfde wachtkamer als waar de getuige aanwezig was heeft beklaagde gemotiveerd verklaard dat hij door toedoen van anderen in die situaties terechtkwam. Volgens beklaagde werden hij en de getuige niet toegelaten tot het bedrijfsrestaurant van de rechtbank zodat zij ergens in de buurt een gelegenheid moesten zoeken. Omdat de getuige aangaf niet bekend te zijn in Groningen, heeft hij - beklaagde - die er wel bekend was de getuige meegenomen naar een broodjeszaak, mede omdat er weinig tijd was. Na terugkomst was hij door medewerkers van de rechter-commissaris samen met de getuige in een glazen (wacht)ruimte geplaatst.

Met betrekking tot de feiten verwijst het hof voor het overige kortheidshalve naar het dossier, met name naar de weergave daarvan in het door de Rijksrecherche opgestelde proces-verbaal d.d. 27 februari 2014 en het in opdracht van de betrokken rechter-commissaris opgemaakte proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen (mede omvattende verhoor getuigen) met bijlagen d.d. 16 september 2013, nu de feiten gelet op de behandelingen in raadkamer zowel bij klager als beklaagde genoegzaam bekend zijn.

Beoordeling

Naar het oordeel van het hof bieden de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in raadkamer geen enkel aanknopingspunt voor de verdenking als bedoeld in artikel 27 Sv dat beklaagde zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbare beïnvloeding van een getuige als bedoeld in artikel 285a Sr en meineed.

Met name bevat het dossier, gezien de daarin opgenomen verklaringen van rechtstreeks betrokkenen bij het getuigenverhoor en de gang van zaken van hetgeen daarna volgde en gelet op een kopie van het conceptverslag van de griffier waarop handgeschreven kanttekeningen te lezen zijn, geen feiten of omstandigheden waaruit ten aanzien van beklaagde een redelijke vermoeden voortvloeit van schuld aan het kennelijk beïnvloeden van de vrijheid van een getuige om naar waarheid te verklaren.

Het hof komt tot dezelfde constatering ten aanzien van het verwijt dat beklaagde bij het afleggen van een verklaring over de verweten gang van zaken zich schuldig heeft gemaakt aan meineed. Voor de door klager verlangde strafvervolging is dan ook geen enkele basis.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het besluit om geen strafvervolging tegen beklaagde in te stellen in stand dient te blijven, zij het wellicht op andere grondslag voor de sepotbeslissing met bijbehorende codering, zulks opdat de justitiële documentatie ten aanzien van beklaagde een weergave kan bieden van het oordeel van het hof.

Het hof is dan ook van oordeel dat het beklag dient te worden afgewezen.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM niet-ontvankelijk in ontnemingszaak nu verdachte in hoofdzaak is ontslagen van alle rechtsvervolging

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8633

De vordering van de officier van justitie strekt tot vaststelling van het bedrag waarop het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 112.258 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het bedrag waarop het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat wordt vastgesteld op nihil.

De verdachte is bij arrest van hetzelfde hof ter zake van de bewezen verklaarde overtreding (op 21 november 2008 in de gemeente in een pand aanwezig hebben van 568 hennepplanten) ontslagen van alle rechtsvervolging. Dit betekent dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering, nu er geen sprake is van een rechterlijke uitspraak waarbij verdachte wegens een strafbaar feit is veroordeeld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op Donderdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie.

Veroordeling wegens Belastingfraude. Verwerping beroep op vervolging in Spanje voor dezelfde feiten.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4379 Verdachte heeft een autobedrijf in Spanje. De inkoop vindt plaats via Spaanse (rechts)personen. Verdachte gaat namens deze Spaanse (rechts)personen naar een Nederlands autobedrijf om auto’s in te kopen en over te brengen naar Spanje. Verdachte overlegt aan het Nederlandse autobedrijf volmachten van de Spaanse (rechts)personen. Het Nederlandse autobedrijf levert de auto’s aan de Spaanse (rechts)personen tegen het tarief van nihil voor de omzetbelasting (ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0077). Bestuurders van het Nederlandse autobedrijf zijn strafrechtelijk vervolgd voor het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting, omdat zij ten onrechte het tarief van nihil zouden hebben toegepast. Deze bestuurders zijn vrijgesproken (ECLI:NL:GHSHE:2013:4472).

De Spaanse (rechts)personen voldoen in Spanje geen invoerrechten ter zake van de invoer en geen omzetbelasting ter zake van de intra-unie verwerving. Uit onderzoek blijkt dat verdachte bij deze Spaanse (rechts)personen niet bekend is en dat zij de volmachten niet hebben gegeven. Verdachte wordt veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf één jaar met een proeftijd van twee jaar en een taakstraf van 240 uur wegens valsheid in geschrifte.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman van verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet tot strafvervolging ter zake van het ten laste gelegde had mogen overgaan omdat de verdachte thans in Spanje wordt vervolgd voor dezelfde feiten (procedure nummer [[nummer]] ). De tenlastelegging in Spanje betreft naast strafbare feiten tegen de Spaanse fiscus met betrekking tot de BTW die [buitenlandse onderneming verdachte] verschuldigd was over de boekjaren 2005, 2006 en 2007 ook voortgezette valsheid in geschrift ten aanzien van handelsdocumenten, zoals volmachten, aldus de raadsman. Gelet op de daarbij in Spanje betrokken rechtspersonen, verdachten en voertuigen in de periode 2005-2007 is sprake van hetzelfde feitencomplex. Voorts is de vervolging van de verdachte in Spanje eerder gestart, te weten op 12 september 2007.

Het hof overweegt als volgt.

Nu het in de onderhavige zaak gaat om omzetbelasting (Hof van Justitie EU 26 februari 2013, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105) is tevens artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van belang, welk artikel luidt:

Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.

Uitgaande van vorenstaande bepalingen is het hof van oordeel dat eerst kan worden gesproken van een dubbele vervolging wanneer er sprake is van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak, hetgeen impliceert dat wiens zaak eenmaal definitief is afgedaan, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechte mag worden betrokken. Het hof is van oordeel dat in casu aan dit vereiste niet is voldaan. Voor zover het hof al op basis van de overgelegde stukken uit het Spaanse onderzoek zou kunnen vaststellen dat sprake is van het zelfde feitencomplex, is in elk geval duidelijk dat de zaak nog niet is afgedaan met een onherroepelijke einduitspraak.

De stelling van de raadsman dat het onderzoek in Spanje eerder een aanvang heeft genomen, en dat het openbaar ministerie het onderzoek derhalve aan Spanje had moeten overlaten, mist feitelijke grondslag. Immers, de vervolging heeft in Nederland reeds in 2006 een aanvang genomen.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer en acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Het hof veroordeelt verdachte ter zake van o.a. verduistering in de zogenoemde Dierenambulance-zaak

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4522

De verdachte heeft zich gedurende circa anderhalf jaar schuldig gemaakt aan verduistering van geldbedragen van de Stichting Dierenambulance Zuid-Oost Limburg. Daarnaast heeft hij geld verduisterd van de Stichting Bureau Sociale Zorg. In totaal heeft hij zich een bedrag van ruim €122.000wederrechtelijk toegeëigend.

De verdachte heeft met zijn handelen zijn eigen financiële belangen – het onderhouden van een luxueuze levensstijl – boven het belang van beide stichtingen geplaatst.

In aanmerking genomen echter de gezondheidstoestand van de verdachte, zoals die ter terechtzitting in hoger beroep – mede uit in het geding gebrachte medische verklaringen – is gebleken, zijn blanco strafblad, het tijdsverloop sinds het bewezen verklaarde alsmede de gevolgen – in de ruimste zins des woords – die deze strafzaak voor de verdachte zelf heeft gehad, ziet het hof aanleiding om te volstaan met een voorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof zal de verdachte veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met een proeftijd van twee jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling tot een geldboete ter zake van opzetheling en witwassen met betrekking tot in 1987 ontvreemde schilderijen

Gerechtshof Den Haag 9 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3111 Aan wijlen galeriehouder is door diens (Engelse) assuradeuren een schadeuitkering gedaan ter zake van een negental in februari 1987 bij een (geënsceneerde) inbraak in zijn kunstgalerie te Maastricht ontvreemde schilderijen. Acht van deze schilderijen zijn in maart 2009 aangetroffen onder de verdachte en haar medeverdachten, die deze schilderijen – naar eigen zeggen – wilden retourneren aan de verzekeringsmaatschappij in ruil voor vindersloon. Medeverdachte 1 hield deze schilderijen op dat moment al meer dan twintig jaar verborgen in zijn woning.

In 2008 is de verdachte bij de bewezenverklaarde feiten betrokken geraakt, toen zij medeverdachte 1 – op zijn verzoek – is gaan helpen met het plannen en het uitvoeren van de overdracht van de schilderijen. In ruil daarvoor zou zij een deel van het te ontvangen geldbedrag krijgen.

Aangezien de verdachte wist dat de schilderijen van misdrijf afkomstig waren, heeft zij zich, samen met medeverdachte 1 en medeverdachte 2, schuldig gemaakt aan heling en witwassen, alsmede aan een poging tot het opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 4.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook:

• Gerechtshof Den Haag 9 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3112
• Gerechtshof Den Haag 9 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3113

Hof vernietigt niet-ontvankelijkheid OM in Landlord zaak

De rechtbank heeft eerder het OM niet-ontvankelijk verklaard in de zaken tegen alle verdachten in de zogenaamde Landlord zaak omdat, kort gezegd, er volgens de rechtbank te veel en te ernstige onregelmatigheden zouden hebben plaatsgevonden met als gevolg dat er geen sprake meer was van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Het OM zou, naar het oordeel van de rechtbank, de weergave van een aantal zaken anders hebben voorgesteld, waardoor die zaken "niet overeenstemmen met de werkelijkheid". Volgens de rechtbank betreft het de wijze waarop het OM ter zitting de inhoud van een getuigenverklaring zou hebben voorgesteld, de wijze waarop het OM de betrokkenheid van politieambtenaren bij het onderzoek zou hebben voorgesteld en de wijze waarop het OM de inhoud van een verklaring van een verbalisant zou hebben voorgesteld. In de visie van het OM heeft het OM in de zaak-Landlord consequent en integer heeft gehandeld. De bedoeling van de getuigenverhoren bij de rechter-commissaris was het krijgen van een antwoord op de vraag of er informatie uit de kluisverklaringen doorgesijpeld was naar het onderzoeksteam-Landlord. Het antwoord dat daarop dient te volgen is nee, volgens het OM. Bovendien is met het horen van de getuigen afdoende recht gedaan aan de belangen van de verdediging. Van liegende en/of bedriegende officieren is evenmin sprake. Wel is rond een getuigenverhoor een betreurenswaardige fout van een professional te constateren. Dit hoeft in de visie van het OM niet te leiden tot de consequentie dat het OM niet ontvankelijk is in de vervolging, nu verdachten niet doelbewust of met grove veronachtzaming in hun recht op een fair trial zijn geschaad.

De advocaat-generaal vindt dan ook dat “de rechtbank met de aanname van een opeenstapeling van vormverzuimen te snel en ongemotiveerd heeft gegrepen naar een te zwaar middel. Natuurlijk is er in de zaak het een en ander niet goed gegaan. Maar het is nooit de bedoeling geweest dat vormverzuimen hoe dan ook moeten leiden tot enig voordeel voor de verdachte. Een niet-ontvankelijkheid van het OM is dan ook niet op zijn plaats.”

Het hof heeft op 12 november het vonnis van de rechtbank, waarbij het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging van verdachte, vernietigd en de zaak terug verwezen naar de rechtbank.

• Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4516

Veroordeling wegens kinderopvangtoeslagfraude

Gerechtshof Amsterdam 5 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3797 De verdachte heeft zich jarenlang willens en wetens schuldig gemaakt aan het oplichten van de Belastingdienst door aanvragen Kinderopvangtoeslag en wijzigingen daarop bij de Belastingdienst in te dienen, terwijl zij geen recht had op die toeslag. Om de oplichting te kunnen plegen en voortzetten heeft de verdachte, toen de Belastingdienst geld begon terug te vorderen, een veelvoud aan documenten vervalst om aan te tonen dat haar kinderen wel opvang hadden genoten. Het geldbedrag dat zij vervolgens onterecht van de Belastingdienst heeft ontvangen, heeft zij naar eigen inzicht besteed. Daarmee heeft de verdachte zich tevens schuldig gemaakt aan het witwassen van de door die oplichting verkregen geldbedragen.

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 240 uren, wegens kinderopvangtoeslagfraude.

De raadsman en de verdachte hebben zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de straf, zoals opgelegd in eerste aanleg, te zwaar is. Ter onderbouwing van dit standpunt is naar voren gebracht dat de verdachte bij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf mogelijk haar kinderen, uitkering en woning zal verliezen. De raadsman heeft het hof in dit kader verzocht de verdachte een taakstraf op te leggen gecombineerd met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, overeenkomstig het door de Reclassering op 30 april 2015 uitgebrachte advies.

Het hof rekent het de verdachte in het bijzonder aan dat zij de Belastingdienst, en daarmee ook de samenleving, aanzienlijk (financieel) nadeel heeft toegebracht. De verdachte heeft door haar handelen op grove wijze misbruik gemaakt van een regeling die de overheid in het leven heeft geroepen om ouders met kinderen in de gelegenheid te stellen te (blijven) werken en/of te studeren door hun kinderen buitenshuis te laten opvangen en daarvoor op eenvoudige wijze een toeslag te verkrijgen.

Het hof heeft met betrekking tot de straf aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) en bij de straffen die door dit hof in soortgelijke gevallen zijn of worden opgelegd. Als uitgangspunt heeft dan te gelden, gelet op de hoogte van het benadelingsbedrag, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9 tot 12 maanden.

Voorts is de verdachte, blijkens een haar betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 8 juli 2015, eerder, in 2006, in verband met medeplichtigheid aan een oplichting onherroepelijk veroordeeld.

Anders dan de verdachte en haar raadsman, is het hof van oordeel dat in zaken als de onderhavige niet kan worden volstaan met enkel de oplegging van een taakstraf en een volledig voorwaardelijke gevangenisstraf. In beginsel is de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van enige omvang en hoger dan in eerste aanleg is opgelegd, passend en geboden. Ondanks het feit dat de verdachte de zorg over vijf kinderen heeft, kan in dit geval alleen recht worden gedaan aan de zwaarte van de feiten door de oplegging van - ten minste ook - een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Daarbij heeft het hof gelet op de duur van de fraude, de hoogte van het daarmee ontvangen bedrag en de wijze waarop de verdachte daarbij te werk is gegaan. Verdachtes persoonlijke omstandigheden in aanmerking nemende en gelet op de omstandigheid dat zij zich thans bewust is van de laakbaarheid van haar handelen, zal het hof volstaan met de oplegging van de straffen zoals deze door de rechtbank zijn opgelegd.

Het hof legt een gelijke straf als de rechtbank op (een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 240 uren).

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten over de kinderopvangtoeslagfraude? Kom dan op 26 november naar de cursus Handhaving van Sociale Zekerheidsfraude.

Klik hier voor meer informatie.

Veroordeling rechtspersoon voor het niet (tijdig) openbaar maken jaarrekening. Verweer niet-ontvankelijkheid OM, wegens het niet in staat stellen van de verdachte om de uitgevaardigde strafbeschikking te voldoen, verworpen.

Gerechtshof Amsterdam 29 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4544 Aan de verdachte is ten laste gelegd dat zij in de gemeente Amsterdam, althans in Nederland, (als rechtspersoon) niet uiterlijk binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar 2010, op de in artikel 394 lid 1 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voorgeschreven wijze de jaarrekening van dat boekjaar openbaar heeft gemaakt, aangezien op of omstreeks 19 november 2012, voormelde jaarrekening(en) nog niet openbaar was/waren gemaakt door nederlegging van een volledig in de Nederlandse taal gesteld exemplaar, ten kantore van het handelsregister dat wordt gehouden door de Kamer van Koophandel en Fabrieken die overeenkomstig artikel 18, zesde en zevende lid, van de Handelsregisterwet 2007 bevoegd is tot inschrijving.

Ontvankelijkheid OM

De economische politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte, nu uit het dossier volgt dat het openbaar ministerie ervoor heeft gekozen de zaak bij strafbeschikking af te doen en de verdachte vervolgens niet in de gelegenheid heeft gesteld de strafbeschikking te voldoen.

Het openbaar ministerie heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de kern zijn in deze zaak twee ontvankelijkheidsaspecten aan de orde. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat bij het uitschrijven van het proces-verbaal door de verbalisant werd medegedeeld dat hij door de officier van justitie een boete opgelegd zou krijgen en dat deze boete ongeveer €300,00 zou bedragen. Uit het dossier volgt dat de verbalisant de verdachte erop heeft gewezen dat hij door middel van het opgemaakte proces-verbaal aan de officier van justitie kon verzoeken de voorwaarden te mogen vernemen ter voorkoming van een eventuele strafvervolging, waarop de verdachte heeft verklaard hiervan gebruik te willen maken.

Voor de beantwoording van de vraag of met het desalniettemin strafrechtelijk vervolgen van de verdachte het vertrouwensbeginsel is geschonden geldt het volgende.

Buiten de in de wet geregelde gevallen is voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van een verdachte slechts plaats in uitzonderlijke situaties. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, HR:2012:BW5002)

Voor zover de verdachte meent dat met de uitlatingen van de verbalisant hem is toegezegd dat hij niet strafrechtelijk zou worden vervolgd, kan hem dit niet baten. Uit de stukken van het dossier volgt immers niet dat deze toezegging is gedaan in opdracht van een officier van justitie, terwijl zij evenmin anders kan worden beschouwd als een aan het openbaar ministerie toe te rekenen toezegging (vgl. HR 13 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3188).

Uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg volgt verder dat het openbaar ministerie ervoor heeft gekozen de zaak tegen de verdachte bij strafbeschikking af te doen. Echter, niet is gebleken dat de toezending van het afschrift van de strafbeschikking heeft plaatsgevonden, terwijl de verdachte heeft verklaard nooit een strafbeschikking te hebben ontvangen. De economische politierechter heeft in de uitspraak van 6 juni 2014 het volgende overwogen:

“Uit het dossier volgt dat het Openbaar Ministerie ervoor heeft gekozen de zaak tegen verdachte bij strafbeschikking af te doen. De toezending van het afschrift van de strafbeschikking heeft echter niet plaatsgevonden, waardoor verdachte niet op de hoogte is gebracht van de strafbeschikking. Als gevolg daarvan heeft verdachte geen gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om ofwel de in de strafbeschikking genoemde boete te voldoen ofwel verzet in te stellen tegen de strafbeschikking.

Doordat verdachte meteen is gedagvaard na de mislukte uitreiking heeft hij niet de gelegenheid gehad om, zonder openbare behandeling door een rechter en zonder dat hij de kans liep een zwaardere straf opgelegd te krijgen, te voldoen aan de sanctie die hem bij wege van een strafbeschikking was opgelegd. De verdachte is aldus in zijn belangen geschaad.

Door het Openbaar Ministerie zijn geen redenen aangevoerd waarom er is teruggekomen op het

aanvankelijke besluit om de zaak bij strafbeschikking af te doen. In dit licht bezien is de

vervolging van de verdachte in de gegeven omstandigheden strijdig met hét beginsel van een

redelijke en billijke belangenafweging.”

Artikel 257a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) bepaalt dat de officier van justitie indien hij vaststelt dat een overtreding is begaan dan wel een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van niet meer dan zes jaar, een strafbeschikking kán uitvaardigen. Er bestaat aldus geen verplichting om strafbare feiten waarvoor een strafbeschikking kan worden uitgevaardigd, met een strafbeschikking af te doen. Dit sluit aan en vloeit voort uit het opportuniteitsbeginsel dat in artikel 167 Sv is neergelegd. Het openbaar ministerie heeft bij toepassing van het opportuniteitsbeginsel beoordelings- en beleidsvrijheid bij de keuze om een zaak bij strafbeschikking af te doen of om tot dagvaarden over te gaan, zulks met inachtneming van de ten tijde van het ten laste gelegde feit geldende Aanwijzing OM-afdoening (in 2015 vervangen door de Aanwijzing OM-strafbeschikking). Voorts vindt deze beoordelings- en beleidsvrijheid van het openbaar ministerie zijn beperking in de beginselen van goede procesorde.

De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur — dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging — om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn (vgl HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280).

Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging geen sprake, temeer nu de strafbeschikking in het geheel niet is uitgevaardigd en dus ook niet is ten uitvoer gelegd. Doch ook een reeds uitgevaardigde strafbeschikking maakt dit niet anders. Het hof wijst in dit verband op de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2004-2005, 29 849, nr. 3):

“3.3 De rechtsgevolgen van de strafbeschikking

De rechtsgevolgen van een strafbeschikking worden in belangrijke mate geregeld in het voorgestelde artikel 255a Sv. In dit artikel wordt vastgelegd in welke gevallen de strafrechter, buiten het geval waarin de verdachte verzet aanwendt, nog aan bod kan komen nadat een strafbeschikking is uitgevaardigd.

Uit het artikel blijkt dat de gevallen waarin de strafrechter nog aan bod kan komen nadat een strafbeschikking is uitgevaardigd, niet in sterke mate afwijken van de gevallen waarin de rechter thans na een transactieaanbod nog kan worden ingeschakeld. Uit het eerste lid van het voorgestelde artikel volgt dat het recht tot strafvordering (behoudens artikel 12i Sv) vervalt na een ten uitvoer gelegde strafbeschikking. Dat is thans ook het geval indien aan de voorwaarden van een transactie is voldaan (artikel 74 Sr). In die situatie verandert er derhalve niets: het openbaar ministerie kan de verdachte niet meer uit eigen beweging vervolgen. Dezelfde regel geldt, ingevolge het voorgestelde tweede lid, ook als de strafbeschikking is ingetrokken.

Wordt de verdachte gedagvaard omdat de strafbeschikking niet ten uitvoer is gelegd, dan is de strafbeschikking ingevolge het voorgestelde derde lid niet meer voor tenuitvoerlegging vatbaar. De tenuitvoerlegging die reeds is aangevangen, wordt geschorst.

Men zou de wijze waarop dit wetsvoorstel de buitengerechtelijke en gerechtelijke fase aan elkaar koppelt in het geval waarin de strafbeschikking niet volledig ten uitvoer wordt gelegd, kunnen aanduiden als een «vervolging in etappes». Deze constructie is in overeenstemming met het ne bis in idem-beginsel zoals dat in artikel 4 van het zevende protocol bij het EVRM en artikel 14, zevende lid, van het IVBPR beschermd wordt. Niet alleen is geen sprake van een tweede «berechting», zelfs van een separate vervolging is geen sprake. De wettelijke regeling maakt duidelijk dat, in het geval de strafbeschikking niet ten uitvoer wordt gelegd, de strafvervolging

voor de strafrechter kan worden voortgezet. De verdachte wordt daar in de strafbeschikking ook op geattendeerd. Ten slotte verplicht de wet de strafrechter ertoe, een beslissing over de strafbeschikking te nemen; gewoonlijk zal hij deze vernietigen (vgl. artikel 354a Sv) en er zijn eigen beslissing voor in de plaats stellen. Ook daardoor zijn beide fases aan elkaar gekoppeld.”

Het hof volgt het oordeel van de economische politierechter aldus niet. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn vervolging.

Bewezenverklaring

Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 394, derde lid, Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, begaan door een rechtspersoon.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 900,00 waarvan € 600,00 voorwaardelijke met een proeftijd van 2 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof bevestigt vonnis waarbij verdachte is veroordeeld ter zake van het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen en bedrieglijke bankbreuk

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 29 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4456

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

1. Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan deze verboden gedraging, meermalen gepleegd;
2. Bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren met aftrek van voorarrest.

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

De verdediging heeft ten aanzien van:

• het onder 1 ten laste gelegde zich gerefereerd aan het oordeel van het hof;
• het onder 2 primair en 2 subsidiair ten laste gelegde vrijspraak bepleit.

Vrijspraak

Voor zover de aan verdachte verweten bedrieglijke bankbreuk ziet op het door rechtspersoon 2 niet voldoen aan de op haar ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek rustende administratieplicht overweegt het hof dat het bewijs hiervoor tekort schiet. Zonder nadere onderbouwing is de enkele bewering van de curator dat de hem getoonde administratie niet voldoet aan de verplichtingen op grond van het BW onvoldoende om op dit punt tot een bewezenverklaring te komen. Gelet hierop zal verdachte in zoverre van het onder 2 primair ten laste gelegde feit worden vrijgesproken.

Feit 2 primair

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 105 FW juncto 106 FW op verdachte de verplichting rust de curator alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen.

Uit de bewijsmiddelen, in het bijzonder de aangifte van de curator en de hiervoor vermelde (e-mail)correspondentie tussen de curator en verdachte in de periode september 2009 tot en met oktober 2009, blijkt dat de curator naam 1 verdachte herhaaldelijk heeft gevraagd de volledige administratie te verstrekken, zodat de curator zich een juist financieel beeld kon vormen over onder meer de crediteuren en de debiteuren van onder andere rechtspersoon 2.

Uit die aangifte blijkt voorts dat de curator – ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe – de volledige administratie van verdachte nooit heeft ontvangen. Eerst in januari 2012 – ná de aangifte van de curator – heeft verdachte tegenover de politie uit eigen initiatief melding gemaakt van het feit dat hij ook over een volledige papieren administratie beschikte, doch hij deze niet aan de curator had verstrekt omdat deze daar nooit om had gevraagd. Aldus verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep ‘lag deze papieren administratie gewoon in de kelderbox van zijn woning’.

Verdachte die in het bezit was van een volledige administratie van rechtspersoon 2 en daarmede ook in staat was de curator van de door hem herhaaldelijk verzochte administratie te voorzien, heeft gelet op het vorenoverwogene opzettelijk niet voldaan aan de op hem rustende verplichting die administratie aan de curator uit te leveren. Het feit dat de curator niet – zoals verdachte ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard – specifiek om die papieren administratie heeft gevraagd, ontsloeg verdachte niet van de verplichting uit eigen initiatief bij de curator melding te maken van die papieren administratie.

Verdachte heeft aan de curator wél een drietal harde schijven verstrekt. Het hof overweegt dienaangaande dat blijkens de aangifte van de curator deze harde schijven geen gegevens bevatten op grond waarvan kon worden achterhaald wat er met de gelden van de verenigingen was geschied en welke rechten en verplichtingen de verenigingen hadden.

Voor wat betreft de door verdachte aan de curator gedane mededeling – na een verzoek van de curator op 16 oktober 2009 tot het verstrekken van de digitale administratie – dat hij geen beschikking (meer) had over de digitale administratie (bewijsmiddel 6 en 7) overweegt het hof het volgende.

Los van het feit dat verdachte reeds op grond van eerdere verzoeken van de curator gehouden was tot het uitleveren van de (gehele) administratie aan de curator, was dit wederom een moment dat verdachte de curator erop had moeten wijzen dat hij, verdachte, ook over een papieren administratie beschikte, die op eenvoudige wijze aan de curator kon worden uitgeleverd. Verdachte heeft van deze mogelijkheid om uit eigen initiatief hiervan melding te maken op dat moment geen gebruik gemaakt.

Het betoog van de verdediging dat de curator in een later stadium, te weten op het moment dat de curator bij de belastingdienst in beeld kwam in verband met het faillissement van rechtspersoon 2, verdachte alsnog om inlichtingen had moeten vragen en bij weigering hij verdachte had moeten onderwerpen aan een verhoor en zo nodig een verzekerde bewaring, vindt geen steun in het recht.

Als gevolg van het niet-uitleveren van de (papieren) administratie heeft verdachte in zijn hoedanigheid van feitelijk leidinggevende van rechtspersoon 2 op zijn minst een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers doen ontstaan, nu wegens het ontbreken van die administratie de curator niet heeft kunnen achterhalen welke activa (bezittingen) hij te gelde kon maken en welke crediteuren hieruit (gedeeltelijk) konden worden voldaan.

Gelet op het feit dat verdachte ten tijde van de verzoeken van de curator tot het uitleveren van de administratie wist dat het faillissement van onder meer rechtspersoon 2 reeds was uitgesproken, heeft verdachte als gevolg van het niet voldoen aan die herhaaldelijke verzoeken van de curator ook bewust de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers aanvaard.

Mitsdien acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat rechtspersoon 2 na het uitspreken van het faillissement op 22 september 2009 ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting om de ingevolge artikel 15i boek 3 BW te voeren administratie aan de curator ter beschikking te stellen, aan welke verboden gedraging verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.

Strafoplegging

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Ten aanzien van de ernst van het bewezenverklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:

• de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
• de mate waarin het vertrouwen dat de fiscale overheid in belastingaangiften mag stellen door verdachte is geschonden;
• de aanzienlijke hoogte van het benadelingsbedrag, te weten omstreeks € 324.000;
• het feit dat verdachte tijdens het faillissement van rechtspersoon 2 niet heeft voldaan aan de op hem rustende inlichtingenplicht jegens de curator.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

• de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 29 juli 2015, waaruit blijkt dat verdachte reeds eerder is veroordeeld ter zake van het opzettelijk onjuist doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte;
• de persoonlijke omstandigheden van verdachte voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, in het bijzonder het feit dat de verdachte zowel tijdens als na de bewezenverklaarde feiten heeft te kampen gehad met geestelijke gezondheidsproblemen.

Gelet op de ernst van de begane feiten, in het bijzonder de aanzienlijke hoogte van het benadelingsbedrag en daarbij mede in aanmerking genomen de in verband met fraude voor straftoemeting door het LOVS ontwikkelde oriëntatiepunten, acht het hof oplegging van een gevangenisstraf zoals opgelegd door de rechtbank en gevorderd door de advocaat-generaal, te weten één voor de duur van 15 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, passend en geboden.

Met oplegging van deze gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Lees hier de volledige uitspraak.