Inhoud van rapport & onderliggende Tripod analyse, opgemaakt door (medewerkers van) onderneming n.a.v. intern onderzoek naar incident, is wilsafhankelijk materiaal. Gebruik ervan tot bewijs in strafzaak zou leiden tot strijdigheid met art. 6 EVRM

Gerechtshof Den Haag 5 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4095

Op 1 juni 2007 heeft bij het bedrijf van klaagster (hierna: de klaagster) een emissie van procesgas (TiCl4-titaantetrachloride) plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit incident is een strafrechtelijk onderzoek tegen de klaagster als verdachte aangevangen. Op 24 oktober 2007 is in het kader van genoemd onderzoek, op grond van de artikelen 18 en 19 en gelet op het bepaalde in artikel 24a van de Wet op de economische delicten, van de klaagster de uitlevering gevorderd van:

• het interne onderzoek van klaagster inzake het voorval op 1 juni 2007
• de bijbehorende (onderliggende) stukken o.a. de Tripod analyse.

Gaande de procedure is duidelijk geworden dat de vordering tot uitlevering in concreto ziet op het rapport opgesteld naar aanleiding van het door de klaagster intern verrichte onderzoek naar het incident op 1 juni 2007 ( document [a]) en het verslag van de aan dat onderzoek ten grondslag liggende Tripod-analyse (document [b]).

De klaagster heeft zich op het standpunt gesteld aan die vordering niet te kunnen of hoeven voldoen. Zij heeft onder meer gesteld dat de gevorderde documenten vanwege de inhoud ervan geen onderwerp kunnen zijn van een vordering tot uitlevering ter inbeslagname in een strafrechtelijk onderzoek, omdat daarmee haar zwijgrecht en haar recht om zichzelf niet te incrimineren illusoir wordt en op dat recht (aldus) ongeoorloofd inbreuk wordt gemaakt, hetgeen (artikel 6 van) het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet toestaat.

Na overleg met de officier van justitie heeft de klaagster op 6 november 2007 aan de vordering tot uitlevering voldaan door de documenten [a] en [b] in twee afzonderlijke, verzegelde enveloppen te overhandigen. Vervolgens is namens de klaagster een klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv gestart bij de rechtbank Rotterdam. De officier van justitie heeft toegezegd gedurende deze procedure de verzegeling van de enveloppen intact te laten.

De enkelvoudige raadkamer van de rechtbank Rotterdam heeft het beklag van de klaagster bij beschikking van 10 juni 2008 gegrond verklaard, en de teruggave van de verzegelde enveloppen met daarin de documenten [a] en [b] aan de klaagster gelast.

Het Openbaar Ministerie heeft tegen deze beschikking van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld.

Bij arrest van 21 december 2010 heeft de Hoge Raad de bestreden beschikking vernietigd en de zaak verwezen naar dit gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Het hof heeft het klaagschrift op 2 november 2011 en 29 augustus 2014 in het openbaar in raadkamer behandeld. Op 2 november 2011 heeft het hof de behandeling aangehouden, omdat het hof – in aanmerking genomen het genoemde arrest van de Hoge Raad - van oordeel was dat pas op het klaagschrift kan worden beslist, nadat het hof kennis heeft genomen van de inhoud van de documenten [a] en [b]. De advocaat-generaal is toen verzocht er zorg voor te dragen dat het hof de beschikking over die documenten krijgt.

Op 29 augustus 2014 heeft de behandeling van het klaagschrift plaatsgevonden. Daarbij zijn gehoord de advocaat-generaal, mr. A.J.M. Paulus, en de raadsvrouw van de klaagster, mr. J.F. Rense.

Naar aanleiding van de op laatstgenoemde terechtzitting door het hof genomen processuele beslissingen heeft de raadsvrouw op 24 september 2014 een schriftelijke reactie ingediend betreffende de door het hof bij de beoordeling van de documenten [a] en [b] aan te leggen maatstaf.

De advocaat-generaal heeft hierop bij brief d.d. 20 oktober 2014 gereageerd.

In deze brief heeft de advocaat-generaal ten aanzien van de door het hof bij de beoordeling van de documenten [a] en [b] toe te passen maatstaf verwezen naar de in deze zaak door advocaat-generaal bij de Hoge Raad mr. Vegter genomen conclusie en aangegeven dat nu het Openbaar Ministerie geen kennis heeft kunnen nemen van de aard van de inhoud van de documenten, de beslissing van het hof wordt afgewacht.

Beoordeling van het klaagschrift

Zoals door de Hoge Raad in bovengenoemd arrest is overwogen, staat voorop dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan artikel 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Voorts ligt in artikel 6 EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een “criminal charge” in de zin van die bepaling, deze het recht heeft “to remain silent” en “not to incriminate oneself” (vgl. HR 19 september 2006, UN AV1141, NJ 2007/39).

Uit de uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens in de zaak Saunders (EHRM 17 december 1996, UN ZB6862, NJ 1997/699) moet worden afgeleid dat artikel 6, eerste lid, EVRM zich niet verzet tegen het gebruik voor het bewijs in een strafzaak van onder dwang door de verdachte afgegeven materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (vgl. HR 21 oktober 1997, UN ZD0834, NJ 1998/173). Het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten is immers — in de woorden van het EHRM 29 juni 2007, O’Halloran and Francis, UN BB3173, NJ 2008/25, rov. 47 - “primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent”.

Ten aanzien van de aan te leggen maatstaf bij beantwoording van de vraag of de klaagster aan de genoemde vordering tot uitlevering dient te voldoen, heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, beslissend is of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat de verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd, niet beslissend is.

Het hof overweegt als volgt.

De documenten waarvan door het Openbaar Ministerie in de strafzaak tegen de klaagster de uitlevering is gevorderd, betreffen het interne onderzoek van de klaagster naar het incident op 1 juni 2007 (document [a]) en het verslag van de aan dat onderzoek ten grondslag liggende Tripod-analyse (document [b]).

Ten aanzien van het interne onderzoek zoals dat door de (medewerkers van) klaagster zelf is verricht, geldt dat het van de wil van de klaagster afhankelijk was óf naar aanleiding van het incident een intern onderzoek werd ingesteld, hoe dat onderzoek zou plaatsvinden, wat werd onderzocht en wat niet, en tevens wat er van dat onderzoek in een rapport wel of niet werd vastgelegd en welke conclusies - volgens die (interne) onderzoekers – (mogelijk) wel of niet zouden kunnen worden getrokken, met hun aanbevelingen. Dit leidt ertoe dat het naar aanleiding van bedoeld onderzoek opgemaakte rapport in ieder geval deels ook verklaringen bevat die afhankelijk van de wil van de klaagster tot stand zijn gekomen.

Het hof heeft bij kennisname van de inhoud van de documenten [a] en [b] kunnen vaststellen dat beide documenten een verslag van het door de klaagster intern verrichte onderzoek bevatten, met eigen conclusies en aanbevelingen, en niet meer dan dat. Gelet op het hiervoor overwogene brengt dat met zich, dat de inhoud van deze documenten als afhankelijk van de wil van de klaagster moet worden aangemerkt. Dat er ook een aantal feitelijke gegevens in het rapport staan (zoals plaats en tijdstip van het incident), doet onvoldoende af aan het feit dat de stukken als geheel beide als afhankelijk van de wil van de klaagster moeten worden aangemerkt.

Dit leidt het hof tot de conclusie dat het gebruik tot het bewijs van de gevorderde, in de documenten [a] en [b] vervatte, verklaringen van de klaagster als verdachte in een strafzaak het recht van de klaagster in die strafzaak om te zwijgen en daarmee haar recht om zichzelf niet te belasten, van zijn betekenis zou ontdoen. De vordering tot uitlevering strijdt daarom in dit geval met het bepaalde in artikel 6 EVRM.

Uit het voorgaande volgt dat moet worden beslist als hierna is aangegeven.

Beslissing

Het hof verklaart het beklag gegrond en gelast de teruggave van de documenten [a] en [b] aan de klaagster.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens organiseren illegale lotto en kansspelen

Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2142

De verdachte heeft samen met anderen gedurende twee jaar twee illegale gokspelen georganiseerd en gedurende één jaar een illegale lotto. De werkzaamheden en rolverdeling ter zake van de illegale lotto waren zelfs op zo’n wijze ingericht dat gesproken kan worden van een criminele organisatie waarvan de verdachte - als organisator van het spel - kan worden aangemerkt als de leider. Dat de verdachte in de illegale lotto niet de rol had van organisator maar van administrateur, zoals de verdediging bij wijze van een strafmaatverweer heeft aangevoerd, is onvoldoende uit het dossier gebleken.

Bewezenverklaring

1. medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 1 van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.
2. als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 150 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming megazaak Zorg

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9284

De veroordeelde is bij arrest van het hof van 4 juni 2013 ter zake van oplichting, medeplegen van witwassen en medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd, veroordeeld tot straf.

Het openbaar ministerie is in hoger beroep van oordeel dat veroordeelde het volgende voordeel heeft genoten:

1. Voordeel uit de naam

a) voorschot uitbetaald door betrokkene1 : NLG 250.000

b) cheque aan toonder in mei 2000 : NLG 519.400 : NLG 769.400 / € 349.138,33

2. Doorbetaling van huisvestingsbijdrage d.m.v. betaling betrokkene2 : € 90.756,00

3. Geldleningen B.V.1 en veroordeelde: € 665.000,00 +

Totaal : €1.104.894,33

Naam portefeuille

Stichting is ontstaan uit een fusie in 1999 tussen een aantal (thuis)zorginstellingen, waaronder Stichting naam Zorg Groep.

Mede door deze fusie werd er in de jaren 1999 t/m 2002 een omvangrijk accommodatieplan uitgevoerd. Dit betekende onder andere de bouw van een nieuw hoofdkantoor in plaats, de bouw van een aantal nieuwe regiokantoren en het afstoten van een groot aantal (65) oude accommodaties. De te verkopen panden zijn in drie 'mandjes' verkocht, waarvan de verkoop van 43 panden, de zogenoemde naam portefeuille het eerste 'mandje' betrof.

De 43 panden uit de naam portefeuille zijn door De Stichting, in de persoon van veroordeelde, onder andere aangeboden aan Bedrijf1 en bedrijf2 Uiteindelijk zijn deze panden aan bedrijf2 verkocht voor NLG 36.100.000.

Directrice van bedrijf2, getuige1, heeft als getuige tegenover de FIOD en ten overstaan van het hof verklaard dat veroordeelde bij de besprekingen die voorafgingen aan de verkoop van de naam panden heeft aangegeven dat hij in privé en buiten het zicht van de formele kanalen (lees: van De Stichting) een bedrag van NLG 5.000.000 wilde verdienen; NLG 2.900.000 voor de eerste tranche van de verkoop van de (43) panden en een bedrag van NLG 2.000.000 voor de verkoop van de nieuwbouwpanden.

Uit verklaringen van vastgoedhandelaar getuige5 en vastgoedontwikkelaar getuige6 - die namens Bedrijf1 handelde -, volgt dat veroordeelde hen gedurende een bespreking over de verwerving (van een deel) van de naam portefeuille heeft medegedeeld dat hij, veroordeelde, daar zelf privé een bedrag aan over wilde houden. getuige6 heeft in dit verband verklaard dat veroordeelde om steekpenningen vroeg en getuige5 heeft verklaard zich te herinneren dat het om een bedrag van 3, 4, of 5 miljoen ging.

Gedurende de behandeling van de strafzaak ter terechtzitting van het hof is aan veroordeelde document D1-141 voorgehouden. Hierop zijn handgeschreven aantekeningen met bedragen zichtbaar, waaronder de aantekening:

Decl. kosten Te decl. 2.900.000 Ontv 250.000 519.450 330.000

Veroordeelde heeft verklaard dat het handschrift op dat van hem lijkt.

Aan de getuigen getuige7 en getuige8 is voormeld document ter gelegenheid van de verhoren bij de politie getoond. Beide getuigen hebben verklaard het handschrift te herkennen als het handschrift van veroordeelde.

Oordeel hof

Op grond van voornoemde verklaringen en gelet op de verklaring die veroordeelde ter terechtzitting van het hof in de strafzaak heeft afgelegd, acht het hof ook in de ontnemingsprocedure aannemelijk dat document D1-141 van de hand van verdachte is. Daaraan doet niet af dat voornoemd document in de administratie van getuige1 is aangetroffen. Hoewel het hof getuige1 bij arrest van 4 juni 2013 heeft veroordeeld voor oplichting en valsheid in geschrift, had de valsheid in geschrift geen betrekking op het vervalsen van handschriften als zodanig, maar op het, door getuige1 omschreven, "betere knip-en plakwerk" waarbij authentieke handtekeningen gescand en bewerkt werden. Van een vervalsing van het handschrift van veroordeelde in document D1-141 is het hof niet gebleken.

Uit de inhoud van voormeld document kan worden afgeleid dat veroordeelde op enig moment een declaratieoverzicht heeft opgesteld dat uitgaat van een te declareren bedrag van 2.900.000 en van (reeds) ontvangen bedragen van respectievelijk 250.000, 519.450 en 330.000 (het hof begrijpt telkens: NLG).

Het hof constateert dat - afgezien van de hierboven genoemde notitie - feitelijk alleen uit de verklaringen van getuige1 kan worden opgemaakt dat veroordeelde deze bedragen, respectievelijk cheques daadwerkelijk heeft ontvangen als zijnde het aandeel dat hij privé aan de verkoop van de panden uit de naam portefeuille wilde overhouden. Het hof merkt in dit verband op dat het openbaar ministerie in dit kader ook heeft gewezen op notities die bij getuige2 zijn aangetroffen waar het gaat om de verdeling van de opbrengst van de eerste tranche, notities bij getuige4 waarin bedragen voorkomen die betrekking hebben op cheques aan toonder, aantekeningen waaruit volgt dat er aan veroordeelde cheques zijn uitgegeven alsook verklaringen van getuige3 en getuige4. Hoewel de inhoud van deze notities/verklaringen en documenten (grotendeels) overeenkomen en elkaar onderling ondersteunen, zijn deze telkens gebaseerd op mededelingen van getuige1 zelf. Aan deze gedingstukken komt derhalve als zodanig geen zelfstandige ondersteunende bewijskracht toe.

De verdediging heeft er op gewezen dat van de betrouwbaarheid van de verklaringen van getuige1 niet zonder meer kan worden uitgegaan. Het hof heeft in de reeds hierboven genoemde veroordeling van getuige1 van 4 juni 2013 een groot deel van haar verklaringen als ongeloofwaardig aangemerkt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Met betrekking tot de inhoud van de notitie merkt het hof op dat deze overeenkomt met hetgeen getuige1 heeft verklaard, namelijk dat veroordeelde aan de eerste tranche van de naam portefeuille in totaal een bedrag van 2,9 miljoen wilde overhouden. Hoewel grote voorzichtigheid betracht moet worden bij de betrouwbaarheid van de door getuige1 afgelegde verklaringen, vindt deze verklaring steun in overige bewijsmiddelen, te weten de verklaringen van getuige5 en getuige6. Het hof acht het op grond van deze verklaringen, tezamen bezien met de verklaring van getuige1 en de handgeschreven notitie van veroordeelde aannemelijk dat:

1. het declaratieoverzicht dat door veroordeelde is opgesteld betrekking heeft op veroordeelde zelf,
2. daaruit blijkt dat veroordeelde voor zichzelf 2.900.000 (het hof begrijpt: NLG) privé wilde ontvangen uit de opbrengst van de naam portefeuille hetgeen het hof afleidt uit de aantekening 'Te decl.' gevolgd door het bedrag ‘2.900.000’ en
3. hij daadwerkelijk de hierna volgende geldbedragen heeft ontvangen, zoals hetgeen het hof afleidt uit de aantekening 'Ontv' gevolgd door de bedragen 250.000, 519.450 en 330.000 (het hof begrijpt telkens: NLG).

Uit de verkoop van de naam portefeuille heeft veroordeelde derhalve voordeel genoten van in totaal NLG 1.099.450, omgerekend € 498.908.

De vrijspraak van feit 6 in de strafzaak staat niet in de weg aan het betrekken van het bedrag van NLG 330.000. Aan verdachte was – kort gezegd – ten laste gelegd witwassen door een cheque, afkomstig van UBS AG te plaats2 te innen. Het hof achtte niet bewezen dat veroordeelde via getuige1 een cheque had ontvangen en heeft veroordeelde om die reden van dat feit vrijgesproken. Met betrekking tot dat bedrag en de hierboven genoemde notitie van de hand van veroordeelde heeft het hof in de strafzaak overwogen:

“Uit dit document kan immers hooguit worden afgeleid dat verdachte veroordeelde op enig moment en op enige wijze een bedrag van NLG 330.000 heeft ontvangen, maar niet dat dit de inning van de cheque van 9 mei 2000 betreft.”

De vrijspraak staat er om die reden niet aan in de weg dat het bedrag van NLG 330.000 in het verkregen voordeel wordt betrokken. Daarnaast staat een vrijspraak ter zake van witwassen er niet aan in de weg dat het (niet door witwassen, maar) door het gronddelict genoten voordeel wordt ontnomen.

Huisvestingsbijdrage

Zoals het hof in de strafzaak van veroordeelde heeft overwogen, heeft veroordeelde De Stichting opgelicht door een haar toekomende huisvestingsbijdrage te versleutelen in de verkoop van een pand, welke in eigendom toebehoorde aan bedrijf, terwijl op dat moment al duidelijk was dat bedrijf (hierna: bedrijf) door middel van een management buy-out afgestoten zou worden. Door vervolgens over te gaan tot de aandelenoverdracht van bedrijf aan bedrijf3, waarbij bij de waardering van de prijs van de aandelen geen rekening is gehouden met het bedrag dat met de huisvestingsbijdrage gemoeid was, heeft veroordeelde bewerkstelligd dat het bedrag buiten de macht van die zorginstelling is gebracht en een (rechts)persoon buiten die zorginstelling van dit strafbare handelen heeft kunnen profiteren, zijnde bedrijf3. waarvan medeveroordeelde 100% aandeelhouder was.

Gelet op het standpunt van het openbaar ministerie aangaande de financiële verplichting die medeveroordeelde ten opzichte van veroordeelde zou hebben, stelt het hof omtrent de bouw van de villa van veroordeelde in Zuid-Frankrijk de volgende feitelijke gang van zaken vast.

Uit de gedingstukken volgt dat veroordeelde in plaats 3, in Zuid-Frankrijk, een villa heeft laten bouwen door bedrijf4, een dochtervennootschap van bedrijf5 te plaats4 (België). Directeur is de heer betrokkene2. Op 18 maart 2002 heeft betrokkene2 twee facturen van € 36.378 respectievelijk € 54.378 verstuurd aan bedrijf ter attentie van de directeur van bedrijf, medeveroordeelde. Betrokkene 2 heeft daarover verklaard dat de facturen gemaakt zijn in opdracht van veroordeelde en op diens uitdrukkelijke verzoek gericht zijn aan bedrijf en medeveroordeelde. De omschrijving op de facturen is fictief en aangedragen door veroordeelde. De facturen zijn vals. betrokkene2 heeft verklaard dat de facturen betaald zijn, maar dat deze betalingen uitsluitend betrekking hebben gehad op de bouw van de villa.

Veelzeggend in dit verband is de verklaring die getuige getuige9 tegenover de politie heeft afgelegd. getuige9 heeft verklaard dat medeveroordeelde hem toevertrouwde dat hij de aandelen bedrijf (lees: bedrijf) goedkoop kon kopen en een financiële verplichting ten opzichte van veroordeelde kreeg. Getuige9 heeft verklaard dat medeveroordeelde hem meedeelde dat hij in de drie jaar nadat de aandelentransactie had plaatsgevonden in totaal een bedrag van 1,3 miljoen gulden of euro moest betalen aan veroordeelde.

Oordeel hof

Het hof acht het in de ontnemingszaak van veroordeelde, indachtig de voor ontnemingszaken geldende bewijslast, voldoende aannemelijk dat door de betaling van bedrijf aan betrokkene2 een inschuld van betrokkene2 op veroordeelde privé teniet gegaan is. Het hof acht het aannemelijk dat veroordeelde zijn deel van het aan medeveroordeelde toegeschoven voordeel uit de huisvestingsbijdrage door onder meer deze betaling van deze twee fictieve facturen naar zich toe gehaald heeft.

Het verweer van de raadsman inhoudende dat geen voordeelsontneming meer mag plaatsvinden nu veroordeelde van het witwassen is vrijgesproken verwerpt het hof. Voordeelsontneming is immers ook mogelijk voor soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Daarvan is in onderhavige situatie sprake; in casu betreft het immers het medeplegen van valsheid in geschrift, hetgeen een feit is waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

Gelet echter op het feit dat het hof in de strafzaak van veroordeelde de vordering van De Stichting als benadeelde partij heeft toegewezen voor zover het betreft de schade die ziet op het mislopen van de huisvestingsbijdrage ten bedrage van NLG 1.300.000,00 / € 589.914,00 - en het bedrag van € 95.756 daarin geacht moet worden te zijn verdisconteerd, zal het hof voornoemd bedrag niet bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken.

Geldleningen door bedrijf 6 aan veroordeelde

Het hof heeft in de strafzaak bewezen verklaard dat veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting door De Stichting tot afgifte te bewegen van de aandelen bedrijf6 aan B.V.1 tegen de prijs van 1 NLG per aandeel, nu hij verzwegen heeft over een recht tot optie op 75% van de aandelen in B.V.1 te beschikken. Veroordeelde kon door het uitoefenen van de optie-overeenkomst aanspraak maken op 75% van de aandelen en mitsdien alsdan in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanspraak maken op 75% van de uitkeerbare winst van de vennootschap B.V.1 In 2003 zijn de aandelen bedrijf6 door B.V.1 verkocht aan bedrijf7 voor een bedrag van ruim 8 miljoen euro. Uit een e-mailbericht van de heer getuige10 van bedrijf8 aan onder meer zijn collega getuige11, d.d.12 februari 2004, volgt dat er € 6.100.000 is gestald bij bedrijf8, geplaatst op een termijndeposito. Dit bedrag is afkomstig uit de verkoop van de aandelen bedrijf6 aan bedrijf7 (D2-105).Uit het dossier volgt dat veroordeelde bemoeienis heeft gehad met de onderhandelingen met bedrijf 7.

Op het moment van de overdracht van de aandelen bedrijf6 aan bedrijf7, heeft veroordeelde de opbrengst van de aandelen bedrijf6 beschikbaar gekregen, in die zin dat hij door het uitoefenen van de optie-overeenkomst aanspraak kon maken op 75% van de uitkeerbare winst van de vennootschap B.V.1

Van de gedingstukken maakt voorts onderdeel uit document D2-30, zijnde een ondertekende overeenkomst tot geldlening van een totaalbedrag van € 665.000 d.d. 2 maart 2007 tussen veroordeelde (schuldenaar) en B.V.1 (schuldeiser). Dit bedrag betreft de totaalsom van 4 geldleningen die B.V.1, onder gunstige condities (lage rente en uitgestelde aflossing) verstrekt heeft aan veroordeelde op respectievelijk 20 september 2005 (€ 450.000), 5 januari 2006 (€ 20.000), 6 januari 2006 (€ 95.000) en 1 augustus 2006 (€ 100.000).

Het hof heeft in de strafzaak geoordeeld dat veroordeelde door het beschikbaar krijgen van de geldleningen reeds voordat de optieovereenkomst werd geëffectueerd, (een deel van) de opbrengst welke werd verkregen uit hoofde van de verkoop van de aandelen bedrijf6 door B.V.1 aan bedrijf7, heeft verworven en zich mitsdien schuldig gemaakt aan het medeplegen van witwassen.

Oordeel hof

Vooropgesteld wordt dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat bedragen die voorwerp vormden van een bewezenverklaard misdrijf van witwassen niet reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen. Beoordeeld moet worden of de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van het feit.

Het hof is op grond van de bestudering van de condities waaronder de overeenkomst tot geldlening is gesloten, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat tegenover de geldlening geen enkele financiële verplichting (schuld) van veroordeelde staat. Hoewel de condities op onderdelen (lage rente en uitgestelde aflossing) gunstig zijn, wijst het hof er op dat er wel degelijk zekerhedenconstructies zijn ingebouwd en een renteverplichting is vastgesteld. Bovendien is de looptijd van de overeenkomst nog niet verstreken en kan veroordeelde, conform de voorwaarden, de lening voor het einde van de looptijd aflossen. Mitsdien is niet aannemelijk geworden dat veroordeelde door oplichting van De Stichting voordeel heeft genoten uit voornoemde geldverstrekkingen ten bedrage van € 665.000.

Conclusie

Gelet op hetgeen in vorenstaande is overwogen, schat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 498.908.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook:

• Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9294

Voorwaardelijke gevangenisstraffen voor arts en alternatief genezer

Het hof heeft vandaag een 55-jarige arts/acupuncturist en een 73-jarige natuurgeneeskundige veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van respectievelijk 8 en 4 maanden met een proeftijd van 2 jaren. De straf werd opgelegd voor hun betrokkenheid bij het overlijden van een 52-jarige vrouw. De vrouw overleed in maart 2011 aan borstkanker.

Veroorzaken zwaar lichamelijk letsel

Het hof acht bewezen dat de arts/acupuncturist en de natuurgeneeskundige zwaar lichamelijk letsel hebben veroorzaakt bij de vrouw. Hierdoor namen onder meer de genezingskans en levensverwachting aanzienlijk af en  namen de pijnklachten ernstig toe.

De kern van het verwijt bij beiden is dat zij, terwijl zij wisten of konden vermoeden dat de vrouw aan kanker leed, haar hebben bevestigd en versterkt in haar afkeer van de reguliere geneeskunst. Zij hebben haar actief ontraden zich in het reguliere medische circuit te laten onderzoeken en behandelen.

Het aan de arts/acupuncturist gemaakte verwijt is zwaarder, omdat hij in strijd met de voor artsen geldende gedragsregels onvoldoende afstand tot de vrouw heeft gehouden en daardoor heeft nagelaten de regie te nemen. Hij wordt mede verantwoordelijk gehouden voor de dodelijke afloop.

Strafmaat

De rechtbank had eerder voorwaardelijke straffen opgelegd met een proeftijd van 5 jaren. Zowel de verdachten als het OM hadden hoger beroep ingesteld.

Het OM eiste in hoger beroep respectievelijk 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, en  24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 10 jaren.

Het OM eiste bovendien, als bijzondere voorwaarde, dat beide verdachten gedurende de proeftijd geen handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg meer mogen verrichten.

Het hof heeft die zeer ver strekkende bijzondere voorwaarde niet opgelegd omdat het hof de kans op herhaling gering acht.  Een langere proeftijd dan twee jaren is volgens de toen geldende wet niet mogelijk. Beide verdachten zijn niet eerder met politie en justitie in aanraking geweest en hebben 25 jaren zonder problemen hun beroep uitgeoefend. Bovendien is de arts/acupuncturist inmiddels ook tuchtrechtelijk veroordeeld, waarbij hem het recht is ontzegd de geneeskunst uit te oefenen.

Hof legt 28 maanden gevangenisstraf op voor o.a. oplichting van beleggers en bedrieglijke bankbreuk

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 11 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5206

Verdachte heeft een groot aantal personen in de periode van januari 2005 tot en met oktober 2008 bewogen om hun vermogen te beleggen, waarbij hij hen voorspiegelde dat zij hun inleg gegarandeerd terug zouden krijgen. Daarna heeft hij valse beleggingsoverzichten gemaakt, waarmee hij de schijn wekte dat het geld op behoorlijke wijze was belegd. Inleggelden werden niet belegd maar onder meer vergokt. Van de totale inzet van ruim 2,2 miljoen euro was er, op het moment dat verdachte op eigen verzoek failliet werd verklaard, nagenoeg niets meer over. De inleggelden gingen in één grote pot. Met geld vanuit die pot heeft verdachte sieraden gekocht, welke sieraden hij kort voor het faillissement heeft verkocht, hetgeen hij tegenover de curator heeft verzwegen. Op die manier heeft verdachte geprobeerd de opbrengst van deze sieraden buiten bereik van zijn schuldeisers te houden. Voorts heeft hij geen fatsoenlijke boekhouding bijgehouden van wat er met de ingelegde geldbedragen is gebeurd.

Verdachte heeft jarenlang misbruik gemaakt van het vertrouwen dat hij genoot bij de diverse beleggers. Vele gedupeerden zijn door zijn handelen grote geldbedragen kwijtgeraakt en in geldnood gekomen. Verdachte schroomde er zelfs niet voor om beleggers te adviseren een tweede hypotheek af te sluiten en het daarmee verkregen bedrag ter belegging aan hem over te dragen. Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof gebleken dat verdachte tegenover zijn slachtoffers tot op heden geen enkel teken van berouw heeft getoond.

Eendaadse samenloop?

Van eendaadse samenloop van de feiten 1 en 2, zoals door de verdediging bepleit, is naar het oordeel van het hof geen sprake. De strafbaarstellingen van de artikelen 326 (tegengaan van bedrog) ) respectievelijk 225 (bescherming openbaar vertrouwen en voorkoming van mogelijk nadeel), van het Wetboek van Strafrecht, beogen andersoortige belangen te beschermen en kunnen naast elkaar worden tenlastegelegd. Daarbij komt dat het in het onder 1 bewezenverklaarde gaat om het gebruik maken van valselijk opgemaakte overzichten en in het onder 2 bewezenverklaarde om het opmaken van die overzichten.

Bewezenverklaring

• 1 primair: oplichting, meermalen gepleegd.
• 2: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
• 3. bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd.

Benadeelde partijen, waaronder curator, niet-ontvankelijk ivm faillissement verdachte

Naar het oordeel van het hof staat artikel 26 Faillissementswet aan indiening van een civiele vordering als benadeelde partij bij de strafrechter jegens een gefailleerde in de weg: een benadeelde partij dient zich dan tot de curator te wenden. In de onderhavige zaak is vastgesteld dat verzoeker op 7 oktober 2008 persoonlijk failliet is verklaard. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat dit faillissement niet is opgeheven. De benadeelde partijen kunnen daarom niet in hun vorderingen worden ontvangen. Dit geldt evenzeer voor de curator, die zich namens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van verdachte heeft gevoegd.

Het hof zal de benadeelde partijen daarom niet-ontvankelijk verklaren in hun vorderingen.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan witwassen door haar bankrekening aan een ander ter beschikking te stellen, voor die ander geld van die bankrekening op te nemen alsmede daarvoor beloningen te ontvangen

Gerechtshof Den Haag 26 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3852

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: zij in of omstreeks de periode van 13 februari 2013 tot en met 10 juli 2013, te 's-Gravenhage, althans in Nederland, een voorwerp, te weten één of meerdere geldbedrag(en), heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten één of meerdere geldbedrag(en), gebruik heeft gemaakt, terwijl zij wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Daartoe heeft hij aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat het geld dat op de rekening van zijn cliënte is gestort afkomstig is uit enig misdrijf en er derhalve geen sprake kan zijn van witwassen. Volgens vaste jurisprudentie levert de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide verkoper niet op het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht. Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Voorts kan het enkele niet leveren van een tegenprestatie na het ontvangen van de koopsom geen verduistering dan wel oplichting opleveren.

Het hof overweegt als volgt.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij haar bankrekening aan een ander, die zij aanduidt als medeverdachte, ter beschikking heeft gesteld en daarvoor geld heeft gekregen. Ook heeft zij regelmatig bedragen opgenomen voor deze medeverdachte. Voorts heeft de verdachte verklaard dat zij op enig moment door had dat er op haar rekening geld door voor haar onbekende mensen werd gestort met als bijschrift een merk en type mobiele telefoon(s) en toen wist dat ‘het niet goed zat’, maar desalniettemin door is gegaan met geld opnemen, dit overdragen aan medeverdachte en een deel daarvan als betaling voor het ter beschikking stellen van haar bankrekening aannemen.

Aangever 1 heeft tegenover de politie verklaard dat zij op 22 maart 2013 via internet een iPhone voor € 250,- heeft besteld en daartoe geld heeft overgemaakt naar rekeningnummer op naam van medeverdachte 2. Deze telefoon is nooit geleverd. De advertentie van de telefoon stond op de website www.aanbod.be waarbij als adres van de aanbieder genoemd werd een adres te Den Haag. Aanbieder maakte gebruik van onder meer het e-mailadres.

Aangever 2 heeft tegenover de politie verklaard dat zij naar aanleiding van een advertentie opwww.aanbod.be op 26 maart 2013 vier iPhones heeft besteld en daartoe op 29 maart 2013 € 1.000,- heeft overgemaakt op rekeningnummer op naam van medeverdachte 3. Voorafgaand aan de bestelling heeft zij veelvuldig mailverkeer gehad met een zekere medeverdachte 2 die mailde vanaf het adres e-mailadres. Ook deze bestelling is nooit geleverd.

Voornoemde betalingen zijn, zo blijkt uit de zich in het dossier bevindende rekeningafschriften, op de rekening van verdachte binnengekomen.

Het hof acht bewezen dat deze bedragen van misdrijf – te weten oplichting - afkomstig zijn, gelet op de navolgende omstandigheden:

• de aanbieder heeft een verkoopadvertentie geplaatst op www.aanbod.be en zodoende bezoekers van die website uitgenodigd om met hem in contact te treden teneinde een koopovereenkomst te sluiten;
• de aanbieder heeft zich daarbij gepresenteerd onder een normale eigennaam en daarbij een adres genoemd – welk adres blijkens het dossier niet gekoppeld kan worden aan de door aanbieder opgegeven naam - en voorts gebruik gemaakt van e-mailadressen die bij de door aanbieder opgegeven naam passen;
• de aanbieder heeft via de e-mailadressen gecorrespondeerd met de potentiele kopers om tot overeenstemming te komen over de prijs voor de te leveren goederen alsmede in die correspondentie doen voorkomen alsof hij de beschikking had over een voorraad Apple producten terwijl van een dergelijke voorraad niet is gebleken;
• aangevers hebben de overeengekomen bedragen overgemaakt op de bankrekening van de verdachte die is opgegeven door de aanbieder, als ware het een bankrekening (van het bedrijf)van de aanbieder;
• de aanbieder heeft vervolgens de door aangevers bestelde goederen niet geleverd.

Het hof overweegt dat op grond van het bovenstaande vast is komen te staan dat er sprake is geweest van het aannemen van een valse hoedanigheid door aanbieder in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht waardoor aangevers zijn bewogen tot afgifte van - in dit geval - een geldbedrag.

Uit de rechtspraak kan weliswaar worden afgeleid dat niet elke vorm van bewust oneerlijk zaken doen onder het strafrecht dient te worden gebracht. Naar ’s hofs oordeel heeft de aanbieder echter in het onderhavige geval door onder een valse naam te handelen en gebruik te maken van een bij de transactie niet betrokken derde kennelijk opzettelijk willen voorkomen dat aangevers via de civielrechtelijke weg verhaal zouden kunnen halen.

Doordat het geld gestort is op een op verdachtes naam gestelde rekening en zij hiervan geld, waarvan zij blijkens haar eigen verklaring wist dat ‘het niet goed zat’, heeft opgenomen, waarbij ze een deel heeft overgedragen alsmede van een deel gebruik heeft gemaakt, kan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen.

Bewezenverklaring

Witwassen, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 30 uur en voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 2 weken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte en zijn mededader hebben niet voldaan aan administratieverplichting en zij hebben een deel van de inventaris aan de failliete onderneming onttrokken

Gerechtshof Den Haag 19 november 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3849

De verdachte en zijn mededader hebben niet voldaan aan de verplichting om de administratie van hun onderneming te blijven voeren. Voorts hebben de verdachte en zijn mededader een deel van de inventaris aan de failliete onderneming onttrokken, waardoor deze buiten het beheer van de curator werd gehouden. Daardoor hebben zij de afwikkeling van het faillissement bemoeilijkt en andere crediteuren van de onderneming benadeeld. De verdachte heeft zich voorts meermalen schuldig gemaakt aan diverse vormen van valsheid in geschrift. De verdachte heeft samen met een ander op verschillende adressen ook hennepplanten aanwezig gehad. Tenslotte heeft de verdachte samen met een ander getracht een getuige te beïnvloeden.

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het bij dagvaarding I onder 1 tot en met 6 en het bij dagvaarding II ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts is de opheffing van het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis bevolen en is beslist op de vordering van de benadeelde partij, zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

De verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Bewezenverklaring

• Dagvaarding I onder 1: Bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.
• Dagvaarding I onder 2: Valsheid in geschrift.
• Dagvaarding I onder 3: Opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.
• Dagvaarding I onder 4: Opzettelijk een geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.
• Dagvaarding I onder 5: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
• Dagvaarding II: Medeplegen van opzettelijk bij geschrift zich jegens een persoon uiten, kennelijk om diens vrijheid naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter een verklaring af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij weet dat die verklaring zal worden afgelegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 (veertien) maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijke met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vergoeding ex artikel 591a Sv: Het hof is niet gebonden aan de door de advocaat opgestelde declaratie, deze is niet meer dan een uitgangspunt

Gerechtshof Amsterdam 28 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2466

De rechtbank heeft het verzochte bedrag ter zake van de kosten van rechtsbijstand (€3.679,78) niet in zijn geheel toegewezen, maar daarop een matiging toegepast. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de zaak naar haar oordeel juridisch noch feitelijk complex was en voor een dergelijke zaak uitkomt op een gemiddelde tijdsbesteding van 10 uren, in plaats van de gedeclareerde 15 uren en 6 minuten. Bij de behandeling in raadkamer is daartegen namens verzoeker geageerd.

De advocaat heeft erop gewezen dat het gedeclareerde bedrag is voorzien van een gedetailleerde specificatie van de tijd die hij aan de onderhavige strafzaak heeft gewerkt, dat dit geen bovenmatig aantal uren betreft en hij evenmin een ongebruikelijk hoog tarief heeft gehanteerd. De advocaat heeft betoogd dat het de rechtbank onder die omstandigheden ontbreekt aan een deugdelijke grondslag om 'zomaar' te zeggen dat het werk van de advocaat wel in minder tijd had gekund.

De advocaat-generaal heeft zich aangesloten bij de opvatting die de rechtbank heeft verwoord in haar beschikking, te weten dat bij de beoordeling van een verzoek op de voet van art. 591a Sv de declaratie met urenspecificatie niet meer is dan een uitgangspunt. Vervolgens heeft hij als zijn oordeel naar voren gebracht dat matiging tot een bedrag van € 2.500,- hem billijk voorkomt in het licht van de beperkte omvang en eenvoudige aard van de zaak.

Het hof overweegt als volgt.

Met de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de rechter bij het beoordelen van een verzoek tot het toekennen van een vergoeding uit 's Rijks kas op de voet van art. 591a Sv ter zake van de kosten van een raadsman niet is gebonden aan de door de advocaat opgestelde declaratie, ook niet indien deze is voorzien van een gedetailleerde urenspecificatie. De in dit kader door de rechtbank – in navolging van andere gerechten (vgl. Gerechtshof Arnhem 22 januari 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BE8953 en Gerechtshof Arnhem 8 oktober 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BY0240) – gekozen formulering dat een dergelijke declaratie niet meer is dan een uitgangspunt, brengt tot uitdrukking dat de rechter de ruimte heeft daarvan af te wijken indien en voor zover daarvoor gronden van billijkheid aanwezig zijn.

Die gronden van billijkheid kunnen bijvoorbeeld zijn gelegen in de mate waarin de verzoeker aan zichzelf te wijten heeft dat hij de desbetreffende kosten heeft gemaakt, maar ook kunnen zij zijn gelegen in de bovenmatigheid van de declaratie. Het moet in dat laatste geval naar het oordeel van het hof wel gaan om bovenmatigheid die in meer of mindere mate in het oog springt. Is daarvan geen sprake, dan dient de rechter de omvang van de in rekening gebrachte kosten marginaal te toetsen (vgl. Gerechtshof Leeuwarden 3 februari 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BL8539). Het hof is van oordeel dat er gronden van billijkheid aanwezig zijn voor toekenning van het verzochte bedrag.

Ook het verzoek om vergoeding van de reiskosten en de kosten voor het opstellen, indienen en in raadkamer toelichten van het verzoekschrift komt naar het oordeel van het hof voor toewijzing in aanmerking wegens de daarvoor aanwezige gronden van billijkheid.

Het hof vernietigt de beschikking waarvan beroep en kent uit ’s Rijks kas aan verzoeker een vergoeding toe van € 4.251,82.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak passieve omkoping gemeenteambtenaar

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9047

Het hof overweegt dat om tot een bewezenverklaring te kunnen komen van de tenlastegelegde passieve omkoping als bedoeld in de artikelen 363 en 362 Sr, wettig en overtuigend bewezen dient te kunnen worden dat verdachte als ambtenaar giften heeft aangenomen waarvan hij wist of redelijkerwijs vermoedde dat die zijn gedaan teneinde hem te bewegen in zijn bediening (al dan niet in strijd met zijn plicht) iets te doen of na te laten. Daarvoor is – anders dan de letterlijke tekst van de wet doet vermoeden – niet vereist dat giften zijn gedaan met het oogmerk van een concrete tegenprestatie of om het doen ontstaan van een speciale relatie die zal leiden tot een voorkeursbehandeling. Wel moet bewezen kunnen worden dat die giften het kennelijke doel of de uiterlijke strekking hadden om dergelijke vormen van begunstiging te bewerkstelligen. Naar het oordeel van het hof kan dat niet worden bewezen.

Medeverdachte heeft als aannemer (bouw)opdrachten verricht voor de gemeente Enschede binnen het project Roombeek waarvan verdachte projectleider was. Volgens het openbaar ministerie zou medeverdachte ter begunstiging van zijn zakelijke positie verschillende giften hebben gedaan aan verdachte in de vorm van reizen, natuurstenen beelden en de betaling van een (te hoog) bedrag voor een door medeverdachte van verdachte gekochte trekker. Indien en voorzover echter reeds bewezen zou kunnen worden dat medeverdachte verdachte werkelijk heeft bevoordeeld, biedt het dossier onvoldoende aanknopingspunten op basis waarvan kan worden geoordeeld dat die giften het kennelijke doel hadden of de uiterlijke strekking hadden medeverdachte zakelijke positie te versterken bij de aanbesteding van bouwprojecten.

Daarbij acht het hof van belang dat het dossier en de behandeling ter terechtzitting daarvoor verschillende contra-indicaties opleveren. Allereerst neemt het hof in aanmerking dat medeverdachte en verdachte ook privé veelvuldig contact hadden. Ze waren buren en hadden gemeenschappelijke interesses, hetgeen de gezamenlijke reizen kan verklaren. Ten aanzien van de reizen is onvoldoende duidelijk geworden of medeverdachte daarbij financieel substantieel meer heeft ingelegd dan verdachte. Verdachte heeft ook zelf facturen van de reizen betaald, terwijl niet valt uit te sluiten dat verdachte daarnaast kosten heeft verrekend door de kosten van drank, eten, benzine en dergelijke contant voor zijn rekening te nemen. Ten aanzien van de natuurstenen beelden acht het hof het aannemelijk dat deze een gift van Chinese steenleveranciers zijn geweest. Het verschil tussen de aanschafwaarde van de trekker en de door medeverdachte hiervoor betaalde geldsom is niet van dien aard dat daaruit op zichzelf reeds de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van een gift die kennelijk strekt tot begunstiging van medeverdachte. Bij dit alles komt dat verdachte binnen de gemeente maar zeer beperkt zelfstandig zeggenschap had over de aanbesteding van projecten. Zijn bevoegdheid strekte zich niet verder uit dan tot onderhandse projecten van € 5000,- en dan volgens verdachte ook nog slechts voor regiewerk, dat wil zeggen werk dat gedaan moet worden binnen een bestaand project dat reeds bij een aannemer in uitvoering is. Ten slotte acht het hof van belang dat het onderzoek van de gemeente naar de aanbestedingspraktijk geen enkele onregelmatigheid heeft opgeleverd en dat medeverdachte weer opdrachten voor de gemeente verricht.

Al deze omstandigheden staan op zichzelf niet aan een bewezenverklaring in de weg, maar leveren naar het oordeel van het hof wel een belangrijke contra-indicatie op voor het oordeel dat sprake is van giften die het kennelijk doel of de uiterlijke strekking hebben te zijn gedaan met het oogmerk om verdachte te bewegen tot bevoordeling van medeverdachte in de aanbesteding van bouwprojecten. Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen van de tenlastegelegde passieve omkoping is meer bewijs nodig dan op grond van de hier vaststaande feiten en omstandigheden kan worden aangenomen, gegeven de bestaande zakelijke betrekking tussen verdachte en medeverdachte. Dit geldt eens temeer nu de omvang en context van de veronderstelde giften niet helder is geworden en –voor zover deze giften zijn gedaan- gelet op de aard en omvang daarvan ruimte is voor een alternatieve verklaring.

Hierbij merkt het hof op dat het openbaar ministerie in het requisitoir terecht stelt dat voor een bewezenverklaring van passieve omkoping in de zin van artikel 363 en 362 Sr niet nodig is dat de giften ook daadwerkelijk tot voordeel bij de omkoper hebben geleid. Evenmin is nodig dat de omkoper zulk voordeel beoogde. Voor het bewijs van passieve omkoping volstaat de vaststelling dat de giften het kennelijke doel of de objectieve strekking hebben voordeel te bewerkstelligen. Het hof begrijpt de overweging van de rechtbank dat geen sprake is van een causale relatie dan ook in die zin en komt langs die weg tot hetzelfde (feitelijke) oordeel als de rechtbank, namelijk dat niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat - zo er al sprake was van giften - deze het kennelijk doel of de objectieve strekking hadden verdachte te bewegen tot begunstiging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak actieve omkoping gemeenteambtenaar

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9048

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 primair, subsidiair, meer subsidiair dan wel meest subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen van de tenlastegelegde actieve omkoping als bedoeld in de artikelen 177 en 177a Sr dient wettig en overtuigend bewezen te kunnen worden dat verdachte (dan wel het bedrijf waaraan verdachte feitelijk leiding gaf) het oogmerk had de ambtenaar (medeverdachte in casu) te bewegen in zijn bediening (al dan niet in strijd met zijn plicht) iets te doen of na te laten. Dat oogmerk kan gericht zijn op een concrete tegenprestatie, maar ook op het doen ontstaan van een speciale relatie die zal leiden tot een voorkeursbehandeling. Naar het oordeel van het hof kan dat oogmerk niet worden bewezen.

Verdachte heeft als aannemer (bouw)opdrachten verricht voor de gemeente Enschede voor het project Roombeek waarvan medeverdachte projectleider was. Volgens de beschuldiging van het OM zou verdachte ter begunstiging van zijn zakelijke positie verschillende giften hebben gedaan aan medeverdachte in de vorm van reizen, natuurstenen beelden en een (te hoog) bedrag voor een door verdachte van medeverdachte gekochte trekker. Voor zover echter reeds bewezen zou kunnen worden dat verdachte medeverdachte werkelijk heeft bevoordeeld, biedt het dossier onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat er door verdachte giften zijn gedaan met het oogmerk zijn zakelijke positie te versterken bij de aanbesteding van bouwprojecten.

Daarbij acht het hof van belang dat het dossier en de behandeling ter terechtzitting daarvoor verschillende contra-indicaties opleveren. Allereerst neemt het hof in aanmerking dat verdachte en medeverdachte ook privé veelvuldig contact hadden. Ze waren buren en hadden gemeenschappelijke interesses, hetgeen de gezamenlijke reizen kan verklaren. Ten aanzien van de reizen is onvoldoende duidelijk geworden dat verdachte daarbij financieel substantieel meer heeft ingelegd dan medeverdachte. medeverdachte heeft ook zelf facturen van de reizen betaald, terwijl niet valt uit te sluiten dat medeverdachte daarnaast kosten heeft verrekend door de kosten van drank, eten, benzine en dergelijke contant voor zijn rekening te nemen. Ten aanzien van de natuurstenen beelden acht het hof het aannemelijk dat deze een gift van Chinese steenleveranciers zijn geweest. Het verschil tussen de aanschafwaarde van de trekker en de door verdachte hiervoor betaalde geldsom is niet van dien aard dat daaruit op zichzelf reeds de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van een gift ter begunstiging van verdachtes zakelijke positie. Bij dit alles komt dat medeverdachte binnen de gemeente maar zeer beperkt zelfstandig zeggenschap had over de aanbesteding van projecten. Zijn bevoegdheid strekte zich niet verder uit dan tot onderhandse projecten van € 5000,- en dan volgens medeverdachte ook nog slechts voor regiewerk, dat wil zeggen werk dat gedaan moet worden binnen een bestaand project dat reeds bij een aannemer in uitvoering is. Ten slotte acht het hof van belang dat het onderzoek van de gemeente naar de aanbestedingspraktijk geen enkele onregelmatigheid heeft opgeleverd en dat verdachte weer opdrachten voor de gemeente verricht.

Al deze omstandigheden staan op zichzelf niet aan een bewezenverklaring in de weg, maar leveren naar het oordeel van het hof wel een belangrijke contra-indicatie op voor het oordeel dat sprake is van giften die zijn gedaan met het oogmerk om medeverdachte te bewegen tot bevoordeling van verdachte in de aanbesteding van bouwprojecten. Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen van de tenlastegelegde actieve omkoping is meer bewijs nodig dan op grond van de hier vaststaande feiten en omstandigheden kan worden aangenomen, gegeven de bestaande zakelijke betrekking tussen medeverdachte en verdachte. Dit geldt eens temeer nu de omvang en context van de veronderstelde giften niet helder is geworden en - voor zover deze giften zijn gedaan - gelet op de aard en omvang daarvan ruimte is voor een alternatieve verklaring.

Hierbij merkt het hof op dat het openbaar ministerie in het requisitoir terecht stelt dat voor een bewezenverklaring van actieve omkoping in de zin van artikel 177 en 177a Sr niet nodig is dat de giften ook daadwerkelijk tot voordeel bij de omkoper hebben geleid. Voor het bewijs van actieve omkoping volstaat de vaststelling dat de omkoper de giften heeft gedaan met het oogmerk daarmee voordeel te bewerkstelligen. Het hof begrijpt de overweging van de rechtbank dat geen sprake is van een causale relatie dan ook in die zin en komt langs die weg tot hetzelfde (feitelijke) oordeel als de rechtbank, namelijk dat niet buiten redelijk twijfel is komen vast te staan dat – zo er sprake was van giften – deze zijn gedaan met het oogmerk van begunstiging.

Lees hier de volledige uitspraak.