Niet in acht nemen voorschriften bij uitreiking dan wel toezending van het afschrift van de strafbeschikking leidt tot niet-ontvankelijkheid OM

Gerechtshof 's-Gravenhage 26 maart 2013, LJN BZ5617

Het Openbaar Ministerie heeft ervoor gekozen de zaak tegen de verdachte bij strafbschikking af te doen. De uitreiking dan wel toezending van het afschrift van de strafbeschikking heeft echter niet volgens de geldende voorschriften plaatsgevonden, waardoor de verdachte niet op de hoogte is gebracht van de strafbeschikking. Als gevolg daarvan heeft de verdachte geen gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om ófwel de in de strafbeschikking genoemde boete te voldoen ófwel verzet in te stellen tegen de strafbeschikking.

Op zichzelf bestaat, blijkens het bepaalde in artikel 255a Wetboek van Strafvordering, de mogelijkheid om de verdachte (zoals in casu is gebeurd) te dagvaarden nadat er eerst een strafbeschikking tegen hem is uitgevaardigd. Het Openbaar Ministerie dient hierbij echter wel te handelen overeenkomstig de beginselen van een behoorlijke procesorde. Doordat de verdachte al meteen is gedagvaard na de mislukte uitreiking heeft hij niet de gelegenheid gehad om, zonder openbare behandeling door een rechter en zonder dat hij de kans liep een zwaardere straf opgelegd te krijgen, te voldoen aan de sanctie die hem bij wege van een strafbeschikking was opgelegd (zijnde een geldboete van € 310).

De verdachte is aldus in zijn belangen geschaad. Door het Openbaar Ministerie zijn in het geheel geen redenen aangevoerd waarom er is teruggekomen op het aanvankelijke besluit om de zaak bij strafbeschikking af te doen. In dit licht bezien is de vervolging van de verdachte in de gegeven omstandigheden strijdig met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging (ook wel het verbod van willekeur genoemd). Het hof verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Lees hier de volledige uitspraak.

Inlener aansprakelijk ondanks verklaring betalingsgedrag

Gerechtshof Amsterdam 4 maart 2013, LJN BZ5141

Procesgang

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder als feit 1 en 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht en met een proeftijd van 2 jaren en tot een geldboete van € 20.000,00 subsidiair 235 dagen hechtenis.

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 30 mei 2007, de verdachte vrijgesproken van het als feit 1 en 2, primair ten laste gelegde, het als feit 2, subsidiair ten laste gelegde bewezen verklaard en geen straf of maatregel opgelegd.

De verdachte en het openbaar ministerie hebben tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 juli 2010 het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de ten aanzien van het als feit 2, subsidiair ten laste gelegde gegeven beslissingen en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen teneinde deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Feiten

De verdachte heeft zich - als feitelijk leidinggevende - schuldig gemaakt aan het doen van onjuiste belastingaangifte. De B.V. heeft in oktober 1998 optierechten verleend aan haar werknemers en bestuurders maar deze niet bij de aangifte loonbelasting en premie volksverzekeringen van die maand betrokken. In zoverre is sprake van een onjuiste aangifte. Er is immers aangifte gedaan voor een te laag bedrag.

Voorts staat vast dat de bedoelde optierechten alsnog zijn verwerkt in de aangifte loonbelasting over het tijdvak december 1998, twee maanden te laat.

Beroep op inkeerregeling

De verdachte heeft erkend dat over het tijdvak oktober 1998 een onjuiste aangifte is gedaan, maar daarbij een beroep gedaan op de ‘inkeerbepaling’ van artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, als gevolg waarvan aan het openbaar ministerie geen recht op strafvervolging meer zou toekomen.

Het hof overweegt dat voor een geslaagd beroep op de inkeerbepaling is vereist dat alsnog een juiste aangifte wordt gedaan, dan wel, alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen worden verstrekt. Daarnaast dient zulks op een zodanige wijze te geschieden dat het voor de belastingdienst redelijkerwijs duidelijk is dat de eerdere onjuiste aangifte of verstrekte informatie daarmee wordt gerectificeerd. Met andere woorden, het alsnog voldoen aan de fiscale verplichtingen moet ook als zodanig kenbaar worden gemaakt aan de fiscus (vgl. HR 22 mei 2001, NJ 2001/699).

Het hof stelt voorop dat door de B.V. over het tijdvak december 1998 eveneens een onjuiste aangifte loonbelasting is gedaan. De in het geding zijnde optierechten zijn immers toegekend in oktober en niet in december. In december is dus aangifte gedaan voor een te hoog bedrag, zodat over het tijdvak december (in zoverre) eveneens een onjuiste aangifte is gedaan. De aangifte over december 1998 kan aldus, anders dan de verdachte heeft gesteld, niet worden aangemerkt als een suppletieaangifte over het tijdvak oktober maar slechts als een (onjuiste, want te hoge) aangifte over het tijdvak december 1998.

Evenmin zijn bij de aangifte over het tijdvak december 1998 alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt. Ter terechtzitting in hoger beroep op 18 februari 2013 heeft de medeverdachte bevestigd dat bij de aangifte over december 1998 geen nadere inlichtingen zijn verstrekt en over deze aangifte ook geen overleg heeft plaatsgevonden met de belastingdienst. Voor zover de aangifte over december 1998 was bedoeld ter correctie van de onjuiste aangifte in oktober 1998, is die intentie niet duidelijk kenbaar gemaakt aan de belastingdienst.

Nu niet alsnog de juiste aangifte over oktober 1998 is gedaan en evenmin alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen zijn verstrekt, faalt het beroep op de inkeerbepaling.

Het hof voegt hier aan toe dat verdachte door geen verbeterde aangifte in te dienen voor oktober 1998 en de inspecteur daarover niet nader te informeren, aan de belastingdienst controlemogelijkheden heeft onthouden, terwijl uitoefening van controle door de belastingdienst - gelet op de aan verandering onderhevige fiscale regelgeving ten aanzien van optieverlening destijds - in de rede zou hebben gelegen.

Het had op de weg van de verdachte en de medeverdachte gelegen om de belastingdienst actief en in voldoende mate te informeren over de onjuiste aangifte over het tijdvak oktober 1998 en de aard en omvang van de aan te brengen correctie, door middel van een suppletieaangifte over oktober 1998, een bezwaar tegen de gedane aangifte, een verzoek om naheffing, of anderszins.

Het hof concludeert tot verwerping van het verweer en acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.  

Strafoplegging

Het hof overweegt dat het bewezen verklaarde feit in 1998, derhalve bijna 15 jaren geleden, heeft plaatsgevonden. Bovendien is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 van het EVRM ruimschoots overschreden, niet alleen bij de behandeling van het beroep in cassatie door de Hoge Raad maar ook na terugwijzing van de zaak naar het hof. Gelet op deze omstandigheden, en in aanmerking genomen dat zich geen incidenten meer hebben voorgedaan, is het hof van oordeel dat het belang van normmarkering door verdachtes strafvervolging en berechting in toereikende mate is gediend.

Het hof bepaalt dan ook dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Geen schadevergoeding AFM aan klant failliete DSB bank

Toezichthouder Autoriteit Financiële Markten (AFM) hoeft geen schadevergoeding te betalen aan een klant van de failliete DSB bank. Dat heeft het gerechtshof Amsterdam vandaag beslist.

De klant had in 2008 een achtergesteld deposito bij de DSB bank afgesloten voor € 500.000. Door het faillissement van DSB bank is zij vermoedelijk een groot deel van haar geld kwijt. Zij meent dat AFM aansprakelijk is voor deze schade. Volgens haar heeft AFM onvoldoende toezicht gehouden op de gebrekkige informatieverstrekking door de bank in 2008. Zij is toen door de bank onvoldoende geïnformeerd over het risico van een faillissement. Door het gebrek aan toezicht van AFM op die informatievoorziening heeft zij schade geleden die zij vergoed wil zien. Het hof heeft haar standpunt niet gevolgd. Haar vordering is afgewezen.

• Gerechtshof Amsterdam 26 maart 2013, LJN BZ5509

Art. 48 Douanewet en art. 225 Sr. Feitelijke leiding geven aan het opzettelijk onjuist aangifte ten invoer doen, waarbij de inklaring geschiedde op basis van valse facturen met een te lage waarde.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 maart 2013, LJN BZ4901

Hoge Beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van het feitelijke leiding geven aan het opzettelijk onjuist aangifte ten invoer doen (feit 1) en feitelijke leiding geven aan het voorhanden hebben van valse geschriften (feit 3) veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden, met een proeftijd van twee jaren. Verdachte is vrijgesproken van feit 2.

Feiten

1. Verdachte was in de ten laste gelegde periode (1 januari 2001 t/m 1 maart 2004) als directeur verbonden aan het expeditiebedrijf (onderneming 1) te Klundert;
2. het expeditiebedrijf droeg in opdracht van onderneming 2 te Hongkong zorg voor o.a. alle douaneformaliteiten bij de invoer van kleding in Europa. Bij de inklaring werd gebruik gemaakt van facturen die onderneming 1 kennelijk ontving van onderneming 2;
3. uit onderzoek van de Belastingdienst/Douane Zuid in maart 2004, is gebleken dat in een aantal gevallen op de facturen, kennelijk afkomstig van onderneming 2, die door onderneming 1 voor de inklaringen werden gebruikt een lager bedrag was vermeld dan op de facturen die de afnemers van onderneming 2 ontvingen;
4. Onderneming 1 heeft voor de inklaring gebruik gemaakt van deze kennelijk onjuiste facturen;
5. deze valse facturen werden kennelijk ontvangen van onderneming 2 en werden opgenomen in de administratie van onderneming 1.

Geldigheid van de dagvaarding 

Namens de verdachte is betoogd dat de inleidende dagvaarding nietig behoort te worden verklaard ten aanzien van het onder 1 en onder 3 ten laste gelegde omdat de tenlastelegging niet voldoet aan de eisen die art. 261 Sv stelt. Daartoe is aangevoerd dat het OM in het eerste ten laste gelegde feit niet heeft ten laste gelegd van welke vennootschap de ten laste gelegde facturen afkomstig waren en in het derde ten laste gelegde feit niet vermeld aan welke vennootschap de facturen waren gericht.

Het hof is van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van zowel het onder 1 als het onder 3 ten laste gelegde voldoet aan de in art. 261 Sv gestelde eisen. Mede bezien tegen de achtergrond van het dossier is voor de verdachte voldoende duidelijk waarvan hij wordt beschuldigd en waartegen hij zich kan verdedigen. Dit oordeel vindt mede zijn bevestiging in de omstandigheid dat de verdediging zelf ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep er blijk van heeft gegeven goed te hebben begrepen wat is ten laste gelegd en te weten waartegen verdachte zich moest verweren.  Het hof verwerpt bijgevolg het verweer.

Ontvankelijkheid van het OM 

Nu verdachte in de onderhavige zaak zowel ter zake van overtreding van art. 48, eerste lid, aanhef en onder a, juncto derde lid, van de Douanewet is vervolgd (feit 1) als ter zake van overtreding van art. 225, tweede lid, Sr (feit 3), ziet het hof aanleiding ambtshalve te onderzoeken of – gelet op de vervolgingsuitsluitingsgrond zoals deze ten tijde van het ten laste gelegde was vervat in art. 48, vierde lid, van de Douanewet – het OM ter zake van feit 3 ontvankelijk kan worden geacht in zijn vervolging.

Het hof stelt vast dat op grond van hetzelfde feitencomplex niet een strafvervolging kan worden ingesteld die is gebaseerd op zowel art. 48, derde lid, van de Douanewet als op art. 225 Sr, aangezien een strafvervolging op basis van de eerste wetsbepaling een strafvervolging op grond van de tweede wetsbepaling uitsluit.

Daartoe dient het hof derhalve te onderzoeken of de tenlastelegging van beide feiten op hetzelfde feitencomplex is gebaseerd.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten gebaseerd zijn op hetzelfde feitencomplex.

Het hof stelt voorts vast dat het “gebruik maken” dan wel “voorhanden hebben” van valse facturen in de zin van art. 225, tweede lid, Sr (feit 3), de facto overeenkomt met het “doen van onjuiste aangiften ten invoer, ertoe strekkende dat te weinig rechten bij invoer worden geheven”, als bedoeld en strafbaar gesteld in art. 48, eerste lid, aanhef en onder a, juncto derde lid, van de Douanewet en onder 1. is ten laste gelegd.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat ingevolge art. 48, vierde lid, van de Douanewet vervolging ter zake art. 225, tweede lid, Sr is uitgesloten.

Het hof zal daarom het OM alsnog niet-ontvankelijk verklaren in zijn strafvervolging met betrekking tot het ten laste gelegde onder 3.

Bewezenverklaring 

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: onderneming 1 op tijdstippen in de periode van 01 januari 2001 tot 01 maart 2004 te Klundert, tezamen en in vereniging met een ander, telkens opzettelijk een onjuiste aangifte ten invoer heeft laten doen door een strafrechtelijk niet aansprakelijke derde, immers hebben die BV en haar medeverdachte telkens opzettelijk op de bij de douane ingediende en/of gedane aangifte ten invoer in strijd met de waarheid een lager factuurbedrag en/of lagere waarde dan het werkelijke factuurbedrag en/of de werkelijke waarde doen vermelden en/of doen aangeven door die strafrechtelijk niet aansprakelijke derde, zulks terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig rechten bij de invoer werden geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

Strafoplegging

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 210 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling voor het als bestuurder deelnemen aan een criminele organisatie, welke tot oogmerk had het verstrekken aan derden van grote contante geldbedragen volgens ondergrondsbankieren, en medeplegen van gewoontewitwassen

Gerechtshof Amsterdam 15 februari 2013, LJN BZ4467

De verdachte heeft in een organisatorisch verband met anderen veelvuldig zeer grote contante geldbedragen aan derden verstrekt. De wijze waarop dit geschiedde wordt wel ondergronds bankieren genoemd. Reeds nu de bij deze organisatie betrokken personen zodoende zonder vergunning het beroep van betalingsdienstverlener hebben uitgeoefend, zijn de door hen verstrekte geldbedragen van misdrijf afkomstig.

Door de verdachte en de organisatie waarvan hij deel uitmaakte is een groot aantal transacties uitgevoerd. Verdachte kan worden aangemerkt als bestuurder van deze organisatie. Hij onderhield contant met ondermeer Pakistaanse bankiers en stuurde andere leden van de organisatie aan.

Deze ernst van de feiten brengt het hof tot het oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur op zijn plaats is, zelfs een van langere duur dan door de advocaat-generaal is gevorderd, en veroordeelt de verdachte dan ook tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling voor deelnemen aan een criminele organisatie, welke tot oogmerk had het verstrekken aan derden van grote contante geldbedragen volgens ondergrondsbankieren

Gerechtshof Amsterdam 15 februari 2013, LJN BZ4433

Essentie

Het Hof legt aan verdachte een gevangenisstraf op van 8 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk voor het deelnemen aan een criminele organisatie, welke tot oogmerk had het verstrekken aan derden van grote contante geldbedragen volgens hawala- of ondergrondsbankieren; een systeem waarbij (hoofdzakelijk) contante geldbedragen in een bepaalde valuta bij een (buitenlandse) ‘bankier’ worden ingeleverd teneinde in een andere valuta door een andere ‘bankier’ (veelal in een ander land) aan de begunstigde te worden uitgekeerd. De inschuld die zodoende ontstaat bij de uitkerende bankier wordt (veelal) niet voldaan door fysiek transport van gelden, maar door onderlinge verrekening van geldtransacties tussen bankiers.

Feiten

Het hof acht bewezen dat de verdachte, medeverdachte 1, 2, 3, 4, 5 en 7, zich centrerend rond de te Amsterdam gevestigde wasserette, een organisatie vormden die stelselmatig grote contante geldbedragen aan derden verstrekte, en wel op een wijze die aansluit bij wat hawala- of ondergronds bankieren wordt genoemd.

Medeverdachte 1 en 5 waren beide vennoten van voornoemde wasserette en kunnen, tezamen met medeverdachte 2, de schoonzoon van medeverdachte 1, worden beschouwd als bestuurders van de organisatie. Met name deze personen hadden contact met Pakistaanse bankiers en stuurden geldkoeriers als medeverdachte 3 aan.

De verdachte en medeverdachte 7 waren in de wasserette werkzaam. Zij hadden een ondergeschikte rol binnen de organisatie. De verdachte (wiens rol hierna nog nader zal worden geduid) hield in zijn woning administratie die zag op het ondergronds bankieren en medeverdachte 7 had telefoons onder zich die daarbij gebruikt werden.

Voorts heeft de verdachte hand- en spandiensten verricht voor de organisatie en is in de woning van medeverdachte 7 een groot contant geldbedrag aangetroffen. Medeverdachte 4 is voormalig werknemer van de wasserette en kwam daar, volgens zijn eigen verklaring, vier tot vijf keer per week. Ook hij heeft een telefoon en administratie die verband hielden met het ondergronds bankieren in zijn woning gehouden.

Oordeel Hof

Naar het oordeel van het hof is sprake geweest van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en de overige in de bewezenverklaring genoemde personen, gericht op het (gewoonte)witwassen van geldbedragen.

De deelneming van de verdachte aan deze organisatie moet evenwel als beperkt worden geduid. Uit enkele van de in de bewijsmiddelen opgenomen tapgesprekken blijkt dat door met name medeverdachte 1, medeverdachte 5 en medeverdachte 2 hand- en spandiensten van verdachte werden verlangd. Voorts zijn in verdachtes woning schriften aangetroffen waarin, blijkens de daarin genoemde namen en getallen, administratie van het ondergronds bankieren werd bijgehouden. Op twee schriften is een sticker met daarop de naam medeverdachte 1 aangetroffen. Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat de verdachte opzettelijk heeft deelgenomen aan de criminele organisatie. Door het in zijn woning bewaren van voornoemde schriften heeft hij deze weggehouden van de wasserette en aldus verhuld dat van daaruit de door de organisatie beoogde misdaden werden ontplooid.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof legt gevangenisstraf op van 24 maanden waarvan 8 voorwaardelijk voor witwassen

Gerechtshof Amsterdam 15 februari 2013, LJN BZ4441

Essentie

De verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden waarvan 8 voorwaardelijk voor witwassen. Verdachte geeft geen concrete, min of meer verifieerbare, op voorhand niet volstrekt onaannemelijke verklaring voor legale herkomst van (zeer) grote contante geldbedragen (€ 275.360 en € 168.450). Daar komt bij de omstandigheden waaronder overdracht van geld plaats heeft gevonden, in een plastic zak in een auto gebruikmakend van een code. Verdachte wordt beschouwd als geldkoerier.

Met betrekking tot het witwassen van het recht van erfpacht op de woning van verdachte; dit is verkregen door een door verdachte begaan misdrijf. Er is geen sprake van handelingen die meer omvatten dan het enkele voorhanden hebben en die op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst gericht karakter hebben, zodat OVAR volgt.

Vermogensvergelijking met een negatief resultaat is onvoldoende (in strafzaak) om van criminele herkomst uit te gaan. Ontoereikend bewijs witwassen (€ 78.838) zodat vrijspraak volgt.

Tot slot heeft de verdachte twee werkgeversverklaringen en drie salarisspecificaties valselijk opgemaakt. De werkgeversverklaring en salarisspecificatie uit 2002 heeft de verdachte vervolgens gebruikt ter onderbouwing van zijn hypotheekaanvraag, waardoor de hypotheekverstrekker onder valse voorwendselen is bewogen tot het aan de verdachte afgeven van een hypotheek.

Partiële vrijspraak witwassen

Door de politie is onderzoek gedaan naar de inkomsten en uitgaven van de verdachte in de periode van 1 januari 2009 t/m 17 november 2011. Uit een door de politie opgestelde vergelijking van deze inkomsten en uitgaven volgt dat de verdachte tijdens deze periode ruim € 84.000 meer heeft uitgeven dan hij aan door de politie getraceerde inkomsten heeft ontvangen. Dit bedrag is, grotendeels en onder aftrek van een door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg opgegeven inkomstenpost die niet is meegenomen in de vermogensvergelijking, aan de verdachte ten laste gelegd, als zijnde van misdrijf afkomstig.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het beschikbare bewijsmateriaal niet zonder meer dat dit geldbedrag uit misdrijf afkomstig is. Voorts is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de opgestelde vermogensvergelijking een negatief verschil kent (in die zin dat de verdachte meer heeft uitgegeven dan hij heeft ontvangen) de slotsom dat het niet anders kan zijn dan dat dit bedrag van misdrijf afkomstig is, niet kan dragen, ook niet voor zover voor de herkomst van dat bedrag door de verdachte geen concrete, min of meer verifieerbare en op voorhand volslagen onwaarschijnlijke verklaring is gegeven.

Het resultaat van de vermogensvergelijking - bezien ook, in het licht van de overige stukken van het dossier - brengt naar ’s hofs oordeel nog niet met zich dat een criminele herkomst de enige aanvaardbare verklaring voor dit bedrag is. Daartoe is het aanwezige bewijs (in onderhavige strafzaak) ontoereikend en ligt de verwarring met een ontnemingsprocedure op de loer, waarin het (slechts) gaat om aannemelijkheid en bij het vaststellen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen acht hoeft te worden geslagen op de bewijsminima.

Het hof acht dan ook niet bewezen dat het geldbedrag van misdrijf afkomstig is, zodat de verdachte zal worden vrijgesproken van het witwassen van dit bedrag van € 78.838,59.

Een geldbedrag van (in totaal) € 1.230 is tijdens de insluitingsfouillering van de verdachte in zijn jas aangetroffen, en bestond uit muntgeld en een aantal bankbiljetten van 100 euro, 50 euro, 20 euro en 10 euro.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat dit geldbedrag van hem is. De hoogte van het bedrag, noch overige uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat dit geldbedrag van misdrijf afkomstig is, zodat de verdachte zal worden vrijgesproken van het witwassen van dit bedrag.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ook als raadsman zich niet tijdig meldt, mag niet met het politieverhoor worden begonnen

Gerechtshof 's-Gravenhage 18 maart 2013, LJN BZ4352

Essentie

Raadsman meldt zich (om onbekende redenen) niet binnen de tussen politie en balie in het ressort Den Haag in de piketregeling afgesproken termijn op het politiebureau. De politie begint het verhoor van de verdachte die wel tevoren een raadsman wilde consulteren. Nu geen sprake is van bijzondere omstandigheden die zulks zouden kunnen rechtvaardigen dient de niet-honorering van het consultatierecht tot bewijsuitsluiting te leiden.

Feiten

Op 8 mei 2012 om 19.45 uur is de verdachte op heterdaad aangehouden op grond van verdenking van overtreding van artikel 2, onder B, van de Opiumwet.

Na zijn aanhouding heeft de verdachte de cautie ex art 29 Wetboek van strafvordering gekregen. Vervolgens is hij gewezen op zijn recht om voorafgaande aan zijn verhoor een raadsman te consulteren. De verdachte heeft te kennen gegeven van dat recht gebruik te willen maken.

Op 8 mei 2012 om 21.29 uur heeft de politie de piketcentrale over de wens van de verdachte ingelicht.

In verband met de omstandigheid dat de raadsman nog niet was verschenen, is het verhoor van de verdachte - met toestemming van de hulpofficier van justitie - op 9 mei 2012 om 9.20 uur aangevangen. Niet gebleken is dat de verdachte voorafgaand aan dat verhoor afstand heeft gedaan van het recht op consultatie van een raadsman.

Met het oog op de inverzekeringstelling van de verdachte is het verhoor om 10.07 uur onderbroken, waarna het om 10.09 uur is hervat. Vervolgens is het verhoor om 10.40 uur nogmaals onderbroken teneinde de verdachte een bevel inverzekeringstelling te kunnen uitreiken.

Het verhoor van de verdachte is om 11.20 uur beëindigd.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd dat de op 9 mei 2012 tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte van het bewijs dient te worden uitgesloten, nu de verdachte - ondanks zijn uitdrukkelijke verzoek daartoe - niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaande aan dat verhoor een raadsman te consulteren. In dat verband heeft de raadsman betoogd dat de enkele omstandigheid dat de politie zich heeft gehouden aan de - recentelijk gewijzigde - piketregeling niet meebrengt dat afbreuk aan dat recht kan worden gedaan.

Oordeel Hof

Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM kan een door de politie aangehouden verdachte aan artikel 6 van het EVRM aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.

Uit de inhoud van de piketregeling leidt het hof af dat de piketcentrale vanaf 7.00 uur operationeel is. Vanaf dat tijdstip worden piketmeldingen per sms aan de advocatuur doorgegeven. Volgens de regeling dient de raadsman binnen twee uur nadat de melding aan de piketcentrale heeft plaatsgevonden op het politiebureau aanwezig te zijn.

Naleving van de piketregeling brengt in de onderhavige zaak dus mee dat de raadsman zich uiterlijk om 9.00 uur op het politiebureau had dienen te melden.

Uit de omstandigheid dat het verhoor van de verdachte om 9.20 uur is aangevangen zonder dat de verdachte daaraan voorafgaand een raadsman heeft kunnen consulteren, leidt het hof af dat ondanks het bestaan van de piketregeling het beoogde doel daarvan - het tijdig kunnen consulteren door de verdachte van een raadsman - niet is gerealiseerd. Hetzij de raadsman heeft zich niet gehouden aan het in de piketregeling gestelde voorschrift dat een raadsman zich binnen twee uur na de melding aan de piketcentrale op het politiebureau dient te melden, hetzij de melding door de politie aan de piketcentrale is niet goed doorgekomen dan wel de melding van de piketcentrale aan de raadsman is niet goed doorgekomen.

In de onderhavige zaak ziet het hof zich dus gesteld voor de vraag of het enkele niet tijdig op het politiebureau verschijnen van een raadsman kan leiden tot een beperking van het consultatierecht van de aangehouden verdachte. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Naar het oordeel van het hof kan de omstandigheid dat zich niet tijdig een raadsman meldt in beginsel geen afbreuk doen aan het recht van een aangehouden verdachte om voorafgaande aan zijn eerste politieverhoor een raadsman te consulteren. Dit beginsel zou wellicht uitzondering kunnen leiden als er sprake is van zodanig bijzondere, ook aan de verdachte toe te rekenen, omstandigheden dat de met het verhoor gemoeide belangen van waarheidsvinding moeten prevaleren boven verdachtes recht op voorafgaande consultatie. Bovendien zou de verdachte in de ontstane vertraging aanleiding kunnen vinden om alsnog in te stemmen met (de aanvang van) het verhoor. De beoordeling of de politie terecht met het verhoor is begonnen is uiteindelijk aan de strafrechter.

Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in de onderhavige zaak echter niet aannemelijk geworden.

Nu het verhoor van de verdachte heeft plaatsgehad zonder dat de verdachte daaraan voorafgaand een raadsman heeft kunnen consulteren, is het hof dan ook van oordeel dat de op 9 mei 2012 afgelegde verklaring van de verdachte van het bewijs dient te worden uitgesloten.

Lees hier de volledige uitspraak.

Duikongeval, bewezen verklaard dat het aan de schuld van de duikinstructeur is te wijten dat een cursist zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen en dat daaruit verhindering in de uitoefening van ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan

Geldigheid van de dagvaarding 

De verdediging heeft bepleit dat de dagvaarding gedeeltelijk nietig verklaard dient te worden. Daartoe is aangevoerd dat het onderdeel “nagelaten de initiatieduik zodanig te organiseren en zodanige maatregelen te nemen dat de veiligheid en/of gezondheid van slachtoffer bij de uitoefening van de duik zoveel als mogelijk was gewaarborgd” van de tenlastelegging zo weinig specifiek en vaag is dat verdachte zich daartegen niet behoorlijk kan verdedigen.

Naar het oordeel van de verdediging had de officier van justitie (nog meer) in de tenlastelegging moeten aangeven om welk concreet gedrag of welke concrete nalatigheid het gaat en op welke wijze de initiatieduik wel georganiseerd had moeten worden en welke maatregelen wel genomen hadden moeten worden, maar niet zijn getroffen. Hetzelfde geldt, aldus de verdediging, voor het onderdeel “onvoldoende althans (te) geringe uitleg heeft/hebben gegeven over de werking van de duikapparatuur en de te volgen duikprocedures”. 

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Hetgeen door de verdediging wordt bepleit doet geen recht aan de bewoordingen van de tenlastelegging. Immers in de tenlastelegging worden de door de verdediging aangehaalde bewoordingen gevolgd door: “hierin bestaande dat hij en/of zijn mededader(s):” waarna een nader uitgesplitste concretisering volgt van de voorop gestelde bewoordingen. Deze nadere verfeitelijking voldoet aan de ingevolge artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen, waarbij het hof opmerkt dat niet alle omstandigheden waaruit de schuld kan worden afgeleid in de tenlastelegging tot uitdrukking behoeven te worden gebracht.

Daarbij overweegt het hof dat verdachte er blijk van heeft gegeven dat hij zowel bij de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep het ten laste gelegde voldoende heeft begrepen en dat hij wist waartegen hij zich heeft moeten verweren.

Het hof is derhalve van oordeel dat de dagvaarding niet (deels) aan nietigheid lijdt en verwerpt het verweer.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft integrale vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit. De verdediging heeft geconcludeerd dat verdachte geen verwijt kan worden gemaakt, in de zin van strafrechtelijke schuld, aan hetgeen slachtoffer is overkomen. Verdachte heeft op alle onderdelen steeds gehandeld zoals van een ervaren instructeur bij een initiatieduik verwacht mag worden.

Beoordeling Hof

Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop: verdachte is een volledig gecertificeerde duikinstructeur met vele jaren ervaring.

Hij is eveneens bevoegd tot het geven van de PADI Discover Scuba Diving cursus. Van deze cursus zijn de brochures ter zitting overgelegd en de verdediging heeft ook een vergelijking gemaakt tussen deze PADI cursus en de initiatieduik. Wat voorop staat bij de PADI Discover Scuba Diving voor beginnelingen is de onder begeleiding van een instructeur zorgvuldige voorbereiding van en het wennen aan het ademen onder water met perslucht, alvorens er wordt overgegaan tot een duik in open water. Deze voorbereiding geschiedt onder leiding van een instructeur in een zwembad gedurende een halve dag.

Het hof stelt met de verdediging vast dat een introductieduik direct in het open water niet gelijk gesteld kan worden met een dergelijke PADI Discover Scuba Diving cursus.

Wel gaat het hof ervan uit dat, nu er geen voorafgaande gewenning plaats vindt aan het duiken onder gecontroleerde omstandigheden zoals die zich in een zwembad voordoen, en de introductieduik enkel wordt voorafgegaan door een korte instructie op het droge waarna de introductie verder wordt opgebouwd in het open water en de instructeur het opblazen en leeglopen van de jackets bedient, dit van een instructeur vereist dat deze in het open water voortdurend de situatie waarin zijn cursisten zich bevinden onder controle heeft en dat hij zicht op hen heeft, en dat zijn communicatie met de cursisten over de te volgen stappen en de situatie ter plaatse aan geen enkel misverstand onderhevig is.

Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Verdachte heeft, in de uitoefening van zijn beroep als duikinstructeur, op 29 juli 2009, een initiatieduik heeft willen maken in De Grevelingen met twee personen zonder enige duikervaring, te weten het latere slachtoffer en medecursist (getuige 1). Verdachte heeft hen op de kant een korte uitleg gegeven over de duikapparatuur en de te volgen duikprocedures aan de hand van een aantal sheets. Een herhaling daarvan en een nadere uitleg zou volgen wanneer zij zich in het water bevonden, voorafgaand aan de daadwerkelijke duik.

Verdachte heeft de cursisten vervolgens een duikuitrusting aangemeten en daarna zijn zij gedrieën De Grevelingen ingelopen. In het water heeft verdachte hen de vinnen aangedaan en heeft hij hen via de ademautomaat laten ademen met het hoofd onder water. Vervolgens heeft verdachte getest of slachtoffer voldoende zwaar was om te kunnen duiken.

Uit de verklaring van verdachte volgt dat verdachte daartoe slachtoffer volgens vaste procedure op de buik op de bodem heeft geduwd en heeft vastgesteld dat slachtoffer te weinig gewicht had om bij een duik onder water te blijven. Daartoe heeft verdachte eerst de lucht uit het vest moeten laten. Hij heeft slachtoffer vervolgens overeind geholpen en daarna iemand aan de kant gevraagd om lood bij te halen ten einde slachtoffer te verzwaren. Volgens verdachte heeft hij vervolgens uit eigen voorraad twee kilo lood in de zakken van het vest van slachtoffer gestopt.

Ter zitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij daarna, teneinde te kunnen vaststellen of slachtoffer over voldoende gewicht beschikte, haar weer ter controle onder water heeft geduwd. Het hof volgt die verklaring echter niet, aangezien deze niet wordt ondersteund door de verklaringen van het slachtoffer, de medecursist en de vriend van het slachtoffer. Het hof gaat er dan ook vanuit dat verdachte dit heeft nagelaten.

Doordat verdachte na het bijloden van slachtoffer niet meer had gecheckt of zij voldoende bijgelood was, wist verdachte derhalve niet of slachtoffer na het bijloden nu te veel, nog steeds te weinig of precies voldoende lood in haar trimjacket had. Verdachte heeft daarmee nagelaten zich er van te vergewissen welk effect dit extra lood op het drijfvermogen of de stabiliteit van slachtoffer had.

Uit de verklaring van verdachte en van slachtoffer volgt dat verdachte zich daarop tot medecursist getuige 1 heeft gewend die zich nog niet zo comfortabel voelde en dat verdachte vervolgens met getuige 1 onder water is gegaan. Verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat hij zich – alvorens onder water te gaan – eerst uitdrukkelijk tot slachtoffer heeft gewend met de mededeling dat zij moest blijven staan en wachten.

Uit de verklaring van slachtoffer volgt weliswaar dat verdachte iets tegen haar heeft gezegd, namelijk: “verdachte zei, dat hij samen met getuige 1 onder water zou gaan en dicht bij hem zou blijven”, echter niet dat zij verstaan en begrepen heeft dat zij moest blijven staan en wachten. In tegendeel: zij merkt op dat verdachte niets tegen haar heeft gezegd en zij heeft vervolgens ook volstrekt op tegenovergestelde wijze gehandeld vanuit de gedachte dat ze moest zorgen dat zij toen onder water mee moest gaan. Dus wat er ook van zij van de verklaring van verdachte, zo hij al gezegd heeft dat slachtoffer moest blijven staan, hij heeft zich er in ieder geval niet van vergewist dat slachtoffer hem had verstaan en hem had begrepen, terwijl dat naar oordeel van het hof onder die omstandigheden wel geboden was. Daarbij neem het hof in overweging dat verdachte ook nog niet had vastgesteld welk effect de twee kilo extra gewicht op de stabiliteit van slachtoffer zou hebben. Door onder die omstandigheden alleen met getuige 1 onder water te gaan, heeft verdachte onvoldoende aandacht aan slachtoffer gegeven en daarbij zelfs slachtoffer uit het oog verloren. Voor verdachte was de hele gang van zaken weliswaar gesneden koek, maar dat gold niet voor slachtoffer, die voor het eerst van haar leven een initiatieduik maakte en derhalve volstrekt onwetend was van de gang der zaken. Zoals de deskundige heeft verklaard, is een initiatieduik een hele belevenis, zodat cursisten niet alles horen wat je zegt. Dat is de praktijk volgens de deskundige. Dat klemt naar het oordeel van het hof temeer nu de cursisten een cap dragen en het effect van een cap is dat het geluidremmend is, zoals bij het houden van je handen over je oren, zoals de deskundige heeft verklaard.

Uit de verklaring van slachtoffer blijkt tevens dat zij ook nog onvoldoende vertrouwd was met de ademautomaat, want eenmaal onder water had ze het gevoel dat ze water in het mondstuk kreeg en steeds meer water in de mond kreeg. Ze wilde naar de oppervlakte maar bemerkte dat ze op de plek waar ze zich bevond niet meer kon staan. Hieruit leidt het hof af dat zij onvoldoende vertrouwd was met de werking van de duikapparatuur en mitsdien de instructeur haar onvoldoende uitleg, waaronder ook wordt begrepen training, heeft gegeven en haar derhalve niet uit het zicht had mogen verliezen door met een andere cursist onder water te gaan, terwijl toezicht op haar door hem niet was gewaarborgd.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ook verklaard dat hij de cursisten weliswaar op het droge een keer de lucht in en uit het vest laat blazen, maar dat hij vervolgens uitdrukkelijk de instructie geeft dat in het water de cursisten dat niet zelf mogen doen.

Het hof heeft niet kunnen vaststellen – nu verdachte hieromtrent wisselend heeft verklaard en slachtoffer daarover niets heeft verklaard – of het trimjacket van slachtoffer op het moment dat verdachte samen met getuige 1 onder water ging en zij aan de oppervlakte achterbleef, geheel dan wel deels dan wel niet was opgeblazen. Het hof is dienaangaande van oordeel dat, zelfs als ervan zou moeten worden uitgegaan dat slachtoffer uit eigener beweging en in strijd met de instructie van verdachte het trimjacket heeft ontlucht, zulks de nalatigheid van verdachte niet opheft. Immers, verdachte had deze beginnend cursist, van wie hij niet wilde dat zij het jacket bediende, continu in het oog moeten houden, dan wel het toezicht op haar moeten waarborgen en hij had zich ervan moeten vergewissen dat slachtoffer zijn instructies totdat hij met getuige 1 weer boven water zou komen had begrepen.

Gelet op de normstelling waarvan het hof bij zijn beoordeling uitgaat en gelet op de feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat verdachte aanmerkelijk onvoorzichtig en onachtzaam is geweest als gediplomeerd duikinstructeur ten opzichte van slachtoffer die voor de eerste keer deelnam aan een duikinitiatie met perslucht in open water.

Ondanks de adequate reactie van verdachte en de succesvolle reanimatie door middel van beademing, heeft slachtoffer door te lang zonder voldoende luchttoevoer onder water te hebben verbleven vervuild water in haar longen gekregen, waardoor zij een zware longontsteking heeft opgelopen, waarvan zij nog steeds de gevolgen ondervindt. Het hof is, met de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel, dat die klachten kunnen worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel. Daarnaast is slachtoffer (tijdelijk) verhinderd in de uitoefening van haar beroepsbezigheden.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 120 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Haagse hof legt gevangenisstraffen op voor lekken staatsgeheimen naar Telegraaf

Het gerechtshof in Den Haag heeft op 21 februari 2013 in hoger beroep twee voormalige ambtenaren van de AIVD, een vrouw en een man, tot gevangenisstraffen veroordeeld van zestien, respectievelijk acht maanden. Het hof acht bewezen dat beide verdachten zich in 2009 schuldig hebben gemaakt aan het doorspelen (lekken) van staatsgeheime informatie naar een journaliste van De Telegraaf. De vrouw wordt eveneens veroordeeld voor het thuis aanwezig hebben van staatsgeheime documenten. De Telegraaf heeft de betreffende informatie verwerkt in een artikel met de titel ‘Beveiliging fors opgeschroefd. Dalai Lama bedreigd’, dat op 4 juni 2009 is gepubliceerd. Vervolgens zijn bij de huiszoeking in de gezamenlijke woning van beide verdachten enkele eveneens staatsgeheime documenten aangetroffen. Dit is bij de wet verboden. Het hof acht de vrouw daarvoor strafrechtelijk verantwoordelijk, in de gevallen waarin die documenten rechtstreeks met haar in verband konden worden gebracht. Ten aanzien van de man acht het hof niet bewezen dat hij zich bewust was van de aanwezigheid van de documenten. Ook is geoordeeld dat de vrouw haar ambtsplicht opzettelijk heeft geschonden door de man AIVD-informatie te verstrekken.

Ten aanzien van twee andere beschuldigingen van lekken van staatsgeheime informatie door beide verdachten heeft het hof geoordeeld dat er onvoldoende bewijs is. De verdachten zijn hiervan vrijgesproken. Om die reden zijn de gevangenisstraffen lager uitgevallen dan de eis van het openbaar ministerie in hoger beroep. Het OM had gevangenisstraffen geëist van drie jaar, waarvan vijftien maanden voorwaardelijk, en twee jaar, waarvan elf maanden voorwaardelijk tegen de vrouw en de man.

De rechtbank had beide verdachten in juli 2010 vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. De rechtbank was van oordeel dat het bewijs tegen de verdachten onrechtmatig was verkregen, omdat zij als bron van het krantenartikel in beeld waren gekomen, nadat de telefoon van de Telegraaf-journaliste op onrechtmatige wijze was afgeluisterd door de AIVD. Het openbaar ministerie was het daarmee oneens en is in hoger beroep gekomen. Het hof is van oordeel dat het bewijs door de Rijksrecherche op rechtmatige wijze is verkregen en acht de beginselen van een ‘fair trial’ niet geschonden.

• Gerechtshof 's-Gravenhage 21 februari 2013, LJN BZ1878