Een kopie van een smartphone zonder rechter-commissaris: de Hoge Raad legt de vraag voor aan Luxemburg

Sinds het Landeck-arrest van het Hof van Justitie van 4 oktober 2024 staat de praktijk rond het onderzoek aan inbeslaggenomen telefoons op zijn kop. De Hoge Raad stelde zijn eigen rechtspraak in maart 2025 bij, het OM paste zijn werkwijze aan en in de feitenrechtspraak wordt sindsdien met enige regelmaat een vormverzuim vastgesteld. Eén vraag bleef liggen: mag de politie zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris een kopie maken van de inhoud van een inbeslaggenomen smartphone? Op 6 oktober 2026 gaf de Hoge Raad daarop een voorlopig antwoord en stelde hij tegelijk een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie.

Van Smartphone-arrest naar Landeck

Het is goed even terug te gaan. In het Smartphone-arrest van 4 april 2017 koos de Hoge Raad voor een gelaagd systeem: bij een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer mocht een opsporingsambtenaar zelf de telefoon onderzoeken, bij een meer dan beperkte inbreuk de officier van justitie en bij een zeer ingrijpende inbreuk de rechter-commissaris. Het Hof van Justitie oordeelde in Landeck (C-548/21) echter dat toegang tot de gegevens op een mobiele telefoon, behoudens naar behoren gemotiveerde spoedeisende gevallen, vooraf moet worden getoetst door een rechter of onafhankelijk bestuursorgaan. Het OM is dat niet. De Hoge Raad trok daaruit in zijn arrest van 18 maart 2025 de conclusie dat voor meer dan beperkte onderzoeken voortaan een machtiging van de rechter-commissaris nodig is, met een mondelinge machtiging bij dringende noodzaak.

De vragen van de rechter-commissaris

De kopie bleef daarbij buiten beeld. In de zaak die nu voorlag was een iPhone van een Opiumwetverdachte in beslag genomen. Vanwege spoed was alvast een forensische image gemaakt, bij wijze van bevriezingsmaatregel, en de officier van justitie vorderde alleen een machtiging voor het onderzoek. De rechter-commissaris in Oost-Brabant zag geen spoed in de zin van Landeck en stelde de Hoge Raad vier prejudiciële vragen op grond van art. 553 Sv. De kern: levert het maken van een kopie, of een poging daartoe, altijd toegang op waarvoor een voorafgaande machtiging nodig is?

Uit de beslissing blijkt hoe het OM werkt. Jaarlijks worden zo'n 40.000 gegevensdragers in beslag genomen. Van zoveel mogelijk daarvan wordt een één-op-één-kopie gemaakt, die voor mensen niet leesbaar is. Het onderzoeksteam heeft daar geen toegang toe. Pas na de machtiging van de rechter-commissaris worden de gegevens geselecteerd en zichtbaar.

Het voorlopig oordeel

De Hoge Raad ziet twee lezingen van de Luxemburgse rechtspraak. In de eerste schept al de poging tot toegang het risico op een ernstige inmenging. In de tweede is toetsing pas nodig wanneer dat risico zich daadwerkelijk kan verwezenlijken, dus wanneer een opsporingsambtenaar inhoudelijk van de gegevens kan kennisnemen. De Hoge Raad kiest voorlopig voor die tweede lezing. Het maken van een kopie en de technische handelingen om die kopie leesbaar te maken vergen geen voorafgaande machtiging, mits zij worden verricht met technische middelen of door specialisten buiten het onderzoeksteam. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar een arrest van het Hof van Justitie van juli 2026 in een mededingingszaak, waaruit volgt dat aan de rechterlijke toetsing een verzegeling van inbeslaggenomen telefoons kan voorafgaan.

Daar staan waarborgen tegenover. De officier van justitie moet op grond van art. 148 Sv verzekeren dat niemand vóór de machtiging inhoudelijk kennisneemt. De inrichting en omvang van het onderzoek moeten in een proces-verbaal worden vastgelegd. Een aanwijzing van het OM als bedoeld in art. 130 lid 6 Wet RO zou dat verder kunnen borgen. En of het in een concrete zaak goed is gegaan, beoordeelt de strafrechter bij een verweer op grond van art. 359a Sv. Voor de spoeduitzondering blijft volgens de Hoge Raad weinig ruimte over: alleen in uitzonderlijke situaties, zoals een onmiddellijke bedreiging voor het leven of voor kritieke infrastructuur, mag zonder voorafgaande toetsing inhoudelijk worden kennisgenomen.

Opvallend is dat de advocaat-generaal in zijn conclusie zelf geen vraag aan het Hof van Justitie nodig achtte voor deze route. De Hoge Raad stelt die vraag toch, omdat de Europese rechtspraak meerdere lezingen toelaat. In lopende zaken kan van het voorlopig oordeel worden uitgegaan. Alle verdere beslissingen houdt de Hoge Raad aan tot Luxemburg heeft gesproken.

En als het misgaat?

Dat een Landeck-verzuim gevolgen kan hebben, liet het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 16 oktober 2026 zien. Daar ging het overigens om het inhoudelijk doorzoeken van telefoons, met toestemming van de officier van justitie maar zonder machtiging van de rechter-commissaris. Het hof stelde een onherstelbaar vormverzuim vast, zag geen grond voor bewijsuitsluiting, maar bracht wel twee maanden in mindering op de gevangenisstraf. De advocaat-generaal had nog betoogd dat met de enkele constatering kon worden volstaan. BijzonderStrafrecht.nl besprak die uitspraak eerder. Voor de verdediging wordt het proces-verbaal over de inrichting en omvang van het onderzoek daarmee het eerste aanknopingspunt voor een 359a-verweer.

Ook de wetgever zit niet stil. In het concept van de Tweede aanvullingswet nieuw Wetboek van Strafvordering wordt het begrip toegang tot gegevens gecodificeerd, met een aparte bevriezingsbevoegdheid. Volgens de advocaat-generaal gaat dat concept uit van een strengere lezing dan de Hoge Raad nu kiest. BijzonderStrafrecht.nl zette de voorgestelde regeling op een rij.

Verdieping in de Specialisatieopleiding Cybercrime

Inbeslagname van gegevensdragers, het Smartphone-arrest en de modernisering van strafvordering vormen de kern van bijeenkomst 2 van de Specialisatieopleiding Cybercrime 2027, op 16 april 2027. Martijn Egberts, landelijk officier van justitie digitale opsporing, laat zien hoe het OM na Landeck werkt: van de bevriezing van een device tot de vordering aan de rechter-commissaris en de verslaglegging die de Hoge Raad nu verlangt. Jan-Jaap Oerlemans, universitair docent strafrecht aan de Universiteit Leiden, plaatst die praktijk in het juridisch kader van digitale opsporing, inclusief het ontsleutelbevel en het nieuwe Wetboek. In bijeenkomst 4, op 24 september 2027, bespreekt Roel Klaar van het Kenniscentrum Cybercrime vervolgens hoe digitaal bewijs in de rechtszaal wordt beoordeeld, en wat een gebrekkig vastgelegd onderzoek betekent voor de bewijswaarde. Tegen die tijd is het antwoord uit Luxemburg er misschien al. De opleiding bestaat uit zes bijeenkomsten, fysiek in Den Haag, live online of achteraf terug te kijken. Bij aanmelding vóór 10 januari 2027 geldt het early bird-tarief. Meer informatie en inschrijven via de opleidingspagina.