AG: instemming met niet-horen van demente getuige is geen afstand van ondervragingsrecht

Op 31 maart 2026 nam advocaat-generaal Aben bij de Hoge Raad conclusie in een strafzaak waarin het gerechtshof 's-Hertogenbosch had geoordeeld dat de verdediging afstand had gedaan van het recht een belastende getuige te ondervragen. De getuige was inmiddels gediagnosticeerd met dementie en kon volgens een doktersverklaring geen adequate antwoorden meer geven. De raadsman liet de raadsheer-commissaris weten dat de getuige onder die omstandigheden niet meer gehoord hoefde te worden. Het hof merkte dat aan als een bewuste prijsgave van het ondervragingsrecht en gebruikte de eerder bij de politie afgelegde, belastende verklaring van de getuige voor het bewijs. Volgens A-G Aben is dat oordeel onbegrijpelijk. De conclusie raakt aan een thema dat de strafrechtspraktijk al langer bezighoudt: onder welke omstandigheden mag uit de proceshouding van de verdediging worden afgeleid dat zij het ondervragingsrecht van artikel 6 lid 3 sub d EVRM heeft laten varen?

De zaak in het kort

De verdachte was door het gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf voor onder meer het medeplegen van hennepteelt en het aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep. Een van de bewijsmiddelen was de politieverklaring van een getuige die belastend had verklaard over de rol van de verdachte op het terrein waar de hennepkwekerij was aangetroffen.

De verdediging had in hoger beroep verzocht deze getuige te horen. Het hof wees dat verzoek toe en droeg de raadsheer-commissaris op het verhoor uit te voeren. Bij een eerste poging verscheen de getuige niet, maar wel zijn echtgenote, die verklaarde dat haar man leed aan dementie en vaak verward was. Een daaropvolgende doktersverklaring bevestigde dat de getuige sinds 2022 gediagnosticeerd was met dementie en dat het beantwoorden van vragen hem veel stress gaf. De arts verwachtte weinig adequate antwoorden.

Hierop liet de raadsman per e-mail weten: "Bij deze stand van zaken hoeft [de raadsheer-commissaris] getuige niet meer te horen." Ook de advocaat-generaal bij het hof zag onder die omstandigheden af van verhoor. De raadsheer-commissaris besloot dat de gezondheid en het welzijn van de getuige zwaarder wogen dan het belang van de verdachte bij ondervraging, en gaf geen gevolg aan de opdracht van het hof.

Het oordeel van het hof

Het hof oordeelde in zijn arrest van 24 mei 2024 dat de verdediging door het bericht van de raadsman het ondervragingsrecht met betrekking tot deze getuige had prijsgegeven. Op die grond gebruikte het hof de politieverklaring van de getuige voor het bewijs, zonder de zogenoemde driestappentoets te doorlopen.

Die driestappentoets, ontwikkeld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de arresten Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk (2011) en Schatschaschwili tegen Duitsland (2015), vereist dat de rechter nagaat of (i) er een goede reden bestond voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid, (ii) welk gewicht de verklaring van de niet-ondervraagde getuige heeft in de bewijsconstructie, en (iii) of er voldoende compenserende factoren zijn die de eerlijkheid van het proces als geheel waarborgen.

De conclusie van de A-G: geen vrijwillige prijsgave

A-G Aben stelt in zijn conclusie dat het hof de mededeling van de raadsman niet had mogen opvatten als een welbewuste, om strategische redenen gemaakte keuze om af te zien van het getuigenverhoor. Het bericht kan volgens hem redelijkerwijze niet anders worden begrepen dan als een constatering dat een zinvolle ondervraging vanwege de voortgeschreden dementie onmogelijk was geworden. De raadsman herhaalde die strekking ter zitting, waar hij opmerkte dat aan het getuigenverzoek vanwege de dementie "geen [materieel] gehoor kon worden gegeven".

De A-G wijst erop dat een waiver van verdedigingsrechten op grond van vaste EHRM-rechtspraak aan strikte eisen moet voldoen. Een waiver moet vrijwillig zijn, in het besef van de consequenties worden gedaan en ondubbelzinnig zijn. Het EHRM formuleerde dat in het arrest Murtazaliyeva tegen Rusland (Grote Kamer, 2018) als volgt: een afstand van het recht getuigen te ondervragen moet strikt aan deze vereisten voldoen. Daarvan was volgens de A-G in deze zaak geen sprake.

De A-G vergelijkt de situatie met het overlijden van een getuige. In beide gevallen valt op voorhand vast te stellen dat een ondervragingsgelegenheid niet meer kan worden gerealiseerd. Van de verdediging kan dan niet worden verlangd dat zij ter zitting nogmaals uitdrukkelijk om het verhoor verzoekt. Het niet herhalen van een dergelijk verzoek mag niet worden uitgelegd als het prijsgeven van het ondervragingsrecht.

Inbedding in de recente rechtspraak

De conclusie verschijnt op een moment waarop de reikwijdte van de waiver van het ondervragingsrecht in de Nederlandse strafrechtspraktijk volop in beweging is. Op 14 oktober 2025 wees de Hoge Raad drie arresten over de situatie waarin de verdediging pas bij de inhoudelijke behandeling verzoekt om het horen van belastende getuigen, terwijl dat eerder mogelijk was geweest. De Hoge Raad oordeelde dat van de verdediging pas een nadere onderbouwing mag worden verlangd als zij eerder uitdrukkelijk van nader onderzoek heeft afgezien, of als zij er duidelijk op is gewezen dat het niet kenbaar maken van een onderzoekswens wordt opgevat als het niet willen van onderzoek.

In datzelfde arrest zette de Hoge Raad uiteen waarom hij geen advisory opinion aan het EHRM vroeg over de voorwaarden van een waiver, ondanks dat A-G Keulen daar in een eerdere conclusie (ECLI:NL:PHR:2025:630) wel toe had geadviseerd. Keulen had gesignaleerd dat de EHRM-rechtspraak op het punt van de waiver van het ondervragingsrecht niet op alle punten eenduidig is en had de Hoge Raad in overweging gegeven om onder Protocol 16 EVRM vragen te stellen aan het Straatsburgse hof.

De onderhavige conclusie van A-G Aben betreft een wezenlijk andere situatie dan die van de oktober-arresten. Waar het in die zaken ging om de vraag of het stilzitten van de verdediging in een eerder processtadium als waiver kan gelden, gaat het hier om de vraag of een uitdrukkelijke mededeling van de raadsman, gedaan in het licht van een feitelijke onmogelijkheid, als waiver mag worden aangemerkt.

Het tweede middel: foto's van de aanhouding

De conclusie behandelt ook een tweede cassatiemiddel, over de afwijzing door het hof van het verzoek van de raadsman om foto's te tonen van verwondingen die de verdachte bij zijn aanhouding zou hebben opgelopen. De stellers van het middel voerden aan dat het hof dit verzoek had moeten aanmerken als een verzoek om stukken van overtuiging over te leggen op grond van artikel 414 Sv, met de daarbij behorende toets aan de eisen van een behoorlijke procesorde.

A-G Aben acht de uitleg van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof had het verzoek opgevat als onderbouwing van een verweer over de rechtmatigheid van de aanhouding, maar dat verweer voldeed niet aan de vereisten van artikel 359a Sv. Daardoor hadden de foto's in de visie van de A-G geen ontlastende betekenis die een ander beoordelingskader zou rechtvaardigen.

Afsluiting

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en terugwijzing naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch. A-G Aben merkt daarbij op dat bij terugwijzing het hof de driestappentoets zal moeten doorlopen, maar tekent aan dat de uitkomst daarvan tot op zekere hoogte al te voorspellen valt: er lijkt een aanvaardbare reden te bestaan voor het ontbreken van de ondervragingsgelegenheid (de dementie van de getuige), terwijl aan de verklaring van de getuige binnen de bewijsconstructie weinig tot geen significant gewicht lijkt toe te komen. De Hoge Raad moet zich nog over de conclusie uitspreken.