Slagende bewijsklacht m.b.t. opzet, art. 8.40 Wmb & art. 5 Besluit landbouw milieubeheer

Hoge Raad 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:851

Feiten

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 27 november 2012 verdachte wegens overtreding van voorschriften gesteld krachtens artikel 8.40 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan veroordeeld tot een geldboete van 750 euro, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 15 dagen hechtenis.

Namens verdachte heeft mr. E. Jense, advocaat te Zaandam, beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel keert zich tegen 's Hofs verwerping van het verweer dat de verdachte "niet wist dat de IBC-tanks en de olie op de inrichting aanwezig waren".

Beoordeling Hoge RaadHet Hof heeft het in het middel bedoelde verweer verworpen op de grond dat het Besluit landbouw milieubeheer inhoudt dat degene die de inrichting drijft ervoor zorg draagt dat de in de bijlage bij dat Besluit opgenomen voorschriften worden nageleefd.

Die enkele omstandigheid kan de verwerping van het aangevoerde niet dragen. Ook uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat het opzet van de verdachte - al dan niet in voorwaardelijke vorm - was gericht op het tenlastegelegde en bewezenverklaarde niet ervoor zorgdragen dat een viertal kunststoffen bovengrondse opslagtanks, zogenoemde IBC's, elk met een inhoud van 1000 liter, welke waren gevuld met gasolie, waren voorzien van een geïntegreerde lekbak. Derhalve is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

BRZO-dag

BRZO bedrijven en veiligheid staan volop in de belangstelling op dit moment. Veiligheid staat voorop, maar het borgen daarvan is nog niet zo eenvoudig. Regelgeving en het toezien op de naleving van die regels vormen het kader.

Daarbinnen komt het aan op de uitvoering en verantwoordelijkheid daarvoor van de BRZO bedrijven zelf. Zowel de uitvoering als het uitoefenen van toezicht vergen gespecialiseerde kennis.

Zo worden er speciale BRZO RUD’s gevormd, onder meer om kennis te vergaren en te delen. Uitwisseling van kennis en het delen van ervaringen door betrokken overheidsinstanties en de BRZO bedrijven leveren een belangrijke bijdrage aan het borgen van veiligheid.

Die verschillende partijen kunnen relevante kennis en ervaring delen en daarom brengt Ploum Lodder Princen samen op donderdag 15 mei 2014 vanaf 13.30 uur.

Programma

13.00 uur	Aanvang en registratie
13.30 uur	Welkom en presentatie Ploum: Strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving zorgplicht BRZO Marike Bakker, advocaat/partner Maayke Maas-Cooymans, advocaat/partner
14.00 uur	De rol van de brancheorganisatie Sandra de Bont, directeur VOTOB
14.30 uur	Het concept veiligheid Klaas Winters, general manager Aircraft Fuel Supply
15.00 uur	Pauze
15.30 uur	Strafrechtelijke handhaving en herijking sanctiebeleid Rob de Rijck, landelijk coördinerend milieu officier van jusitite
16.00 uur	Beroepsopleiding BRZO? Martijn Barnas, interim bedrijfsjurist
16.30 uur	Boekuitreiking 'BRZO Wetgeving & relevante documentatie' aan Joop Atsma, onafhankelijk voorzitter VOTOB
16.45 uur	Borrel en netwerken
18.30 uur	Einde

 Klik hier om aan te melden.

Raad van State volgt Europees Hof: off spec stookolie is geen afvalstof

In de uitspraak van 2 april 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich uitgesproken over de vraag of stookolie die niet aan de afgesproken specificaties voldoet (off spec is), kwalificeert als een afvalstof. Volgens de Raad van State is dat niet het geval indien de partij stookolie wordt teruggegeven aan de leverancier tegen terugbetaling van de aankoopprijs. De Raad van State volgt met deze uitspraak het arrest van het Europese Hof van Justitie in de Shell-zaak. Voorts geeft de Raad van State een nadere uitwerking van dat arrest. Daarmee wordt voor de Nederlandse (bunkerolie)praktijk weer wat meer duidelijkheid geboden.

Lees verder:

• Raad van State volgt Europees Hof: off spec stookolie is geen afvalstof, AKD BLog
• Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 april 2014, 201301179/1/A4

Veroordeling wegens overtreding art. 13 Flora- en faunawet & deelname aan criminele organisatie. Hetzelfde feit: verhouding Vogelrichtlijn & Flora- en faunawet.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:884

Beslissing van de rechtbank tot wijziging van de tenlastelegging van feit 4

Door de verdediging is aangevoerd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging van feit 4 niet hetzelfde feit inhoudt in de zin van art. 313 Sv, zowel voor wat betreft de toevoeging van het tweede gedachtestreepje aan het primair ten laste gelegde als de toevoeging van het subsidiair ten laste gelegde.

Hetzelfde feit

In de oorspronkelijke tenlastelegging is aan de verdachte onder feit 4 ten laste gelegd dat: hij in of omstreeks de periode 1 januari 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of te Breda en/of te Dinteloord, althans in Nederland en/of te Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen en/of rechtspersonen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland invoeren van (producten van) dieren, behorende tot een beschermde in- en/of uitheemse diersoort en/of - het valselijk en/of vervalsen van documenten met betrekking tot de invoer van voornoemde beschermde in- en/of uitheemse dieren met het oogmerk die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken en/of - het in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels en/of in strijd met het (invoer)verbod, binnen Nederland brengen van vogels, die dragers van smetstof kunnen zijn.

In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt aan verdachte onder feit 4 verweten dat hij in of omstreeks de periode mei 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland en/of te Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen en/of rechtspersonen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van (producten van) vogels, behorende tot een beschermde in- en/of uitheemse diersoort en/of - het opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten artikel 2.1 lid 2 van de ‘Regeling handel levende dieren en levende producten’ binnen Nederland brengen van vogels, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht.

Voorts is aan dit feit als subsidiair feit toegevoegd dat: hij op of omstreeks 4 juni 2008 en/of 22 oktober 2008 en/of 25 februari 2009 en/of 14 mei 2009 en/of 10 juli 2009, in elk geval op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode mei 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen (telkens) al dan niet opzettelijk vogels in Nederland heeft gebracht, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht.

De rechtbank heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen.

Bij de beoordeling van het verweer neemt het hof het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM 9102 als uitgangspunt.

Voor wat betreft de wijziging van de tenlastelegging onder feit 4 primair:

De door de officier van justitie ingediende vordering tot wijziging van de tenlastelegging strekte ertoe de omschrijving van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht te wijzigen in die zin dat in plaats van het in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels en/of in strijd met het (invoer)verbod binnen Nederland brengen van vogels die dragers van smetstof kunnen zijn, in de tenlastelegging zou worden opgenomen het opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten art. 2.1 lid 2 van de Regeling handel levende dieren en levende producten, binnen Nederland brengen van vogels die waren verzonden vanuit een derde land en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is werden gebracht.

Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging is de aan te leggen maatstaf of de in de oorspronkelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte in beide gevallen wordt verweten dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft, dat de in de gewijzigde tenlastelegging genoemde periode valt binnen de periode zoals vermeld in de oorspronkelijke tenlastelegging, dat het gaat om hetzelfde samenwerkingsverband dat in de ten laste gelegde periode tot oogmerk heeft gehad het vanuit Curaçao binnen Nederland brengen van vogels waarbij niet werd voldaan aan wettelijke voorschriften en dat zowel de oorspronkelijke tenlastelegging als de tenlastelegging na wijziging betrekking hebben op handelen in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels.

De wijziging van de tenlastelegging van het onder feit 4 primair ten laste gelegde levert derhalve niet op een zodanig verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen dat niet meer van hetzelfde feit kan worden gesproken. Derhalve is door de wijziging van de tenlastelegging geen sprake van een ander feit in de zin van art. 313 Sv, in relatie tot art. 68 Sr.

Voor wat betreft de toevoeging van het subsidiair ten laste gelegde:

Aan de verdediging kan worden toegegeven dat de strekking van de delictsomschrijving van art. 140 Sr een andere is dan de strekking van de delictsomschrijving van art. 2.1 lid 2 van de Regeling handel levende dieren en levende producten. Dit neemt echter niet weg dat desondanks sprake kan zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 313 Sv en art. 68 Sr. Het hof verwijst in dit kader naar HR 26 november 1996, ECLI:NL:HR:2009:BG4270, NJ 1997, 209. De Hoge Raad overwoog:

‘6.4 Ook al is de strekking van art. 140 Sr een andere dan die van art. 225 Sr, het valt niet uit te sluiten dat met betrekking tot in opeenvolgende telasteleggingen omschreven feiten, strafbaar ingevolge art. 140 Sr onderscheidenlijk art. 225 Sr, sprake is van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr een vervolging wordt ingesteld.

6.5 Van dergelijke omstandigheden is sprake indien in de op art. 140 Sr toegesneden telastelegging de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus is omschreven dat deze (mede) heeft bestaan uit het begaan van concrete misdrijven ingevolge art. 225 Sr, welke vervolgens in een tweede vervolging ingevolge art. 225 Sr afzonderlijk worden telastegelegd. (…)

6.6. Voorts zal, ook indien tussen de door de eerste rechter beoordeelde gedragingen en die welke in de tweede dagvaarding zijn vervat anderszins sprake is van een verband als hiervoor onder 6.4 bedoeld, het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde in die tweede vervolging niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Zodanig geval doet zich voor indien de eerste rechter het bewijs van het op overtreding van art. 140 Sr toegesneden telastegelegde klaarblijkelijk mede heeft aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen van de verdachte en deze gedragingen vervolgens in een tweede op art. 225 Sr toegespitste telastelegging zijn opgenomen.’

Uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 blijkt dat de Hoge Raad een verduidelijking heeft beoogd te geven van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv over "hetzelfde feit" en dat geen inhoudelijke verandering werd beoogd. Voorts blijkt uit dat arrest dat bij de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv aan de hand van dezelfde maatstaf moet worden beoordeeld of sprake is van "hetzelfde feit" en dat de rechter daarbij zijn beslissing dient te nemen tegen de achtergrond van de door art. 68 Sr en art. 313 Sv beschermde belangen.

Uit het arrest HR 26 november 1996 blijkt dat ondanks het verschil in strekking tussen art. 140 Sr en het concrete delict sprake kan zijn van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van het concrete delict een vervolging wordt ingesteld. In geval niet opnieuw een vervolging kan worden ingesteld omdat sprake is van hetzelfde feit, verschaft art. 313 Sv de mogelijkheid de tenlastelegging te wijzigen.

In de onderhavige zaak zijn in de tenlastelegging van art. 140 Sr de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie zou zijn gericht omschreven. De concrete aan de verdachte verweten gedragingen zijn echter niet nader omschreven. Gebleken is echter dat die aan de verdachte verweten gedragingen – onder meer – bestaan uit het in de ten laste gelegde periode al dan niet tezamen en in vereniging met een of meer anderen opzettelijk in strijd met art. 2.1 lid 2 van de Regeling handel levende dieren en levende producten vanuit Curaçao binnen Nederland brengen van vogels. In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging worden in het subsidiair ten laste gelegde aan de verdachte diezelfde concrete gedragingen verweten.

Gelet hierop en gelet op de door art. 68 Sr en art. 313 Sv beschermde belangen – het verhinderen enerzijds dat verdachte ten tweede male wordt vervolgd voor hetzelfde feit en anderzijds dat verdachte tijdens een lopende vervolging wordt geconfronteerd met een vervolging ter zake van een ander feit – is in het onderhavige geval sprake van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte dat ondanks het verschil in strekking sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr en art. 313 Sv.

De beslissing van de rechtbank om de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toe te wijzen is dan ook juist. De verweren worden verworpen.

Tenlastelegging

Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – ten laste gelegd dat:

1. hij in of omstreeks de periode van 14 tot en met 17 mei 2009 en/of op of omstreeks 10 juli 2009, in elk geval op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode mei 2009 tot en met 10 juli 2009 te Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen en/of te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of te Breda en/of te Dinteloord, althans in Nederland, al dan niet opzettelijk, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, dieren behorende tot een beschermde in- en/of uitheemse diersoort, te weten onder meer indigovinken (Passerina cyanea) en/of zwartvleugeltangare (Piranga olivacea) en/of Blauwe Bisschoppen en/of Roodborstkardinalen (Pheucticus Ludovicianus), ten verkoop voorhanden en/of in voorraad heeft gehad en/of heeft verkocht of ten verkoop aangeboden en/of heeft vervoerd en/of heeft afgeleverd en/of binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en/of onder zich heeft gehad;

4. primair hij in of omstreeks de periode mei 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland en/of te Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen en/of rechtspersonen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van (producten van) vogels, behorende tot een beschermde in- en/of uitheemse diersoort en/of - het opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten artikel 2.1 lid 2 van de ‘Regeling handel levende dieren en levende producten’ binnen Nederland brengen van vogels, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht;

4. subsidiair hij op of omstreeks 4 juni 2008 en/of 22 oktober 2008 en/of 25 februari 2009 en/of 14 mei 2009 en/of 10 juli 2009, in elk geval op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode mei 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen (telkens) al dan niet opzettelijk vogels in Nederland heeft gebracht, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de niet-opzettelijke variant van het onder feit 4 subsidiair ten laste gelegde.

Ter terechtzitting van 21 februari 2014 heeft het hof bepaald dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging voor zover betrekking hebbend op de onder feit 4 subsidiair ten laste gelegde overtreding.

Ter terechtzitting van de rechtbank van 14 september 2011 heeft de officier van justitie bij de toelichting op de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgemerkt dat alleen de opzetvariant aan de orde is en niet de onopzettelijke variant. Desgevraagd heeft de officier van justitie meegedeeld dat zij de onopzettelijke variant intrekt.

Verzuimd is echter om een nieuwe vordering tot wijziging van de tenlastelegging in te dienen dan wel de reeds ingediende vordering te wijzigen. De rechtbank heeft vervolgens de vordering toegewezen, met inbegrip van de niet-opzettelijke variant.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal opgemerkt dat hij, gelet op het standpunt van de officier van justitie in eerste aanleg, in geval van vrijspraak van het primair ten laste gelegde en van de opzettelijke variant van het subsidiair ten laste gelegde, geen veroordeling zal vorderen voor de niet-opzettelijke variant van het subsidiair ten laste gelegde. Hieruit leidt het hof af dat de advocaat-generaal in de kern geen ander standpunt heeft ingenomen dan de officier van justitie in eerste aanleg.

Door de mededeling van de officier van justitie is bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de vervolging na wijziging van de tenlastelegging zich feitelijk niet uitstrekt tot de niet-opzettelijke variant van het subsidiair ten laste gelegde. Gelet op dit bij de verdachte opgewekte vertrouwen is het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging voor zover betrekking hebbend op de onder feit 4 subsidiair ten laste gelegde overtreding, zoals blijkt uit de woorden ‘al dan niet’.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat: hij in of omstreeks de periode van 14 tot en met 17 mei 2009 in Nederland, opzettelijk, tezamen en in vereniging met anderen, dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten indigovinken (Passerina cyanea) en Blauwe Bisschoppen en Roodborstkardinalen (Pheucticus Ludovicianus) ten verkoop voorhanden heeft gehad en heeft verkocht of ten verkoop aangeboden en heeft vervoerd en binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en onder zich heeft gehad, en hij op 10 juli 2009 in Nederland, opzettelijk, tezamen en in vereniging met anderen, dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten indigovinken (Passerina cyanea) en zwartvleugeltangare (Piranga olivacea) ten verkoop voorhanden heeft gehad en binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en onder zich heeft gehad;

4. primair hij in de periode van mei 2008 tot en met 16 juli 2009 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk

- het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van vogels, behorende tot een beschermde inheemse diersoort en - het opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten artikel 2.1 lid 2 van de ‘Regeling handel levende dieren en levende producten’ binnen Nederland brengen van vogels, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Art. 10 Flora- en faunawet is, nu de gedraging opzet vereist, een misdrijf. Het gestelde in art. 2 lid 4 jo art. 1a sub 3 WED, waarin art. 10 Flora- en faunawet als overtreding wordt gekwalificeerd, doet daar niet aan af.

Rechtbank Noord-Nederland 3 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1720

Verdenking

Aan verdachte is ten laste gelegd dat: zij op in of omstreeks de periode van 8 mei 2012 tot en met 17 mei 2012, althans in de maand mei 2012, te Vledderveen, althans in de gemeente Stadskanaal,

al dan niet opzettelijk dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten vogels, waaronder

• een of meer spreeuwen en/of
• een of meer zwarte kraaien en/of
• een of meer boompiepers en/of
• een of meer merels en/of
• een of meer fitis en/of

heeft verontrust, immers heeft zij, verdachte, (midden) in het broedseizoen 6 hectare van een perceel populierenbos gekapt, alwaar inheemse broedvogels actief waren. (art. 10 Flora- en faunawet).

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft aangevoerd dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. In de periode, waarin er door verdachte een deel van een populierenbos is gekapt, is vastgesteld dat er inheemse broedvogels aanwezig waren. Het is goed voorstelbaar dat deze vogels, waarvan nest indicerend gedrag is waargenomen, door de verontrusting hun eieren niet volledig hebben gelegd ofwel niet goed hebben uitgebroed. Verdachte had deze werkzaamheden buiten het broedseizoen moeten doen. De officier van justitie acht de ten laste gelegde verontrusting opzettelijk begaan, gelet op het feit dat in het economische strafrecht kleurloos opzet hiervoor voldoende is. De officier van justitie heeft een geldboete van € 3.000,- geëist.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft ter zitting gepleit voor vrijspraak van hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd.

De raadsman heeft daartoe allereerst gesteld dat verdachte de zorgplicht uit artikel 2 van de Flora- en faunawet heeft toegepast. Verdachte heeft de mogelijke nadelige gevolgen zoveel mogelijk trachten te beperken door een ecologische deskundige in te schakelen en iedere dag voor aanvang van de werkzaamheden het op die dag te bewerken deel van het perceel te onderzoeken op de aanwezigheid van broedende vogels.

Vervolgens heeft de raadsman aangevoerd dat er geen sprake is geweest het opzettelijk verontrusten van de vogels. Het oogmerk van verdachte was gericht op de uitvoering van de bosbouwwerkzaamheden en juist niet op de verontrusting van vogels. Ook is er geen sprake van de situatie waarin de veronderstelde verontrusting onlosmakelijk samenhangt met de uitvoering van de werkzaamheden, omdat niet iedere verontrusting wettelijk relevant is. Tenslotte is er ook geen sprake van bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kan dat er een verontrusting zou optreden.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat er in casu geen sprake is van verontrusten in de zin van artikel 10 van de Flora- en faunawet, omdat niet vaststaat dat de handelingen van verdachte een nadelig effect hebben gehad op de gunstige staat van instandhouding van genoemde soorten. In dit verband heeft de raadsman gewezen op de uitspraak van de economische politierechter te 's-Gravenhage (ECLI:NL:RBSGR:2011:BU4981) waarin het begrip "verontrusten" uitvoerig aan de orde is gekomen.

Ten aanzien van het bewijs heeft de raadsman opgemerkt dat er getwijfeld moet worden aan de deskundigheid van getuige 1 gelet op de inhoud van zijn verklaring, maar ook op de suggestieve formulering daarvan. Er is door verbalisant de indruk gewekt dat getuige 1 ter zake deskundig is, maar bij andere gelegenheden is getuige zelf een stuk minder overtuigd van zijn eigen deskundigheid gezien zijn verklaring "ik ben geen zangvogelkenner". De foto's die door getuige 1 zijn gemaakt zijn onduidelijk en gelet op het feit dat een exacte locatieaanduiding ontbreekt bewijzen deze foto's dus niets.

Daarnaast heeft de raadsman opgemerkt dat de waarnemingen van verbalisant niet als bewijs kunnen dienen voor de ten laste gelegde verontrusting. Immers duidt zijn waarneming er juist op dat de door hem genoemde vogels juist niet zijn verontrust. Ook de foto's die door verbalisant zijn genomen bewijzen niet dat de genoemde vogelsoorten zijn verontrust. Verbalisant heeft geen gedegen onderzoek verricht en het moet het wel gaan om uitsluitend aannames.

Conclusie moet dan ook zijn dat verbalisant in het proces-verbaal feitelijk slechts vaststelt dat in de bestaande bospercelen, waarin geen werkzaamheden hebben plaatsgevonden, bepaalde vogelsoorten aanwezig zijn.

Beoordeling Rechtbank

Misdrijf of overtreding?

Het openbaar ministerie verwijt verdachte dat hij, kort gezegd, ‘al dan niet opzettelijk beschermde inheemse dieren heeft verontrust’. Blijkens de redactie gaat de steller van de tenlastelegging er vanuit dat het bepaalde in artikel 10 van de Flora- en Faunawet naast een misdrijfvariant, ook een overtredingsvariant bevat. Het is een wetgevingstechniek die in de economische strafwetgeving niet ongebruikelijk is.

De economische politierechter stelt vast dat de officier van justitie het misdrijf van artikel 10 van de Flora- en faunawet ten laste heeft gelegd. De strafbaarstelling van dit artikel levert, blijkens haar redactie, een misdrijf op, nu strafbaar wordt gesteld het (enkel) opzettelijk verontrusten van, kort gezegd, beschermde inheemse dieren. Uit de Memorie van Toelichting van de Flora- en faunawet volgt dat de wetgever het verontrusten opzettelijk moet zijn gepleegd, omdat zonder het opzetvereiste de reikwijdte van artikel 10 van de Flora- en faunawet onaanvaardbaar groot zou zijn. Dat betekent dat naar het oordeel van de economische politierechter het niet opzettelijk verontrusten van beschermde inheemse dieren als overtredingsvariant niet strafbaar is.

Het bepaalde in artikel 2, lid 4, (jo artikel 1a, sub 3,) van de Wet op de economische delicten, waarin artikel 10 van de Flora- en faunawet als overtreding wordt gekwalificeerd, doet daar in dit geval niet aan af. Hoewel de kwalificatie (misdrijf-overtreding) van een verbod of gebod genoemd in de artikelen 1 en 1a van de Wet op de economische delicten in beginsel wordt bepaald door artikel 2 van die wet, kan de strafbepaling in de relevante wetgeving daarover ook uitsluitsel geven doordat, zoals in het onderhavige geval, het bestanddeel opzet daarin welbewust door de wetgever is opgenomen.

Een en ander brengt met zich mee dat de economische politierechter de aan zijn beoordeling voorgelegde tenlastelegging, voor zover hier van belang, leest als het opzettelijk verontrusten van beschermde inheemse dieren.

Verklaringen: bewijskracht

Het proces-verbaal dat verbalisant (BOA) op ambtseed heeft opgemaakt, omvat - naast diens bevindingen - (gedeelten van) verklaringen van achtereenvolgens de vertegenwoordiger van de verdachte (vertegenwoordiger van verdachte), getuige 2, getuige 1 en (mede-) verdachte medeverdachte.

De economische politierechter stelt vast dat de verklaringen van de hier genoemde personen, met uitzondering van die van de vertegenwoordiger van de verdachte, niet als zelfstandige verklaringen deel uitmaken van het dossier. Bovendien zijn deze - andermaal: met uitzondering van de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte (zie bijlage 4 van het proces-verbaal van verbalisant) - niet door de medeverdachte en de getuigen ondertekend. Dat maakt dat de economische politierechter de verklaring van de verdachte medeverdachte, en de verklaringen van getuigen getuige 2 en getuige 1 niet zal beschouwen als zelfstandige verklaringen, doch als onderdeel van de bevindingen van verbalisant.

Met betrekking tot de bevindingen van verbalisant van datgene wat getuige 1 heeft verklaard, overweegt de economische politierechter het volgende.

Naar de economische politierechter begrijpt, is de raadsman van verdachte van oordeel dat de verklaring van getuige 1 geen getuigenverklaring in de betekenis van artikel 342 van het Wetboek van Strafvordering is, omdat deze niet bevat wat getuige 1 zelf waargenomen of ondervonden heeft, doch dat dat onderdeel van het proces-verbaal enkele niet toelaatbare gissingen, vermoedens en conclusies behelst.

Met de raadsman is de economische politierechter van oordeel dat op onderdelen van de verklaring zoals deze als bevindingen van verbalisant in diens relaas zijn weergegeven, er sprake is van vermoedens en gissingen en dat derhalve deze onderdelen niet voldoen aan het vereiste van artikel 342 Sv. Evenmin blijkt dat getuige 1 als deskundige op het terrein van het faunabeheer kan worden gezien. Getuige 1 geeft aan dat hij in de negentiger jaren van de vorige eeuw als BOA in dienst van de toenmalige AID heeft gewerkt, maar het is de Economische politierechter niet duidelijk over welke expertise getuige 1 destijds beschikte als BOA. Het komt de Economische politierechter dan ook voor dat op onderdelen de gevolgtrekkingen die getuige 1 trekt, op zichzelf beschouwd, ontoelaatbare conclusies bevatten.

Evenwel is de economische politierechter van oordeel dat in het licht van de tenlastelegging het betreffende gedeelte van het proces-verbaal niet reeds om de hierboven genoemde reden niet bij de overwegingen kan worden betrokken. Daar waar het gaat om de aan verdachte ten laste gelegde gedraging – de verontrusting van dieren door de kap van een perceel populieren – heeft getuige 1, zo blijkt uit de bevindingen van verbalisant, een verklaring afgelegd omtrent datgene wat hij kennelijk heeft waargenomen of ondervonden. Om die reden zal de economische politierechter datgene wat getuige 1 heeft verklaard, niet uit de overwegingen weglaten. Indien en voor zover de raadsman heeft bepleit die bevindingen daarbij niet te betrekken, verwerpt de economische politierechter dat verweer.

Feiten en omstandigheden

De volgende relevante feiten en omstandigheden acht de economische politierechter wettig en overtuigend bewezen.

Van een ongeveer 14 hectare populierenbos, aan de adres te Vledderveen (gemeente Stadskanaal), is op 17 mei 2012 omstreeks 15.00 uur, geconstateerd dat ongeveer 6 hectare volledig gekapt. Blijkens het proces-verbaal van verbalisant is door hem toen waargenomen dat er in de nog overeind staande populieren rondom het gevelde stuk dat er diverse inheemse broedvogels ‘actief’ waren. Verbalisant heeft waargenomen dat het om onder meer spreeuwen, zwarte kraaien, boompiepers, roodborsten en fitissen ging. Daarnaast heeft verbalisant aan de hand van de bladeren van de gekapte bomen vastgesteld dat de kap zeer kort voor zijn waarneming heeft plaatsgevonden. Uit de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte volgt dat deze vanaf 8 mei 2012 het perceel is gaan kappen. Uit de verklaring van verbalisant en uit die van getuige 1 en van getuige 2 (beide verklaringen maken deel uit van de bevindingen van verbalisant), volgt naar het oordeel van de economische politierechter dat verdachte gedurende het broedseizoen het betreffende perceel volledig gekapt heeft, hetgeen daarnaast ook blijkt uit de in het proces-verbaal ingelaste foto’s, met name de foto’s van bijlage 2.

Op grond van zogenaamde territorium indicatieve waarnemingen binnen het broedseizoen, kan naar het oordeel van de economische politierechter als vaststaand worden aangenomen dat genoemde vogels op de betreffende locatie broeden en anderszins actief zijn, zonder dat vastgesteld behoeft te worden dat op het moment dat verbalisant de waarneming omtrent de kap in het betreffende perceel deed, daadwerkelijk genoemde vogels aan het broeden waren, al dan niet op de grond of in de lage ondergroei.

De vertegenwoordiger van verdachte heeft ter zitting verklaard dat de werkzaamheden tegen het broedseizoen van de betreffende vogels aan zijn verricht. Echter is hij zorgvuldig te werk gegaan en zijn de vogels zeker niet opzettelijk verontrust. De vertegenwoordiger van verdachte heeft verklaard dat hij dezelfde waarnemingen als verbalisant heeft gedaan, maar dat die waarnemingen zijn gedaan in een gebied waar door verdachte niet is gewerkt. Verdachte had graag deze werkzaamheden in de winterperiode verricht, maar door subsidieregelingen mochten de werkzaamheden niet eerder dan 1 april worden aangevangen.

Opzettelijk verontrusten

De vraag die de economische politierechter vervolgens dient te beantwoorden, is of verdachte door de bewezenverklaarde gedraging, te weten: het kappen van genoemd perceel, daarmee ook genoemde vogels, waarvan vastgesteld kan worden dat deze tot beschermde inheemse diersoorten behoren, opzettelijk verontrust heeft.

De economische politierechter overweegt hierover het volgende.

De term ‘verontrusten’ betekent taalkundig gezien onrust opwekken. Blijkens de Memorie van Toelichting op de Flora- en faunawet heeft de wetgever een dergelijke (opzettelijke) gedraging strafbaar gesteld, teneinde te waarborgen dat dieren die tot de beschermde inheemse diersoorten behoren, zoveel mogelijk ongestoord kunnen leven (Tweede Kamer, 1992-1993, 23 147, nr. 3 (MvT), p. 32). Gelet op deze formulering van de ratio legis van artikel 10 van de Flora- en faunawet, moet het ervoor worden gehouden dat de term (opzettelijk) verontrusten in deze bepaling ziet op het (opzettelijk) verstoren van genoemde diersoorten. Het (onder meer) verstoren van, kort gezegd, verblijf-, broed- en rustplaatsen van dergelijke dieren wordt in artikel 11 van de Flora- en faunawet strafbaar gesteld. In deze verbodsbepaling van de Flora- en faunawet is - onder meer - de Vogelrichtlijn (Richtlijn van de Raad van 2 april 1979, 79/409/EEG) geïmplementeerd, in het bijzonder artikel 5 van genoemde Richtlijn. Deze bepaling verplicht lidstaten maatregelen te nemen tot het invoeren van een algemene bescherming van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten. Artikel 5, sub d, van de Vogelrichtlijn eist van de aangesloten staten ‘een verbod om deze vogels, met name gedurende de broedperiode, opzettelijk te storen, voor zover een dergelijke storing, gelet op de doelstellingen van deze Richtlijn, van wezenlijke invloed is’. Uit de preambule van bedoelde Vogelrichtlijn valt af te leiden dat bedoelde maatregelen van toepassing dienen te zijn op de verschillende factoren die van invloed kunnen zijn op het populatieniveau van de vogels. Verstoringen zijn verboden indien deze van wezenlijk negatieve invloed zijn op de instandhouding van de in het wild levende vogelpopulatie. De economische politierechter merkt op dat in het ontwerp-artikel 3.1, lid 4 en lid 5, van het wetsvoorstel Natuurbescherming (kamerstuk 33 384) zal worden bepaald dat het verbod van verstoring van vogels niet van toepassing is als de verstoring niet van wezenlijke invloed is op de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort. Uit de bij dat wetsvoorstel behorende Memorie van Toelichting volgt dat deze nadere clausulering rechtstreeks is overgenomen uit de Vogelrichtlijn (zie Tweede Kamer, 2011-2012, 33 348, nr. 3 (MvT), p. 260).

De economische politierechter legt op grond van het bovenstaande het bestanddeel opzettelijk verontrusten in artikel 10 van de Flora- en faunawet aldus uit, dat het moet gaan om een opzettelijke verstoring van in die bepaling bedoelde dieren en dat die verstoring van wezenlijke invloed is op de instandhouding van de populatie van in de bepaling bedoelde dieren. Ook moet die verstoring wetens en willens zijn veroorzaakt, in elk geval dient de verstoring als waarschijnlijk gevolg als aanmerkelijke kans bewust zijn aanvaard.

De vertegenwoordiger van de verdachte heeft blijkens zijn verklaring, zoals hij deze ten overstaan van verbalisant heeft afgelegd (verwezen zij naar bijlage 4 van het proces-verbaal), aangegeven dat hij niet alleen voorafgaande aan de daadwerkelijke kap een zogeheten Flora- en faunawet check heeft laten uitvoeren, maar ook dat hij elke ochtend het betreffende perceel is nagelopen om dit ten behoeve van de machinist van verdachte vrij te geven. De vertegenwoordiger van de verdachte verklaart daarbij ook dat hij instructies aan de machinist heeft gegeven over hoe ‘om te gaan’ met de in het perceel aan te treffen flora en fauna. Voorts verklaart de vertegenwoordiger van verdachte dat hij de dagen voor de aanvang van het werk zorgvuldig rondgekeken heeft en dat hij in het perceel geobserveerd heeft door zich daar op strategische punten op te stellen.

De economische politierechter is van oordeel dat in het kappen in een perceel bos waarvan op grond van abstracte aannames mag worden vastgesteld dat er beschermde inheemse vogels broeden, niet zonder meer besloten ligt dat in het onderhavige geval verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de vogels zijn verontrust als bedoeld in artikel 10 van de Flora- en faunawet. Meer in het bijzonder overweegt de economische politierechter dat in de vastgestelde feiten en omstandigheden zoals deze blijken uit het proces-verbaal van verbalisant en uit de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte, onvoldoende besloten ligt dat door het handelen van verdachte de in de tenlastegelegde genoemde vogelsoorten zodanig zijn verstoord dat daardoor sprake is geweest van een wezenlijke invloed op de staat van de instandhouding van de betreffende vogelsoorten. Naar het oordeel van de economische politierechter kan niet uitgesloten worden dat het kappen door verdachte de aldaar aanwezige en/of broedende vogels zal hebben verontrust, maar daarmee is onvoldoende vast komen te staan dat het kappen van bedoeld perceel heeft geleid tot een wezenlijke verslechtering van de instandhouding van genoemde vogels, waarvan het als feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat deze vogels hier te lande zeer veelvuldig voorkomen, en dat verdachte de aanmerkelijke kans op dat gevolg bewust heeft aanvaard. Daarnaast overweegt de economische politierechter dat uit de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte, in het bijzonder uit de door hem weergegeven handelwijze voorafgaande en tijdens het kappen van het perceel, evenmin valt af te leiden dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de bedoelde vogels verontrust zouden

Het bovenstaande brengt met zich mee dat de economische politierechter van oordeel is dat het aan verdachte tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen kan worden, zodat verdachte daarvan zal worden vrijgesproken.

Gelet hierop behoeft het verweer van verdachte, inhoudende het beroep op het bepaalde in artikel 2 van de Flora- en faunawet, geen bespreking meer.

Conclusie

De rechtbank verklaart het ten laste gelegde niet wettig en overtuigend bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.