Veroordeling wegens opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 10.45 lid 1, onderdeel a, van de Wet Milieubeheer. Uitleg begrip ‘bedrijfsafvalstoffen’.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1289

De verdenking betreft het, al dan niet opzettelijk, inzamelen van een aantal wasmachines en/of wasdrogers, zonder vermelding op een lijst van inzamelaars (een zogenaamde VIHB-lijst).

Standpunt verdediging

De raadsman heeft betoogd dat de ingezamelde wasmachines en wasdrogers niet zijn aan te merken als bedrijfsafvalstoffen dan wel gevaarlijke afvalstoffen en dat verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Standpunt OM

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de door verdachte ingezamelde wasmachines en wasdrogers bedrijfsafvalstoffen zijn en dat een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit kan volgen.

Oordeel hof

Aan verdachte is tenlastegelegd dat hij bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen heeft ingezameld, zonder vermelding op een lijst van inzamelaars. Voor een bewezenverklaring dient vast te staan dat de door verdachte ingezamelde wasmachines en wasdrogers zijn aan te merken als bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen.

Het hof is van oordeel dat de door verdachte ingezamelde wasmachines en wasdrogers zijn aan te merken als bedrijfsafvalstoffen. Doordat verdachte op meer of minder bedrijfsmatige schaal de apparaten inzamelde bij particuliere huishoudens en ze op zijn terrein opsloeg en “stripte”, verloren de apparaten hun status als afkomstig uit particuliere huishoudens.

Naar het oordeel van het hof passen deze uitleg en toepassing van de desbetreffende begrippen het beste bij de strekking van de onderhavige regeling van de Wet Milieubeheer. Het hof verwerpt het verweer.

Bewezenverklaring

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.45, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Milieubeheer, opzettelijk begaan.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke geldboete van € 500 met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM niet-ontvankelijk wegens eerder opgelegde bestuurlijke boetes: bij het niet, niet volledig of niet tijdig betalen van omzetbelasting is sprake van hetzelfde feit als het doen van onjuiste of onvolledige aangifte OB

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:481

Bij vonnis waarvan beroep is bewezen verklaard dat de verdachte, samen met een ander, in de periode van 29 april 2009 tot en met 31 december 2010, meermalen, een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig heeft gedaan. De verdachte is daarvoor veroordeeld tot een geldboete van €24.000, subsidiair 155 dagen vervangende hechtenis, met bepaling dat de geldboete in 24 termijnen mag worden voldaan.

De verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Het hof stelt vast dat uit het dossier blijkt dat de verdachte, binnenvaartschipper van beroep, eigenaar van een eenmanszaak die zich bezighoudt met de exploitatie van het binnenvaartschip “naam van het schip” in de jaren 2009 en 2010, samen met zijn administratiekantoor, onjuiste of onvolledige aangiften heeft gedaan voor de omzetbelasting, door (in bijna alle gevallen) nihilaangiften te doen. Hij heeft verklaard dat hij dit heeft gedaan, omdat hij niet in staat was de omzetbelasting te betalen. Door de crisis was de verdachte, zo heeft hij gesteld, in financiële problemen geraakt.

Nadat bij de rijksbelastingdienst was gesignaleerd dat er een verandering in aangiftepatroon was opgetreden en navraag gedaan was bij de adviseur van de verdachte, is een verdenking gerezen van het opzettelijk onjuist doen van de aangiften omzetbelasting en is in het tripartiete overleg van 9 juni 2011 besloten om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen de verdachte en zijn adviseur. Het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevangen op 6 augustus 2013. Op die zitting is, naar aanleiding van een verweer van de verdediging, opdracht gegeven nader onderzoek te laten doen naar de aan de verdachte opgelegde naheffingsaanslagen, heffingen en eventuele boetes.

Uit een aanvullend proces-verbaal blijkt dat aan de verdachte met dagtekening 21 december 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2009 is opgelegd alsmede, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslag, een heffingsrentebeschikking en een boetebeschikking ter zake van een vergrijpboete ex artikel 67f Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) van 50% wegens niet (tijdig) betalen van omzetbelasting over 2009.

Op 29 maart 2013 zijn de naheffingsaanslag over 2009 alsmede de heffingsrente en de boete verminderd tot nihil.

Op 25 maart 2013 is een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over de jaren 2009 en 2010 alsmede, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslag, een heffingsrentebeschikking. Deze naheffingsaanslag is zonder boete opgelegd.

Op 27 juni 2013 is aan de verdachte een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over 2010, alsmede, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslag, een heffingsrentebeschikking en een boetebeschikking ter zake van een vergrijpboete van 50% gebaseerd op artikel 67f AWR. Deze naheffingsaanslag betrof echter een fout jaar en had betrekking moeten hebben op 2011. Deze naheffingsaanslag over 2010, de heffingsrente en de boete zijn op 16 augustus 2013 verminderd tot nihil.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder meer het volgende overwogen:

“Het una via-beginsel was tot 1 juli 2009 neergelegd in het artikel 69a AWR dat luidde: “Het recht tot strafvervolging op de voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

De artikelen 67d en 67e AWR hebben, gelet op de tekst van die artikelen, betrekking op een belasting welke bij wege van een aanslag wordt geheven. Nu de omzetbelasting een zogenaamde belasting op aangifte is, staat naar het oordeel van de rechtbank een in de sfeer van de omzetbelasting opgelegde vergrijpboete ex artikel 67f AWR niet aan strafrechtelijke vervolging in de weg. De vergrijpboetes zijn voorts opgelegd voor een ander feit dan het feit waarvoor verdachte strafrechtelijk wordt vervolgd. Er is naar het oordeel van de rechtbank bij deze feiten sprake van verschillende gedragingen, nu er niet een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader blijkt dat zij als hetzelfde feit zijn aan te merken. Er is immers sprake van schending van twee normen, te weten de plicht tot het doen van een juiste belastingaangifte en de plicht tot betaling van belasting. (…)

Met ingang van 1 juli 2009 wordt het una via-beginsel geregeld door artikel 5:44 van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Artikel 5:44 AWB bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Artikel 243, tweede lid, Sv bepaalt dat indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Ook hier geldt dat sprake moet zijn van hetzelfde feit. De rechtbank is van oordeel dat in casu sprake is van twee verschillende feiten.”

Namens de verdachte is in hoger beroep de juistheid van deze opvatting betwist. Door de verdediging is aangevoerd dat, nu aan de verdachte voor het niet voldoen van de omzetbelasting bestuurlijke vergrijpboetes zijn opgelegd, strafvervolging ex artikel 69 AWR is uitgesloten.

De advocaat-generaal heeft, evenals de rechtbank, zich op het standpunt gesteld dat de vergrijpboetes niet zijn opgelegd voor hetzelfde feit als waarvoor de verdachte wordt vervolgd: het niet, niet volledig of niet tijdig betalen van de omzetbelasting is in de ogen van de advocaat-generaal een ander feit dan het doen van onjuiste of onvolledige aangiften voor de omzetbelasting.

De vraag die aan het hof voorligt is of de bestuurlijke vergrijpboetes die aan de verdachte wegens het niet, niet volledig of niet tijdig betalen van de omzetbelasting - die op aangifte moet worden voldaan - zijn opgelegd (art. 67f van de AWR), een beletsel vormen voor de door het openbaar ministerie ingestelde strafvervolging, gelet op het una via-beginsel.

Het hof overweegt het volgende.

Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van “hetzelfde feit” aansluiting wordt gezocht bij artikel 68 Sr en gekeken dient te worden naar de juridische aard van de feiten en de gedragingen van de verdachte. Vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen van de verdachte tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van hetzelfde feit als hiervoor bedoeld (HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102). De gebezigde woorden “aanzienlijk verschil” duiden erop dat de maatstaf niet eng moet worden uitgelegd.

In de zaak Zolutukhin tegen Rusland heeft het EHRM eveneens voor een ruime benadering gekozen: het moet gaan om dezelfde of wezenlijk dezelfde feiten.

Het hof overweegt dat het heffingssysteem voor de omzetbelasting hierdoor wordt gekenmerkt dat de aangifte in een rechtstreeks verband staat tot de betalingsverplichting van de belastingplichtige. De omzetbelasting moet ingevolge hoofdstuk IV van de AWR juncto artikel 14 van de Wet op de omzetbelasting 1968 door de belastingplichtige op aangifte worden voldaan. In wetsgeschiedenis is hierover opgemerkt (Tweede Kamer, 1955/56, 4080, nr. 5, p. 9):

“Wel degelijk is de betekenis van de aangifte hier dus méér essentieel dan bij de belastingheffing bij wege van aanslag, hetgeen naar voren komt, indien men zich realiseert, dat bij geschillen slechts met betrekking tot in een aangifte opgenomen bedragen de belastingrechter en met betrekking tot hetgeen daarboven is voldaan of afgedragen de burgerlijke rechter tot oordelen is geroepen.”

Met betrekking tot de vraag of het bedrag aan (materieel verschuldigde) omzetbelasting dat op aangifte moet worden voldaan, maar niet is aangegeven ook - spontaan - door de belastingplichtige moet worden betaald overweegt het hof als volgt.

Alhoewel het wettelijk systeem van heffing door middel van voldoening of afdracht op aangifte een betaling bovenop het bedrag van de aangifte niet uitsluit (HR 22 februari 1984, nr 21 979, BNB 1984/233 en HR 22 februari 1984, nr 22 238, BNB 1984/234), volgt uit dit wettelijke systeem niet dat de belanghebbende tot een dergelijke - niet in de aangifte aangegeven - betaling verplicht is (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 november 2007, 06/0325, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC3164 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 oktober 2008, 07/00257, ECLI:NL:GHSHE:2008:BG9625).

In de brief van de staatssecretaris van Financiën van 23 april 2007, nr. DGB2007-1221, Kamerstukken II 2006/2007, Aanhangsel 1325, onder meer gepubliceerd in V-N 2007/21.4 naar aanleiding van kamervragen over een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 augustus 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ8216, is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

“(...) Hoe dient een belastingplichtige te handelen, indien hij na de voldoening of afdracht van belasting op aangifte constateert dat hij daarbij te weinig belasting heeft betaald? Dient hij het te weinig betaalde dan uit eigen beweging alsnog te betalen? Zo ja, moet daarbij dan niet een (aangifte) worden gedaan, gegeven het feit dat de belastingwet hem verplicht om de verschuldigde belasting "op aangifte" te betalen?

Kernpunt daarbij is dat een suppletieaangifte geen aangifte is in juridische zin, maar dat - zonder dat daarbij strijd ontstaat met het door de wetgever in de AWR gekozen stelsel - sprake is van hetzij een verzoek om een naheffingsaanslag (bij te weinig betaalde belasting), hetzij een bezwaar tegen de eigen aangifte (bij te veel betaalde belasting). Ingeval een belastingplichtige te weinig belasting heeft betaald, is hij in verzuim en kan hij op grond van de AWR niet opnieuw een gewone aangifte doen. Alleen een naheffingsaanslag biedt dan de mogelijkheid om de juiste belasting te betalen, waarbij deze aanslag alleen wordt opgelegd zonder verzuimboete indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. (...).”

Voorts wijst het hof op het gelijkluidende antwoord van de staatssecretaris van Financiën, 25 augustus 2008, nr. DGB 2008-03325, op vragen van kamerleden over - onder meer - het standpunt van de staatssecretaris naar aanleiding van de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 november 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC3164. Zie voorts de toelichting in dezelfde zin in NTFR 2009/185 van de staatssecretaris van Financiën om geen beroep in cassatie in te stellen tegen de bovengenoemde uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 oktober 2008, nr. 07/00257.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de aangifte en het bedrag aan omzetbelasting dat moet worden betaald (voldaan) onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De aangifte en de betaling vinden in de regel tegelijkertijd plaats op hetzelfde moment, namelijk in de regel binnen een maand na het einde van het tijdvak (artikel 10, lid 2 en artikel 19 van de AWR). Alleen het bedrag dat is aangegeven moet worden betaald. Het bedrag dat - zoals in casu: ten onrechte - niet is aangegeven behoeft niet te worden betaald.

Terzijde merkt het hof overigens op dat de besluitgever met ingang van 1 januari 2012 in artikel 15 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 een regeling heeft getroffen om in gevallen waarin onjuist of onvolledig aangifte is gedaan waardoor te weinig omzetbelasting is betaald cursivering van het hof de belastingplichtige verplicht is om alsnog de juiste inlichtingen en gegevens te verstrekken, zodat de Inspecteur een naheffingsaanslag kan opleggen. Indien opzettelijk of grof schuldig niet aan deze verplichting wordt voldaan kan ter zake een vergrijpboete worden opgelegd (artikel 10a van de AWR).

De aangifte werkt als het ware als een geleideformulier voor de betaling: de betalingsverplichting wordt in beginsel louter aan de hand van de aangifte bepaald en aan die verplichting moet ook direct gevolg worden gegeven. Dat betekent dat het niet of niet volledig aangeven van de omzetbelasting, zodat minder wordt aangegeven dan materieel wel verschuldigd is, onlosmakelijk is verbonden met het niet of niet volledig voldoen van de omzetbelasting, die materieel is verschuldigd. De strekking van beide feiten verschilt dan ook niet wezenlijk, terwijl aan die feiten bovendien dezelfde gedraging van de verdachte ten grondslag ligt.

Gelet daarop is het hof met de verdediging van oordeel dat in dit geval het niet voldoen van de (materieel wel verschuldigde) omzetbelasting en het onjuist of onvolledig invullen van de belastingaangifte zodanig met elkaar in verband staan dat met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen van de verdachte en met betrekking tot de wezenlijke samenhang in handelen en schuld, er sprake is van hetzelfde feit.

Van belang is vervolgens dat de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen met vergrijpboetes over de jaren 2009 en 2010 zijn opgelegd aan de verdachte vóórdat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen. Niet van belang is dat later is gebleken dat de naheffingsaanslag en de boetebeschikking voor het jaar 2010 in feite waren bedoeld voor 2011. Die boetebeschikking heeft de verdachte naar vorm en inhoud mogen opvatten als een boeteoplegging voor het jaar 2010 en dat heeft hij ook gedaan. Evenmin is van belang dat de boetebeschikkingen nadien door de rijksbelastingdienst zijn vernietigd.

Het hof concludeert daarom dat aan de verdachte ter zake van het ten laste gelegde feit bestuurlijke boetes zijn opgelegd. Artikel 243, tweede lid, Sv, schrijft voor dat die omstandigheid dezelfde rechtsgevolgen met zich brengt als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Een belangrijk rechtsgevolg (zie artikel 246 Sv) is dat door de kennisgeving van niet verdere vervolging de zaak eindigt.

Het openbaar ministerie kan daarom niet worden ontvangen in de strafvervolging van verdachte.

Het verweer slaagt.

Het hof zal het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk verklaren in de strafvervolging van de verdachte.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak van feitelijk leidinggeven aan het doen van een onjuiste belastingaangifte

Gerechtshof Amsterdam 28 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:496

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank en in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijzigingen is aan de verdachte ten laste gelegd dat: rechtspersoon in of omstreeks de periode van 1 maart 2004 tot en met 15 mei 2006 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer (rechts)perso(o)n(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de vennootschapsbelasting over het/de jaar/jaren 2002 (D 108) en/of 2003 (D 26) en/of 2004 (D 28) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft rechtspersoon (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Amsterdam ingeleverde aangiftebiljet(ten) vennootschapsbelasting over genoemd(e) jaar/jaren (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans een te lage belastbare winst, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, door (telkens) een herinvesteringsreserve, althans een herbestedingsreserve, althans een fiscale reserve, op te nemen ten bedrage van 645.266,00 euro, althans enig bedrag, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovensomschreven strafbare feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen , althans alleen , (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen, feitelijke leiding heeft gegeven.

Omvang hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken met betrekking tot de aangiften Vennootschapsbelasting over de jaren 2003 en 2004. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen die in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen die in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Vrijspraak

De verdediging heeft, kort gezegd, aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de door rechtspersoon ingediende aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2002 onjuist dan wel onvolledig is geweest. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte het opzet heeft gehad op het doen van een onjuiste dan wel een onvolledige aangifte en meer subsidiair heeft zij aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het doen van een onjuiste dan wel onvolledige aangifte.

De advocaat-generaal heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de door rechtspersoon ingediende aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2002 onjuist is geweest en dat de verdachte aan die handeling feitelijk leiding heeft gegeven en zijn opzet op het doen van die onjuiste aangifte was gericht. De verdachte zou volgens de advocaat-generaal binnen rechtspersoon de macht hebben gehad ten tijde van het tenlastegelegde, op de hoogte zijn geweest van de materie en hebben bepaald dat er een herinvesteringsreserve moest worden gevormd.

Het hof overweegt als volgt.

Vastgesteld wordt dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit formeel geen functie (meer) bekleedde binnen het bestuur van de vennootschap rechtspersoon. Hoewel dit onverlet laat dat, zoals de advocaat-generaal heeft gesteld, de verdachte het nog wel feitelijk voor het zeggen zou kunnen hebben gehad binnen rechtspersoon, is dit uit de stukken van het dossier onvoldoende gebleken. De advocaat-generaal heeft in dit kader gewezen op een door rechtspersoon georganiseerde bespreking van 30 maart 2004, waarbij de verdachte aanwezig zou zijn geweest en tijdens deze bespreking in het kader van de aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2002 zou hebben opgemerkt dat er een vervangingsvoornemen was. Wat van het vorenstaande ook zij, de feitelijke rol en mogelijke mededelingen van de verdachte tijdens deze bespreking – en dan met name met het oog op het indienen van de aangifte Vennootschapsbelasting 2002 – blijven, gelet op de stukken van het dossier en het ter terechtzitting in hoger beroep verhandelde, zodanig in het ongewisse dat het hof geen aanknopingspunt naar voren ziet komen de verdachte als feitelijke leidinggever als bedoeld in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht aan te merken.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het handelen van rechtspersoon, voor zover dit handelen betrekking heeft gehad op het doen van aangifte Vennootschapsbelasting over het jaar 2002.

Nog daargelaten of al sprake was van een onjuiste dan wel onvolledige aangifte dient de verdachte reeds om vorenbedoelde reden te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.

Feitelijke leiding geven aan het afleveren van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen: hof bepaalt dat geen straf of maatregel wordt opgelegd

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:477

Verdachte is veroordeeld wegens

• Feit 1: Overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd en opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, en
• Feit 2: Overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd en opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen

tot betaling van een geldboete van €5.000,00 subsidiair 55 dagen vervangende hechtenis.

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 12 juli 2011 heeft de Hoge Raad het in de onderhavige zaak gewezen arrest van dit hof d.d. 3 maart 2009 vernietigd en de zaak teruggewezen naar dit hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De advocaat-generaal heeft, nadat het hof (preliminair) de inleidende dagvaarding wat betreft het onder 2 ten laste gelegde nietig had verklaard, gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte voor het onder 1 ten laste gelegde feit zal veroordelen tot een geldboete ter hoogte van €1.000 subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar.

De verdediging heeft bepleit:

• primair dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging;
• subsidiair dat verdachte zal worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde;
• meer subsidiair dat verdachte zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging;
• uiterst subsidiair dat het hof zal bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

Geldigheid van de dagvaarding

Ter terechtzitting van 27 maart 2014 heeft het hof reeds de inleidende dagvaarding nietig verklaard voor zover het betreft het onder 2. ten laste gelegde feit. Daartoe heeft het hof het navolgende overwogen:

“De tenlastelegging onder 2. houdt - na wijziging in hoger beroep - kort gezegd in dat de B.V. in de periode van 21 november 2003 tot en met 22 november 2003 op twee concreet aangeduide locaties in plaats 1, althans in Nederland, niet-geregistreerde diergeneesmiddelen voorhanden heeft gehad en/of in voorraad heeft gehad en/of bij dieren heeft toegepast, tot het plegen van welke strafbare feiten verdachte, al dan niet in vereniging met (een) ander(en), opdracht heeft gegeven dan wel aan welke verboden gedragingen hij, al dan niet in vereniging met (een) ander(en), feitelijk leiding heeft gegeven.

Blijkens het procesdossier zijn op twee locaties in plaats 1 en één locatie in plaats 2 op verschillende dagen hoeveelheden van deze diergeneesmiddelen in beslag genomen. Bovendien zijn de diergeneesmiddelen in verschillende verpakkingen, verschillende vormen en verschillende hoeveelheden in beslag genomen. In de tenlastelegging ontbreekt evenwel een nadere specificatie ten aanzien van welke hoeveelheden van welke van de diergeneesmiddelen, aangetroffen op welke plaatsen de verdachte een strafrechtelijk verwijt wordt gemaakt.

Het hof is met de verdediging van oordeel dat gelet op het voorgaande voor verdachte niet duidelijk is waartegen hij zich heeft te verdedigen. De wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2013 maakt dat niet anders. De tenlastelegging is ten aanzien van het onder 2. ten laste gelegde derhalve onvoldoende duidelijk en voldoet daarmee niet aan de eisen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering.”

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat:

1. de duur van de strafvervolging in zijn geheel en in verschillende rechtsgangen een zeer forse schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) oplevert;
2. de vervolging strijd oplevert met het vertrouwensbeginsel;
3. de vervolging strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel;
4. de vervolging strijd oplevert met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

Met betrekking tot het hiervoor onder 1 gestelde:

Aan het verweer is, onder verwijzing naar het op 18 december 2013 gevoerde preliminaire verweer, ten grondslag gelegd:

• primair dat de stapeling van schendingen van de redelijke termijn, tezamen met de exorbitant lange totale duur van de lopende strafvervolging de conclusie van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie rechtvaardigt;
• subsidiair dat de schending van de redelijke termijn in samenhang met het 2-4 aangevoerde dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging.

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

De termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 22 november 2003, de dag waarop het gerechtelijk vooronderzoek is geopend en door de rechter-commissaris onder meer een bedrijfspand van verdachte is doorzocht.

Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 30 januari 2008. Daarmee is sprake van een tijdsverloop van meer dan 4 jaar en 2 maanden na aanvang van de hiervoor genoemde termijn tot aan de afronding van de behandeling in eerste aanleg, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een periode van deze duur rechtvaardigen.

De advocaat-generaal heeft op 17 maart 2009 beroep in cassatie ingesteld tegen het op 3 maart 2009 in deze zaak in hoger beroep gewezen arrest van dit hof. De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan op 12 juli 2011, derhalve meer dan 2 jaar en 3 maanden na de datum waarop beroep in cassatie is ingesteld, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een dergelijke overschrijding rechtvaardigen.

Het hof doet thans uitspraak meer dan 3 jaar en 7 maanden na de datum waarop door de Hoge Raad uitspraak is gedaan. Hoewel een deel van dit tijdsverloop is ontstaan doordat de verdediging op enig moment heeft verzocht de zaak later in te plannen, acht het hof ook in de huidige instantie geen bijzondere omstandigheden aanwezig die een zo langdurig tijdsverloop rechtvaardigen.

Een en ander brengt met zich mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak, de vraag of verdachte al dan niet preventief is gedetineerd en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

Overschrijding van de redelijke termijn leidt evenwel niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Het hierop gebaseerde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen.

Met betrekking tot het hiervoor onder 2 gestelde:

Aan het verweer dat de vervolging in strijd is met het vertrouwensbeginsel is, onder verwijzing naar het op 18 december 2013 gevoerde preliminaire verweer, ten grondslag gelegd dat:

• door de Algemene Inspectiedienst nimmer melding is gemaakt van enig handelen van verdachte in strijd met de wet, hoewel verdachte open heeft aangegeven waar hij mee bezig was;
• verdachte voorafgaand aan en tijdens de ten laste gelegde periode veelvuldig en open gecommuniceerd heeft met de overheid over zijn handelen en over de problematiek waarmee hij worstelde;
• het onbegrijpelijk is dat verdachte strafrechtelijk wordt vervolgd nadat hij altijd op deze wijze met de overheid heeft gecommuniceerd.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlating of daarmee gelijk te stellen gedraging welke bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen kon wekken dat hij niet (verder) zou worden vervolgd.

Het mag zo zijn dat toezichthoudende instanties, zelfs opsporingsambtenaren, hebben nagelaten op te treden tegen situaties in het bedrijf van verdachte die wellicht vergelijkbaar zijn met het thans aan de orde zijnde ten laste gelegde feit, maar zulk uitblijven van handhavend optreden kan niet op één lijn worden gesteld met een door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlating als hiervoor bedoeld.

Gelet op het vorenstaande is geen sprake van een schending van het vertrouwensbeginsel, zodat het daarop gebaseerde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt verworpen.

Met betrekking tot het hiervoor onder 3 gestelde:

Aan het verweer is, onder verwijzing naar het op 18 december 2013 gevoerde preliminaire verweer, ten grondslag gelegd dat – zakelijk weergegeven – de Universiteit Utrecht, onder invloed van dezelfde problematiek als waar verdachte mee worstelde, niet-geregistreerde diergeneesmiddelen distribueerde, terwijl er zonder aanwijsbare reden in dat geval geen vervolging plaatsvond, zodat de vervolging van verdachte een zekere willekeur niet kan worden ontzegd.

De raadsman van verdachte heeft bij brief van 23 januari 2009 een afdruk van de website van de Apotheek van de Faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht, de leveringscondities van de apotheek en een prijsoverzicht Orphan Drugs 2008 van de apotheek aan het hof en de advocaat-generaal toegezonden.

Voormelde afdruk houdt onder meer in:

“Andere functies van de Apotheek zijn het leveren van “orphan drugs” aan dierenartsen in Nederland. Registratie van een diergeneesmiddel kost geld. Voor een aantal middelen is registratie in Nederland niet haalbaar, omdat tevoren vaststaat dat de omzet gering zal blijven. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren als de betreffende indicatie slechts sporadisch voorkomt.

De Apotheek van de Faculteit der Diergeneeskunde distribueert een aantal niet-geregistreerde middelen die niet in de handel zijn en niet magistraal te bereiden zijn door dierenarts of openbare apotheek. Dit zijn met name middelen waarvan de grondstof niet te verkrijgen is of die bereidingstechnisch gecompliceerd zijn. Zodra een veterinair alternatief op de markt komt, stopt de Apotheek met distributie van het betreffende middel.

De middelen worden als service verstrekt aan Nederlandse praktiserende dierenartsen, uitsluitend na een schriftelijk verzoek om aflevering. Op dit verzoek om aflevering behoort te worden vermeld:

1. naam middel, sterkte en hoeveelheid;
2. naam en adresgegevens van de dierenartsenpraktijk;
3. naam van de patiënt, diersoort en naam van de eigenaar.”

Gelet op de afdruk van de website, de leveringscondities en het prijsoverzicht is het hof van oordeel dat de Apotheek van de Faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht en verdachte niet kunnen worden aangemerkt als vergelijkbare of gelijke gevallen. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat voormelde apotheek – anders dan verdachte – enkel aan Nederlandse praktiserende dierenartsen leverde, uitsluitend na een schriftelijk verzoek om aflevering, alsmede de omstandigheid dat voormelde apotheek blijkens het prijsoverzicht niet de in de tenlastelegging genoemde middelen leverde.

Nu geen sprake is van vergelijkbare of gelijke gevallen brengt een verschil in behandeling geen schending van het gelijkheidsbeginsel met zich, zodat het daarop gebaseerde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt verworpen.

Met betrekking tot het hiervoor onder 4 gestelde:

Aan het verweer is, onder verwijzing naar het op 18 december 2013 gevoerde preliminaire verweer, ten grondslag gelegd:

“Jarenlang (lees: decennia lang) heeft de overheid, onder andere door de complexiteit van de onderliggende materie en de bemoeienis van het tragere juridisch apparaat in Brussel, bijgedragen aan een in eerste instantie onwenselijk beperkt regime van wetgeving waarmee in de praktijk niet te werken viel. De overheid besefte dit (…) uiteindelijk, en heeft inmiddels gezorgd voor regelgeving die maakt dat cliënt nu niet-strafbaar kan doen, wat hij toentertijd ook al deed. Een ander deel van de overheid heeft echter nooit meegekeken. Het BRD en AID als relevante actoren wel, maar het OM niet. (…) Inmiddels moet cliënt al meer dan 10 jaar met lede ogen aanzien, hoe het OM keer op keer aan zijn zorgvuldige opgebouwde carrière aan het tornen is en ook nog altijd verlangt dat cliënt gestraft wordt. Als bezien wordt dat dit strafproces inmiddels een aanzienlijk deel van het leven van cliënt heeft beheerst, een daadwerkelijke bestraffing mede hierdoor niet (meer) in de rede ligt, cliënt in feite stelt nooit in strijd met enig rechtens te respecteren belang te hebben gehandeld en hij de deskundigen voor wat betreft dit standpunt massaal aan zijn zijde vindt, kan in de visie van de verdediging met recht worden gesteld dat geen redelijk oordelend lid van het OM tot vervolging van cliënt had kunnen beslissen, althans in ieder geval deze vervolging niet had kunnen doorzetten.”

Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, is in artikel 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur – dat ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging – om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Naar het oordeel van het hof is de aan het verweer ten grondslag liggende stelling dat het ten laste gelegde handelen van verdachte thans niet strafbaar zou zijn, niet evident juist. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat, zoals de verdediging zelf naar voren heeft gebracht, geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op hetgeen de officier van justitie respectievelijk de advocaat-generaal gemotiveerd hebben aangevoerd tegen voormelde stelling en hetgeen de officier van justitie met betrekking tot de ernst van het ten laste gelegde heeft aangevoerd, kan niet worden gezegd dat hier sprake is van een lichtvaardig genomen besluit tot (voortzetting van) de vervolging van verdachte. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden gezegd dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging van verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Van een schending van het verbod van willekeur is daarom geen sprake, zodat het hierop gebaseerde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen.

Conclusie

Naar het oordeel van het hof kunnen op grond van het vorenoverwogene de stellingen van de verdediging op zich noch in samenhang met elkaar bezien leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn ook overigens geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die aanleiding geven tot andere oordelen dan hiervoor gegeven.

Bijgevolg wordt het verweer in al zijn onderdelen verworpen.

Vrijspraak feit 1?

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep nog betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem onder 1 ten laste gelegde, aangezien sprake is geweest van onrechtmatige doorzoekingen en al hetgeen op de onrechtmatige doorzoekingen van de verschillende panden is gevolgd van het bewijs dient te worden uitgesloten en daarna niets aan relevant bewijs resteert.

Het hof verwerpt het verweer. Het hof is van oordeel dat er ten tijde van de doorzoeking op grond van artikel 96c Sv van het pand gelegen op het adres 1 te plaats 2 alsmede ten tijde van het instellen van het gerechtelijk vooronderzoek een redelijk vermoeden bestond dat verdachte zich aan de in de schriftelijke vordering tot gerechtelijk vooronderzoek omschreven strafbare feiten had schuldig gemaakt. De omstandigheid dat de verdenking ter zake van overtreding van artikel 174 van het Wetboek van Strafrecht nadien is vervallen, kan daaraan niet afdoen. De beoordeling van de vraag of op een zeker moment een verdenking redelijk was, dient immers te geschieden aan de hand van de op het moment van die verdenking bekende feiten en omstandigheden.

Er is derhalve geen sprake van een vormverzuim met betrekking tot de doorzoeking van het pand op het adres adres 1 te plaats 2, het openen van het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris en de doorzoekingen door de rechter-commissaris op de adressen adres 2, adres 3 en adres 4 te plaats 1, zodat het bepaalde bij artikel 359a Sv toepassing mist. Bewijsuitsluiting is daarom niet aan de orde.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wat betreft de leveringen aan getuige 7, getuige 8, getuige 10 en getuige 11, aangezien het leveren van een niet-geregistreerd, voor export gereed product aan een dierenarts niet in strijd is met artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet en niet strafbaar is. Daartoe is aangevoerd dat:

• het toegestaan was om ongeregistreerde diergeneesmiddelen die een andere bestemming hadden dan de Nederlandse markt, te bereiden en voorhanden te hebben;
• de onderhavige diergeneesmiddelen vallen onder de kanalisatieregeling, zodat zij op grond van de artikelen 30 en 31 van de Diergeneesmiddelenwet mogen worden afgeleverd aan dierenartsen en dierenartsen deze middelen op voorraad mogen hebben;
• de artikelen 30 en 31 van de Diergeneesmiddelenwet bepalen dat de actoren in de medische keten onderling niet te maken hebben met het verbod uit de artikelen 2 en 29 van de Diergeneesmiddelenwet;
• een levering van een exportproduct aan een dierenarts de bestemming niet wijzigt, zelfs niet als men weet dat de dierenarts dit product nationaal zal inzetten, aangezien het de eigen verantwoordelijkheid van de dierenarts is om hiertoe wel of niet over te gaan.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De bewezen verklaarde diergeneesmiddelen betreffen antimicrobiële middelen, zodat zij, gelet op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Kanalisatieregeling diergeneesmiddelen en –gemedicineerde voeders, diergeneesmiddelen waren als bedoeld in artikel 29 van de Diergeneesmiddelenwet. Op de onderhavige diergeneesmiddelen waren derhalve de artikelen 30 en 31 van de Diergeneesmiddelenwet van toepassing. Deze artikelen doen evenwel niets af aan het in artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet neergelegde verbod op onder meer het voorhanden hebben, in voorraad hebben en afleveren van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen. Van dit verbod waren op grond van artikel 2, tweede lid, van de Diergeneesmiddelenwet enkel magistraal bereide diergeneesmiddelen en diergeneesmiddelen die worden doorgevoerd of kennelijk bestemd zijn voor uitvoer, uitgezonderd. Het verweer vindt in zoverre geen steun in het recht.

Het afleveren van niet-geregistreerde, gekanaliseerde diergeneesmiddelen aan dierenartsen in Nederland is gelet op het vorenstaande verboden, tenzij zich een uitzondering voordoet als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Diergeneesmiddelenwet. Aan het verweer is ten grondslag gelegd dat de diergeneesmiddelen bestemd waren voor de export, maar uit het onderzoek ter terechtzitting is geenszins aannemelijk geworden dat de aan getuige 7, getuige 8, getuige 10 en getuige 11 afgeleverde diergeneesmiddelen ten tijde van de aflevering nog bestemd waren voor uitvoer. Het was verdachte derhalve op grond van artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet verboden deze diergeneesmiddelen af te leveren aan de dierenartsen getuige 7, getuige 8, getuige 10 en getuige 11.

Het hof verwerpt het verweer.

OVAR?

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien zijn handelen dient te worden aangemerkt als een handelen conform artikel 2 van de Vrijstellingsregeling artikel 2 Diergeneesmiddelenwet 1999 (het hof: nader te noemen de Vrijstellingsregeling), zodat het feit niet strafbaar is. Daartoe is aangevoerd dat:

• er sprake is van magistraal bereide middelen;
• de leveringen vanuit diergeneeskundig oogpunt noodzakelijk waren, omdat sprake was van een aanwijsbaar ziektegeval of een directe dreiging voor het uitbreken of ontstaan ervan;
• bij alle leveringen sprake was van een klein aantal niet-voedselproducerende dieren.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Aan de stelling dat sprake is van magistraal bereide middelen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Vrijstellingsregeling heeft de verdediging ten grondslag gelegd dat:

• de regelgeving geen definitie van het begrip bereiding bevat;
• het ridicuul zou zijn om een dierenarts te dwingen om middelen met potjes en pannetjes na te maken, indien deze middelen gereed liggen voor de legale export ervan;
• het ompakken van reeds beschikbare medicijnen een vervaardigingshandeling is in de zin van het huidige artikel 2.19 van de Wet dieren en het naar analogie ook een bereidingshandeling is in de zin van magistrale bereiding.

Naar het oordeel van het hof is het ompakken van reeds bereide diergeneesmiddelen niet het bereiden van diergeneesmiddelen in de zin van de Diergeneesmiddelenwet. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op artikel 21 van de Diergeneesmiddelenwet waaruit volgt dat het bereiden van diergeneesmiddelen niet het verpakken en etiketteren van diergeneesmiddelen omvat. Het ompakken van reeds bereide diergeneesmiddelen is dan ook geen magistrale bereiding van die diergeneesmiddelen, zodat verdachte geen beroep toekomt op artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Diergeneesmiddelenwet dan wel artikel 2 van de Vrijstellingsregeling.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.

Bewezenverklaring

Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk begaan van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd.

Noodtoestand?

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat verdachte als dierenarts heeft gehandeld in noodtoestand. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat

• het in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet afleveren van niet geregistreerde diergeneesmiddelen door verdachte gerechtvaardigd was, aangezien er in Nederland geen geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren, die effectief de vaak levensbedreigende ziektes waaraan de door hem te behandelen duiven leden dan wel dreigden te worden blootgesteld, konden bestrijden;
• het magistraal bereiden van diergeneesmiddelen in de hoeveelheden die noodzakelijk waren om te kunnen voldoen aan de vraag waarmee verdachte zich geconfronteerd zag, feitelijk onmogelijk was;
• verdachte volgens de vereisten van een ‘good veterinary practice’ telkens voldoende heeft gediagnosticeerd en binnen zijn mogelijkheden voldoende concreet over ieder geval heeft geoordeeld om dit binnen de grenzen van de noodtoestand een niet strafbaar handelen te laten opleveren.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Bij de beoordeling van een beroep op noodtoestand moet worden vooropgesteld dat uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval kunnen meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen – in het algemeen gesproken – dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder uit de rapporten van professor dr. H. Vaarkamp en professor dr. G.M. Dorrestein alsmede uit de verklaringen van Dorrestein ter terechtzitting in hoger beroep, is aannemelijk geworden dat het registreren en produceren van diergeneesmiddelen voor duiven vanwege de relatieve kleinschaligheid ervan, geen interessante markt was voor de diergeneesmiddelenindustrie. De kosten van registratie beliepen per geneesmiddel 200.000 tot 300.000 euro, terwijl de Nederlandse markt niet groot is. Die bezwaren golden zeker voorafgaande aan de inwerkingtreding van artikel 22 van het Diergeneesmiddelenbesluit in 2006. Sindsdien is het onder omstandigheden toegelaten om diergeneesmiddelen die in een andere lidstaat zijn geregistreerd bij een dier toe te passen.

Vaarkamp en Dorrestein erkennen beiden de zogenaamde “Minor Use, Minor Species”-problematiek: diergeneesmiddelen worden voornamelijk geregistreerd voor veel voorkomende aandoeningen en/of voor veel voorkomende diersoorten.

Gevolg van de destijds bestaande situatie was dat voor aandoeningen van een minor species, waartoe de duivensoort gerekend wordt, weinig geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren.

Verdachte, die bekend staat als een van de weinige dierenartsen ter wereld die zich als specialist bezighouden met de duivengeneeskunde, werd door grote aantallen duivenmelkers van over de gehele wereld en dus ook uit Nederland, benaderd als een ziekte was uitgebroken of dreigde uit te breken. In Nederland geregistreerde middelen hadden veelal geen effect of door ontwikkelde resistentie geen effect meer. In opdracht van verdachte waren echter geneesmiddelen voor de export gefabriceerd, waarmee de ziekten wel konden worden bestreden. Dat deze middelen in Nederland niet waren geregistreerd had niet alleen te maken met de financiële aspecten daarvan – verdachte heeft immers in het verleden bepaalde medicijnen wel degelijk laten registreren – maar ook, zo blijkt uit de verklaring van Dorrestein, met het feit dat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen weinig of geen bereidheid toonde om combinatiemiddelen als waarom het hier ging toe te laten.

De door de wetgever in bepaalde omstandigheden en onder strikte voorwaarden toegelaten ambachtelijke, magistrale bereiding door de dierenarts zelf was, aldus ook Dorrestein, geen alternatief, gelet op de hoeveelheden duiven in besmette koppels, het epidemisch karakter van een aantal ziektes, de snelle incubatietijd en het contaminatiegevaar dat wekelijks optreedt bij het transport van de duiven voor de wedstrijden, waarbij grote aantallen duiven afkomstig uit meerdere kolonies bij elkaar komen en over lange afstanden gezamenlijk vervoerd worden. Zowel preventief als repressief moet dan worden opgetreden, vaak het gehele jaar door. Een dergelijke omvang maakt magistrale bereiding niet alleen praktisch onrealiseerbaar, maar ook risicovol. De kans op kwaliteitsfouten, zoals mengfouten, is bij een dergelijke omvang groot.

Vaarkamp merkt in dit verband op: “Als u mij de vraag stelt wat – even los van de wettelijke legitimiteit van de beide opties – de voorkeur geniet: het in grotere hoeveelheden magistraal bereiden en in voorraad houden (wat dus wettelijk niet is toegestaan) of het zelfde product dat al GMP is geproduceerd en voor de export is bestemd, van de stapel pakken, dan kies ik voor de laatste optie, omdat dit vanuit kwaliteitsoogpunt meer waarborgen geeft”.

De situatie waarmee verdachte werd geconfronteerd kan – aldus Dorrestein – gezien de aard van de duivensport en de grote inspanningen die de duiven verrichten, alsmede het feit dat de ziekten zich zeer frequent voordoen enerzijds en het ontbreken van voldoende werkzame geregistreerde geneesmiddelen anderzijds, omschreven worden als een “chronische noodsituatie”.

Verdachte heeft herhaaldelijk pogingen ondernomen bij de daarvoor aangewezen instanties om verandering te brengen in de situatie. Dat wordt bevestigd in de brief d.d. 3 december 2008 van naam, voormalig coördinator vergunningen van het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen. In de jaren 2001 tot en met 2005 heeft hij samen met verdachte diverse malen contact opgenomen c.q. gesprekken gevoerd met de overheid in verband met het versoepelen van de diergeneesmiddelenwetgeving ten behoeve van de minor species. De overheid is niet bereid geweest in te gaan op deze verzoeken. Pas met de inwerkingtreding van artikel 22 van het Diergeneesmiddelenbesluit is de wetgeving versoepeld en is daarmee tegemoetgekomen aan het nijpende probleem.

Het vorenstaande brengt evenwel nog niet met zich dat verdachte bij zijn bewezen verklaarde handelen heeft gehandeld in noodtoestand. Bij een beroep op noodtoestand moet gelet op hetgeen hiervoor onder I.2 voorop is gesteld, immers worden nagegaan of uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval meebrengen dat overtreding van het wettelijk verbod gerechtvaardigd is. Dat brengt mee dat het hof per bewezen verklaarde levering dient te beoordelen of verdachte heeft gehandeld in noodtoestand.

Blijkens de tot het bewijs gebezigde verklaringen van getuige 1, getuige 5, getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10 en getuige 11 hebben zij de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen aan derden geleverd. Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat verdachte wist aan wie de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen door getuige 1, getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10 en getuige 11 werden geleverd. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat aan deze leveringen een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat het noodzakelijk was die duiven te behandelen met de bewezen verklaarde diergeneesmiddelen.

Ook ten aanzien van de leveringen aan getuige 2, getuige 4 en getuige 6 kan gelet op hun verklaringen, zoals gebezigd tot het bewijs, niet worden vastgesteld dat aan de bewezen verklaarde leveringen een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat verdachte als dierenarts heeft beoordeeld of het noodzakelijk was om die duiven te behandelen met de geleverde diergeneesmiddelen. De andersluidende verklaring van verdachte is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden.

Blijkens de tot het bewijs gebezigde verklaring van getuige 3 heeft hij de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen aan derden geleverd. Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat verdachte wist aan wie getuige 3 de door verdachte geleverde diergeneesmiddelen leverde. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat aan de leveringen aan getuige 3 een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat het noodzakelijk was die duiven te behandelen met de bewezen verklaarde diergeneesmiddelen. De schriftelijke verklaring van betrokkene 4 kan aan het voorgaande niet afdoen, aangezien uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat van de bewezen verklaarde leveringen aan getuige 3 enig diergeneesmiddel door getuige 3 is geleverd aan betrokkene 4.

Gelet op het vorenstaande is het hof ten aanzien van de bewezen verklaarde leveringen aan getuige 1, getuige 2, getuige 3, getuige 4, getuige 5, getuige 6, getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10 en getuige 11 van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat aan deze leveringen uitzonderlijke omstandigheden ten grondslag lagen die meebrengen dat overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet gerechtvaardigd is. Het beroep op noodtoestand faalt in zoverre.

Uit de verklaring van getuige 12, zoals gebezigd tot het bewijs, leidt het hof af dat in het geval van de bewezen verklaarde leveringen van diergeneesmiddelen aan getuige 12 telkens sprake was van een of meer zieke duiven. Voorts leidt het hof uit die verklaring, bezien in samenhang met de verklaring van medeverdachte dat hij werkte in opdracht en onder verantwoording van verdachte alsmede met de verklaring van verdachte dat het een stilzwijgende afspraak was dat medeverdachte in overleg met hem de diagnose stelde en de te gebruiken middelen voorschreef, af dat verdachte van geval tot geval heeft beoordeeld of het noodzakelijk was de duiven van getuige 12 te behandelen met de onderhavige diergeneesmiddelen. Gelet daarop alsmede gelet op het hiervoor onder I.3 overwogene is het hof van oordeel dat bij de leveringen aan getuige 12 sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat overtreding van artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet gerechtvaardigd was, zodat verdachte in zoverre heeft gehandeld in noodtoestand.

Gelet op het voorgaande zal het hof het bewezen verklaarde ten aanzien van het afleveren van diergeneesmiddelen aan getuige 12 niet strafbaar verklaren en de verdachte te dier zake ontslaan van alle rechtsvervolging. Voor het overige verwerpt het hof het beroep op noodtoestand.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat het feit niet strafbaar is nu de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. Daartoe is aangevoerd dat:

• verdachte door de Diergeneesmiddelenwet te overtreden de aan deze wet ten grondslag liggende norm beter heeft vervuld dan wanneer hij de wettelijke bepaling niet overtreden zou hebben, aangezien het belang van het dier sterk gediend is geweest met zijn handelen, terwijl het belang van de volksgezondheid niet in het geding is geweest;
• sprake is van een samenstel van factoren die naar maatschappelijke opvattingen zodanig nastrevenswaardig zijn dat op grond van dat samenstel moet worden geoordeeld dat dit voor verdachte tot een zodanige noodzaak heeft geleid dat zijn handelen niet wederrechtelijk is geweest.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Doel van de registratieverplichting van artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet is te bewerkstelligen dat slechts diergeneesmiddelen worden gebruikt waarvan, op basis van wetenschappelijk onderzoek, mag worden aangenomen dat zij werkzaam zijn, geen gevaren opleveren voor de gezondheid van de mens en niet schadelijk zijn voor de gezondheid van dieren.

Het hof heeft hiervoor onder I. reeds overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat:

• aan de leveringen aan getuige 1, getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10, getuige 11, getuige 3 en getuige 5 een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat het noodzakelijk was die duiven te behandelen met de geleverde diergeneesmiddelen;
• aan de leveringen aan getuige 2, getuige 4 en getuige 6 een concreet (dreigend) geval van ziekte onder een of meer duiven ten grondslag lag en dat verdachte als dierenarts heeft beoordeeld of het noodzakelijk was om die duiven te behandelen met de geleverde diergeneesmiddelen.

Gelet op het hiervoor weergegevene is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat het voor verdachte noodzakelijk was om artikel 2 van de Diergeneesmiddelenwet te overtreden en evenmin dat verdachte het doel van de registratieverplichting beter heeft gediend door te handelen in strijd met dit artikel. Verdachte komt derhalve geen beroep toe op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

Bijgevolg wordt het verweer verworpen.

Strafoplegging

Het hof acht het raadzaam om te bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Daarbij heeft het in het bijzonder acht geslagen op:

• de omstandigheden waaronder verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan;
• de omstandigheid dat verdachte, hoewel hij de grenzen van de wet heeft overschreden, bij zijn bewezen verklaarde handelen het welzijn en de gezondheid van de dieren steeds voor ogen heeft gehad;
• de geconstateerde aanzienlijke schending van het recht van de verdachte op een openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn;
• de inhoud van het de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 24 november 2014, waaruit blijkt dat hij niet eerder door de strafrechter is veroordeeld;
• de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Aan de betrokken rechtspersoon wordt een geldboete van € 3.000 opgelegd wegens het afleveren van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof veroordeelt verdachte na verwijzing van de HR voor bedrieglijke bankbreuk. Verdachte heeft niet voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van administratie.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 4 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:351

Hof veroordeelt verdachte na verwijzing van de Hoge Raad voor bedrieglijke bankbreuk. Verdachte heeft als bestuurder/penningmeester van de Stichting niet voldaan aan de op hem op grond van de artikelen 2:10 en 3:15a (oud; thans artikel 3:15i) BW rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van de administratie. Hij wist in de tenlastegelegde periode, waarin hij bestuurder/penningmeester was van de Stichting, dat door de Stichting niet op zodanige wijze een administratie werd gevoerd dat hieruit te allen tijde zonder veel moeite een betrouwbaar inzicht in de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de Stichting kon worden verkregen. Verdachte wist dat er een faillissement voor de stichting dreigde. Dat dreigende faillissement is uiteindelijk ook gevolgd. Het is een feit van algemene bekendheid dat nalatigheden in het voeren van een deugdelijke administratie zoals hier aan de orde om redenen als vermeld in het arrest leiden tot tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Verdachte had minst genomen in voorwaardelijke zin zijn opzet gericht op de bedrieglijke verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers.

Procesverloop

Het gerechtshof Arnhem heeft in hoger beroep bij arrest van 13 juli 2007 (parketnummer 21-002310-05) - met vernietiging van bovengenoemd vonnis - de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf van 140 uren, subsidiair 70 dagen hechtenis. De benadeelde partij is niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 16 februari 2010 (nr. S 08/02171) voormeld arrest vernietigd enkel ten aanzien van de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en de zaak teruggewezen naar het hof Arnhem, teneinde de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Het gerechtshof Arnhem heeft daarna bij arrest van 17 augustus 2011 (parketnummer 21-001284-10) - met vernietiging van bovengenoemd vonnis voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen - de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde veroordeeld en (ter zake van beide feiten) een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf van 110 uren, subsidiair 55 dagen hechtenis.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 14 januari 2014 (nr. S 11/05755) voormeld arrest vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof, teneinde de zaak op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Aan het oordeel van dit hof zijn thans nog onderworpen de beslissingen ter zake het onder 1 ten laste gelegde feit en de strafoplegging. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op die gedeelten van het beroepen vonnis.

Standpunt AG en verdediging

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal bewezen verklaren hetgeen aan verdachte onder 1 is ten laste gelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 1 jaar, en een taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft daarbij rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn.

Door de verdediging is vrijspraak bepleit, subsidiair verzocht om, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn, geen voorwaardelijke gevangenisstraf meer op te leggen.

Oordeel hof

Door de verdediging is aangevoerd dat de administratie wel toereikend was en dat, indien het hof van mening mocht zijn dat verdachte niet aan de boekhoudverplichting heeft voldaan, verdachte niet bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon hierdoor zouden worden verkort.

Het hof overweegt als volgt.

Voor een bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit is ten minste vereist dat verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen ten opzichte van het voeren van een deugdelijke administratie in de zin van artikel 2:10 en/of 3:15a (oud) BW. Voorts moet dit nalaten zijn verricht “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon”. Dit wil zeggen dat verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten der schuldeisers (oftewel op de benadeling van de schuldeisers), waarbij voorwaardelijk opzet voldoende is. Voor het bewijs van dit voorwaardelijk opzet is allereerst vereist dat de gedragingen van verdachte tenminste de aanmerkelijke kans op die benadeling hebben doen ontstaan. Daarnaast moet de verdachte die aanmerkelijke kans bewust hebben aanvaard.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat naam Stichting bij vonnis van de rechtbank Zwolle op 4 oktober 2000 failliet is verklaard waarbij mr. J.A. Werner tot curator is benoemd. Voorts blijkt dat verdachte in de tenlastegelegde periode formeel bestuurder was van naam Stichting voor naamswijzigingen vanaf 12 mei 2000 van naam Stichting na naamswijziging (verder aangeduid als de Stichting) en dat hij uit hoofde van zijn functie als penningmeester samen met de andere bestuursleden de verantwoordelijkheid droeg voor het financieel beheer en de financiële administratie van de Stichting.

Ondeugdelijke boekhouding

Het bestuur van de Stichting was in de bewezenverklaarde periode ingevolge artikel 2:10 BW en artikel 3:15a (oud; thans artikel 3:15i) BW verplicht in de periode vóór faillissement van de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheden, naar de eisen die uit deze werkzaamheden voorvloeien, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de Stichting konden worden gekend.

De Stichting regelde de financiële zaken voor personen met grote financiële problemen, wat de importantie van deze verplichting benadrukt, te meer nu de Stichting voor de gelden van de cliënten waarvoor zij het bewind voerde geen derdenrekening aanhield. Verdachte had als bestuurder/penningmeester derhalve de taak ervoor zorg te dragen dat een zodanige administratie werd gevoerd en dat deze op zodanige wijze werd bewaard dat hieruit te allen tijde zonder veel moeite een betrouwbaar inzicht in de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de Stichting kon worden verkregen.

Verdachte heeft ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem op 29 juni 2007 verklaard dat hij, toen het faillissement van de Stichting werd uitgesproken, geen administratie meer had van de Stichting, dat hij via betrokkene 1 en betrokkene 2 vóór het faillissement de administratie van de Stichting had ontvangen (acceptgiro’s en dozen met ordners) en dat hij die linea recta naar betrokkene 3 heeft gebracht. Dit wordt bevestigd door betrokkene 1, die vanaf mei 1999 de administratie van de Stichting deed. Zij heeft tegenover de FIOD verklaard dat zij op 7 september 2000 van verdachte de opdracht kreeg om de administratie van de Stichting veilig te stellen, dat zij vervolgens een deel naar verdachte heeft gebracht en het andere deel naar de familie betrokkene 2, waar verdachte dat andere deel weer heeft opgehaald. betrokkene 1 heeft verder verklaard dat verdachte haar heeft verteld dat hij de boekhouding heeft overgedragen aan betrokkene 3. betrokkene 3 verklaarde tegenover de FIOD dat verdachte in het bezit was gekomen van de administratie van de Stichting en dat verdachte ervoor heeft gezorgd dat die administratie bij hem, betrokkene 3, kwam. Met administratie bedoelt hij de maandoverzichten van de klanten die onder zijn beheer stonden, want een financiële administratie was er niet. betrokkene 3 heeft verklaard dat hij alles aan de curator heeft gegeven. De doos met bankafschriften van de Stichting die tijdens de doorzoeking op 5 juni 2003 in zijn woning werd aangetroffen, was volgens betrokkene 3 abusievelijk achtergebleven in zijn woning.

Op 30 augustus 2001 heeft de curator, mr. Werner, aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk. In deze aangifte geeft mr. Werner aan dat, voor zover hij heeft kunnen constateren, er binnen de Stichting geen andere administratie aanwezig was dan de klad kasadministratie/handmatig bijgehouden kasboek die/dat hij van de eerder uitgetreden bestuurder betrokkene 3 had ontvangen. Ondanks herhaalde vragen aan betrokkene 3 en verdachte heeft de curator niet meer ontvangen dan op 7 mei 2001 een aantal dozen met administratieve bescheiden, waarvan de curator aan de FIOD een kopie van de specificatie van de inhoud heeft overhandigd. Deze specificatie vermeldt afschriften van drie bankrekeningnummers informatie bankrekeningen); een aantal kasstukken en –overzichten uit 1997, 1998, januari-maart 1999 en 18 archiefdozen met cliëntendossiers.

Uit voormelde specificatie - die blijkens het voorafgaande, behoudens de tijdens de doorzoeking bij betrokkene 3 aangetroffen bescheiden, de gehele gevoerde administratie van de Stichting betrof - blijkt dat er geen balansen, staten van baten en lasten, grootboeken en dagboeken zijn aangetroffen. Ook bij de stukken die op 5 juni 2003 in de woning van betrokkene 3 zijn aangetroffen ontbraken dergelijke stukken.

In de door verdachte als voormalig penningmeester en betrokkene 3 als voormalig bewindvoerder ondertekende brief van 11 oktober 2000 aan de curator wordt ook geschreven dat er bij de naam Stichting voor naamswijzigingg een boekhouding was en dat de financiële klantenadministratie doorgaans maandelijks werd bijgewerkt.

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachte in de ten laste gelegde periode als bestuurder/penningmeester van de Stichting niet heeft voldaan aan de op hem op grond van de artikelen 2:10 en 3:15a (oud; thans artikel 3:15i) BW rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van de administratie.

II. Wetenschap verdachte over ondeugdelijke boekhouding

Verdachte heeft in zijn verklaring tegenover de verbalisanten op 3 april 2003 aangegeven dat toen hij bestuurder/penningmeester werd mevrouw betrokkene 1 de administratie deed, dat hij zich niet met de dagelijkse gang van zaken bemoeide en dus weinig over de boekhouding kan vertellen, dat er onder zijn verantwoording als penningmeester door de Stichting over de jaren 1999 en 2000 nooit een jaarrekening is opgemaakt en dat hij niet wist waaruit de administratie buiten het kladkasboek bestond en of er ooit een kascontrole werd gehouden.

Ter terechtzitting van het hof Arnhem d.d. 29 juni 2007 verklaarde hij dat de ECD langs was geweest voor een controle en dat toen werd aangegeven dat het anders moest. Gelet op de opmerking van verdachte op diezelfde terechtzitting dat ze naar aanleiding van de opmerkingen van de ECD de administratie na 1 januari 2000 wilden veranderen, moet dit vóór 1 januari 2000 zijn geweest. Verder verklaarde verdachte tijdens die terechtzitting dat er vroeger grootboekrekeningen waren per cliënt en dat deze niet meer werden bijgehouden toen hij kwam.

betrokkene 3 heeft in zijn verklaring tegenover de verbalisanten op 27 augustus 2003 verklaard dat verdachte al in mei 1999 een aantekening in het kasboek heeft gemaakt die luidde: "Het kasboekje is een rotzootje. Hiervoor neem ik geen verantwoording". Voorts verklaarde betrokkene 3 dat er geen financiële administratie (boekhouding) was en dat de boekhouding uit niet meer bestond dan een slecht bijgehouden kasboek.

Uit het vorenstaande volgt dat verdachte in de tenlastegelegde periode, waarin hij bestuurder/penningmeester was van de Stichting, wist dat door de Stichting niet op zodanige wijze een administratie werd gevoerd dat hieruit te allen tijde zonder veel moeite een betrouwbaar inzicht in de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de Stichting kon worden verkregen.

III. Wetenschap verdachte van mogelijk faillissement

betrokkene 3 heeft op 9 oktober 2000 tegenover de verbalisanten verklaard dat door de Stichting een nieuw pand werd gehuurd waardoor voor 15.000 gulden aan garantiesom en huurbijdrage kwam open te staan en dat voor 25.000 gulden goederen werden besteld bij Ikea waarvoor geen dekking was. Omdat betrokkene 3 voorzag dat de stichting daardoor grote financiële problemen zou krijgen, is hij toen opgestapt. Hij heeft verdachte verzocht om aan te blijven als penningmeester, wat verdachte heeft gedaan. Uit stukken van de Kamer van Koophandel blijkt dat betrokkene 3 op 31 maart 1999 uit de functie van bestuurder/vice-voorzitter is getreden.

In de brief van verdachte en betrokkene 3 aan de Gerechten Lelystad d.d. 16 januari 2001, gevoegd als bijlage bij het verhoor door de rechter-commissaris van betrokkene 4, wordt gemeld dat mevrouw betrokkene 5 “een dreigend en onafwendbaar faillissement wilde; hof omzeilen door een naamswijziging door te voeren, genaamd naam Stichting na naamswijziging om de aanspraken van de verhuurder en van Ikea te omzeilen, hetgeen niet is gelukt”. Uit het formulier wijziging vennootschaps- of rechtspersoongegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat verdachte op 17 mei 2000 dit formulier heeft ingevuld, waarin hij heeft verzocht om de naam van de naam Stichting voor naamswijziging per 12 mei 2000 te wijzigen in naam Stichting na naamswijziging. 

Verdachte heeft ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem d.d. 29 juni 2007 verklaard dat hij wist dat het faillissement in de lucht hing en dat “het kon vriezen en (…) kon dooien”, en dat ze hebben geprobeerd het tegen te houden door het laminaat te betalen. Volgens verdachte werd in september 2000 met een faillissement gedreigd.

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachte in ieder geval op 17 mei 2000 wist dat er een faillissement voor de stichting dreigde en dat deze dreiging is blijven bestaan. Dat dreigende faillissement is uiteindelijk ook gevolgd. Volgens mededeling van de curator waren er activa van de boedel voor een totaalbedrag van fl. 1.200,00. De schuldenlast bedroeg FL. 74.431,28.

IV. Opzet verdachte op verkorting rechten schuldeisers

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bezien in het licht van de overige bewijsmiddelen, kan worden geconcludeerd dat er tijdens het bestuurderschap van verdachte in de bewezenverklaarde periode sprake was van een ondeugdelijke boekhouding bij de Stichting en dat verdachte daarvan op de hoogte was. Verder is komen vast te staan dat De Stichting in ieder geval omstreeks mei 2000 op een faillissement afstevende en dat verdachte daarvan op de hoogte was en daarmee ook rekening hield. Desondanks heeft hij, als bestuurder van de stichting, toen nagelaten om maatregelen te nemen om de boekhouding op orde te krijgen.

Gelet op het feit dat, naar het oordeel van het hof, de Stichting vanaf omstreeks mei 2000 op een faillissement afstevende, bestond vanaf die tijd ten minste de aanmerkelijke kans dat schuldeisers in het faillissement zouden worden benadeeld door voormeld nalaten een deugdelijke administratie te voeren. De curator in het faillissement zou immers op basis van deze administratie niet in staat zijn om binnen redelijke termijn overzicht te krijgen van de rechten en de plichten van de failliete Stichting. Ook zou de curator bij gebreke van een deugdelijke administratie geen, althans slecht zicht hebben op eventuele onttrekkingen aan de boedel of andere onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement van de Stichting en aldus aanmerkelijk zijn beperkt in zijn mogelijkheden om door middel van een Actio Pauliana, acties uit onrechtmatige daad of ingevolge de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid ingeval van Faillissement de daaruit ontstane schade voor de schuldeisers te beperken.

Zoals gezegd, is komen vast te staan dat verdachte omstreeks mei 2000 rekening hield met een faillissement van De Stichting en op de hoogte was van de zeer ondeugdelijke administratie. Het is een feit van algemene bekendheid dat nalatigheden in het voeren van een deugdelijke administratie zoals hier aan de orde om voormelde redenen leiden tot tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Ook verdachte moet hiervan, temeer gelet op zijn beroep van kandidaat-notaris, op de hoogte zijn geweest. Door toen desondanks geen maatregelen te nemen als hiervoor bedoeld, heeft verdachte die aanmerkelijke kans dan ook bewust aanvaard.

Het hof acht derhalve bewezen dat verdachte minst genomen in voorwaardelijke zin zijn opzet gericht had op de bedrieglijke verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers en verwerpt daarom de verweren van de verdediging.

Bewezenverklaring

Het bewezen verklaarde levert op: het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.

Dit feit is strafbaar gesteld in artikel 343, aanhef en onder 4, van het Wetboek van Strafrecht zoals het luidde ten tijde van het bewezenverklaarde.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte ter zake van het thans onder 1 en bij arrest van het gerechtshof Arnhem d.d. 13 juli 2007 onder 2 bewezen verklaarde tot een taakstraf voor de duur van 80 uur.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft daarbij gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het als bestuurder van een Stichting plegen van bedrieglijke bankbreuk en aan valsheid in geschrift (zoals bewezen verklaard door het gerechtshof Arnhem bij arrest van 13 juli 2007, parketnummer 21-002310-05). Bij het laatstgenoemde feit gaat het om een geschrift waarin valselijk wordt vermeld dat verdachte een volmacht geeft in zijn hoedanigheid van penningmeester van naam Stichting na naamswijziging. In dit geschrift meldt verdachte zijn toenmalige beroep/ambt van kandidaat-notaris en het geschift is voorzien van een stempel van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. Verdachte misbruikte dus het imago van betrouwbaarheid van het notariaat.

Lees hier de volledige uitspraak.