Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van art. 5:58 lid 1 onder d Wft, door informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal is uitgegaan en/of kon worden geducht met betrekking tot de aandelen

Rechtbank Amsterdam 6 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4859

Verdachte wordt veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 12 maanden en een taakstraf van 200 uren. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onder d van de Wet op het financieel toezicht, door informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal is uitgegaan en/of kon worden geducht met betrekking tot de aandelen in de fondsen Spyker Cars N.V., Van der Moolen Holding N.V. en Koninklijke Vopak N.V. Tevens heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan verduistering en het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst.

Verdenking

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan:

Feit 1: overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onder d van de Wet op het financieel toezicht (Wft), door informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal is uitgegaan en/of kon worden geducht met betrekking tot het aandeel in het fonds Spyker Cars N.V.

Feit 2: overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onder d Wft, door informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal is uitgegaan en/of kon worden geducht met betrekking tot het aandeel in het fonds[naam 1] Holding N.V.

Feit 3: poging tot oplichting van[naam 1] Holding N.V.

Feit 4: overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onder d Wft, door informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal is uitgegaan en/of kon worden geducht met betrekking tot het aandeel in het fonds Koninklijke Vopak N.V.

Feit 5: oplichting van [naam 2] door hem te bewegen tot afgifte van 160.000 aandelen Spyker Cars N.V, subsidiair verduistering van deze aandelen.

Feit 6: het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst.

Ten aanzien van het onder 1, 2 en 4 ten laste gelegde

Verdachte heeft gesprekken gevoerd met naam 2 (Managing Director bij Spyker Cars N.V.). Deze gesprekken hebben ertoe geleid dat een intentieverklaring tot investering en een overeenkomst tot geldlening met Spyker zijn opgesteld, waarin onder andere staat vermeld dat verdachte 48 miljoen euro ter beschikking zou stellen aan Spyker.

Op 4 december 2007 is in De Telegraaf een artikel gepubliceerd waarin onder meer staat vermeld:

• ‘dat Spyker afgelopen week een intentieverklaring heeft getekend voor herfinanciering door een mysterieuze Nederlandse ondernemer’;
• ‘in totaal gaat het naar verluidt om een kapitaalinjectie van ruim € 48 miljoen’;
• ’de mysterieuze investerende partij is ACI Ltd, een onbekende vennootschap die is gevestigd in Liechtenstein.’

Ook heeft verdachte met M. naam 3 (Chief Financial Officer bijnaam 1 Holding N.V.) gesprekken gevoerd. Naar aanleiding van deze gesprekken is een tweetal leningsovereenkomsten opgesteld, waarin onder andere is opgenomen dat verdachte 480 miljoen euro aan naam 1 zou lenen tegen 5% rente.

Op 12 maart 2008 is in De Financiële Telegraaf een artikel gepubliceerd waarin meer staat vermeld:

• ‘deze krant kreeg de afgelopen dagen een door het bestuur vannaam 1 ondertekende lening onder ogen’;
• ‘het betrof een krediet van in totaal € 480 miljoen tegen een looptijd van tien jaar en een jaarlijkse rente van 5%’;
• ‘de leningverstrekker stelt desgevraagd achter ACI Ltd. te zitten, een vennootschap gevestigd in Liechtenstein’
• ‘binnen enkele maanden zou nog € 500 miljoen aankomen. Dit bedrag zou besteed moeten worden om aandelen Vopak mee te kopen, een tankopslagbedrijf.’

De vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of verdachte de persoon is geweest die informatie heeft verspreid waarvan een onjuist of misleidend signaal is uitgegaan en/of kon worden geducht met betrekking tot de aandelen in de fondsen Spyker,naam 1 en Koninklijke Vopak N.V. (Vopak), terwijl verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de informatie onjuist en/of misleidend was.

Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde

Op 2 maart 2008 heeft verdachte een sms-bericht gestuurd aan naam 3, waarin het volgende staat vermeld: “Beste Michiel (naam 3) als ik naam 1 voor 15 maart geld geef moet ik 2 en half miljoen boete betalen omdat ik 500 vroeger op neem dus ik stort pas 15 april als je geld toch eerder wil moet jij de kosten maar betalen mvg voornaam verdachte.”

De vraag die moet worden beantwoord is of verdachte middels voornoemd sms-bericht heeft gepoogd naam 1 te bewegen tot afgifte van 2,5 miljoen euro.

Ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde

Op 31 januari 2009 zijn naam 2 en verdachte een leningsovereenkomst aangegaan, waarbij is afgesproken dat verdachte aan naam 2 een geldlening van 1 miljoen euro zou verstrekken. Als onderpand voor deze lening zou naam 2 in totaal 400.000 aandelen Spyker aan verdachte in pand geven. Hiervan zijn op 19 februari 2009 en 5 maart 2009 in totaal 160.000 aandelen overgeboekt naar de effectenrekening van verdachte. In de periode van 19 maart 2009 tot en met 6 april 2009 heeft verdachte deze aandelen verkocht.

De vraag is of verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting van naam 2 door hem te bewegen tot afgifte van 160.000 aandelen Spyker dan wel of verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering van deze aandelen.

Ten aanzien van het onder 6 ten laste gelegde

In de civielrechtelijke procedure tussen verdachte en naam 2 is namens verdachte een geschrift ingebracht waarin staat vermeld dat naam 2 een bedrag van € 500.000 van verdachte heeft ontvangen. Dit geschrift is voorzien van de handtekening van naam 2. naam 2 heeft verklaard het geschrift nooit eerder te hebben gezien, laat staan te hebben ondertekend.

De vraag is of sprake is van een vals of vervalst geschrift en of verdachte dit opzettelijk voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat dit geschrift bestemd was voor gebruik als ware het echt en onvervalst.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft zich, overeenkomstig de inhoud van een aan de rechtbank overgelegd requisitoir, op het standpunt gesteld dat het onder 1, 2, 3, 4, 5 subsidiair en 6 ten laste gelegde kan worden bewezen. Zij heeft hiertoe, zakelijk weergegeven, voor wat betreft de verschillende onderdelen van de tenlastelegging, het volgende naar voren gebracht.

Ten aanzien van het onder 1, 2 en 4 ten laste gelegde

Op basis van de bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat verdachte de persoon is geweest die onjuiste informatie aan journalisten van De Telegraaf heeft verstrekt. Uit onderzoek is gebleken dat verdachte niet beschikt over een groot vermogen dan wel eigenaar is van ACI Ltd. Verdachte was dan ook niet in staat om de door hem genoemde geldbedragen ter beschikking te stellen. De aard van de door verdachte verstrekte informatie is zodanig, dat daar een onjuist of misleidend signaal van uitgaat met betrekking tot de aandelen van Spyker, naam 1 en Vopak. Hoewel verdachte als sterk verminderd toerekeningsvatbaar kan worden beschouwd, blijkt uit de stukken in het dossier dat verdachte wel degelijk wist dat de door hem verstrekte informatie onjuist was.

Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde

Op basis van het door verdachte op 2 maart 2008 verstuurde sms-bericht aan naam 3, in samenhang met de door verdachte gebezigde leugens, kan het onder 3 ten laste gelegde worden bewezen. Doordat naam 3 zich tijdig realiseerde dat sprake was van een ondeugdelijke transactie, is het bij een poging tot oplichting gebleven.

Ten aanzien van het onder 5 en 6 ten laste gelegde

naam 2 had, gelet op het eerdere contact tussen hem en de FIOD, de onwaarheid van de mededelingen van verdachte moeten onderkennen en zich niet door verdachte moeten laten bedriegen. Het onder 5 ten laste gelegde – de oplichting – kan daarom niet worden bewezen. Het onder 5 subsidiair ten laste gelegde – de verduistering van de 160.000 aandelen Spyker door verdachte– kan wel worden bewezen. Verdachte was vanwege het pandrecht niet bevoegd de aandelen te verkopen. Het recht tot uitwinning van het pandrecht ontstaat pas op het moment dat naam 2 in verzuim is, maar hiervan is niet gebleken. Tot slot kan ook het onder 6 ten laste gelegde worden bewezen. Uit de technisch onderzoek blijkt dat het geschrift is vervalst. Dit vervalste geschrift is door verdachte in de civielrechtelijke procedure ingebracht en is tevens op zijn computer aangetroffen.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich, overeenkomstig de inhoud van de aan de rechtbank overgelegde pleitaantekeningen, op het standpunt gesteld dat verdachte van de aan hem ten laste gelegde feiten moet worden vrijgesproken. Hiertoe heeft hij, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Ten aanzien van het onder 1, 2 en 4 ten laste gelegde

Op basis van de stukken in het dossier kan niet worden vastgesteld dat verdachte de persoon is geweest die onjuiste informatie heeft verspreid. Het is niet ondenkbaar dat de journalisten van De Telegraaf de woorden van verdachte hebben verdraaid. Gelet op de inhoud van het psychiatrische rapport, kan niet worden bewezen dat verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de door hem verstrekte informatie onjuist of misleidend was.

Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde

Niet kan worden gesteld dat de inhoud van het door verdachte verstuurde sms-berichtnaam 1 zou hebben bewogen tot afgifte van € 2,5 miljoen. Van een poging tot oplichting kan dan ook geen sprake zijn.

Ten aanzien van het onder 5 en 6 ten laste gelegde

Het onder 5 ten laste gelegde kan niet worden bewezen. Tussen verdachte en naam 2 bestond een overeenkomst, dat was ook de reden waarom naam 2 160.000 aandelen Spyker heeft verstrekt aan verdachte. Omdat naam 2 zijn verplichtingen niet nakwam, was verdachte genoodzaakt de aandelen te verkopen. Ook het onder 6 ten laste gelegde kan niet worden bewezen, omdat enkel een afschrift van het geschrift hiervoor onvoldoende is.

Het oordeel van de rechtbank

Vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde

De formulering van het door verdachte verstuurde sms-bericht aan naam 3 ziet naar het oordeel van de rechtbank op het opnieuw onderhandelen omtrent de voorwaarden, waaronder verdachte bereid is het geld te betalen voor 15 maart. De inhoud van de sms is te vrijblijvend van aard en te gering van gewicht, om te kunnen vaststellen dat verdachte de intentie heeft gehad om naam 1 onder valse voorwendselen te bewegen tot afgifte van 2,5 miljoen euro. Het onder 3 ten laste gelegde kan daarom niet worden bewezen, zodat verdachte hiervan wordt vrijgesproken.

Het oordeel over het onder 1, 2 en 4 ten laste gelegde

Verspreiding van informatie

De rechtbank leidt uit het bestaan van de in rubriek 4.1. vermelde krantenartikelen af dat informatie is verspreid aan journalisten van De Telegraaf. Dat de informatie in alle drie de gevallen (in het geval van Vopak uiteindelijk op 12 maart 2008) tot artikelen in De Telegraaf heeft geleid, is op zich geen vereiste voor overtreding van artikel 5:58 Wft, maar was wel een voorzienbaar gevolg van het verspreiden van de informatie aan journalisten van De Telegraaf en vormt daarom bewijs daarvoor.

Op grond van de feiten en omstandigheden die zijn gebleken uit de bewijsmiddelen, acht de rechtbank bewezen dat het verdachte is geweest die deze informatie heeft verspreid. De rechtbank neemt hierbij het volgende in overweging.

Ten aanzien van Spyker

• verdachte heeft op 3 december 2007 in een telefoongesprek met een medewerker van de AFM gezegd dat hij Spyker van de beurs kan halen, het kan manipuleren en in de media kan brengen;
• in voornoemd telefoongesprek heeft verdachte voorts gezegd dat hij de publiciteit kan trekken als hij dat wil en dat als het verhaal er ligt het morgenochtend in De Telegraaf staat;
• naam 2 heeft verklaard dat hij kort voor 4 december 2007 is gebeld door naam 4 – journalist bij De Telegraaf – die hem vertelde dat verdachte bij hem op kantoor zat en dat verdachte tegen hem had gezegd dat hij Spyker zou gaan redden;
• in de agenda van verdachte staan de telefoonnummers van journalist naam 4 en De Telegraaf vermeld;
• - verdachte heeft verklaard dat hij met naam 4 en De Telegraaf over Spyker heeft gesproken;
• - uit telefoongegevens blijkt dat met het door verdachte gebruikte telefoonnummer in de periode van 1 tot en met 8 december 2007 achtmaal telefonisch contact is gelegd met verschillende telefoonaansluitingen op naam van De Telegraaf. Op 3 december 2007 is om 15.00 uur door dit nummer een telefoongesprek met De Telegraaf gevoerd dat een duur had van 25 minuten en 7 seconden.

Ten aanzien van naam 1

• een sms-bericht van 11 maart 2008 van verdachte aan naam 3 met als inhoud: ‘ik zie ervan komen dat ik je bedrijf in beslag laat nemen lees morgen de telegraaf hoorde ik net’;
• een voicemailbericht van 11 maart 2008 van verdachte aan naam 3: ‘de krant is inmiddels bij mij geweest’;
• een sms-bericht van 12 maart 2008 van verdachte aan naam 3 met als inhoud: ‘Beste naam 3 ACI gaat eerst aandelennaam 1 kopen en dan komen we met beslag op je toko. (…) Jij wil in de krant ik ga je helpen als ACI’;
• in de agenda van verdachte staat bij 11 maart 2008 vermeld: ‘10:00 uur naam 5 Amsterdam’. naam 5 is journalist bij De Telegraaf en de auteur van het op 12 maart 2008 gepubliceerde artikel;
• verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij met naam 4 en naam 5, journalisten bij De Telegraaf, heeft gesproken en eenmaal bij De Telegraaf is geweest.

Ten aanzien van Vopak

• verdachte heeft op 11 december 2007 in een telefoongesprek met een medewerker van de AFM gezegd dat hij ‘aan het eind van de week Vopak gaat aanpakken’ en ‘Vopak gaan we aanpakken en dan komen we met een kwaadaardig verbod’;
• Naam 6 – werkzaam bij Vopak – heeft verklaard dat hij op 11 december 2007 is gebeld door naam 5 met de mededeling dat verdachte een vijandig bod wilde uitbrengen op Vopak;
• een voicemailbericht van verdachte van 12 maart 2008 aan naam 3, luidende: ‘wij hebben al 5 miljoen in de tent zitten en zijn bezig met een tweede 500 miljoen’;
• verdachte heeft op 12 maart 2008 in een telefoongesprek met een medewerker van de AFM gezegd dat ‘een toezichthouder heeft gezegd dat ik op deze manier Vopak niet kon overnemen. Toen heb ik een steek genomen in een effectenhuis. Nou staat dat in de krant. En dat effectenhuis zou Vopak voor ons gaan kopen met een tweede leest van 500 miljoen euro.

Informatie waarvan een onjuist of misleidend signaal is uitgegaan

De volgende vraag die moet worden beantwoord is of sprake is van informatie waarvan een onjuist of misleidend signaal is uitgegaan en/of kon worden geducht met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van de aandelen in de fondsen Spyker,naam 1 en Vopak. De aandelen in deze fondsen zijn financiële instrumenten in de zin van de Wft.

Ten aanzien van Spyker en naam 1:

Verdachte heeft zich tegenover Spyker en naam 1 voorgedaan als vermogend man en eigenaar van het bedrijf ACI Ltd. Hij heeft hen medegedeeld dat hij in staat was om vele miljoenen euro’s aan deze ondernemingen ter beschikking te stellen.

Onderzoek naar registraties van een bedrijf genaamd ACI Ltd. heeft niets opgeleverd. Ook is niet gebleken dat verdachte, zoals hij stelt, de beschikking heeft over vele miljoenen euro’s. Bij verdachte is immers geen groot vermogen aangetroffen. De ex-vrouw van verdachte – waarmee verdachte 43 jaar getrouwd is geweest – heeft verklaard nog nooit van ACI Ltd. te hebben gehoord en niet bekend te zijn met een groot vermogen van verdachte in het buitenland. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij het bestaan van ACI Ltd. en zijn vermogen niet hoeft aan te tonen en doet daarbij een beroep op een zogenoemd fiscaal agreement tussen hem en de Nederlandse Staat. Volgens verdachte staat hierin vermeld dat de overheid geen onderzoek zal verrichten naar het vermogen van verdachte en dat hij nooit meer belastingaangifte hoeft te doen. Het bestaan van een dergelijk agreement is de rechtbank niet gebleken en kan voor verdachte dan ook geen argument zijn om geen inzage te hoeven geven in documenten die eventueel duidelijkheid kunnen bieden omtrent zijn vermogen. De rechtbank acht niet aannemelijk geworden dat verdachte beschikt over een zeer groot vermogen en eigenaar is van een bedrijf genaamd ACI Ltd. De rechtbank concludeert dat de door verdachte verspreide informatie onjuist is.

Nadat verdachte de informatie aan journalisten van De Telegraaf had verstrekt, hebben deze journalisten bij Spyker en naam 1 geverifieerd of het verhaal van verdachte correct was. Spyker en naam 1 hebben vervolgens het bestaan van een intentieverklaring (Spyker) en leningsovereenkomsten (naam 1) bevestigd. Deze bevestiging maakte de (onjuiste) informatie sterker en heeft ertoe geleid dat de journalisten daadwerkelijk waarde hebben gehecht aan de door verdachte verstrekte informatie. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de publicatie van de in rubriek 4.1. vermelde krantenartikelen. Voor een bewezenverklaring is niet vereist dat de verspreide informatie ook daadwerkelijk invloed heeft gehad op het aanbod, de vraag of het koersverloop van het financiële instrument.

Ten aanzien van Vopak:

Naar aanleiding van de mededeling van verdachte dat hij een vijandig bod op Vopak zou gaan uitbrengen, heeft naam 5, journalist bij De Telegraaf, op 11 december 2007 contact opgenomen met naam 6, werkzaam bij Vopak. naam 5 heeft naam 6 gewezen op de intenties van verdachte, waarna naam 6 heeft gezegd dat hij, noch de Raad van Bestuur, hiervan op de hoogte was. naam 5 heeft tegen naam 6 gezegd dat de AFM hem had verteld dat ‘de verhalen van deze man (lees: verdachte) met een korreltje zout moesten worden genomen.’ naam 6 heeft verklaard dat Vopak heeft afgezien van een reactie op deze melding omdat sprake was van één bron en niet van meerdere bronnen. Ook heeft naam 6 verklaard dat deze melding wel wat extreem was, dat er vaker geruchten in de markt spelen waar je al dan niet op moet reageren, maar dat deze melding een bij naam bekende persoon en een vermoedelijke onderneming betrof en dat men dat niet vaak ziet in het geval van iemand die volstrekt onbekend was. Naar het oordeel van de rechtbank betrof de informatie in de visie van naam 6 dus niet zomaar een (onjuist) bericht, maar een bericht van dien aard dat daarvan een effect op de koers van de aandelen Vopak zou uitgaan of te duchten was. Dat de verstrekking van deze informatie door verdachte aan de journalist van De Telegraaf niet tot publicatie van een artikel omstreeks 11 december 2007 heeft geleid doet daar in de gegeven omstandigheden niet aan af.

Tussenconclusie ten aanzien van Spyker, naam 1 en Vopak:

De aard van deze onjuiste informatie, te weten het in staat zijn tot:

• het herfinancieren en het nemen van een meerderheidsbelang voor een prijs die hoger ligt dan de beurskoers van dat moment bij Spyker, en
• het verstrekken van substantiële kredietverlening aan naam 1, en
• het beschikbaar stellen van een half miljard euro ter investering in aandelen Vopak,

is telkens zodanig fundamenteel dat daar een onjuist of misleidend signaal van uitgaat dan wel van kan worden geducht met betrekking tot de aandelen in deze fondsen. Dit is immers informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik van zal maken om er zijn beleggingsbeslissing op te baseren.

Wetenschap verdachte

De rechtbank is voorts van oordeel dat verdachte wist dat de door hem verspreide informatie onjuist of misleidend was. Het volgende is hiervoor redengevend.

• verdachte heeft op 10 november 2008 een brief aan een creditcardmaatschappij geschreven met betrekking tot het verhogen van de kredietlimiet. In deze brief heeft verdachte correcte informatie opgegeven over zijn werkgever, zijn maandelijkse hypotheeklasten en de afwezigheid van overige financiële verplichtingen;
• verdachte heeft op 20 augustus 2009 een formulier ingevuld met betrekking tot de aanvraag van een World Card Platinum. Hierop heeft verdachte onder meer correcte informatie genoteerd met betrekking tot zijn daadwerkelijke inkomen en zijn maandelijkse hypotheeklasten. Ook heeft verdachte een brief aan het aanvraagformulier gevoegd waarin melding is maakt van zijn prepensioen;
• verdachte heeft op 3 december 2007 in een telefoongesprek met een medewerker van de AFM over de aandelen Spyker gezegd: ‘ik kan het van de beurs afhalen, ik kan het manipuleren, ik kan het in de media brengen, ik kan morgen zorgen dat ie op 10 euro staat, ik kan morgen zorgen dat het op 20 euro staat. Maar het is wel allemaal aangestuurd, dat is eigenlijk wat ik u wilde bewijzen’;
• verdachte heeft op 5 december 2007 – een dag na het krantenartikel in De Telegraaf – in een telefoongesprek met een medewerker van de AFM over de aandelen Spyker gezegd: ‘we hebben gisteren direct ingegrepen, we laten ons niet manipuleren door meneer naam 2’ en ‘als wij die koers op 6, 7 euro krijgen, dan heeft hij zeg maar 60, 70 miljoen aandelenkapitaal. Dan hebben wij dat eigenlijk veroorzaakt. Ik bedoel, dat is manipulatie’ en ‘wij gaan handelen, wij gaan door, we gaan wat schudden hier en daar aan de beurs’;
• verdachte heeft op 12 maart 2008 in een telefoongesprek met een medewerker van de AFM over de aandelennaam 1 gezegd: ‘ik eerst de koers omhoog ga jagen’;
• verdachte heeft op 11 december 2007 in een telefoongesprek met een medewerker van de AFM over de aandelen Vopak gezegd: ‘u komt toch niet in de verleiding om opties te nemen op Vopak hé. Want dan moet ik u betichten van voorkennis, dat zou toch wel erg zijn’.

Hieruit leidt de rechtbank af dat verdachte besef had van de onjuistheid van zijn handelen en dat hij anders had moeten en kunnen handelen.

Verdachte is onderzocht door psychiater J.M.J.F. Offermans. Volgens Offermans is bij verdachte sprake van een waanstoornis en een narcistische persoonlijkheidsstoornis. Van deze problematiek was ook sprake ten tijde van de ten laste gelegde feiten. Offermans concludeert dan ook dat verdachte sterk verminderd toerekeningsvatbaar is. De rechtbank is, anders dan de raadsman, van oordeel dat dit aan de bewezenverklaring van opzet niet in de weg staat. Dit kan slechts het geval zijn indien het verdachte ten tijde van zijn handelen aan ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen heeft ontbroken. Hiervan is, gelet op het voorgaande, niet gebleken.

Conclusie

De rechtbank is, gelet op voorgaande feiten en omstandigheden, in onderling verband beschouwd, van oordeel dat verdachte zich aan het onder 1, 2 en 4 ten laste gelegde schuldig heeft gemaakt.

Ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde

De rechtbank is van oordeel dat het onder 5 primair ten laste gelegde – de oplichting van naam 2 – niet kan worden bewezen. naam 2 was immers over de feiten die aan het eerste ten laste gelegde feit ten grondslag liggen op 25 juli 2008 door de FIOD ingelicht. Desondanks is naam 2 in februari 2009 overgegaan tot het verstrekken van in totaal 160.000 aandelen Spyker aan verdachte. Onder deze omstandigheden had naam 2 had moeten onderkennen dat de door verdachte verstrekte informatie onjuist was en had hij zich niet moeten laten bewegen tot de afgifte van de 160.000 aandelen Spyker. Dit betekent dat het bewegen tot afgifte van de aandelen als bedoeld in artikel 326 Sr niet kan worden bewezen. Verdachte zal daarom van het onder 5 primair ten laste gelegde worden vrijgesproken.

De rechtbank acht het onder 5 subsidiair ten laste gelegde – de verduistering van 160.000 aandelen Spyker – wel bewezen. Op 19 februari 2009 en 10 maart 2009 heeft naam 2 in totaal 160.000 aandelen Spyker aan verdachte verstrekt. Deze aandelen dienden als onderpand voor een lening van 1 miljoen euro die verdachte aan naam 2 zou verstrekken. In de periode van 19 maart 2009 tot en met 6 april 2009 heeft verdachte alle aandelen Spyker verkocht. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij het recht had om de aandelen te verkopen omdat naam 2 zijn verplichtingen onder eerder door verdachte aan naam 2 verstrekte leningen niet nakwam. Niet is gebleken dat verdachte naam 2 eerder werkelijk leningen heeft verstrekt. Uit de overeenkomst omtrent de lening van 1 miljoen euro blijkt voorts niet dat de aandelen die in verband met die lening in onderpand zouden worden gegeven tevens dienden tot zekerheid van verplichtingen uit hoofde van andere leningen. Van enig verzuim van naam 2 dat recht gaf tot uitwinning van het onderpand is dan ook niet gebleken, zodat dit verweer niet opgaat. Verdachte heeft zich dan ook de aandelen wederrechtelijk toegeëigend. Immers, verdachte was vanwege het pandrecht niet bevoegd om de aandelen te verkopen.

Ten aanzien van het onder 6 ten laste gelegde

De rechtbank acht tot slot het onder 6 ten laste gelegde bewezen. Uit technisch onderzoek is gebleken dat de schriftelijke verklaring ‘Kenmerk Voorschot Geldlening’ is vervalst. In een civielrechtelijke procedure tussen verdachte en naam 2 is namens verdachte dit geschrift aan de rechtbank overgelegd. Bij de doorzoeking van woning van verdachte is een computer in beslag genomen. Op deze computer is het geschrift in drievoud aangetroffen. Verdachte heeft hiermee het vervalste document voorhanden gehad, terwijl dit document bestemd was voor gebruik als ware het echt en onvervalst.

Bewezenverklaring

• Feit 1, 2 en 4: overtreding van artikel 5:58, eerste lid onder d van de Wet op het financieel toezicht
• Feit 5 subsidiair: verduistering
• Feit 6: opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst

Strafoplegging

Voorwaardelijke gevangenisstraf van 12 maanden en een taakstraf van 200 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte heeft als feitelijk leidinggever van rechtspersoon groot aantal personen opgelicht & beleggingsobject aangeboden zonder te beschikken over een door de AFM verleende vergunning

Gerechtshof Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4633

De verdachte heeft zich gedurende een periode van 8 jaren schuldig gemaakt aan ernstige vormen van vermogenscriminaliteit. Hij heeft als feitelijk leidinggever van een rechtspersoon een groot aantal personen opgelicht, dan wel geprobeerd op te lichten en een beleggingsobject aangeboden zonder te beschikken over een daartoe door de AFM verleende vergunning. Daarnaast heeft de verdachte een grote som geld verduisterd en een gewoonte gemaakt van witwassen.

De verdachte heeft vanaf eind 1999 beleggers in Nederland de mogelijkheid geboden geld te investeren in een grootschalig toeristenoord dat op de Dominicaanse Republiek zou worden gebouwd. Met deze investering verkregen de beleggers een aandeel in dit resort waardoor zij (deel)eigenaar werden van een vakantiewoning. Met de verhuur van de woningen zouden hoge rendementen kunnen worden behaald. Om hun deelname aan het project zeker te stellen, dienden de deelnemers inschrijfgeld te betalen en een depotstorting te doen. Hun werd toegezegd dat het project van start zou gaan zodra er een concreet aantal inschrijvingen was bereikt waarmee de voorlopige kosten gedekt zouden worden.

Hoewel de verkoop van de aandelen al gedurende lange tijd stagneerde, wekte de verdachte tegenover de beleggers de indruk dat er meer deelnemers aan het project deelnamen dan werkelijk het geval was. De verdachte wist het vertrouwen van de beleggers gedurende lange tijd te behouden. In het zicht van een door hemzelf vastgestelde deadline zag de verdachte zich genoodzaakt om valselijk voor te wenden dat het vereiste deelnemersaantal voor het laten doorgaan van het project was behaald. Hierdoor verkeerden de beleggers in de veronderstelling dat zij hun ingelegde gelden niet meer terug konden vorderen. De verdachte wist echter dat het benodigde aantal deelnemers in werkelijkheid niet was behaald en dat er van het ingelegde vermogen feitelijk weinig over was.

Van de ontwikkeling van het toeristenoord is niets terecht gekomen. Het door de beleggers ingelegde geld heeft de verdachte ten eigen gunste ten dele verduisterd en witgewassen. In plaats van het ingelegde geld te besteden aan het project, heeft de verdachte zichzelf hiermee verrijkt door de aanschaf van privéappartementen in de Dominicaanse republiek, een eigen restaurant, een grote hoeveelheid schilderijen, dure sigaren, juwelen, overnachtingen in dure hotels en diners. Door er een dergelijke levensstijl op na te houden bekostigd met het geld van de beleggers, is er van door hen ingelegde geld, thans weinig over. Of de beleggers op enig moment een (substantieel) deel van hun inleg nog terug kunnen krijgen is dan ook nog maar de vraag. Het staat in ieder geval onomstotelijk vast dat zij door het handelen van de verdachte ernstig zijn gedupeerd.

De deelnemers hebben grote financiële zorgen en ongemak ondervonden toen bleek dat zij in plaats van de hun voorgespiegelde rendementen te ontvangen, naar alle waarschijnlijkheid het door hen ingelegde vermogen (nagenoeg) kwijt waren.

Feit 1: Oplichting

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: bedrijf 1 en bedrijf 4 in de periode van 1 september 2007 tot en met 15 september 2008, in Nederland en op de Dominicaanse Republiek, telkens met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door een listige kunstgreep, personen hebben bewogen tot het teniet doen van inschulden, te weten onder meer: slachtoffer 1-13 voor enig geldbedrag en hierin bestaande dat bedrijf 1 en bedrijf 4 telkens met voor omschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – telkens opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid: bedoelde personen hebben medegedeeld dat het Break Even Point 1 (BEP 1) was bereikt en dat het Project naam project) per 1 september 2007 was begonnen en waardoor die personen werden bewogen tot boven omschreven teniet doen van genoemde inschulden, aan het plegen van welke boven omschreven strafbare gedraging hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

En bedrijf 1 en bedrijf 4 in de periode van 1 september 2007 tot en met 15 september 2008, in Nederland en op de Dominicaanse Republiek, telkens ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door een listige kunstgreep, personen te bewegen tot het teniet doen van een inschuld, met voor omschreven oogmerk (telkens) opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid: bedoelde personen hebben medegedeeld dat het Break Even Point 1 (BEP 1) was bereikt en dat het Project naam project) per 1 september 2007 was begonnen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, aan het plegen van welke boven omschreven strafbare gedraging hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

Verweer

Break Even Point 1 (BEP1)

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte BEP1 kon uitroepen zodra er voldoende belangstelling was om vast te kunnen stellen dat de kosten op basis van een door hem te kiezen voorlopige begroting konden worden gedekt. Hiertoe heeft de raadsman betoogd dat BEP1 weliswaar aanvankelijk was gekoppeld aan de verkoop van 2.500 eenheden, maar dat die koppeling later is losgelaten in het kader van het zogenaamde ‘Opstartproject’ en dat de betreffende personen door deelname aan het Opstartproject ermee instemden dat het kader van het prospectus, op basis waarvan zij zich aanvankelijk hadden ingeschreven, werd verlaten.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij wegens de commotie die was ontstaan rond het project wilde bezien of hij met een kleiner opstartproject wel BEP1 kon bereiken.

Het hof stelt het volgende vast. De verdachte heeft verklaard in 1996 of 1997 te zijn gestart met het investeringsplan 2 project. Vanaf eind 1999 konden belangstellenden zich inschrijven voor een appartementsrecht in de Dominicaanse Republiek. Het beleggingsproduct kreeg – na meerdere namen te hebben gehad – uiteindelijk de naam investeringsplan 1. Het betrof een toeristisch onroerend goed project waarbij een bovengemiddeld rendement van 25% werd nagestreefd. De verdachte hield de beleggers op de hoogte van de ontwikkelingen onder andere door middel van verscheidene prospectussen en nieuwsbrieven.

In diverse publicaties over het AIP was opgenomen dat het project alleen doorgang zou vinden wanneer er een redelijke mate van zekerheid bestond dat de geprognosticeerde opbrengsten de kosten van het project zouden dekken. Dit werd het zogenoemde Break Even Point (BEP1) genoemd, welke op basis van gedetailleerde berekeningen zou worden bepaald en waarbij de bouw van het project van start kon gaan. In meerdere publicaties werd genoemd dat het door de verdachte gedefinieerde BEP1 zou worden bereikt bij circa 2.500 verkochte woningen. Dit aantal is terug te vinden in:

• het prospectus naam bedrijf 6 (vervaardigd in 1999);
• de brochureinvesteringsplan 1 (in de jaren 2000-2003 uitgereikt).

In tegenstelling tot voornoemde brochures werd aan de deelnemers vanaf 2002 via door de verdachte uitgegeven nieuwsbrieven bij herhaling meegedeeld dat er een opstartfase in het leven was geroepen, wat inhield dat er 2.500 appartementsrechten moesten worden verkocht alvorens van start te kunnen gaan, waarbij 2.500 appartementsrechten gelijk stonden aan 500 woningen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit het bovenstaande valt af te leiden dat de verdachte pas vanaf 2002 de opstartfase in het leven heeft geroepen omdat – naar het hof begrijpt – de verkoop van woningen tegenviel. In plaats van 2.500 verkochte woningen, zouden nu 2.500 verkochte appartementsrechten voldoende zijn om van start te kunnen gaan. De raadsman heeft daarbij aangevoerd dat de verdachte mocht afwijken van hetgeen in het prospectus stond vermeld nu in onderdeel 8, onder de ‘De Opstartfase’ staat vermeld dat “De opstartfase kan afwijken van hetgeen er in het prospectus staat vermeld”. Dat de verdachte gaandeweg de ondergrens van de start van het project heeft verschoven, waardoor BEP1 eerder zou zijn bereikt, doet naar het oordeel van het hof niet ter zake, nu noch 2.500 woningen, noch 2.500 appartementsrechten zijn verkocht en door naam bedrijf 7 uiteindelijk slechts 432 kamers zijn begroot. Daar komt bij dat de verdachte nooit de definitie van BEP1, zoals opgenomen in het prospectus, kenbaar heeft gewijzigd.

Daarnaast betreffen bovengenoemde stukken steeds documenten die door of namens de verdachte onder (potentiële) deelnemers zijn verspreid en waarvan deze deelnemers kennis hebben genomen of hebben kunnen nemen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het hier gaat om mededelingen gedaan buiten het bestek van enige prospectus, zodat niet valt in te zien waarom de in de voorwaarden gegeven bevoegdheid tot afwijken van het prospectus (waarin BEP1 gelijk werd gesteld aan 2.500 verkochte woningen) relevant zou zijn. Uit het dossier blijkt niet dat de verdachte op enig moment namens de vennootschap het voorstel heeft gedaan om BEP 1 uit toe roepen bij een lager aantal verkochte woningen, noch dat de beleggers met een dergelijk voorstel hebben ingestemd. Derhalve was een wijziging van de voorwaarde waaronder deelnemers geld hebben ingelegd niet geoorloofd.

Dwaling

Subsidiair heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de informatie die hij van zijn verkopers en van naam bedrijf 7 heeft ontvangen. De raadsman stelt dat de verdachte enerzijds de voorlopige begroting van naam bedrijf 7 had aangevraagd en anderzijds aan de verkopers verkoper 1, verkoper 2 en verkoper 3 had gevraagd van hoeveel Real Estate Investment Titles (REITS) hij uit kon gaan. Op basis van deze informatie kon de verdachte vaststellen dat er voldoende belangstelling van beleggers was om het geld bij elkaar te krijgen dat nodig was om de door naam bedrijf 7 begrote bouwkosten te financieren en BEP1 uit te roepen. De raadsman stelt dat het de verdachte niet kan worden verweten als achteraf blijkt dat de door naam bedrijf 7 en de verkopers verstrekte gegevens niet klopten.

Het hof stelt allereerst vast dat de verdachte niet heeft betwist dat er aanvankelijk met de deelnemers is afgesproken dat er 2.500 woningen of appartementsrechten verkocht dienden te worden teneinde het project doorgang te kunnen laten vinden. Zoals hierboven reeds is overwogen, stond het de verdachte niet vrij om – zonder instemming van de deelnemers met wijziging van de voorwaarden – af te wijken van deze overeenkomst. Het maakt derhalve niet uit op basis van welke informatie de verdachte is afgeweken van de voorwaarden, aangezien hier geen enkele grond voor was. Reeds daarom slaagt het verweer niet. Zoals de verdachte ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard wist hij dat het aantal van 2.500 verkochte woningen of appartementsrechten niet was gehaald op 1 september 2007.

De informatieverstrekking

Daarnaast heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte aan de verkopers de opdracht had gegeven om de beleggers te informeren over het feit dat het project uiteindelijk aanzienlijk kleiner zou worden dan waar men in het begin vanuit was gegaan. Dat dit door het verkoopteam niet aan de beleggers duidelijk is gemaakt, kan volgens de raadsman redelijkerwijs niet aan de verdachte worden verweten. Het waren immers de verkopers en niet de verdachte die de contacten met de beleggers in Nederland onderhielden.

Het hof overweegt dat de deelnemers ten tijde van het uitroepen van BEP1 niet hebben ingestemd met een kleiner project dan waarvoor zij hadden ingeschreven. De verdachte kan zich op dit punt niet verschuilen achter het verkoopteam. Immers, ook de verdachte heeft rechtstreeks met deelnemers gecommuniceerd door informatie over het project en de voorwaarden te publiceren op de websitewebsite 1 – welke stond geregistreerd op naam van de verdachte – en door middel van door de verdachte uitgebrachte nieuwsbrieven en brochures. Nimmer heeft de verdachte kenbaar gemaakt dat het project uiteindelijk kleinschaliger zou zijn (geworden) dan in eerste instantie de bedoeling was. Integendeel, in het door de verdachte op de hiervoor genoemde website op 16 november 2007 gepubliceerde prospectus naam project staat zelfs dat het te ontwikkelen resort een hotelcapaciteit van circa 5.000 kamers heeft, verdeeld over studio’s, appartementen en villa’s. Dit strookt geenszins met het door naam bedrijf 7 berekende project van 432 kamers. Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

Teniet doen van een inschuld

De verdediging stelt dat er op het moment van uitroepen van BEP1 hooguit een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting of ‘inschuld’ jegens de beleggers bestond. Volgens de verdediging zou er pas sprake zijn van een betalingsverplichting of ‘inschuld’ na het behalen van BEP2, die ook pas dan teniet zou kunnen worden gedaan. De verdediging meent dat de beleggers de ingelegde gelden nog steeds konden terugvorderen, wat met zich meebrengt dat de betreffende inschuld geenszins teniet is gegaan.

Het hof stelt het volgende vast. Als aanbetaling voor zekerheid van deelname aan het Project en het nakomen van de verplichtingen van de deelnemers werd aan geïnteresseerde inschrijvers investeringsplan 2 en nieuwe deelnemers vanaf eind 2000 een overeenkomst investeringsplan 1 voorgelegd door de verdachte en de verkopers (Adviesteam Nederland). Van de getekende overeenkomst investeringsplan 1 zijn meerdere versies in omloop. Hoewel niet in alle versies in de leverings- en betalingsvoorwaarden van deze overeenkomst is opgenomen dat de deelnemers hun depotstorting terugkrijgen indien de opstartfase van het project op 31 december 2007 nog niet is begonnen, geldt – of is deze deadline gaan gelden – voor alle deelnemers, zo blijkt uit de verklaringen van de verdachte.

Zoals het hof reeds eerder in dit arrest heeft geoordeeld, heeft de verdachte de beleggers op 1 september 2007 voorgespiegeld dat BEP1 was gehaald en dat het project derhalve doorgang zou vinden. In de loop van 2008 ontvingen 321 deelnemers een brief van bedrijf 1 waarin zij werden uitgenodigd voor een gesprek met verkoper 1 en verkoper 2 namens het Adviesteam Nederland te Ugchelen om de koopovereenkomst te ondertekenen. Uit de verklaringen van gehoorde deelnemers die op de uitnodiging zijn ingegaan, blijkt dat hen in dit gesprek werd medegedeeld dat zij het reeds ingelegde geld kwijt zouden zijn als zij het koopcontract niet zouden ondertekenen. De verdachte heeft onder meer in brieven van 22 april 2008 en 11 september 2008 aan deelnemers ook zelf bevestigd dat als gevolg van de beslissing om de koopovereenkomst niet te ondertekenen het betaalde inschrijfgeld alsmede de betaalde depotstorting in zijn geheel kwam te vervallen aan naam bedrijf 1.

Uit het bovengenoemde volgt dat de inschuld in geen geval pas teniet zou zijn gedaan bij het behalen van BEP2.

Op grond van het vorenstaande overweegt het hof voorts dat de beleggers een vorderingsrecht zouden hebben op de vennootschap, wanneer het project of de opstartfase geen doorgang zou vinden vóór 31 december 2007. Door de beleggers ten onrechte voor te houden dat het project gestart kon worden omdat aan de voorwaarde van BEP1 zou zijn voldaan, heeft de verdachte beoogd bij de beleggers de veronderstelling te wekken dat daarmee hun inschuld kwam te vervallen. Voor het teniet doen van een inschuld is niet relevant of de inschuld op dat moment ook al invorderbaar was.

Het hof verwerpt ook dit verweer.

Feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van de verkopers

De verdediging heeft primair het verweer gevoerd dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever aan de gedragingen van het verkoopteam. Dit verkoopteam werkte volgens de verdediging op volstrekt zelfstandige basis. Daarnaast stelt de verdediging dat de betreffende gedragingen ook niet aan de rechtspersonen bedrijf 1, bedrijf 3 en bedrijf 4. kunnen worden toegerekend.

Voorts heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte niet wegens het subsidiair ten laste gelegde medeplegen kan worden veroordeeld omdat er geen sprake was van een bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering met het verkoopteam.

Nu het hof de verdachte vrij zal spreken van het feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van het verkoopteam (gesprek met de deelnemers) en de gedragingen van het verkoopteam ook niet aan de rechtspersonen bedrijf 1, bedrijf 3 en bedrijf 4 zal toerekenen, noch de verkopers als medeplegers bewezen zal verklaren, behoeft het verweer geen bespreking.

Op grond van het dossier is komen vast te staan dat de beleggers aan wie het koopcontract, de beheersovereenkomst en de volmacht is voorgelegd, is medegedeeld dat zij hun ingelegde geld niet terug zouden krijgen wanneer genoemde overeenkomsten niet ondertekend zouden worden. In totaal hebben 248 beleggers – onder wie alle personen die in de bewezenverklaring van feit 1 worden genoemd – hiertoe een gesprek gehad met het Advies Team Nederland. Voor deze beleggers geldt dat zij minst genomen tijdens het verkoopgesprek op de hoogte zijn geraakt dat met het uitroepen van BEP1 hun inschuld was komen te vervallen. Het hof acht derhalve ten aanzien van deze beleggers voltooide oplichting bewezen.

Ten aanzien van de overige beleggers kan niet zonder meer op grond van de inhoud van het dossier worden vastgesteld dat zij ervan op de hoogte waren dat hun inschuld teniet was gedaan door de listige kunstgreep van de verdachte. Dientengevolge kan niet bewezen worden dat zij zijn bewogen tot het teniet doen van een inschuld. Het hof acht ten aanzien van deze groep personen wel poging tot oplichting bewezen.

Ten aanzien van de feiten 1 en 4

Feitelijk leidinggeven aan bedrijf 4 en bedrijf 1

Tegen de achtergrond van de vereisten voor het feitelijke leidinggeven is van belang dat de verdachte de volledige zeggenschap had over de gedragingen die in het verband van de rechtspersonen bedrijf 4 en bedrijf 1 werden verricht. De verdachte was directeur van deze vennootschappen en had daar als enige zeggenschap over.

In de onderhavige zaak blijkt uit de bewijsmiddelen het volgende:

• De verdachte was enig medewerker en de enige leidinggevende van bedrijf 1.
• De verdachte was vanaf 21 januari 1999 de managing director van bedrijf 4 en de enige directeur.
• De verdachte heeft de beleggers voorgespiegeld dat BEP1 gehaald was, terwijl dit niet het geval was. De verdachte had daartoe ook de macht als enig directeur van bedrijf 4 en was derhalve ook bevoegd tot het uitroepen van BEP1. Het hof overweegt dat de gedraging – het uitroepen van BEP 1 ook is verricht in het kader van de taak en de doelstelling van de rechtspersoon.
• De verdachte heeft vervolgens namens bedrijf 1 brieven verstuurd aan 321 deelnemers waarin zij werden uitgenodigd voor een gesprek met het Adviesteam Nederland, bestaande uit de verkopers verkoper 1 en verkoper 2 teneinde de koopovereenkomst, beheersovereenkomst en volmacht te ondertekenen. Uit onderzoek is gebleken dat bij een uitnodiging per e-mail gericht aan één van de deelnemers tevens concepten van de voorlopige koopovereenkomst, beheersovereenkomst en volmacht als bijlagen waren bijgevoegd. Op grond hiervan acht het hof niet onaannemelijk dat bij de rest van de uitnodigingen – zowel per e-mail als per post verstuurd – eveneens concepten van de voorlopige koopovereenkomst, beheersovereenkomst en volmacht zijn meegestuurd.
• De verdachte heeft op 22 april 2008 en op 11 september 2008 namens naam bedrijf 1 een brief naar deelnemers gestuurd met daarin de mededeling dat niet alleen zijn inschrijfgeld maar ook zijn depotstorting kwam te vervallen aan naam bedrijf 1 als gevolg van het niet ondertekenen van de hierboven genoemde overeenkomsten.

Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de rechtspersonen bedrijf 4 en bedrijf 1 Dat de feitelijke verkoop is verricht door verkopers die niet in dienst waren van de rechtspersoon doet niet ter zake, nu de door de verkopers verrichte handelingen voortvloeien uit het door de rechtspersoon verrichte strafbare feit en de verdachte als enig bestuurder en enig werknemer zeggenschap had over de handelingen van de rechtspersoon en in die hoedanigheid zich van een listige kunstgreep heeft bediend door de deelnemers voor te spiegelen dat BEP 1 was bereikt terwijl dit in werkelijkheid niet zo was. Het gaat er niet om of de verdachte leiding heeft gegeven aan het verkoopteam, maar of de verdachte leiding heeft gegeven aan de rechtspersoon. Van dat laatste is in casu sprake. Het hof verwerpt derhalve het verweer.

Feit 2: Verduistering

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij in de periode van 1 april 1999 tot en met 1 april 2006 in Nederland en in de Dominicaanse Republiek, telkens opzettelijk geldbedragen van bankrekeningen rekeningnummer 1 bij ABN Amro en rekeningnummer 2 bij Van Lanschot t.n.v. bedrijf 4, toebehorende aan een ander dan aan verdachte, en welke geldbedragen verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, immers heeft verdachte: €1.152.051 belegd, voornamelijk in IT-aandelen; ongeveer €344.654, betaald aan American Express; geldbedragen, uitgeleend aan betrokkene 1 (€26.572,74) en betrokkene 2 (€10.000); €250.000 overgemaakt aan betrokkene 4 ten behoeve van aandelen; €32.743, aan pinbetalingen gedaan; ongeveer €150.910 en €126.030, aan contanten opgenomen; geldbedragen overgemaakt naar bankrekeningen rekeningnummer 5 en rekeningnummer 6 t.n.v. betrokkene 6; geldbedragen overgemaakt naar bankrekeningen van betrokkene 7; €108.750- belegd in naam bedrijf 2; voor meer geldbedragennaam bedrijf 3 haarproducten gekocht voor naam bedrijf 4.

De verdediging heeft ten aanzien van de verduistering het verweer gevoerd dat het opzet op de wederrechtelijke toe-eigening heeft ontbroken. De verdachte heeft de in bedrijf 12 ingelegde gelden, welke zijn gestort op de bankrekeningen van bedrijf 4 bij de ABN Amro en Van Lanschot – overgeboekt naar de Dominicaanse Republiek om het aldaar tegen een zo gunstig mogelijk rentepercentage uit te zetten. De verdachte heeft op de Dominicaanse Republiek die gelden vermengd met zijn privévermogen, omdat hij meende dat hij vrijelijk over die gelden mocht beschikken.

In plaats van het maken van extra rendement werd op een gegeven moment verlies geleden vanwege koersdalingen van zowel de Dominicaanse peso, de Amerikaanse dollar en de IT-aandelen. De raadsman stelt dat dit het gevolg is geweest van tegenspoed of zelfs domheid, maar dat er geen opzet was zich de in bedrijf 12 ingelegde gelden opzettelijk wederrechtelijk toe te eigenen.

Ten aanzien van het verweer van de verdediging overweegt het hof als volgt.

Geen van de in feit 2 genoemde uitgaven die het hof bewezen zal verklaren, betreffen gelden die eerst naar de Dominicaanse republiek zijn overgemaakt voordat de verdachte de betreffende uitgave heeft gedaan. Het hof verwerpt dan ook het verweer vanwege het ontbreken van feitelijke grondslag.

Uit het dossier blijkt dat de inleg voor de aandelen bedrijf 12 is terechtgekomen op 2 bankrekeningen. Vanaf 22 april 1999 tot en met 19 februari 2003 is in totaal €2.232.793,93 gestort op ABN Amro rekeningnummer 1 ten name van bedrijf 4. Vanaf 31 december 1999 tot en met 1 april 2006 is in totaal €1.452.784 gestort op de Van Lanschot bankrekening rekeningnummer 2 ten name van bedrijf 4. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard zeggenschap te hebben over beide rekeningen. Ook heeft hij op dezelfde zitting verklaard zeggenschap te hebben over bedrijf 4.

Het ingelegde geld op de rekeningen zou worden gebruikt om het project te promoten en zodoende de verkoop van het beleggingsproject te stimuleren.

Uit het dossier blijkt uit de analyse van de geldstromen dat van de ABN Amro rekening vrijwel geen betalingen ten behoeve van het project plaatsvonden. Het merendeel van de uitgaven betreft de in de tenlastelegging genoemde verduisteringen.

Feit 3: Witwassen

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij in of omstreeks de periode van 14 december 2001 tot en met 17 juni 2009, te Nederland en in de Dominicaanse Republiek, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte voorwerpen, te weten, een (bedrijfs)pand aan de adres 2 (betrokkene 9’s Restaurant) te Santa Domingo en een auto Mercedes-Benz en een appartement aan de adres 4 te Santa Domingo en penthouses (penthouses 1001 en 1002) aan adres 5 te Santa Domingo en een geldbedrag van (voor omgerekend ongeveer) €1.156.487 uitgegeven aan privé doeleinden en/of eigen (privé) ondernemingen door middel van cheques(betalingen) en inboedel, sanitair, rolluiken en apparatuur voor de inrichting van de woning(en) van betrokkene 9

(een grote hoeveelheid) schilderijen en inboedel betrokkene 10 en een grote hoeveelheid naam bedrijf 3 haarproducten en een grote hoeveelheid sigaren voorhanden gehad, telkens terwijl hij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, afkomstig waren uit enig misdrijf.

Onder feit 3 is aan de verdachte tenlastegelegd dat hij in de periode van 14 december 2001 tot en met 17 juni 2009 een aantal goederen en geldbedragen heeft witgewassen.

De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verdachte ten aanzien van feit 3 moet worden vrijgesproken nu de voorwerpen niet van misdrijf afkomstig zijn en subsidiair, dat vrijspraak moet volgen voor voorwerpen die afkomstig zijn van door verdachte zelf gepleegde misdrijven, terwijl geen verhullingshandelingen hebben plaatsgevonden.

Het hof overweegt als volgt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij begin jaren negentig een eigen vermogen van 1,5 miljoen Zwitserse francs heeft meegenomen naar de Dominicaanse Republiek. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij vanaf 1995 van dit vermogen heeft geleefd. Volgens de verdachte heeft hij voornoemd bedrag op de Dominicaanse Republiek door middel van rente weten te vermenigvuldigen met factor 10.

Het hof acht bewezen dat verdachte op enig moment samen met anderen eigenaar van een stuk grond in de Dominicaanse Republiek is geworden. Dat de verdachte naast de in grond belegde gelden nog over een substantieel eigen vermogen beschikte acht het hof echter niet aannemelijk geworden.

Zo heeft de verdachte bij de rechtbank op 25 juli 2011 verklaard dat hij betrokkene 12 (het hof begrijpt eind 1994) niet heeft afbetaald, ‘omdat hij dat niet kon’. betrokkene 12 had destijds (eind 1994) een vordering van 1,8 miljoen Zwitserse Franken op de verdachte. Ook uit de vermogensopstelling van de verdachte blijkt in die periode niet van enig substantieel eigen vermogen. Tenslotte is de verdachte er niet in geslaagd zijn stelling dat hij wel over eigen vermogen beschikte op enigerlei wijze concreet en verifieerbaar aan de hand van bijvoorbeeld schriftelijke stukken te onderbouwen.

Het hof acht het dan ook niet aannemelijk geworden dat de verdachte over enig substantieel eigen vermogen in de Dominicaanse Republiek beschikte. Uit het voorafgaande volgt – bij gebreke van enig andere bron van inkomsten - dat het niet anders kan zijn dan dat de tenlastegelegde uitgaven naar het oordeel van het hof zijn gedaan met gelden afkomstig van beleggers.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat voor zover wel sprake zou zijn geweest van substantieel privévermogen dit een bewezenverklaring ten aanzien van witwassen niet in de weg zou staan.

Het hof overweegt dat de verdachte door het in de Dominicaanse Republiek vermengen van de gelden van bedrijf 4 met zijn privévermogen en daarna het niet registreren van verdere uitgaven van dat gemengde vermogen naar uitgaven ten behoeve van bedrijf 4 en uitgaven ten behoeve van de verdachte als privépersoon, teruggave van het geld aan bedrijf 4. onmogelijk zou hebben gemaakt, dan wel ernstig zou hebben bemoeilijkt. Naar het oordeel van het hof waren daarmee de naar de Dominicaanse Republiek door bedrijf 4 overgemaakte gelden door de verdachte verduisterd.

Daarenboven blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad verder dat als van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen uit legale activiteiten, het vermengde vermogen kan worden aangemerkt als ‘mede’ of ‘deels’ uit misdrijf afkomstig. Het legale vermogen is door de vermenging besmet geraakt doordat daaraan van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn toegevoegd. Dit brengt met zich mee dat betalingen verricht uit dit vermogen gedeeltelijk afkomstig zijn uit enig misdrijf. Er kunnen omstandigheden zijn die maken dat dergelijke transacties geen witwassen opleveren. Dit is het geval indien het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel dat met op legale wijze verkregen vermogen vermengd is geraakt een dusdanige geringe waarde vertegenwoordigt dat dit niet in verhouding staat tot de omvang van het op legale wijze verkregen deel.

In casu hebben 1.100 beleggers in totaal een bedrag van 22 miljoen euro ingelegd, welk geldbedrag zich heeft vermengd met het privévermogen van de verdachte. Zoals hierboven reeds weergegeven is op geen enkele wijze gebleken dat het privévermogen van de verdachte in verhouding tot de ingelegde gelden zo aanzienlijk was dat het door de beleggers ingelegde gedeelte daardoor danig werd overtroffen, integendeel.

Ontbrekende betalingsbewijzen

Ten aanzien van het verweer van de verdediging dat witwassen niet bewezen kan worden in de gevallen waarin betalingsbewijzen ontbreken (zoals bij appartement D1, de penthouses en de woninginrichting) en ten aanzien van de uitgaven middels cheques van de Dominicaanse rekening van bedrijf 7waarmee schilderijen en privé-uitgaven zijn betaald overweegt het hof het volgende.

Nu, zoals hiervoor overwogen, het hof het niet aannemelijk acht dat de verdachte in de tenlastegelegde periode over een substantieel eigen vermogen beschikte en bij gebreke van enige andere bron van inkomsten de tenlastegelegde uitgaven naar het oordeel van het hof moeten zijn gedaan met gelden afkomstig van beleggers, acht het hof het niet van belang dat de betalingsbewijzen ontbreken en betalingen via cheques zouden zijn gedaan. Het hof zal de verdachte echter vrijspreken van appartement D1, nu op grond van het dossier niet kan worden vastgesteld dat de verdachte dit appartement in de tenlastegelegde periode heeft aangekocht. Voor het overige verwerpt het hof het verweer.

Criminele herkomst

De verdediging heeft aangevoerd dat de criminele herkomst van het geld waarmee de verdachte de in de tenlastelegging genoemde goederen heeft aangeschaft niet kan worden vastgesteld.

Nu het hof bewezen acht dat de verdachte gelden van bedrijf 4 heeft verduisterd, behoeft dit verweer geen nadere bespreking.

Verhullingshandelingen

Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad van 8 januari 2013 doet de raadsman een beroep op het ontbreken van een verhullingshandeling en stelt dat het enkele voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf onvoldoende is.

Het hof overweegt dat de desbetreffende casus van andere orde is dan de onderhavige. In voornoemd arrest ging het om het enkel bij zich dragen van door de verdachte zelf verduisterd geld. Onderhavige verdachte heeft echter de door hem verduisterde gelden aangewend voor onder meer het op zijn eigen naam dan wel op naam van zijn privéondernemingen aanschaffen van onroerend goed, schilderijen en/of aan overige goederen. Deze handelingen kunnen worden aangemerkt als verhullingshandelingen, bedoeld om de criminele herkomst te verhullen.

Verweer schending artikel 6, derde lid, EVRM

De verdediging heeft een beroep gedaan op schending van artikel 6, derde lid onder d EVRM, nu zijn verzoek tot het horen van diverse getuigen omtrent het door de verdachte ingebrachte eigen vermogen wegens het ontbreken van een verdedigingsbelang in hoger beroep op de terechtzitting van 16 juli 2012 is afgewezen. Naar het oordeel van de verdediging dient deze schending te worden gecompenseerd door uit te gaan van de stelling van verdachte dat hij beschikte over een eigen vermogen.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof heeft op de zitting van 16 juli 2012 het verzoek tot het horen van de door de raadsman bedoelde getuigen afgewezen omdat niet per getuige concreet, duidelijk en onderbouwd werd aangegeven welke van de onder 3 ten laste gelegde gedragingen werden betwist en wat de getuigen hieromtrent precies zouden kunnen verklaren, zodat niet aannemelijk was geworden dat het horen van de door de verdediging gevraagde getuigen van belang zou zijn voor enig te nemen beslissing in de zin van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering.

De raadsman heeft zijn verzoek tot het horen van getuigen over het beginvermogen van de verdachte tijdens de terechtzitting van 19 februari 2013 herhaald, doch beperkt tot één getuige.

Het hof heeft daarop het noodzaakscriterium toegepast en geoordeeld dat van de noodzaak tot het horen van deze getuige niet is gebleken. Het hof komt tot de conclusie dat op de verzoeken van de raadsman het juiste criterium is toegepast en dat de verdachte door de genomen beslissing niet is geschaad in zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, derde lid, EVRM.

Het hof verwerpt het verweer.

Feit 4: aanbieden beleggingsobject zonder vergunning

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: bedrijf 1 in de periode van 1 november 2007 tot en met 15 september 2008, in Nederland, meermalen, tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning een beleggingsobject, te weten participaties, in de vorm van Real Estate Investment Titles, "REITS", in onroerend goed op de Dominicaanse Republiek onder de naaminvesteringsplan 1, heeft aangeboden, aan het plegen van welke boven omschreven strafbare gedragingen hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven.

Met de rechtbank en de advocaat-generaal stelt het hof vast dat bedrijf 1 beleggers de mogelijkheid heeft geboden om te investeren in zogenoemde REITS ter waarde van $225.000 per stuk. Dit aanbod is neergelegd in het door bedrijf 1 uitgegeven prospectus ‘naam project’ welke was gepubliceerd op website 2. Daarnaast zijn deelnemers in het AIP per brief of per e-mail uitgenodigd om een voorlopig koopcontract te tekenen en zo een overeenkomst tot aankoop van één of meer REITS te sluiten. Uiteindelijk hebben 321 deelnemers in de loop van 2008 een brief ontvangen van bedrijf 1, waarin zij werden uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek met het Adviesteam Nederland te Ugchelen, alwaar hun de koopovereenkomst zou worden voorgelegd.

De AFM is van oordeel dat het door bedrijf 1 aangeboden product een beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 Wft betreft. Het hof komt tot eenzelfde conclusie, omdat met de aankoop van een REIT een recht wordt verkregen op (een deel van) onroerend goed, een recht op rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld, welk rendement wordt geprognosticeerd op circa US $22.500 netto per jaar en het beheer (te weten de verhuur van het vastgoed waar de REIT recht op geeft) wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger, namelijk door bedrijf 5.

Derhalve diende bedrijf 1over een door de AFM verleende vergunning te beschikken als bedoeld in artikel 2:55 Wft. Van deze vergunningplicht kunnen aanbieders van beleggingsproducten onder bepaalde omstandigheden worden vrijgesteld, mits de aanbieder bij een aanbod van beleggingsobjecten en in reclame-uitingen en documenten waarin een dergelijk aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, vermeldt dat hij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de Wft en niet onder toezicht staat van de AFM (artikel 2, tweede lid, Vrijstellingsregeling Wft). In de zich in het dossier bevindende stukken betrekking hebbende op de verkoop van REITS is niet opgenomen dat bedrijf 1 onder de voornoemde vrijstellingscoupure viel, noch dat deze vennootschap niet onder toezicht stond van de AFM waardoor niet is voldaan aan de vereisten van de vrijstellingsregeling.

Bewezenverklaring

• Feit 1 primair: Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd en feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van een poging tot oplichting, meermalen gepleegd.
• Feit 2: Verduistering, meermalen gepleegd.
• Feit 3: Gewoontewitwassen.
• Feit  4 primair: Feitelijk leiding geven aan het medeplegen van overtreding van art. 2:55, eerste lid Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten aanzien van het onder 1 primair, 2, 3 en 4 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

Het hof veroordeelt tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren en 6 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

‘Bent u al AIFMD-proof?’

Beheerders van (alternatieve) beleggingsinstellingen die een Wet op het financieel toezicht (Wft)-vergunning hebben, krijgen op 22 juli 2014 van rechtswege een AIFMD-vergunning. De beheerders moeten dan voldoen aan de vereisten uit de Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFMD). Deze regelgeving is geïmplementeerd in de Wft.

Voor de niet-vergunninghoudende beheerder zijn alle vereisten die voortvloeien uit de AIFMD nieuwe en de vergunning wordt pas verleend indien hij aan alle AIFMD-vereisten voldoet. Wanneer er nog geen ver- gunning is afgegeven, is het minder lastig in te schatten aan welke vereisten moet worden voldaan omdat deze bij de vergunningaanvraag aan bod ko- men. De Autoriteit Financiële markten (AFM) stuurt de vergunninghoudende beheerders een vragenlijst, zodat middels self-assesment kan worden be- oordeeld aan welke vereisten moet worden voldaan. In deze bijdrage geven de auteurs een aantal belangrijke aandachtspunten voor de vergunning- houdende beheerders.

Lees verder:

• Bent u al AIFMD-proof? door B.W.G. van der Velden en A.S.G.M. Raaijmakers, TOP 2014, p. 29-33 (Afl. 5)

DNB krijgt grotere bevoegdheden op het gebied van “naming and shaming”

Uit de wetgevingsbrief van de minister van financiën van 15 juli 2014 (wetgevingsbrief op het terrein van de financiële markten) blijkt dat de minister gehoor zal gaan geven aan het verzoek van DNB om meer naming & shaming mogelijk te maken. DNB wenst meer bevoegdheden om lasten onder dwangsom en boetes opgelegd aan onder DNB-toezicht staande instellingen bekend te mogen maken. Een en ander zoals de AFM dit al veel langer doet.

Lees verder:

• DNB krijgt grotere bevoegdheden op het gebied van “naming and shaming”, Ellen Timmer – juridische artikelen en berichten
• Zie over naming & shaming ook de andere berichten op de blog van Ellen Timmer.

Als feitelijk leidinggevende in strijd met de Wtk 1992 bedrijfsmatig gelden aantrekken van het publiek en uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling & in strijd met Wte 1995 effecten aanbieden aan het publiek

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 16 juli 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4794

Samenvatting

Verdachte heeft zich als feitelijk leidinggevende van de ondernemingen bedrijf 18, bedrijf 3 en/of bedrijf 13 schuldig gemaakt aan overtreding van de Wtk 1992 door in strijd met deze wet bedrijfsmatig gelden van het publiek aan te trekken en het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen.

De Wtk 1992, welke wet sinds 1 januari 2007 is vervangen door de Wet financieel toezicht, had tot doel om misbruik op de financiële markt te voorkomen en de belangen van de crediteuren die gelden aan kredietinstellingen toevertrouwen, te beschermen. De Wtk 1992 kende een vergunningenstelsel waarmee een voorafgaande controle door de STE c.q. AFM was gewaarborgd op het gedrag van de financiële instellingen en de informatie die werd gegeven over de financiële producten en diensten die werden aangeboden. Aangezien bedrijf 18, bedrijf 3 en bedrijf 13 als niet gerechtigde hebben gehandeld, is het aantrekken van geld geschied zonder de controle zoals voorzien in de Wtk 1992.

Door zonder vergunning het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, heeft bedrijf 13 zich aan het in de wet voorziene toezicht onttrokken dat in Nederland op financiële instellingen middels de Wtk 1992 werd uitgeoefend. Door zijn handelwijze als feitelijk leidinggevende heeft verdachte de door de wet beschermde belangen geschaad en de integriteit van de financiële sector geschonden. Daar komt bij dat ondernemingen die zich wel houden aan de wettelijke voorschriften in verhouding tot de ondernemingen van verdachte in een nadeliger positie zijn gebracht.

Voorts heeft verdachte als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18 in strijd met de Wte 1995 aan het publiek effecten aangeboden.

De Wte 1995 heeft als doelstelling een adequaat functioneren van de effectenmarkten en bescherming van de beleggers. Door in strijd met voornoemde wet effecten aan te bieden aan het publiek, zonder dat er een goedgekeurde prospectus algemeen verkrijgbaar was, heeft verdachte een aanzienlijk geldbedrag aan het publiek onttrokken, zonder dat ook maar enigszins sprake is geweest van de waarborgen en garanties die voornoemde wet beoogt te bewerkstelligen. Ondernemingen die zich wel houden aan de wettelijke voorschriften zijn in verhouding tot verdachte in een nadelige positie gebracht en beleggers zijn onvoldoende geïnformeerd. Verdachte heeft daardoor gedurende een periode van ruim 3 jaar de integriteit van de aanbieders van financiële producten op ernstige wijze aangetast en het in haar gestelde vertrouwen en het vertrouwen in de effectenmarkt in het algemeen geschaad.

De rechtbank stelt vast dat (mede) door het handelen van verdachte van tientallen personen aanzienlijke sommen geld zijn aangetrokken. Uit het dossier blijkt dat in elk geval een deel van de geïnvesteerde gelden niet is terugbetaald aan de investeerders, waardoor aan die investeerders financieel nadeel is toegebracht. De grootte van het nadeel is echter op basis van het voorliggende dossier niet vast te stellen.

Start onderzoek

Naar aanleiding van aangiften van DNB Bank van 11 november 2002, de AFM van 5 februari 2003 en de PVK van 9 januari 2003 ontstond een verdenking jegens bedrijf 13, bedrijf 18, bedrijf 5, bedrijf 2, bedrijf 15 en de daaraan gelieerde natuurlijke personen van overtreding van in elk geval de Wtk 1992 en de Wte 1995. Naar aanleiding van deze aangiften zijn getuigen gehoord, zijn bankbescheiden gevorderd en heeft op 10 februari 2004 een doorzoeking plaatsgevonden, waarbij administratie in beslag is genomen. Vervolgens is op 23 juli 2004 door de AFM aangifte gedaan tegen bedrijf 18 en haar bestuurders, onder wie verdachte.

Feit 1

Ten aanzien van bedrijf 18

Onder dit feit wordt verdachte verweten dat hij opzettelijk artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden, in die zin dat hij, al dan niet met anderen, door middel van de rechtspersonen bedrijf 18, bedrijf 5, bedrijf 2 en bedrijf 13 opzettelijk bedrijfsmatig al dan niet opvorderbare gelden heeft aangetrokken, ter beschikking heeft gekregen en/of ter beschikking heeft gehad dan wel dat hij daarbij heeft bemiddeld. Subsidiair wordt verdachte verweten dat hij als feitelijk leidinggevende van genoemde rechtspersonen dit misdrijf heeft begaan.

De rechtbank acht, gelet op het bovenstaande, wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 18 middels de vermelde bedrijf 6 van de in de tenlastelegging genoemde personen en nog andere personen geld heeft aangetrokken en ter beschikking heeft verkregen. Uit de in de prospectussen opgenomen tekst, inhoudende dat het geld wordt aangetrokken als (werk)kapitaal ten behoeve van deelnemingsprojecten, leidt de rechtbank af dat bedrijf 18 het aangetrokken geld ook ter beschikking heeft gehad gedurende de looptijd van de obligaties.

Nu het aangetrokken geld volgens de inhoud van de genoemde prospectussen in samenhang met de inhoud van de certificaatgegevens op enig moment terugbetaald moet worden, terwijl op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de vergoeding moet worden berekend, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van “op termijn opvorderbare gelden”.

Uit artikel 1 van de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 van 10 juli 2002 leidt de rechtbank af dat onder het aantrekken van geld van het publiek moet worden aangemerkt het aantrekken van gelden voor zover dit niet gebeurt binnen een besloten kring en/of van professionele marktpartijen.

De inhoud van genoemde prospectussen en de verklaring van naam 11 brengt de rechtbank tot de conclusie dat in casu geen sprake is van een besloten kring of van professionele marktpartijen en dat er dus sprake is van aantrekken van gelden van het publiek.

Gelet op het aantal deelnemers aan de obligaties van bedrijf 18 en de bedrijfsomschrijving van bedrijf 18 is de rechtbank voorts van oordeel dat sprake is van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden.

Dat de gelden opzettelijk zijn aangetrokken van het publiek blijkt reeds uit de inhoud van de genoemde prospectussen.

Voor zover door de verdediging wordt betoogd dat niet opzettelijk wederrechtelijk is gehandeld door bedrijf 18 en/of verdachte omdat er is vertrouwd op de deskundigheid van adviseurs, verwerpt de rechtbank dit verweer. In het kader van de vraag of het onder 1 genoemde delict opzettelijk is gepleegd, geldt dat niet is vereist dat verdachte weet of willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardt dat voor het rechtmatig aantrekken van geld een vrijstelling of ontheffing was vereist. Op dat aspect behoeft het opzet niet gericht te zijn geweest. Dat is geen bestanddeel van de delictsomschrijving.

Nu niet is gebleken dat aan bedrijf 18 op grond van lid 3 van artikel 82 Wtk vrijstelling of ontheffing was verleend, kan wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat bedrijf 18 opzettelijk artikel 82, eerste lid, van de Wtk heeft overtreden.

Daarbij oordeelt de rechtbank dat de verboden gedraging (het aantrekken van geld van het publiek) in redelijkheid aan bedrijf 18 kan worden toegerekend. Die gedraging valt binnen de bedrijfsomschrijving van bedrijf 18, nu, gelet op die bedrijfsomschrijving, het aantrekken van gelden paste in de normale bedrijfsvoering van bedrijf 18 en dienstig was in het door bedrijf 18 uitgeoefende bedrijf.

Vervolgens is de vraag of verdachte in persoon zelfstandig, al dan niet tezamen met anderen, dan wel als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18 dit delict heeft gepleegd.

Gelet op de feiten en omstandigheden, in combinatie met de constatering dat in de prospectussen van bedrijf 18 werd opgenomen dat verdachte in elk geval samen met medeverdachte 1 en medeverdachte 2 het management c.q. de directie van bedrijf 18 vormde, acht de rechtbank genoegzaam bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18 opzettelijk genoemde gelden van het publiek heeft aangetrokken.

Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit delict zelfstandig als persoon of medepleger heeft gepleegd, nu uit het dossier blijkt dat hij steeds heeft gehandeld als bestuurder van bedrijf 18 en daarbij tevens handelde ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van bedrijf 18. Hij handelde derhalve bij uitstek als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18.

Ten aanzien van naam 2

De rechtspersoon bedrijf 5 (hierna: bedrijf 3) is opgericht op 8 maart 1999. De bedrijfsomschrijving luidt: belegging van middelen en financiering. Bestuurders van bedrijf 3 zijn verdachte en medeverdachte 3.

De rechtspersoon bedrijf 2 is opgericht op 4 juni 1998 en (statutair) gevestigd in plaats 2 aan de adres 3. Bestuurders van bedrijf 2 zijn bedrijf 23 (met als bestuurder medeverdachte 3) en bedrijf 19. Ook zijn als medebestuurders opgetreden bedrijf 24 (van 1-2-1998 tot 5-6-2002) en bedrijf 25 (van 1-2-1998 tot 4-6-1998).

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 3 middels de voorfinanciering van bedrijf 14 van de in de tenlastelegging genoemde personen medeverdachte 5, naam 4, medeverdachte 6 en slachtoffer 20 geld heeft aangetrokken en ter beschikking heeft verkregen. Uit de in de brochure opgenomen tekst dat het geld is bestemd voor de voorfinanciering van bedrijf 15, leidt de rechtbank af dat bedrijf 3 het aangetrokken geld ook ter beschikking heeft gehad gedurende de looptijd van de voorfinanciering.

Nu het aangetrokken geld volgens de inhoud van de genoemde brochure in samenhang met genoemde voorbeeldberekening op enig moment terugbetaald moet worden, terwijl op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de vergoeding moet worden berekend, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van “op termijn opvorderbare gelden”.

Uit artikel 1 van de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 van 10 juli 2002 leidt de rechtbank af dat als het aantrekken van geld van het publiek moet worden aangemerkt het aantrekken van gelden voor zover dit niet gebeurt binnen een besloten kring en/of van professionele marktpartijen.

De inhoud van de brochure en de inhoud van de brief van bedrijf 3 van 14 mei 2001 brengt de rechtbank tot het oordeel dat in casu geen sprake is van een besloten kring of van professionele marktpartijen en dat er dus sprake is van aantrekken van gelden van het publiek.

Gelet op het aantal deelnemers aan deze voorfinanciering en de bedrijfsomschrijving van bedrijf 3 is de rechtbank voorts van oordeel dat sprake is van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden.

Dat de gelden opzettelijk zijn aangetrokken van het publiek blijkt reeds uit de inhoud van de genoemde brochure.

Voor zover door de verdediging wordt betoogd dat niet opzettelijk wederrechtelijk is gehandeld door bedrijf 3 en/of verdachte omdat er is vertrouwd op de deskundigheid van geraadpleegde personen, verwerpt de rechtbank dit verweer. In het kader van de vraag of het onder 1 genoemde delict opzettelijk is gepleegd geldt dat niet is vereist dat verdachte weet of willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardt dat voor het rechtmatig aantrekken van geld een vrijstelling of ontheffing was vereist. Op dat aspect behoeft het opzet niet gericht te zijn geweest. Dat is geen bestanddeel van de delictsomschrijving.

Nu niet is gebleken dat aan bedrijf 3 op grond van lid 3 van artikel 82 Wtk vrijstelling of ontheffing was verleend, kan wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat bedrijf 3 opzettelijk artikel 82, eerste lid, van de Wtk heeft overtreden.

Daarbij oordeelt de rechtbank dat de verboden gedraging (het aantrekken van geld van het publiek) in redelijkheid aan bedrijf 3 kan worden toegerekend. Die gedraging heeft immers plaatsgevonden ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van bedrijf 3, nu, gelet op die bedrijfsomschrijving, het aantrekken van gelden paste in de normale bedrijfsvoering van bedrijf 3 en dienstig was in het door bedrijf 3 uitgeoefende bedrijf.

Uit het dossier valt op te maken dat bedrijf 2 heeft bemiddeld bij het aantrekken van geld middels de voorfinanciering van bedrijf 14

De rechtbank stelt echter vast dat niet is gebleken dat verdachte een zodanige rol bij bedrijf 2 heeft gehad dat hij als persoon (voor bedrijf 2) dan wel als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 kan worden aangemerkt ten aanzien van de bemiddeling van bedrijf 2 bij deze voorfinanciering.

Verdachte zal dan ook van feit 1 worden vrijgesproken voor zover dit betrekking heeft op bedrijf 2.

De rechtbank acht genoegzaam bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggevende van bedrijf 3 opzettelijk genoemde gelden van het publiek heeft aangetrokken. Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit delict zelfstandig als persoon dan wel als medepleger heeft gepleegd, nu uit het dossier blijkt dat hij steeds heeft gehandeld als bestuurder van bedrijf 3 en daarbij tevens handelde ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van bedrijf 3. Hij handelde derhalve bij uitstek als feitelijk leidinggevende van bedrijf 3.

Ten aanzien van bedrijf 13

De rechtspersoon bedrijf 13 is opgericht door medeverdachte 3 (als gevolmachtigde van bedrijf 26 te Curaçao) op 14 maart 2000 en statutair gevestigd in plaats 2. Bedrijf 3 was voorheen gevestigd aan de adres 3 in plaats 2, maar was vanaf 7-12-2001 gevestigd in Breda aan de adres 4 en daarna aan de straatnaam te Breda. De bedrijfsomschrijving luidt: beleggingen, groenbeleggingen en financiële dienstverlening plus het voeren van een callcenter. Bestuurder van bedrijf 13 tot 2 september 2002 is bedrijf 26 te Curaçao. Vanaf 2 september 2002 is naam 5 bestuurder en vanaf 16 december 2002 is naam 20 bestuurder.

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 13 middels de converteerbare bedrijf 6 bedrijf 13 I van de in de tenlastelegging genoemde personen slachtoffer 21, medeverdachte 4, medeverdachte 2 en slachtoffer 24 geld heeft aangetrokken en ter beschikking heeft verkregen. Uit de in het informatieblad opgenomen tekst dat het geld is bestemd voor de financiering van grondaankoop, aanplant en werkkapitaal van een nieuwe onderneming, leidt de rechtbank af dat bedrijf 13 het aangetrokken geld ook ter beschikking heeft gehad gedurende de looptijd van de obligaties.

Met een soortgelijke redenering als hierboven bij bedrijf 3 en bedrijf 18 door de rechtbank is gegeven, is de rechtbank ook in het geval van bedrijf 13 van oordeel dat sprake is van het bedrijfsmatig aantrekken, ter beschikking krijgen en ter beschikking hebben van al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek. Dat de gelden opzettelijk zijn aangetrokken van het publiek blijkt reeds uit de inhoud van de genoemd informatieblad.

Voor zover door de verdediging wordt betoogd dat niet opzettelijk wederrechtelijk is gehandeld door bedrijf 13 en/of verdachte omdat er is vertrouwd op de deskundigheid van geraadpleegde personen, verwerpt de rechtbank, nu niet is gebleken dat aan bedrijf 13 op grond van artikel 82, derde lid Wtk 1992 vrijstelling of ontheffing was verleend, dit verweer op dezelfde gronden als hierboven bij bedrijf 3 en bedrijf 18 is overwogen.

Daarbij oordeelt de rechtbank dat de verboden gedraging (het aantrekken van geld van het publiek) in redelijkheid aan bedrijf 13 kan worden toegerekend. Die gedraging valt immers binnen de bedrijfsomschrijving van de rechtspersoon, nu, gelet op die bedrijfsomschrijving, het aantrekken van gelden paste in de normale bedrijfsvoering van bedrijf 13 en dienstig was in het door bedrijf 13 uitgeoefende bedrijf.

De rechtbank acht genoegzaam bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggevende van bedrijf 13 opzettelijk via de genoemde converteerbare obligaties gelden van het publiek heeft aangetrokken.

Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit delict zelfstandig als persoon of als medepleger heeft gepleegd, nu uit het dossier blijkt dat hij steeds heeft gehandeld ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van bedrijf 13. Hij handelde derhalve bij uitstek als feitelijk leidinggevende van bedrijf 13.

Feit 2

Onder dit feit wordt verdachte, nadat reeds eerder is vastgesteld dat ten aanzien van een groot deel van de oorspronkelijk onder dit feit genoemde personen de feiten zijn verjaard (zie hieronder), thans nog verweten dat hij opzettelijk artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 heeft overtreden, te weten dat hij, al dan niet met anderen, door middel van de rechtspersoon bedrijf 18 opzettelijk buiten een besloten kring bij uitgifte effecten heeft aangeboden aan onder andere: slachtoffer 3 en/of slachtoffer 4; slachtoffer 13 en/of slachtoffer 14; slachtoffer 15 en/of slachtoffer 16.

Subsidiair wordt verdachte verweten dat hij als feitelijk leidinggevende van genoemde rechtspersoon dit misdrijf heeft begaan.

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat bedrijf 18 middels de vermelde bedrijf 6 aan de in de tenlastelegging genoemde personen bij uitgifte obligaties heeft aangeboden.

De rol die verdachte bij het aanbieden van deze obligaties had, is dezelfde als de rol die verdachte had bij het aantrekken van gelden. Verdachte kan dan ook als feitelijk leidinggevende ten aanzien van het bij uitgifte aanbieden van de bedrijf 6 worden aangemerkt. Dat door de uitgifte van de obligaties gelden van het publiek zijn aangetrokken, zoals al eerder is vastgesteld door de rechtbank, impliceert dat deze obligaties ook bij uitgifte buiten een besloten kring zijn aangeboden.

De door bedrijf 18 aangeboden producten (obligaties) zijn voorts op basis van artikel 1, onder a, sub 1 en 3 Wte aan te merken als effecten in de zin van artikel 3 Wte.

In dit verband acht de rechtbank maatgevend dat de door bedrijf 18 aangeboden producten een vaste looptijd hebben en voorzien in een vast (voorschot) rendement per jaar gedurende de looptijd, terwijl terugbetaling van het ingelegde bedrag bij afloop van de looptijd in beginsel is gegarandeerd.

Dat de effecten opzettelijk zijn aangeboden buiten een besloten kring blijkt reeds uit de inhoud van de genoemde prospectussen.

Voor zover door de verdediging wordt betoogd dat niet opzettelijk wederrechtelijk is gehandeld door bedrijf 18 en/of verdachte omdat er is vertrouwd op de deskundigheid van geraadpleegde personen, verwerpt de rechtbank dit verweer. In het kader van de vraag of het onder 2 genoemde delict opzettelijk is gepleegd geldt dat niet is vereist dat verdachte weet of willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardt dat voor het rechtmatig aanbieden van effecten een prospectus aan de AFM dient te worden overgelegd dan wel dat daarvoor een vrijstelling of ontheffing was vereist. Op dat aspect behoeft het opzet niet gericht te zijn geweest. Dat is geen bestanddeel van de delictsomschrijving.

Nu is gebleken dat bedrijf 18 geen prospectus in de zin van artikel 3, lid 2 sub b Wte 1995 aan de AFM heeft overgelegd en daarnaast niet is gebleken dat de door bedrijf 18 aangeboden obligaties onder een vrijstelling als weergegeven in de Vrijstellingsregeling Wte 1995 valt of dat de AFM ter zake van onderhavige aanbieding geen ontheffing had verleend op grond van artikel 4, lid 1, Wte 1995, kan wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat bedrijf 18 opzettelijk artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 heeft overtreden.

Daarbij betrekt de rechtbank ook de al eerder genoemde brief van verdachte (namens bedrijf 18) van 23 april 2001 aan de STE , waarin verdachte erkent dat bedrijf 18 door middel van aanbieding van een prospectus bedrijf 6 gelden van derden heeft aangetrokken. Hij zegt in die brief ook toe dat bedrijf 18 tot aan het moment van deponeren van een goedgekeurde prospectus uitsluitend obligaties zal aanbieden aan geïnteresseerden met een minimum deelnamebedrag van fl. 100.000,=. Uit de inhoud van bovengenoemde certificaatgegevens en ontvangstbevestigingen blijkt overigens dat bedrijf 18 zich niet aan die toezegging heeft gehouden.

Voorts oordeelt de rechtbank dat de verboden gedraging (het bij uitgifte aanbieden van effecten buiten besloten kring) in redelijkheid aan bedrijf 18 kan worden toegerekend. Die gedraging valt immers binnen de bedrijfsomschrijving van de rechtspersoon, nu, gelet op die bedrijfsomschrijving, het aanbieden van effecten paste in de normale bedrijfsvoering van bedrijf 18 en dienstig was in het door bedrijf 18 uitgeoefende bedrijf.

De vraag is vervolgens of verdachte in persoon zelfstandig, al dan niet tezamen met anderen, dan wel als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18 dit delict heeft gepleegd.

Gelet op hetgeen eerder is overwogen, in combinatie met de eerder gedane constatering dat in de prospectussen van bedrijf 18 werd opgenomen dat verdachte in elk geval samen met medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 het management c.q. de directie van bedrijf 18 vormde, acht de rechtbank genoegzaam bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18 opzettelijk buiten een besloten kring genoemde obligaties bij uitgifte heeft aangeboden.

Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit delict zelfstandig als persoon of als medepleger heeft gepleegd, nu uit het dossier blijkt dat hij steeds heeft gehandeld als bestuurder van bedrijf 18 en daarbij tevens handelde ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van bedrijf 18. Hij handelde derhalve bij uitstek als feitelijk leidinggevende van bedrijf 18.

Feit 3

Onder dit feit is ten laste gelegd dat bedrijf 13 (opzettelijk) zonder een vergunning van de PVK het directe verzekeringsbedrijf heeft uitgeoefend door het als bedrijf voor eigen rekening sluiten van overeenkomsten van schadeverzekeringen, en dat verdachte aan die verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven.

De rechtbank is met de PVK van oordeel dat bedrijf 13 in Nederland heeft bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten van verzekering met een verzekeraar die het verzekeringsbedrijf uitoefent zonder de daarvoor vereiste vergunning, te weten bedrijf 13 en dat bedrijf 13 als bijkantoor in Nederland van bedrijf 13 heeft gefungeerd.

De officier van justitie heeft het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 180 van de Wtv 1993 evenwel niet tenlastegelegd, terwijl verdachten het feitelijk leidinggeven aan het handelen van bedrijf 13 niet meer wordt verweten, omdat de officier van justitie bij wijziging van de tenlastelegging op 19 juni 2013 bedrijf 13 uit de tenlastelegging heeft verwijderd.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 3 tenlastegelegde feit.

Feit 4

Onder dit feit wordt bedrijf 3 en bedrijf 13 verweten dat zij opzettelijk artikel 6, eerste lid, van de Wtk hebben overtreden, te weten dat zij, (opzettelijk) het bedrijf van kredietinstelling hebben uitgeoefend en dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan die gedragingen.

Ten aanzien van bedrijf 3 zou dit hebben bestaan uit het via de voorfinanciering van bedrijf 14 aantrekken van gelden van het publiek en het aanhouden van deze gelden op de eigen bankrekening en/of het beleggen dan wel verstrekken van deze gelden aan bedrijf 28/bedrijf 15 en/of anderen.

Nu uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt  dat bedrijf 13 op 10 mei 2005 nog bestond, en niet is gebleken dat de obligaties voor het einde van de looptijd zijn afgelost, dan wel dat de hiervoor genoemde uit de balans blijkende schuldposities voor die tijd waren afgebouwd, is de rechtbank van oordeel dat bedrijf 13 gedurende de ten laste gelegde periode van 1 november 1999 tot en met 1 juli 2004, het bedrijf van kredietinstelling heeft uitgeoefend door de genoemde gelden aan te houden op de eigen bankrekening en gelden te verstrekken aan een ander, in casu bedrijf 18, waarmee de rechtbank het onder feit 4 ten laste gelegde ten aanzien van bedrijf 13 wettig en overtuigend bewezen acht.

Onder verwijzing naar hetgeen onder de bewijsoverwegingen omtrent feit 1, onderdeel bedrijf 13, is overwogen over de rol van verdachte bij de uitgifte van de bedrijf 13 obligaties, acht de rechtbank ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggevende van de onder feit 4 bewezen geachte gedragingen dient te worden aangemerkt.

Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit delict zelfstandig als persoon of als medepleger heeft gepleegd, nu uit het dossier blijkt dat hij steeds heeft gehandeld ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van bedrijf 13. Hij handelde derhalve bij uitstek als feitelijk leidinggevende van bedrijf 13.

Verjaring

Feit 1

Onder feit 1 is ten laste gelegd dat verdachte als zelfstandig natuurlijk persoon dan wel als feitelijk leidinggevende van (een) rechtsperso(o)n(en) opzettelijk bedrijfsmatig opvorderbare gelden van het publiek heeft aangetrokken en/of ter beschikking heeft verkregen en/of ter beschikking heeft gehad.

Voor wat onder “aantrekken van opvorderbare gelden” wordt verstaan, sluit de rechtbank aan bij de uitleg die daaraan is gegeven in de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992, die De Nederlandse Bank in 2002 heeft opgesteld, inhoudende: “Het ter beschikking verkrijgen of aantrekken van opvorderbare gelden betreft niet alleen het feitelijk verkrijgen van (de beschikking) over de gelden maar ook het overnemen van de terugbetalingsverplichting ten aanzien van de opvorderbare gelden.”

De rechtbank beschouwt het “aantrekken van opvorderbare gelden” dan ook als het voortbestaan van een toestand die pas eindigt wanneer de terugbetalingsverplichting is komen te vervallen.

De onder feit 1 omschreven handelingen, welke handelingen betreffen het bedrijfsmatig aantrekken van op termijn opvorderbare gelden voor langer durende projecten alsmede de daaraan gekoppelde terugbetalingsverplichting, dienen dan ook, zolang niet aan de terugbetalingsverplichting is voldaan, per genoemde rechtspersoon als een voortdurend delict te worden aangemerkt.

Bedrijf 18 heeft door middel van het uitgeven van obligaties gelden aangetrokken van personen. Laatstelijk is in dat kader van de in de tenlastelegging met name genoemde personen op 13 februari 2003 (namelijk van slachtoffer 15 en/of naam 3) geld ontvangen door bedrijf 18. Nu in de tenlastelegging de woorden “onder andere” zijn opgenomen kunnen ook andere, niet in de tenlastelegging met name genoemde, personen vallen onder dit ten laste gelegde feit. De rechtbank stelt vast dat op 28 januari 2004 door bedrijf 18 nog geld is ontvangen van naam 18. De verjaringstermijn voor dit voortdurende delict vangt derhalve pas op zijn vroegst op 29 januari 2004 aan, zodat met inachtneming van hetgeen in de artikelen 70, 72 en 72 Sr. is bepaald, dit feit met betrekking tot bedrijf 18 nog niet is verjaard.

Bedrijf 5 c.q. bedrijf 2 heeft door middel van het laten deelnemen van personen aan de voorfinanciering van bedrijf 14 geld van die personen aangetrokken. Uit het dossier blijkt dat in elk geval op 5 september 2000 in het kader van deze voorfinanciering geld is gestort op de bankrekening van bedrijf 5 door naam 4. De looptijd van deze voorfinanciering bedraagt 12 maanden. Uit verklaringen van personen die hebben deelgenomen aan deze voorfinanciering blijkt dat na afloop van de looptijd, al dan niet met een jaar verlengd, er problemen ontstonden over de terugbetaling van de inleg in de voorfinanciering. Zo wordt in een brief van bedrijf 5 van 14 mei 2001 aan de deelnemers vermeld dat naar een oplossing wordt gezocht voor de problemen en dat aan de deelnemers wordt gevraagd het opeisen van hun deelname tot nader order uit te stellen. Op 27 maart 2002 wordt aan deelnemers een voorstel gedaan tot omzetting van hun deelname in bedrijf 5 in een teakbelegging bij bedrijf 13. Per brief van 29 januari 2003 wordt door bedrijf 5 aan deelnemers een overeenkomst betreffende de omzetting van de investering in bedrijf 14 naar de groenbelegging van bedrijf 13 toegezonden, waarna per brief van 4 april 2003 door bedrijf 5 nog nadere informatie aan deelnemers wordt verstrekt over deze omzetting. Uit deze gang van zaken blijkt dat op 4 april 2003 nog altijd niet is voldaan aan de terugbetalingsverplichting aan deelnemers van de voorfinanciering van bedrijf 14, zodat op dat moment nog altijd niet het (voortdurend) delict was voltooid. De verjaringstermijn vangt derhalve pas op zijn vroegst na 4 april 2003 aan, zodat met inachtneming van hetgeen in de artikelen 70, 71 en 72 Sr. is bepaald, dit feit met betrekking tot naam 2 nog niet is verjaard.

Bedrijf 13 heeft gelden aangetrokken door obligaties uit te geven aan in elk geval de in de tenlastelegging genoemde personen. De rechtbank constateert dat die personen allen in 2000 een obligatie van bedrijf 13 hebben aangeschaft en dat de laatste obligatie door slachtoffer 21 op 28 juni 2000 is verkregen. De looptijd van deze obligaties is 5 jaar, waarna een conversiemogelijkheid ontstaat, namelijk om de opgebouwde eindwaarde van de obligatie om te zetten in een participatie van een teakbelegging. Derhalve is op het moment dat de obligatie werd afgesloten na 5 jaar een terugbetalingsverplichting ontstaan, met dien verstande dat de obligatie op dat moment kon worden ingezet voor participatie in een teakbelegging. De verjaringstermijn is naar het oordeel van de rechtbank dan ook pas na 28 juni 2005 aangevangen, hetgeen betekent dat het feit met betrekking tot bedrijf 13 nog niet is verjaard.

Feit 2

Onder feit 2 is ten laste gelegd dat verdachten als zelfstandig natuurlijk personen (primair) dan wel als feitelijk leidinggevenden van (een) rechtspers(o)on(en) (subsidiair) buiten een besloten kring bij uitgifte effecten hebben aangeboden dan wel zodanige aanbiedingen door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht hebben gesteld.

Voor een uitleg wat onder het “aanbieden van effecten” dient te worden verstaan verwijst de rechtbank naar de “Beleidsregel Aanbieden ex artikel 3 Wet toezicht effectenverkeer 1995” van de Autoriteit Financiële Markten, waarin het volgende is opgenomen met betrekking tot de definitie van het begrip “aanbieden” in de zin van artikel 3, eerste en vierde lid, Wte 1995: “Deze definitie omvat handelingen die bestaan uit het doen van een civielrechtelijk aanbod of een uitnodiging tot het doen van een dergelijk aanbod”.

De rechtbank sluit zich aan bij deze definitie en is op grond van deze definitie, anders dan de officier van justitie, van oordeel dat er bij het aanbieden van effecten telkens opnieuw sprake is van het doen van een aanbod bij de uitgifte van effecten. Derhalve dienen de onder feit 2 (zowel primair als subsidiair) genoemde feiten telkens als afzonderlijke delicten te worden aangemerkt en dienen deze delicten te worden aangemerkt als aflopende delicten.

Dit houdt voor de verjaring van de onder 2 tenlastegelegde feiten het volgende in.

Feiten die vóór 8 maart 2000 zijn gepleegd zijn, gelet op de stuitingsdatum van 8 maart 2006, verjaard op grond van het bepaalde in artikel 70, eerste lid, 71 en 72, eerste lid Sr.

Feiten die vóór 16 juli 2002 zijn gepleegd zijn, gelet op de datum van onderhavig vonnis, verjaard op grond van artikel 72, tweede lid Sr.

De rechtbank stelt ten aanzien van de obligaties van bedrijf 18 vast dat de volgende in de tenlastelegging genoemd personen bedrijf 6 hebben afgesloten in 2000 en 2001, zodat ten aanzien van die personen de feiten zijn verjaard. Het betreffen: slachtoffer 1, 2, 5, 6, 7 en/of 8 (2 x), slachtoffer 9 en/of slachtoffer 10 en slachtoffer 11.

De in de tenlastelegging genoemde slachtoffer 12 heeft op 31 januari 2002 een bedrijf 8 afgesloten. Ook dat feit is dus verjaard.

Ten aanzien van de obligaties van bedrijf 13 stelt de rechtbank vast dat de onder 2 tenlastegelegde feiten met betrekking tot alle in de tenlastelegging genoemde personen (te weten slachtoffer 21, medeverdachte 4, medeverdachte 2 en slachtoffer 24) verjaard zijn, nu de obligaties door genoemde personen alle zijn verkregen in 2000. Nu uit het dossier niet is gebleken dat op of na 16 juli 2002 andere personen obligaties van bedrijf 13 hebben verkregen dan wel dat verdachten op of na 16 juli 2002 zodanige aanbiedingen door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht hebben gesteld, is de rechtbank van oordeel dat het ten laste gelegde onder feit 2 is verjaard ten aanzien van de feiten die betrekking hebben op bedrijf 13.

Feit 3

Onder dit feit is ten laste gelegd dat bedrijf 13 zonder een vergunning het directe verzekeringsbedrijf heeft uitgeoefend.

Dit feit dient naar het oordeel van de rechtbank reeds uit de aard van het “uitoefenen van een verzekeringsbedrijf” te worden aangemerkt als een voortdurend delict, waarvan de verjaringstermijn pas begint te lopen nadat het verzekeringsbedrijf is gestopt. Zolang er aanspraken uit polissen bestaan en de vennootschap is nog niet ontbonden, is het verzekeringsbedrijf niet gestopt.

bedrijf 13 zou schadeverzekeringen, te weten Waarborgpolissen Plantage-Calamiteiten hebben afgesloten. Deze polissen zijn verbonden aan participatie-overeenkomsten met bedrijf 13, welke overeenkomsten worden aangegaan voor de duur van maximaal 16 jaar.

Ten aanzien van de duur van deze polis staat in de polisvoorwaarden opgenomen: “Deze waarborgpolis wordt verlengd overeenkomstig de op het blad “Polisgegevens” aangegeven termijn.”

Uit een lijst van participanten, opgemaakt op 14 augustus 2000 blijkt dat in 2000 een aantal stortingen is gedaan, waarbij door de meeste participanten tevens een waarborgpolis is afgesloten.

Uit brieven die door bedrijf 13 aan participanten zijn verstuurd, blijkt dat de premie in 16 jaarlijkse termijnen kan worden voldaan, maar dat de mogelijkheid ook bestaat om door een eenmalige storting van fl. 1.950,= voor de volledige looptijd van de polis de risico’s conform de voorwaarden af te dekken. Uit een grootboekrekening van bedrijf 13 tot en met mei 2001 blijkt dat door verschillende personen een bedrag van fl. 1.950,= is betaald in het kader van deze waarborgpolis.

Uit deze feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat in 2000 een aantal participatie-overeenkomsten met bedrijf 13 is afgesloten, welke overeenkomsten een looptijd van 16 jaar hebben. In het kader van deze overeenkomsten is door een aantal participanten tevens een waarborgpolis afgesloten die 16 jaar liep. Veel van die participanten hebben hun premie voor de gehele periode van 16 jaar middels eenmalige storting van de volledige premie over die periode voldaan.

Derhalve is gelet op de looptijd van die polissen de verjaringstermijn nog niet aangevangen en is hetgeen onder feit 3 ten laste is gelegd, niet verjaard.

Feit 4

Onder dit feit is ten laste gelegd dat dat bedrijf 5 en bedrijf 13 het bedrijf van kredietinstelling hebben uitgeoefend door:

• (in het geval van bedrijf 3) via de voorfinanciering van bedrijf 14 gelden van het publiek aan te trekken, aan te houden op de eigen bankrekening en/of te beleggen dan wel te verstrekken aan bedrijf 14 en/of anderen;
• (in het geval van bedrijf 13) middels de uitgifte van de bedrijf 17 gelden van het publiek aan te trekken, aan te houden op de eigen bankrekening en/of te verstrekken aan anderen.

In artikel 1, lid 1 onder a, ten eerste Wtk 1992 wordt als definitie van het begrip ‘kredietinstelling’ gegeven: “een onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen”.

De rechtbank acht, gelet op deze definitie, dit delict een voortdurend delict, waarvan de verjaringstermijn pas begint te lopen nadat de kredietinstelling is gestopt.

In de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 van 2002 staat dat onder “kredietuitzettingen” wordt begrepen (artikel 9):

“het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander teneinde daarvoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen. Het aanhouden van gelden op de eigen bankrekening is een kredietuitzetting aan de desbetreffende bank.”

Ten aanzien van bedrijf 13 zijn bedrijf 17 uitgegeven.

De rechtbank beschouwt dit als het voor eigen rekening verrichten van beleggingen en daarmee, gelet op genoemde definitie van “kredietinstelling”, als het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling. Zoals al eerder is vastgesteld, hebben de in de tenlastelegging genoemde personen (slachtoffer 21, medeverdachte 4, medeverdachte 2 en slachtoffer 24) allen in 2000 een obligatie van bedrijf 13 verkregen. De laatste obligatie is op 28 juni 2000 door slachtoffer 21 aangeschaft. De looptijd van deze obligaties is 5 jaar, waarna een conversiemogelijkheid ontstaat, namelijk om de opgebouwde eindwaarde van de obligatie om te zetten in een participatie van een teakbelegging.

De verjaringstermijn is naar het oordeel van de rechtbank dan ook pas na 28 juni 2005 aangevangen, hetgeen impliceert dat het feit met betrekking tot bedrijf 13 niet is verjaard.

Ten aanzien van bedrijf 5 is al eerder overwogen dat in het kader van de voorfinanciering van bedrijf 14 geld van personen is aangetrokken. Uit het dossier blijkt dat van de in de tenlastelegging genoemde personen (medeverdachte 5, naam 4, medeverdachte 6 en medeverdachte 7) laatstelijk op 5 september 2000 in het kader van deze voorfinanciering geld is gestort op de bankrekening van bedrijf 5 door naam 4. De looptijd van deze voorfinanciering bedroeg 12 maanden.

Anders dan bij feit 1 beperkt de tenlastelegging zich tot deze vier personen, nu in de tenlastelegging onder feit 4 (anders dan bij feit 1) niet de woorden “onder andere” zijn opgenomen.

naam 4. medeverdachte 6 en medeverdachte 7 zijn niet als getuigen gehoord en uit de inhoud van het dossier valt niet op te maken of deze personen na afloop van de looptijd (in elk geval laatstelijk op 5 september 2001) hun inleg terug hebben gekregen dan wel dat zij hun ingelegde geld langer aan bedrijf 5 ter beschikking hebben gesteld en zo ja, tot wanneer dat is geweest. Derhalve is niet vast te stellen of dit feit ten aanzien van deze personen is verjaard. Overigens zal de rechtbank, voor zover dit feit ten aanzien van naam 4, medeverdachte 6 en medeverdachte 7 niet is verjaard, hieronder concluderen dat die feiten niet wettig en overtuigend bewezen zijn.

Genoemde medeverdachte 5 is wel als getuige gehoord. Hij heeft verklaard dat hij op 27 mei 2002 zijn deelname in bedrijf 14 heeft omgezet in een belegging bij bedrijf 13. Vanaf dat moment had medeverdachte 5 naar het oordeel van de rechtbank geen vordering meer op bedrijf 3 en fungeerde bedrijf 5 ten aanzien van medeverdachte 5 niet meer als kredietinstelling.

Vastgesteld kan worden dat bedrijf 5 in elk geval tot 27 mei 2002 als kredietinstelling heeft gefungeerd, in welke periode dit feit, gelet op het bepaalde in artikel 72, tweede lid en tweede volzin, Sr., verjaard was en dat voor het overige niet vastgesteld kan worden of na die periode het bedrijf van kredietinstelling nog werd uitgeoefend.

Bewezenverklaring

Feit 1 subsidiair: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

Feit 2 subsidiair: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

Feit 4: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 6, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.