'Compliance in de recente literatuur - Een mogelijke ontsnapping uit het regeltjeskeurslijf?'

Het afgelopen jaar zijn twee boeken over compliance in Nederland verschenen. In dit artikel wordt op beide ingegaan. De tweede (geheel herziene) druk van het boek Compliance in het financieel toezichtrecht en de jongste editie (2015) van het Jaarboek Compliance. Beide boeken bestaan uit een verzameling artikelen van diverse auteurs. Naast de boeken worden ook de congressen waar de boeken zijn gepresenteerd kort besproken en wordt op basis hiervan duiding gegeven aan de ontwikkelingen op het gebied van compliance. Daarbij wordt eerst de ontwikkeling geschetst die leidt tot steeds meer regels, daarna komen de negatieve gevolgen van deze ontwikkeling aan bod en wordt de oplossing beschreven om de focus meer te leggen op een verbetering van cultuur en gedrag. Tot slot wordt betoogd dat die oplossing alleen zal werken als voldaan wordt aan het Amerikaanse adagium ‘Walk the Talk’ en er een daadwerkelijke verschuiving plaatsvindt naar open (principle based) regelnaleving en bijbehorend extern en intern (compliance)toezicht. Lees verder:

• Compliance in de recente literatuur - Een mogelijke ontsnapping uit het regeltjeskeurslijf? door mr. R.J. de Doelder in Tijdschrift voor Financieel Recht 2015 nr. 3

'Toezicht en handhaving door (financiële) toezichthouders: een jurisprudentieoverzicht'

In de afgelopen periode verscheen een groot aantal interessante en voor de praktijk relevante uitspraken op het gebied van toezicht en handhaving. Toezicht en handhaving leidt tot steeds nieuwe rechtsvragen en daar zal, zeker op het terrein van het financiële recht de komende jaren geen verandering in komen. Voor de financiële sector is in dit verband natuurlijk een aardverschuiving dat de ECB per 4 november 2014 het toezicht op ‘significante’ banken van de nationale banktoezichthouders heeft overgenomen. Die verschuiving van bevoegdheden roept tal van interessante vragen op. Het is tegen deze achtergrond ook niet zonder betekenis dat in 2014 de jaarvergadering van de Vereniging voor Administratief Recht in het teken stond van het thema bestraffende sancties. Lees verder:

• Toezicht en handhaving door (financiële) toezichthouders: een jurisprudentieoverzicht door mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn in Tijdschrift voor Financieel Recht 2015 nr. 3

'Zorgplichten tegen cybercrime'

Op 16 en 17 april 2015 vond de Global Conference on Cyber Space 2015 in Den Haag plaats. De bestrijding van cybercrime stond daarbij hoog op de agenda. Cybercrime is wereldwijd een van de grote uitdagingen van het internet, en een terrein waarop Nederland vaak een voortrekkersrol speelt. Meestal richt de aandacht zich op daders en slachtoffers, maar bij een integrale aanpak van cybercrime moeten ook derde partijen worden betrokken, zoals internetaanbieders en softwareontwikkelaars. Kunnen deze derden ook juridisch worden aangesproken als zij hun rol bij de bestrijding van cybercrime verwaarlozen? Lees verder:

• Zorgplichten tegen cybercrime door Eric Tjong Tjin Tai & Bert-Jaap Koops in NJB 16

'Kroniek van het straf(proces)recht'

Er was weer een hoop tumult in strafrechtelijk Nederland. Zo verloren we ‘onze’ twee bewindslieden, sneuvelde bij de Hoge Raad de bestraffing van verdachten die reeds moesten deelnemen aan het alcoholslotprogramma en liet de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State in meer algemene zin dat programma struikelen. De modernisering van het Wetboek van Strafvordering kan met het verschijnen van de Contourennota nu echt op gang komen en het Openbaar Ministerie moet bij medeplegen en de strafbeschikking zijn zaakjes beter op orde brengen. Ook de financiering van het strafrechtsbedrijf stond op allerlei vlakken weer volop in de belangstelling. Het zijn slechts enkele punten die in de kroniek straf(proces)recht besproken worden. Lees verder:

• Kroniek van het straf(proces)recht door J. Nan in NJB 15

'De internationale onrechtmatigheid van Amerikaanse secundaire sanctiewetgeving'

 In juni 2014 kreeg de Franse bank BNP Paribas een boete van 8,98 miljard dollar opgelegd vanwege het overtreden van Amerikaanse sancties tegen Iran, Soedan, Cuba en Myanmar. BNP zou opzettelijk informatie hebben verwijderd en verborgen over de oorsprong en bestemming van financiële transacties in Amerikaanse dollars. Door het uitvoeren van deze transacties en de clearing van de hiervoor gebruikte dollars in de VS zou de bank misdadige regimes hebben ondersteund. Het gevolg van deze overtreding is dat BNP naast de zeer hoge boete tijdelijk geen dollar clearing meer mag uitvoeren in de VS. BNP is echter niet de enige buitenlandse financiële instelling die de afgelopen jaren met boetes werd geconfronteerd. Ook de Nederlandse banken ING en ABN Amro hebben een schikking met de Amerikaanse autoriteiten getroffen vanwege het overtreden van de Amerikaanse sanctiewetgeving. Niet enkel financiële instellingen, maar alle internationaal opererende bedrijven moeten bedacht zijn op de compliance risico’s veroorzaakt door expansieve Amerikaanse sanctiewetgeving.

Een belangrijke internationaal-publiekrechtelijke vraag hierbij is echter of de Amerikaanse autoriteiten op basis van eenzijdig uitgevaardigde Amerikaanse wetgeving überhaupt wel boetes mogen opleggen aan niet-Amerikaanse personen en ondernemingen die zaken doen met derde landen. Dit Amerikaanse unilateralisme benadeelt niet enkel internationale handelaars en financiers, maar interfereert ook op hegemonische wijze in het buitenlands en veiligheidsbeleid van andere staten.

In deze bijdrage geven de auteurs eerst een overzicht van de verschillende soorten sancties, die ze dan toetsen op hun internationale rechtmatigheid, althans op basis van klassieke doctrinaire posities. Vervolgens gaan ze middels een korte bespreking van de twintigste-eeuwse en meer recente Amerikaanse sancties in op de (on-)rechtmatigheid van de specifieke Amerikaanse sancties. De auteurs richten zich in het bijzonder op de VS omdat zij de meest extensieve rechtsmachtsaanspraken met betrekking tot sancties hebben geformuleerd.

• De internationale onrechtmatigheid van Amerikaanse secundaire sanctiewetgeving door A.L.M. Schaap en prof. dr. C.M.J. Ryngaert in Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming 2015 nr. 1

Cyberspace, de cloud, en grensoverschrijdende opsporing: de grenzen en mogelijkheden van internationaal recht

Door de opkomst van cloud computing (het gebruik van schaalbare computercapaciteit als Internetdienst) worden computergegevens steeds vaker opgeslagen ‘in de cloud’ in plaats van op apparaten van gebruikers. Een bepaald bestand kan hierdoor gelijktijdig op meerdere plaatsen worden opgeslagen, terwijl het niet op één bepaalde plaats in zijn geheel hoeft te zijn opgeslagen. Uit snelheidsoverwegingen zullen data vaak opgeslagen worden in het serverpark dat het dichtst bij de locatie van de gebruiker ligt. Er kunnen meerdere aanbieders in gelaagde constructies betrokken zijn bij cloud computing. Ook kunnen data versleuteld zijn. De cloud heeft daarom significante gevolgen voor strafrechtelijke opsporingsonderzoeken, met name wanneer naar digitaal bewijs wordt gezocht. Lokale doorzoeking en inbeslagneming door de politie zal steeds minder bewijs opleveren door het gebruik van clouddiensten zoals webmail en dataopslag-op-afstand. Dit versterkt de al bestaande uitdagingen van cyberopsporing, zoals de noodzaak van snelle bewijsvergaring vanwege de kwetsbaarheid voor dataverlies en de vraag of bevoegdheden toereikend zijn om op afstand toegang te krijgen tot data. Een specifieke uitdaging bij cyberopsporing wordt gevormd door het feit een onderzoek zich snel uitstrekt tot buiten de landsgrenzen. Staten zullen dan terug moeten vallen op de traditionele procedures voor wederzijdse rechtshulp in strafzaken, wat over het algemeen een lastig proces is in cyberopsporing. Naast de organisatorische (capaciteitsproblemen, prioriteitstelling) en juridische (dubbele strafbaarheid) beperkingen, beschouwen de uitvoerders van cyberopsporing de rechtshulpprocedures als omslachtig en ineffectief voor digitale bewijsvergaring. Ondanks de inspanningen die zijn verricht om wederzijdse rechtshulp in cyberopsporingszaken te vergemakkelijken, blijven de procedures ontoereikend in situaties waarbij snelle datavergaring essentieel is of in situaties waarbij (cyber)criminelen data veelvuldig verplaatsen. De procedures bieden ook geen soelaas wanneer de locatie van de data niet, of alleen door middel van tijdrovende inspanningen, kan worden vastgesteld; dat kan vaak het geval zijn bij cloud computing.

Waar de gangbare procedures voor wederzijdse rechtshulp ontoereikend zijn, dringt de vraag zich op of, en onder welke omstandigheden, grensoverschrijdende opsporing toegestaan is. Dit is niet alleen een relevante vraag voor computercriminaliteit, maar voor alle misdaden waarbij daders communiceren via email of smartphone-apps of gebruik maken van cloud-opslagdiensten. Ondanks de nodige pogingen om grensoverschrijdende cyberopsporing te vergemakkelijken, zijn er op dit vlak nog weinig zichtbare resultaten geboekt. Een belangrijke oorzaak daarvan is het feit dat op territorium gebaseerde nationale soevereiniteit de basis vormt voor internationaal recht, waardoor het internationaal recht onderzoeksactiviteiten op buitenlands grondgebied strikt verbiedt als er geen toestemming is van de buitenlandse staat. Er is daarom sprake van een impasse: cyberopspoorders willen op een of andere manier grensoverschrijdend kunnen opsporen maar kunnen dit niet door de huidige interpretatie van internationaal recht, en de uitdagingen van cyberopsporing hebben staten er vooralsnog niet toe bewogen om nieuwe regels te creëren die de strikte interpretatie van soevereiniteit loslaten.

Tegen deze achtergrond van een 21e -eeuws cloud computing-paradigma dat aanloopt tegen 20e - eeuwse procedures voor wederzijdse rechtshulp in strafzaken ontvouwt zich het probleem dat centraal staat in dit onderzoek. Dit rapport beoogt het debat over grensoverschrijdende cyberopsporing een stap verder te brengen door een brug te slaan tussen de gebieden van cyberopsporing en internationaal recht.

De onderzoeksvraag is welke grenzen en mogelijkheden er bestaan in het internationaal recht voor grensoverschrijdend cyberonderzoek door opsporingsinstanties.

Lees verder:

• Cyberspace, de cloud, en grensoverschrijdende opsporing: de grenzen en mogelijkheden van internationaal recht, Universiteit van Tilburg

'Handhaving van het Brzo anno 2015: een bestuursrechtelijke en strafrechtelijke mix'

Recente onderzoeken naar de uitvoering van het Besluit risico’s zware ongevallen 1999 (‘Brzo’) laten zien dat de kwaliteit van het toezicht op het Brzo de afgelopen jaren fors is verbeterd, maar dat dringend behoefte bestaat aan uniformering van de gezamenlijke handhavingstrategie en het beter op elkaar te laten aansluiten van het bestuursrecht en het strafrecht.

De LAT RB, inmiddels opgevolgd door het Brzo+2, heeft handhaving daarom als één van de belangrijkste thema’s opgepakt. Daarbij heeft de LAT RB de mogelijkheden van uniforme werkwijzen en procedures voor de gezamenlijke handhaving van het Brzo onderzocht. Aanbevelingen hierover zijn meegenomen in de in 2013 in werking getreden Landelijke Handhavingstrategie Brzo 1999 waarmee is beoogd dat overtredingen van het Brzo altijd door handhaving worden gevolgd en voor gelijksoortige overtredingen dezelfde sanctiemiddelen worden toegepast. Belangrijk uitgangspunt van uniforme handhaving is het delen van kennis tussen de handhavende instanties. Ter facilitering van informatiedeling is zeer recent de Inspectieview Milieu (‘IvM’) ‘live’ gegaan, een virtueel dossier waarin inspecteurs informatie over inspectieobjecten kunnen raadplegen. Deze informatie is voor toezichthouders en handhavers toegankelijk via een beveiligde website. De informatie, zoals de resultaten van inspecties, is afkomstig van de inspectiediensten die hun data hiervoor beschikbaar stellen. Inspectie Leefomgeving en Transport, Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, DCMR Milieudienst Rijnmond en Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid hebben in november 2013 de Aansluitovereenkomst bij de Inspectieview Milieu ondertekend en kunnen nu daadwerkelijk informatie digitaal met elkaar uitwisselen. Ook het Openbaar Ministerie en de politie staan op de nominatie om zich aan te sluiten. IvM moet geautoriseerde gebruikers een geïntegreerd beeld van de beschikbare informatie over een inspectieobject (bedrijf, persoon of inrichting) geven en over het nalevingsgedrag op basis van de deelnemende bronnen. Verwezen wordt naar de heldere animaties op http://www.informatieuitwisselingmilieu.nl. Zowel in de Landelijke Handhavingstrategie als in het IvM is meer uniforme handhaving en daarmee onder andere betere afstemming en uitwisseling van informatie beoogd.

Tegen deze achtergrond is dit artikel geschreven. In hoofdstuk 2 wordt het wettelijk kader van de relevante wet- en regelgeving uiteengezet. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 nader ingegaan op de inspectie en het toezicht op de naleving van de relevante bepalingen. Wij beperken ons daarbij tot de traditionele vorm van toezicht: verticaal toezicht (de ‘top – down’-benadering). Wel wordt momenteel nagedacht over het invoeren van een vorm van horizontaal toezicht voor risicovolle bedrijven, waarbij bedrijven meer zelfregulerend optreden en nauwer met de toezichthouders samenwerken. Hoofdstuk 4 bevat een uiteenzetting over de bestuursrechtelijke handhaving waarna in hoofdstuk 5 de strafrechtelijke handhaving beschreven staat. In hoofdstuk 6 wordt de openbaarmaking van Brzo-stukken uiteengezet. Tot slot bevat hoofdstuk 7 een conclusie.

• Handhaving van het Brzo anno 2015: een bestuursrechtelijke en strafrechtelijke mix door mr. H.J. van den Noort en mr. M.C. Brans in Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming 2015 nr. 1

'De curator als overtreder'

Na jaren een goed lopend bedrijf te zijn geweest, is onderneming X recente jaren in zwaar weer geraakt. Onderneming X drijft al meerdere decennia een zwaar industrieel bedrijf met bijhorende milieubelasting. Over de jaren heen is het bedrijf verouderd en door gebrek aan financiële middelen, dan wel een gebrek aan prioritering van de beschikbare middelen, bestond geen ruimte om te investeren in betere, milieuvriendelijkere technieken dan wel beheersing van de milieubelasting. Kortom, over de jaren heen heeft onderneming X de omgeving vervuild. Zolang de onderneming in bedrijf bleef en banen bood aan de omgeving waren weinigen geïnteresseerd in de vervuiling, voor zover er al inzicht in de vervuiling bestond. Onderneming X is echter failliet gegaan. In de boedel zit nu een zwaar verontreinigd industrieel terrein en tussen de curator en verschillende overheidsinstanties is discussie over de verantwoordelijkheden voor de milieuverontreiniging.

In de hiervoor omschreven situatie lopen de overheidsinstanties aan tegen de curator als beheerder van de boedel. Kunnen de overheidsinstanties die bevoegd zijn om tegen bepaalde overtredingen op te treden nu de curator aanspreken tot naleving van de wettelijke verplichtingen ten aanzien van de milieuverontreiniging die voorheen op de onderneming rustten? In andere woorden: is de curator een overtreder waartegen handhavingsacties kunnen worden genomen? Dit artikel geeft antwoord op deze vraag, waarbij primair wordt gekeken naar het milieurecht.

Lees verder:

• De curator als overtreder door E.M.N. Noordover in TvI 2015, afl. 1a

'Van externe veiligheid tot extraterritoriale werking van Amerikaanse sanctiewetgeving'

Van ondernemingen wordt verwacht dat zij wet- en regelgeving naleven. Dat is geen makkelijke opdracht, want over elke activiteit bestaan wel regels. En dan gaat het niet alleen om de regels van het land waar men gevestigd is, maar soms ook om regels van andere landen waarvan het niet altijd op voorhand evident is dat die van toepassing zijn. In juni 2014 kreeg de Franse bank BNP Paribas een boete van 8,98 miljard dollar opgelegd vanwege het overtreden van Amerikaanse sancties tegen Iran, Soedan, Cuba en Myanmar. De Amerikanen claimden rechtsmacht enkel omdat betalingen hadden plaatsgevonden in Amerikaanse Dollars. Niet enkel financiële instellingen, maar alle internationaal opererende bedrijven moeten bedacht zijn op de compliancerisico’s veroorzaakt door expansieve Amerikaanse sanctiewetgeving.

• Van externe veiligheid tot extraterritoriale werking van Amerikaanse sanctiewetgeving door mr. drs. M.J. Blotwijk in Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming 2015 nr. 1

'Doet u ons maar uniformiteit; hoe niet-medewerking met verschillende boetehoogtes kan worden bestraft'

Art. 5:20 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevat de plicht om aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Het is mogelijk naleving van deze verplichting af te dwingen door middel van de toepassing van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom. Ook kan vanwege de weigering tot het verlenen van medewerking een boete worden opgelegd. Voornoemd artikel zelf behelst hiervan geen sanctionering. De opzettelijke weigering van medewerking is strafbaar gesteld in art. 184 lid 1 Wetboek van Strafrecht (Sr) en kan op grond hiervan worden gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of een geldboete van de tweede categorie (€ 4.050). Bij veroordeling van een rechtspersoon kan, op grond van art. 23 lid 7 Sr een geldboete worden opgelegd tot ten hoogste het bedrag van de naast hogere categorie. In dat geval zou het boetebedrag uitkomen op € 6.700. De medewerkingsplicht zoals opgenomen in de Awb met bijbehorende strafbaarstelling in het Sr, wordt daarnaast in een aantal bijzondere wetten expliciet benoemd. Het (opzettelijk) niet verlenen van medewerking kan op grond hiervan bestuurlijk worden beboet. Daarbij wordt weliswaar verwezen naar art. 5:20 van de Awb, maar de strafmaat loopt – op zijn zachtst gezegd – nogal uiteen voor wat betreft de boetehoogte. Dit wordt geïllustreerd aan de hand van een aantal voorbeelden.

Lees verder:

• Doet u ons maar uniformiteit; hoe niet-medewerking met verschillende boetehoogtes kan worden bestraft door mr. R.P.A. Kraaijeveld en mr. C.M.M. van Mil in Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming 2015 nr. 1