The Dutch implementation of the Data Retention Directive | On the storage and use of telephone and internet traffic data for crime investigation purposes

The Dutch implementation of the Data Retention Directive was adopted on the 1st of September, 2009. The main reason for the storage of call detail records of telephone and internet traffic data is its potential in the aid of the investigation and prosecution of serious crimes. However the fact that this data has to be stored for a certain period of time is a recurring point of debate. There is a need both in the Netherlands and at European level for a clearer understanding of how the police and judicial authorities use the data kept under the Telecommunications Data Retention Act. The purpose of this study is to clarify how the Act works in practice.

• The Dutch implementation of the Data Retention Directive | On the storage and use of telephone and internet traffic data for crime investigation purposes, WODC

De rechter-commissaris, de getuige, de verdediging en haar vragen

Het lijkt een toenemende tendens: rechters-commissaris die voorafgaand aan een verhoor van een getuige ten kabinette de verdediging en het Openbaar Ministerie verzoeken om de aan de getuige te stellen vragen op voorhand aan de rechter-commissaris te verstrekken. De redenen die rechters daarvoor geven zijn meestal praktisch van aard en zien vooral op het verbeteren van de efficiency van het getuigenverhoor. En inderdaad: het werkt allemaal net wat sneller en makkelijker als de griffier de vragen van de partijen al in zijn computer heeft staan, zodat hij vervolgens alleen nog maar de antwoorden van de getuige ertussen hoeft te typen.

Maar wat nu als de raadsman oordeelt dat het niet in het belang van de zaak of zijn cliënt is om de vragen op voorhand aan de rechter-commissaris ter beschikking te stellen? Bijvoorbeeld omdat de raadsman niet het risico wil lopen dat de rechter-commissaris voorafgaand aan het verhoor de vragen- lijst aan de officier van justitie of zelfs aan de getuige verstrekt? Of omdat de raadsman wil uitsluiten dat de rechter-commissaris tóch een vraag uit de op voorhand verstrekte vragenlijst stelt, zelfs nadat de raadsman in de loop van het verhoor aan de rechter-commissaris heeft meegedeeld dat die vraag niet wordt gesteld? Wat als de raadsman om deze of andere redenen bijvoorbeeld wel de thema's voor het verhoor wil opgeven, maar zijn vragenlijst niet op voorhand met de rechter wil delen? Wat is dan rechtens?

Lees verder:

• De rechter-commissaris, de getuige, de verdediging en haar vragen door Dian Brouwer

“Undue” Gifts for Public Employees: An Administrative and Criminal Law Analysis

Both administrative law and criminal law set limits on public employees’ acceptance of gifts or other privileges. The core rules in these two areas of the law are the same. The elements of the crime of bribery refer essentially to the administrative law’s rules on the acceptance of gifts. It is probably the same underlying standard that constitutes the measure for the extent to which public employees can accept gifts. However, criminal law may require additional security and clarification in the cause of action for liability. Acceptance of gifts in a number of cases can only be sanctioned under administrative law and not criminal law. This article will analyse these issues and will attempt to define the criteria for determining when the acceptance of gifts is impermissible under both administrative law and criminal law.

Lees verder:

• “Undue” Gifts for Public Employees: An Administrative and Criminal Law Analysis door Sten Bønsing and Lars Bo Langsted in European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 21 (2013) 163–184

'Moet de bestuurder die niet slaagt in zijn reddingspogingen gestraft worden?'

In dit artikel staat de vraag centraal of de (feitelijk) bestuurder/commissaris die de onderneming of haar activiteiten tracht te redden bloot moet worden gesteld aan strafrechtelijke vervolging wegens bedrieglijke bankbreuk als faillissement volgt.

De huidige stand van jurisprudentie en literatuur roepen prangende vragen op. Temeer in combinatie met de roep om strafrechtelijke vervolging en het voorontwerp Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. Een normatieve uitleg van de delictsomschrijving in 341 onder a en 343 Sr. in samenhang met 2:9, 138, 248, 3:277 en 6:162 BW en 42 Fw e.v. blijkt noodzakelijk te zijn.

Lees verder:

• Moet de bestuurder die niet slaagt in zijn reddingspogingen gestraft worden? door Lucas J. van Eeghen in OSP 2014/4

VAR-preadvies: Evenredige bestuurlijke boetes

In het strafrecht staat evenredige bestraffing reeds eeuwenlang in het brandpunt van de (maatschappelijke en juridische) belangstelling. Waar het immers uiteindelijk op aankomt, is de oplegging van een rechtvaardige straf in het individuele geval. Het bestuursrecht kan profiteren van lessen uit het strafrecht.

Evenredige beboeting in het bestuursrecht vormt het onderwerp van dit preadvies, welke als volgt is opgebouwd.

• In hoofdstuk 2 wordt het normatieve kader geschetst als het gaat om evenredigheid van punitieve sancties. Zowel het nationale als Europese (EVRM en EU) kader passeert de revue.
• Hoofdstuk 3 brengt kort in beeld welke discussies in de literatuur zijn gevoerd over de evenredigheid van bestuurlijke boetes en welke knelpunten over dit onderwerp in de juridische commentaren worden genoemd.
• Hoofdstuk 4 beoogt aan de hand van enkele casestudies een blik te geven op de praktijk van de rechterlijke beoordeling van evenredigheid van bestuurlijke boetes. Het vizier wordt gericht op drie hoogste bestuursrechters (de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna respectievelijk CRvB (of Centrale Raad), CBb (of het College) en ABRvS (of de Afdeling)), de praktijk op dit punt van belastingkamer van de Hoge Raad (en de gerechtshoven) komt aan de orde in het preadvies van Haas. In het bestek van dit preadvies is het ondoenlijk alle jurisprudentie op dit terrein volledig in kaart te brengen. Beoogt wordt wel aan de hand van een analyse van (een deel van) de jurisprudentie van de genoemde drie bestuursrechters enkele mogelijke knelpunten te inventariseren, waarbij ook aandacht wordt besteed aan mogelijke verschillen in benadering (ook in vergelijking met de genoemde praktijk van de belastingrechter). Bij het bestuderen van de jurisprudentie gaat het in zekere zin om het schieten op een bewegend doel. Het kan heel goed zijn dat op het moment dat u dit preadvies leest, de rechtspraak verder in beweging is gekomen. De agendering van een thema voor de VAR-jaarvergadering kan immers op zichzelf al leiden tot een bijstelling van jurisprudentie.
• In hoofdstuk 5, ten slotte, zal worden vastgesteld wat er op dit moment goed en niet goed gaat ten aanzien van (de beoordeling) van de evenredigheid van bestuurlijke boetes. Daar wordt ook nader teruggekomen op de vergelijking met de strafrechter en in het bijzonder de vraag of er rechtvaardiging voor verschillen bestaat ten aanzien van de wijze van straftoemeting in het bestuursrecht en in het strafrecht. Ten aanzien van eventueel gesignaleerde knelpunten worden aanbevelingen gedaan, zowel aan de wetgever, het bestuur en de rechter maar ook aan de rechtszoekende.

Lees verder:

• Evenredige bestuurlijke boetes door  Mr. dr. M.L. van Emmerik & mr. C.M. Saris

De richtlijn is dood, leve de richtlijn?! Hoge Raad te kort door de bocht met Richtlijn 2013/48/EU betreffende toegang tot een advocaat

In een gastredactioneel in de nieuwste aflevering van de Nieuwsbrief Strafrecht (NbSr) betoogt de auteur dat de Hoge Raad in haar recente arrest over het aanwezigheidsrecht van de raadsman bij het politieverhoor vanuit Unierechtelijk perspectief veel te kort door de bocht gaat. Hoewel de Hoge Raad terecht opmerkt dat –  nu de implementatiedeadline van 27 november 2016 nog niet is bereikt – aan Richtlijn 2013/48/EU als zodanig geen rechtstreekse werking toekomt is daarmee niet gezegd dat aan het bepaalde in die richtlijn geen relevantie toekomt. In tegendeel, aldus de auteur.

Onderzocht zal namelijk moeten worden of de weigering van de Hoge Raad in art. 6 EVRM een aanwezigheidsrecht te lezen neerkomt op een interpretatie van het nationale recht die de verwezenlijking van de met Richtlijn 2013/48/EU nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. Is dat het geval – hetgeen in de optiek van de auteur zeker bepleitbaar is – dan kan alsnog nu al een aanwezigheidsrecht worden ontleend aan de richtlijn. Mogelijk is echter ook de Mangold-Kücükdeveci - jurisprudentie van toepassing op het aanwezigheidsrecht hetgeen de huidige opvatting van de Hoge Raad nog problematischer maakt.

Het arrest van de Hoge Raad betekent dan ook geenszins dat Richtlijn 2013/48/EU tot 27 november 2016 de kast in hoeft. In de optiek van de auteur zou de advocatuur er dan ook goed aan doen dit nog eens expliciet onder de aandacht te brengen zodat het aanwezigheidsrecht niet nog een keer door de vingers van onze rechtspraak kan glippen.

Lees verder:

• De richtlijn is dood, leve de richtlijn?! Hoge Raad te kort door de bocht met Richtlijn 2013/48/EU betreffende toegang tot een advocaat door Thom Dieben in Nieuwsbrief Strafrecht van 24 juni 2014 (afl. 7)

‘Een Verordening Marktmisbruik: wat gaat er straks veranderen?’

Op 20 oktober 2011 kondigde de Europese Commissie aan de huidige Richtlijn Marktmisbruik (Market Abuse Directive of MAD) te herzien en om te vormen tot een verordening (concept Market Abuse Regulation of concept-MAR). De reden voor herziening van het huidige marktmisbruikregime, is volgens de Commissie, dat een verdere versterking van de marktintegriteit en de bescherming van de belegger tegen gebruik van voorwetenschap en marktmanipulatie wenselijk is. Om dat te realiseren, acht de Commissie het nodig de MAD te actualiseren aan de hand van de laatste ontwikkelingen op het gebied van wetgeving, markt en technologie. De Commissie verkiest een verordening boven een richtlijn, om de regels vergaand te harmoniseren binnen Europa. Naast de op 20 oktober 2011 geïntroduceerde concept-MAR, kondigde de Commissie een conceptrichtlijn betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik aan. De Commissie acht dat nodig, omdat de strafrechtelijke wijze van afdoening onvoldoende is verankerd in een aantal lidstaten.

Na enkele herziene versies van de eerste concept-MAR, is in juni 2013 triloogovereen- stemming bereikt tussen de Europese Commissie, de Europese Raad en het Europees Parlement over de tekst van de concept-MAR. Dat heeft geresulteerd in een op punten gewijzigde concept-MAR (hierna: MAR).

De verwachting is dat de MAR vanaf begin 2016 de thans vigerende MAD zal vervangen. Overigens zal op dat moment ook de Richtlijn markten voor financiële instrumenten (MiFID) worden vervangen door de Verordening markten voor financiële instrumenten (MiFIR) met de bijbehorende richtlijn MiFID-II. Dit valt samen, omdat de MAR afhankelijkheden heeft in de MiFIR en MiFID-II (zoals de definitie van handelsplatform).

Nu triloogovereenstemming over de tekst van de MAR bestaat, ontstaat zicht op wat gaat veranderen. Doel van het artikel is in het eerste deel op hoofdlijnen enig inzicht te geven in wat er in Nederland zal veranderen. In het tweede deel wordt ingegaan op wat de MAR voor uitgevende instellingen kan betekenen. Hierbij moet onder andere gedacht worden aan wijzigingen van de regels over: uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie, melden van transacties in onder meer eigen aandelen, de insiderlijst, de duur van gesloten perioden en het reglement voorwetenschap.

Lees verder:

• Een Verordening Marktmisbruik: wat gaat er straks veranderen? door J.T. de Jong (AFM) in Jaarboek Compliance 2014

'Extended Confiscation and the Proposed Directive on Freezing and Confiscation of Criminal Proceeds in the EU: On Striking a Balance between Efficiency, Fairness and Legal Certainty'

This article consists of a principled analysis of extended confiscation as a legal phenomenon according to Article 4 of the Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on the freezing and confiscation of proceeds of crime in the European Union (COM (2012) 85 final). The analysis aims at creating a theoretical framework by which the legitimacy of schemes on extended confiscation can be assessed, both at EU level and at national level. This model utilises three parameters of assessment: the target area of extended confiscation, procedural safeguards and fairness (proportionality). The Commission proposal is set against these parameters and a suggestion is made for how the provision in the proposal could be revised in order to better fulfil the conditions put forward.

Lees verder:

• Extended Confiscation and the Proposed Directive on Freezing and Confiscation of Criminal Proceeds in the EU: On Striking a Balance between Efficiency, Fairness and Legal Certainty door Johan Boucht in European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 21 (2013) 127–162

'Contra Legem'

In several judgments of the Court of Justice the term contra legem is used as expressing the boundaries of the principle of conforming interpretation. The question is what it exactly means and whether it can easily be applied by national courts that have to deal with situations in which a Directive or Framework Decision has not been implemented correctly or completely into the national criminal justice system. On the one hand the Court instructs national courts to interpret national law in conformity with the Union legal instrument. On the other, it states that this should not lead to a contra legem interpretation. This leads to confusion among national criminal courts, which may take the prohibition to interpret contra legem as a rule replacing the rule that Union law prevails over national law.

Lees verder:

• Contra Legem door A. Klip in European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 22 (2014) p.105-113

'The First Exercise of Article 83(2) TFEU under Review: An Assessment of the Essential Need of Introducing Criminal Sanctions'

The proposed Directive on criminal sanctions for insider dealing and market manipulation aims at harmonising the sanctioning regimes of EU Member States on market abuse, imposing the introduction of criminal sanctions. This proposal represents the first exercise of the competence introduced by Article 83(2) of the Treaty on the Functioning of the European Union and provides an opportunity to critically reflect on its use. This paper analyses the conditions for the approximation of criminal law set by the Article 83(2) and provides an assessment of the respect of these conditions in the proposed Directive. It argues that the proposal raises some concerns in relation to compliance with its legal basis, in view especially of the lack of a clear reliance on empirical data regarding the essential need of introducing criminal sanctions.

Lees verder:

• The First Exercise of Article 83(2) TFEU under Review: An Assessment of the Essential Need of Introducing Criminal Sanctions door M. Miglietti in New Journal of European Criminal Law