Vrijwillige terugtred en deelneming

Hoge Raad 3 juli 2012, LJN BW9976

Verzoeker is bij arrest door het Gerechtshof te Arnhem veroordeeld wegens poging tot afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen.

Beide middelen keren zich tegen het oordeel van het Hof dat met betrekking tot verzoeker geen sprake is van een vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr. 

Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Of gedragingen van de verdachte de gevolgtrekking wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een voltooide poging voor het aannemen van vrijwillige terugtred veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten (vgl. HR 19 december 2006, LJN AZ2169, NJ 2007/29). Dat is bij medeplegen niet anders, terwijl daarbij, gelet op de wetsgeschiedenis, ook voor de medepleger geldt dat de 'omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk' als bedoeld in art. 46b Sr - behoudens in bijzondere gevallen - alleen in aanmerking komen ten aanzien van hem van wiens wil die omstandigheden daadwerkelijk afhankelijk zijn (vgl. HR 12 april 2011, LJN BN4351, NJ 2011/358). 

Gelet hierop getuigt de verwerping door het Hof van het beroep op vrijwillige terugtred niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die verwerping is ook toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat op het moment waarop de verdachte zich bedacht, de medepleger met het mes in de hand naar binnen was gerend waarbij hij "geld, geld" had geroepen en "al binnen in de cafetaria was en bezig om van de eigenaar geld uit de kassa te krijgen", terwijl de verdachte door op zijn hoogst "Nee, kom, rennen" te roepen niet zodanig is opgetreden dat dit geschikt was de voltooiing van de afpersing te beletten. 

Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld. 

OM-cassatie. Beroep op avas. Bij een beroep op een strafuitsluitingsgrond moet de rechter de feitelijke grondslag van dat beroep onderzoeken. Voor aanvaarding van het beroep is vereist dat de rechter de feitelijke grondslag ervan voldoende aannemelijk acht. De last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag mag niet uitsluitend op de verdachte worden gelegd. Het Hof heeft dit beslissingskader miskend.

Hoge Raad 3 juli 2012, LJN BW9975


Gerechtshof 

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij als bestuurder van een voertuig, personenauto, daarmee rijdende op de weg, alwaar verdachte in een flauwe bocht naar links met zijn rechtervoorband tegen de aldaar gelegen trottoirrand is aangebotst en met zijn rechtervoorband in de aldaar gelegen grasberm terecht is gekomen, waardoor hij de macht over het stuur is kwijtgeraakt en tegen een in de middenberm staande boom is aangebotst en vervolgens op de rijbaan bestemd voor het tegemoetkomende verkeer tot stilstand is gekomen, door welke gedraging van verdachte gevaar op die weg werd veroorzaakt, immers is hij toen aldaar tegen een boom aangebotst als gevolg waarvan inzittende betrokkene 1 letsel heeft bekomen.

Het Hof heeft de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging en overweegt daartoe als volgt: 

"(...) ten aanzien van de aanleiding voor dan wel de oorzaak van het raken van de stoeprand, welke aanraking onmiskenbaar de oorzaak is geweest van de botsing tegen de boom, [kan] geen enkele betrouwbare uitspraak worden gedaan, noch in technische zin, noch in de sfeer van de rijstijl van de verdachte. De vraag of de verdachte van het raken van de stoeprand ook maar enig verwijt kan worden gemaakt kan dus niet worden beantwoord. 

Nu niet is gebleken dat de verdachte niet de maximaal te vergen zorg heeft betracht en ook overigens niet is gebleken van relevante schuld, komt het hof tot de slotsom dat de verdachte geen verwijt kan worden gemaakt van het veroorzaken van het ongeval. Hij is daarom niet strafbaar en hij moet van alle rechtsvervolging worden ontslagen." 

Advocaat Generaal Silvis

In geval van een bewezen verklaarde overtreding is de maatstaf voor AVAS of aannemelijk is geworden dat de verdachte niet anders kon of behoorde te handelen. Alle schuld aan de bewezen verklaarde overtreding zou bij verdachte ontbreken, indien aannemelijk zou zijn, dat hem redelijkerwijze geen mogelijkheid heeft opengestaan om de in de bewezenverklaring bedoelde gevaarzetting te vermijden.

Aan het veroorzaken van een belemmering of gevaar als bedoeld in art. 25 WVW (oud), de voorloper van het huidige art. 5 WVW 1994, moet ongeoorloofd gedrag als oorzaak ten grondslag liggen. Pas als er sprake is van uit verkeersoogpunt ongeoorloofd gedrag kan worden nagegaan of daardoor een belemmering of gevaar teweeg is gebracht. Dat is de bewijskwestie: is de veiligheid op de weg door van uit verkeersoogpunt ongeoorloofd gedrag van verdachte in gevaar gebracht? Als dat niet uit de bewijsmiddelen valt af te leiden, dient vrijspraak te volgen.

Het Hof heeft geoordeeld dat het gevaar voor de veiligheid op de weg uit de bewijsmiddelen valt af te leiden en dat dit gevaar veroorzaakt werd door van uit verkeersoogpunt ongeoorloofd gedrag van verdachte. Het Hof heeft dit uitdrukkelijk in de bespreking van een (bewijs)verweer overwogen.

Het Hof heeft bewezen kunnen achten dat verdachte een verkeersfout heeft gemaakt waardoor een ongeval ontstond. Om vervolgens nog tot afwezigheid van alle schuld te kunnen komen, moet aannemelijk zijn dat verdachte redelijkerwijze geen (aanvaardbare) mogelijkheid had om de in de bewezenverklaring bedoelde gevaarzetting te vermijden. 

Het hof heeft niet kunnen vaststellen of verdachte het feit heeft kunnen vermijden. Door op die grond afwezigheid van alle schuld aan de bewezen verklaarde overtreding aan te nemen, heeft het Hof een onjuiste maatstaf toegepast. 

Het is evenmin zo dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep naar 's Hofs oordeel het bestaan van feiten en omstandigheden, die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten, aannemelijk heeft gemaakt.

Het middel is terecht voorgesteld. 

Hoge Raad

Wanneer een beroep op een strafuitsluitingsgrond is gedaan, is de rechter gehouden de feitelijke grondslag van dat beroep te onderzoeken. Voor aanvaarding van het beroep op een strafuitsluitingsgrond is vereist dat de rechter de feitelijke grondslag ervan voldoende aannemelijk acht. 

De last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag mag niet uitsluitend op de verdachte worden gelegd. 

De verdachte heeft naar het oordeel van het Hof terecht een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld ten aanzien van het verkeersongeval waarvan uit de vaststellingen van het Hof volgt dat dat ongeval door de verdachte als bestuurder van de auto is veroorzaakt. Het Hof heeft echter, in het bijzonder in de overweging dat "niet is gebleken dat de verdachte niet de maximaal te vergen zorg heeft betracht en ook overigens niet is gebleken van relevante schuld" - welke overweging erop neerkomt dat niet is gebleken dat de strafuitsluitingsgrond niet kan worden aanvaard - het hiervoor onder 2.4 weergegeven beslissingskader miskend. 

Het middel slaagt. 

HR: Beklag, beslag, art. 94 Sv., herhaling maatstaf

Hoge Raad 29 mei 2012, LJN BW6668

Het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv draagt een summier karakter. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats, omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofd- of ontnemingszaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het in de hoofd- of de ontnemingszaak te geven oordeel.

Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave indien het veiligstellen van de belangen waarvoor art. 94 Sv de inbeslagneming toelaat, het voortduren van het beslag nodig maakt. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de desbetreffende voorwerpen kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Voorts verzet het door art. 94 Sv beschermde belang van strafvordering zich tegen teruggave indien niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van het voorwerp zal bevelen.

(Vgl. HR 28 september 2010, LJN BL2823, NJ 2010/654, rov. 2.2 en 2.9).

HR: Instellen cassatieberoep middels schriftelijke volmacht advocaat aan griffiemedewerker

Hoge Raad 29 mei 2012, LJN BW6670

Beoordeling ontvankelijkheid cassatieberoep

Tot de aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding behoort een door de Griffier van het Gerechtshof te Amsterdam ondertekende "Akte rechtsmiddel", inhoudende:

"Parketnr:23-001310-09
Arrestnr:
Op 17 december 2010 kwam ter griffie van dit gerechtshof [griffier], griffier bij het Gerechtshof te Amsterdam, die-daartoe gemachtigd blijkens de aan deze akte gehechte volmacht-naam [achternaam verdachte] voornamen [voornamen verdachte] geboren [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats] wonende [woonplaats] die verklaarde beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest d.d. 13 december 2010 alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen tussenbeslissingen
Waarvan akte."

Aan deze akte rechtsmiddel is een faxbericht gehecht, gericht aan het "Gerechtshof Amsterdam,  T.a.v. de Strafgriffie", inhoudende:

“In opgemelde zaak van cliënt, [verdachte], is op 13 december arrest gewezen. De eerste pagina van het arrest sluit ik volledigheidshalve bij. Cliënt wenst tegen dit arrest beroep in cassatie in te stellen, waarvoor ik u onderstaand de volmachtiging daartoe geef.

Hierbij machtig ik, mr. D.C. Vlielander, een van de griffiemedewerkers van het gerechtshof Amsterdam uitdrukkelijk als gevolmachtigde cassatie in te stellen en een akte op te laten maken.
Ik verzoek u vriendelijk de akte cassatie/rechtsmiddel per fax te verzenden aan mij.
U bij voorbaat dankend en in afwachting, teken ik,
Met vriendelijke groet,
D.C. Vlielander."

De Hoge Raad herhaalt relevante overwegingen uit LJN BJ7810 met betrekking tot de aan een dergelijke schriftelijke volmacht te stellen eisen.

“Een schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om voor de verdachte beroep in cassatie in te stellen moet inhouden de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van dat beroep.”

AG Vellinga: "Een schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om beroep in cassatie in te stellen moet inhouden de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van dat beroep (art. 450, eerste lid sub a, Sv). Het hiervoor weergegeven faxbericht voldoet niet aan deze eis. Dit brengt mee dat de verdachte niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen."

De Hoge Raad verstaat de schriftelijke volmacht, anders dan de AG, aldus dat de advocaat daarin verklaart dat hij door verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van het cassatieberoep.

In aanmerking genomen dat het faxbericht van mr. D.C. Vlielander inhoudt dat hij een griffiemedewerker machtigt uitdrukkelijk als gevolmachtigde beroep in cassatie in te stellen, hetgeen de Hoge Raad aldus verstaat dat mr. Vlielander verklaart dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van dat beroep, is aan deze voorwaarde voldaan.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Voordrachten Hoge Raad

De Tweede Kamer heeft in haar vergadering van dinsdag 26 juni 2012 ingestemd met de voordracht van drie kandidaten voor de vervulling van een vacature voor raadsheer in de strafkamer van de Hoge Raad der Nederlanden:

1. Mr. V van den Brink
2. Mr. L.F. van Kalmthout
3. Prof. mr. M.V. Polak

De Tweede Kamer heeft in haar vergadering van dinsdag 26 juni 2012 ingestemd met de voordracht van drie kandidaten voor de vervulling van een vacature voor raadsheer in de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden:

1. Prof. mr. M.V. Polak
2. Mr. V van den Brink
3. Mr. L.F. van Kalmthout

Bron: Tweede Kamer

HR: Schuld in de zin van art. 307 Sr en art. 130 WMSr

Hoge Raad 12 juni 2012, LJN BW7948

Feiten

Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende. Op zaterdag 2 juni 2007 vond in Wezep op de Prinses Margriet Kazerne een open dag van de Koninklijke Landmacht plaats. Tijdens die open dag werd een demonstratie gehouden waarbij vier militairen van de Luchtmobiele Brigade vanuit een Lynx helikopter vanaf 30 meter hoogte aan een touw afdaalden. Toen de militairen waren afgedaald is de helikoper weggevlogen, terwijl de afdaallijn van één van de militairen niet van de helikopter en ook niet van de militair zelf was losgekomen. Door het wegvliegen van de helikopter werd deze militair 'gekatapulteerd', is hij vervolgens tegen de grond geslagen en daarna over een aanzienlijke afstand over de grond en tegen obstakels gesleurd. Daardoor is hij ernstig gewond geraakt en nadien aan zijn verwondingen overleden. Verdachte maakte deel uit van de personen die zich in de helikopter bevonden, en was als boordwerktuigkundige/loadmaster belast met het lossnijden van de afdaaltouwen in de helikopter.

Hoger beroep 

Verdachte was primair ten laste gelegd dood door schuld (art. 307 Sr) en dubsidiar het in ernstige mate nalatig zijn dat hij een dienstbevel niet heeft opgevolgd  (art. 130 WMSr). 

De Militaire Kamer van het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 21 september 2010 de verdachte vrijgesproken van het hem primair en subsidiair tenlastegelegde. 

Middel  

Het middel klaagt dat het Hof niet op de grondslag van de tenlastelegging heeft onderzocht en beslist of sprake is van schuld in de zin van art. 307 Sr (en art. 130 Wetboek van Militair Strafrecht), althans dat 's Hofs motivering van de gegeven vrijspraak onbegrijpelijk is. 

Hoge Raad 

De Hoge Raad overweegt dat onder schuld als delictsbestanddeel een min of meer grove of aanmerkelijke schuld wordt verstaan. Of sprake is van dergelijke schuld in de zin van art. 307 Sr of art. 130 WMSr wordt bepaald door de manier waarop die schuld in de tenlastelegging nader is geconcretiseerd, en is voorts afhankelijk van het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. 

Het Hof heeft geoordeeld dat de door de verdachte gemaakte fout in belangrijke mate mede in de hand is gewerkt door "de organisatorische omgeving waarin hij zijn werkzaamheden moest verrichten" en dat het in die omstandigheden te ver gaat om de verdachte de door hem gemaakte fout in strafrechtelijke zin aan te rekenen als grof of aanmerkelijk onachtzaam of nalatig. Het hierin besloten liggende oordeel van het Hof dat wegens het ontbreken van voldoende verwijtbaarheid geen sprake is geweest van min of meer grove of aanmerkelijke schuld als in de tenlastelegging omschreven, geeft niet blijk van een onjuiste uitleg van art. 307 Sr of art. 130 WMSr. Het Hof heeft derhalve niet vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. Van grondslagverlating is daarom geen sprake.  

De primaire klacht faalt dus.

Ook de subsidiaire klacht faalt aangezien voormeld, met feitelijke waarderingen verweven oordeel door het Hof niet onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Toevoeging AG Vellinga 

In de toelichting op het middel nog wordt geklaagd dat 's Hofs oordeel, voor zover inhoudende dat bij de beoordeling van de mate van schuld de ernst van het gevolg niet redengevend is voor de mate van schuld, onbegrijpelijk is, nu aan de omstandigheid dat het voor de verdachte was te voorzien dat het wegvliegen van de helikopter, zonder dat de lijnen los waren, zonder meer tot de dood van een of meer afdalers zou leiden en daaraan bij de beoordeling van de mate van schuld wel degelijk betekenis mag worden gehecht.  

Bedoelde overweging dient klaarblijkelijk aldus te worden verstaan dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van bepaald gedrag kan worden afgeleid dat sprake is van merkelijke schuld als bedoeld in art. 307 Sr. Derhalve geeft deze overweging geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(7) Voorts ziet de klacht eraan voorbij dat de voorzienbaarheid van het gevolg van een bepaalde gedraging een omstandigheid is die van belang is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van onvoorzichtigheid, onachtzaamheid of onoplettendheid, maar dat voor de mate van schuld geldt dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van bepaald gedrag kan worden afgeleid dat sprake is van merkelijke schuld als bedoeld in art. 307 Sr en in zoverre aan de ernst van het gevolg geen redengevende kracht voor het bewijs van de aanmerkelijkheid van de schuld toekomt. Een kleine fout kan immers grote gevolgen hebben. Vgl. HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005, 252, m.nt. Kn., rov. 3.5, HR 29 april 2008, LJN BD0544, NJ 2008, 440, HR 27 mei 2008, LJN BC7860, NJ 2008, 441, HR 28 oktober 2008, LJN BE9800, HR 29 juni 2010, LJN BL5630, NJ 2010, 674, m.nt. P.A.M. Mevis.

HR: Wijzen van een "herstelbeslissing"

Hoge Raad 12 juni 2012, LJN BW1478

Herstelbeslissing

Blijkens HR 6 juli 2010, LJN BJ7243, NJ 2012/248 is het de feitenrechter in strafzaken toegestaan een zogenoemde herstelbeslissing te geven indien de oorspronkelijk gewezen beslissing, kort gezegd, een onmiddellijk kenbare fout bevat. Het is gebleken dat de uitoefening van deze bevoegdheid in de praktijk tot enkele vragen aanleiding heeft gegeven. Daarom voegt de Hoge Raad het volgende toe aan zijn eerdere arrest.

Het gaat hier om een zelfstandige, niet in de wet verankerde en beperkte mogelijkheid voor de feitenrechter om een in zijn uitspraak voorkomende kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent te verbeteren. Dat brengt mee dat de feitenrechter slechts in evidente gevallen gebruik kan maken van de bevoegdheid het dictum te verbeteren, mede met het oog op de richtige executie van de uitspraak.

Er is gelet op het voorgaande geen aanleiding in strafzaken de procespartijen in de gelegenheid te stellen zich over een voorgenomen verbetering uit te laten.

Een herstelbeslissing dient te worden gewezen door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gezeten (vgl. HR 10 januari 2012, LJN BT8778, NJ 2012/249). De griffier dient er zorg voor te dragen dat de herstelbeslissing wordt aangetekend op dan wel wordt gehecht aan het origineel van de uitspraak en per gewone brief ter kennis van de procespartijen wordt gebracht.
Tegen de verbetering (of de weigering daarvan) staat geen rechtsmiddel open. Een herstelbeslissing (of de weigering daarvan) heeft evenmin invloed op de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel in de strafzaak.

Hoge Raad

Met zijn "herstelbeslissing" (zie hieronder) heeft het Hof ernstige twijfel doen ontstaan omtrent de opgelegde vrijheidsstraf. Daarin vindt de Hoge Raad aanleiding de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging te vernietigen.

Gerechtshof

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 2 juni 2010 verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Het Hof heeft op 29 juni 2010 een "herstelbeslissing" gegeven waarin het de opgelegde straf aanzienlijk heeft verlaagd.

Het Hof heeft bij arrest van 2 juni 2010, voor zover hier van belang, als volgt beslist:

Het hof (...) Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 (tweeëntwintig) maanden. Bepaalt, dat een op 10 (tien) maanden bepaald gedeelte van de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van het onvoorwaardelijke gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. (...) 

De herstelbeslissing van 29 juni 2010 houdt het navolgende in.

"Overweging ten aanzien van de opgelegde straf
Het arrest van dit hof van 2 juni 2010 is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 3 februari 2010 en 19 mei 2010. De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest. Op 19 mei 2010 zijn eveneens, gelijktijdig doch niet gevoegd, de zaken behandeld tegen de verdachte met rolnummers 22-004072-08 en 22-004228-08. In de zaak met rolnummer 22-004228-08 is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging verklaard en is de zaak teruggewezen naar de rechtbank Rotterdam. In de zaak met rolnummer 22-004072-08 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest. De tijd die de verdachte heeft doorgebracht in verzekering en in voorlopige hechtenis in de strafzaak met rolnummer 22-004228-08 is bij de uitvoering van het onvoorwaardelijke gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf in de zaak met rolnummer 22-004072-08 in mindering gebracht - voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht - nu de dagvaarding in de zaak met rolnummer 22-004228-08 dezelfde feiten behelst als waarvoor de verdachte gelijktijdig is vervolgd in de zaak met rolnummer 22-004072-08(2) en welke vervolging niet in een veroordeling tot vrijheidstraf Is geëindigd, zodat het in die zaak ondergane voorarrest - gelet op artikel 27, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht - in de zaak met rolnummer 22-004072-08 voor aftrek in aanmerking komt.

De verdachte heeft de periode van 20 november 2007 tot 7 januari 2010 in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht. Naar het oordeel van het hof had de verdachte met deze ondergane detentie in de zaken met rolnummers 22-006112- 07 en 22-004072-08 zijn - in rechte nog vast te stellen - onvoorwaardelijke vrijheidstraffen feitelijk al volledig uitgezeten. Met de in de zaken met rolnummers 22-006112- 07 en 22-004072-08 opgelegde straffen beoogde het hof dienovereenkomstig recht te doen en te bewerkstelligen dat de verdachte niet behoefde terug te keren naar de gevangenis.

Naar het hof thans is gebleken, heeft de verdachte bovengenoemd voorarrest echter alleen in de zaken met rolnummers 22-004072-08 en 22-004228-08 doorgebracht, zodat het voorarrest, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slechts in de zaak met rolnummer 22-004072-08 voor aftrek in aanmerking komt.

Deze herstelbeslissing strekt ertoe te bereiken hetgeen het hof voor ogen stond, te weten dat de verdachte niet alsnog detentie behoeft te ondergaan.

Op grond van voorgaande komt het hof tot oplegging van na te melden voorwaardelijke gevangenisstraf, in plaats van de straf opgelegd bij arrest van dit hof van 2 juni 2010, welke straf het hof passend en geboden acht.

BESLISSING
Het hof Bepaalt dat het dictum van het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 2 juni 2010 in de zaak met rolnummer 22-006112-07 als volgt gelezen moet worden: (...) Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) maanden. Beveelt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. (...)"

Uit de strafmotivering in deze casus blijkt niet dat hier sprake is van een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening. Het Hof heeft, zo blijkt uit het herstelarrest, op grond van een omstandigheid die pas ná het wijzen van het arrest tot hem is doorgedrongen de opgelegde straf willen wijzigen om te bereiken wat het Hof bij het wijzen van de bestreden uitspraak voor ogen stond: dat de verdachte niet alsnog detentie behoeft te ondergaan. Dat dit het Hof voor ogen stond, volgt echter niet uit de bestreden uitspraak. Het voorgaande brengt mee dat het Hof de oplegde straf niet bij herstelbeslissing had mogen wijzigen.

HR: Profijtontneming. Art. 36e lid 3 (oud) Sr.

Hoge Raad 12 juni 2012, LJN BW7954

De klacht berust op de opvatting dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e derde lid (oud) Sr slechts mogelijk is indien uit wettige bewijsmiddelen, zoals (de verslaglegging van) het strafrechtelijke financieel onderzoek, blijkt, dat er andere strafbare feiten zijn begaan die tot dat voordeel hebben geleid. De klacht faalt omdat deze uitgaat van een eis die de wet niet stelt. Bij toepassing van art. 36e derde lid Sr geldt wat betreft de daar genoemde "andere feiten" als maatstaf of gelet op het strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat dergelijke feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Geen rechtsregel schrijft voor dat uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, moet blijken om welke andere feiten het gaat vgl. HR 4 april 2006, LJN AV0397.

Voorbedachte raad

Hoge Raad 19 juni 2012, LJN BW8678

De Hoge Raad herhaalt de relevante overwegingen uit haar arrest van eerder dit jaar (HR 28 februari 2012, LJN BR2342).

Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten - anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR 28 februari 2012, LJN BR2342).

In de nadere bewijsoverweging over de voorbedachte raad heeft het Hof onder meer geoordeeld dat de verdachte voldoende gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven, in welk verband het Hof onder meer heeft overwogen: "De verdachte is, nadat slachtoffer 1  zich uit zijn greep had losgemaakt, naar de boxgang gelopen en heeft daar het kapmes gepakt, dat, naar zijn zeggen, in krantenpapier gewikkeld achter de deur stond. Nu de verdachte heeft gesteld dat het kapmes in krantenpapier was gewikkeld kan het niet anders zijn dan dat hij het mes toen aldaar heeft moeten uitpakken. Nadat de verdachte aldus het kapmes had gepakt en van de krant had ontdaan, is hij vervolgens met dat mes de boxgang uitgelopen en heeft hij slachtoffer 1  vervolgens met het kapmes geslagen toen ze wegliep." Het Hof heeft onder de gebezigde bewijsmiddelen als bij de politie afgelegde verklaring van slachtoffer 2  evenwel onder meer opgenomen: "Ik zag dat verdachte  slachtoffer 1  met zijn linkerhand bij haar arm vastpakte en haar een stukje naar achteren trok. Ik zag dat hij met zijn rechterhand de boxingang inging en vanuit een hoekje een groot kapmes pakte. Ik schat dat het kapmes ongeveer 80 cm lang was. Ik zag dat hij het mes hief en met de platte kant van het mes in de richting van slachtoffer 1  sloeg. Ik zag dat het mes met de platte kant slachtoffer 1  raakte in haar halsstreek aan haar linkerzijde. Ik zag dat slachtoffer 1  zich probeerde los te rukken, maar dat hij haar vasthield bij haar arm en nog een keer met het hakmes een verticale 'kappende' beweging maakte, nu in de richting van haar borst. Deze keer zag ik dat dit met de scherpe zijde van het mes gebeurde, de snijkant dus. Ik zag dat slachtoffer 1  zich had losgerukt en dat zij richting de geparkeerde auto's liep."

's Hof overweging met betrekking tot het uitpakken door de verdachte van het kapmes en de eerste slag die hij met dat mes toebracht aan het slachtoffer strookt niet met de verklaring dienaangaande van slachtoffer 2. De bewijsvoering is daarom - op een punt dat niet van ondergeschikte betekenis is - innerlijk tegenstrijdig.

Wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 Sr.

Hoge Raad 15 mei 2012, LJN BW5164

Hoger beroep Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op grond van artikel 184 Sr veroordeeld wegens het "Opzettelijk niet voldoen aan een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast". Het hof heeft bepaald dat aan verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Het middel klaagt over het oordeel van het hof, dat de bepaling van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Ridderkerk, op basis waarvan opsporingsambtenaren de vordering hebben gedaan waaraan verdachte niet heeft voldaan, niet is aan te merken als een wettelijk voorschrift in de zin van art. 184 Sr. Hoge Raad Het oordeel van het Hof dat art. 2.1.1.1 APV Ridderkerk in verbinding met art. 6.2 APV Ridderkerk een wettelijk voorschrift inhoudt als omschreven in art. 184 Sr, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 184, eerste lid, Sr eist een "krachtens wettelijk voorschrift" gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering (vgl. HR 29 januari 2008, LJN BB4108, NJ 2008/206). Art. 2.1.1.1 APV Ridderkerk - al dan niet in verbinding met art. 6.2 APV Ridderkerk - kan niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van art. 184, eerste lid, Sr moet worden voldaan. Conclusie AG Machielse Het gaat om de vraag of de opzettelijke overtreding van art. 2.1.1.1 APV Ridderkerk, een bepaling waarin de politie niet uitdrukkelijk een bevelsbevoegdheid wordt toegekend, maar die burgers verplicht om in bepaalde situaties een bevel of vordering van een politieambtenaar op te volgen, het misdrijf van art. 184 lid 1 Sr kan opleveren. Het belang van deze vraag is mede hierin gelegen, dat art. 2.1.1.1 APV Ridderkerk gelijkluidend is aan dezelfde bepaling in de door de VNG opgestelde model-APV waarop vele gemeenten hun APV enten. In de verplichting die is neergelegd in art. 2.1.1.1 model-APV verschilt deze bepaling van art. 2 Pw, dat zich niet tot burgers richt. Logischerwijs lijkt het gebod een bevoegdheid van de ambtenaar van politie te impliceren om bij (dreigende) wanordelijkheden burgers het bevel te geven zich te verwijderen of hun weg te vervolgen. De gedane vordering vormt dan als het ware de afdruk van de verplichting. Maar vormt dit voldoende grondslag om te kunnen spreken van een vordering waaraan niet-voldoen strafbaar is op grond van art. 184 Sr? De tenlastelegging luidt dat de vordering van de daar genoemde agenten is gedaan krachtens art. 2.1.1. onder 2 APV Ridderkerk, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte geen gevolg heeft gegeven aan een vordering gedaan krachtens art. 2.1.1.1 onder 2 APV Ridderkerk. In aanmerking genomen dat die bepaling niet uitdrukkelijk inhoudt dat de ambtenaar van politie is gerechtigd tot het doen van die vordering, is de bewezenverklaring, voor zover deze inhoudt dat de vordering krachtens wettelijk voorschrift is gedaan, niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Steun voor deze opvatting is te ontlenen aan HR 24 januari 2012, LJN BT7085, waarin het hof ook voor het opzettelijk niet voldoen aan een vordering, gedaan door politieambtenaren die waren belast met de uitoefening van enig toezicht, had veroordeeld. De bewezenverklaring hield in dat de vordering was gedaan krachtens art. 10 APV 's-Hertogenbosch, de gelijkluidende equivalent van art. 2.1.1.1 APV Ridderkerk. De Hoge Raad overwoog dat art. 10 APV niet uitdrukkelijk inhoudt dat de ambtenaar van politie gerechtigd is tot het doen van de vordering als waarvan hier sprake was, te weten om zich te verwijderen. Het oordeel van het hof dat de vordering "krachtens wettelijk voorschrift" was gedaan was daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het middel slaagt.