Economische zaak. Art. 359 lid 2 Sv, uos. Bevestiging vonnis. Nu het bij het Hof naar voren gebrachte uos. ook nieuwe argumenten bevatte kan de motivering in het door het Hof bevestigde vonnis niet als een opgave van bijzondere redenen als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv gelden.

Hoge Raad 29 mei 2012, LJN BW6664

Op 3 augustus 2010 heeft het Gerechtshof Amsterdam het vonnis van de economische politierechter te Alkmaar van 11 september 2008, waarbij verdachte is veroordeeld voor 

1. Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 7b, tweede lid, aanhef en onder d van de Woningwet, opzettelijk begaan, en 
2. Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 2 van de Wet milieugevaarlijke stoffen, opzettelijk begaan, 

bevestigd behoudens wat betreft de strafoplegging en de motivering daarvan. Het hof heeft aan verdachte een boete van € 3000 opgelegd. 

Het eerste middel betreft de stelling van verdachte dat het gesloopte dak geen asbesthoudend materiaal bevatte. Dat verweer is in eerste aanleg gevoerd, maar is in hoger beroep nog nader onderbouwd doordat verdachte een brief van zijn vader heeft overgelegd ter ondersteuning van zijn standpunt en omdat ter terechtzitting in hoger beroep de meegebrachte getuige betrokkene 2 eveneens heeft verklaard ten gunste van verdachte. 

Hoge Raad

Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Nu het bij het Hof naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ook nieuwe argumenten bevatte naar aanleiding van het verhoor van een getuige ter terechtzitting in hoger beroep, kan de motivering door de Economische Politierechter in het door het Hof bevestigde vonnis niet als een zodanige opgave gelden. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. 

Het middel is terecht voorgesteld. 

Afwijzing (voorwaardelijk) getuigenverzoek a.b.i. art. 331.1 jo. 328 jo. 315 Sv. Het Hof heeft de juiste maatstaf toegepast en de afwijzing van het verzoek toereikend gemotiveerd, nu de verdediging niet heeft aangevoerd waaromtrent X als getuige gehoord diende te worden. Falende bewijsklacht medeplegen witwassen. Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 29 mei 2012, LJN BW6672

Getuigenverzoek

Het (zesde) middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging, dat ter terechtzitting is gedaan, tot het horen van betrokkene 1 als getuige. 

Hoge Raad

Het Hof heeft geoordeeld dat namens de verdachte een (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van een getuige is gedaan in de zin van art. 331 lid 1 jo art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Die bepalingen zijn ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken. 

Het Hof heeft de juiste maatstaf toegepast bij de beoordeling van het verzoek. De afwijzing van dat verzoek is niet onbegrijpelijk, nu de verdediging niet heeft aangevoerd waaromtrent betrokkene 1 als getuige gehoord diende te worden. 

Het middel faalt. 

AG Machielse: anders

Het gaat om een verzoek dat ter terechtzitting is gedaan. Het is dus een verzoek in de zin van artikel 331, eerste lid, Sv in verbinding met artikel 328 Sv om toepassing te geven aan artikel 315 Sv. Die bepalingen zijn ingevolge artikel 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken. Het hof heeft dus de juiste maatstaf gehanteerd. 

Maar de vraag is wel of de motivering van het hof begrijpelijk is. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep uitgebreid verklaard over de gang van zaken. Welke antwoorden van verdachte op vragen over de geldlening min of meer ontwijkend zouden zijn, is mij uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niet kunnen blijken. De beweegredenen van de verdediging om een voorwaardelijk verzoek te doen om betrokkene 3, betrokkene 5 en betrokkene 1 als getuige te horen zijn evident. De stelling van de verdediging is dat betrokkene 1 kan verklaren over de herkomst van het geld en dat de andere getuigen de omstandigheden kunnen ophelderen waaronder de lening tot stand is gekomen. Dat is ook zo te lezen in de pleitnota. Meer redengeving was niet nodig. De motivering die het hof aan de afwijzing ten grondslag heeft gelegd, vind Machielse te mager. 

Het middel slaagt. 

Witwassen

Het (vijfde) middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte wist dat € 300.000 , middellijk of onmiddellijk, afkomstig was uit enig misdrijf zoals is bewezenverklaard. 

In cassatie wordt niet meer betwist dat het geleende geld afkomstig is uit enig misdrijf, maar enkel dat verdachte daarop opzet had. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte via de hem onbekende [betrokkene 3] geld heeft geleend van een onbekende uit Oekraïne. Dit geld werd in contanten in een koffer ter beschikking gesteld en bij de bank of bij de notaris overhandigd, waarna het op rekening van verdachte werd gestort. Bij de notaris was een leenovereenkomst getekend. Verdachte heeft het geld niet eens geteld. Zekerheid werd niet gevraagd. De te betalen rente was hoger dan de marktrente.  

Hoge Raad

Het oordeel van het Hof dat de verdachte wist van de middellijk of onmiddellijk criminele herkomst van dat geld is, gelet op hetgeen het Hof blijkens de bewijsvoering heeft vastgesteld, toereikend gemotiveerd. 

Het middel faalt. 

Aanvraag tot herziening, “eene minder zware strafbepaling” i.d.z.v. art. 457.1 aanhef en onder 2 Sv

Hoge Raad 29 mei 2012, LJN BW6808

Als grondslag voor een herziening kunnen krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling.

Onder “eene minder zware strafbepaling” i.d.z.v. art. 457.1 aanhef en onder 2 Sv moet worden verstaan een strafbepaling die een minder zware straf bedreigt. Daaronder valt niet de oplegging door de rechter van een andere (minder zware) sanctie.

Het Hof heeft de aanvrager in de uitspraak waarvan herziening wordt verzocht onder meer veroordeeld voor het medeplegen van moord meermalen gepleegd. De aanvrage houdt de volgende conclusie in: "bovenstaande nova, elk op zichzelf beschouwd en/of bezien in onderlinge verband en samenhang, doet/doen het ernstige vermoeden rijzen dat waren dit/deze bekend geweest, het onderzoek van deze zaak bij het hof niet zou hebben geleid tot een veroordeling tot een levenslange gevangenisstraf."

De aanvraag kan niet tot herziening leiden.

Profijtontneming, ontnemingsvordering, 36a Sr, BV, afgescheiden vermogen, enig aandeelhouder

Hoge Raad 22 mei 2012, LJN BW5645

Verdachte is veroordeeld voor het medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet door hennepstekjes te verkopen.

Verdachte is enig aandeelhouder en bestuurder van de BV.

Het middel klaagt over de verwerping van een verweer door het Hof dat betrekking had op de berekening van het aan de veroordeelde toe te rekenen bedrag van het wederrechtelijke verkregen voordeel.

Het Hof is van oordeel dat uit het feit dat verdachte enig aandeelhouder en bestuurder is van de BV volgt dat al het voordeel dat in totaal met deze onderneming wordt genoten, uiteindelijk aan veroordeelde kan worden toegerekend.

De Hoge Raad oordeelt dat dit oordeel van het Hof geen stand kan houden. “Voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat het vermogen van een rechtspersoon steeds te vereenzelvigen valt met het vermogen van haar bestuurder/enig aandeelhouder, getuigt het van een onjuiste rechstopvatting. Voor zover het Hof heeft onderkend dat de rechtspersoon een eigen, afgescheiden vermogen heeft doch aannemelijk heeft geacht dat de veroordeelde desalniettemin zonder meer en tot het volledig bedrag kan beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid, is dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk.”

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak en wijst de zaak terug naar het Hof.

Advocaat-Generaal Silvis
“Indien een wederrechtelijk verkregen voordeel terechtkomt in het vermogen van een onderneming, gedreven in een rechtsvorm waaraan de wet een zelfstandige rechtspersoonlijkheid toekent, zal de rechter aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval moeten bepalen of het vermogen van die rechtspersoon zozeer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van de betrokkene, dat het voordeel kan worden geacht door de laatste te zijn genoten.”

Gebrekkige motivering Hof, het middel slaagt.

Salduz, bewijsuitsluiting, 359a Sv, vormverzuim, Rechtsbijstand bij politieverhoor, verhoor na vrijwillige melding bij politie

Hoge Raad 22 mei 2012, LJN BW5640

Verdachte is, na zich vrijwillig gemeld te hebben bij de politie, aangehouden en verhoord als verdachte van poging tot zware mishandeling, en is daarbij niet in de gelegenheid gesteld een advocaat te raadplegen.

Tijdens het politieverhoor legt hij een belastende verklaring af. Er zijn geen getuigen.

De verdediging verwijst in hoger beroep naar de Salduz-jurisprudentie en bepleit vrijspraak. Het Hof oordeelt dat er weliswaar sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, maar dat de omstandigheid dat verdachte de gelegenheid heeft gehad een advocaat te raadplegen alvorens zich te melden bij de politie maakt dat de belastende verklaring van verdachte niet van bewijs uitgesloten behoeft te worden en dat het door de verdachte geleden nadeel in de strafmaat zal worden gecompenseerd. 

De Hoge Raad herhaalt de overwegingen uit LJN BH3079: dat het niet danwel niet binnen redelijke grenzen bieden van de gelegenheid om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen in beginsel een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert. Het vormverzuim dient behoudens twee gevallen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Die gevallen zijn (i) dat de verdachte uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in eider geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht een advocaat te raaplegen, danwel (ii) er dwingende redenen bestaan om dat recht te beperken. (ro. 2.3)

Het Hof heeft miskend dat nu dat de bovengenoemde uitzonderingen zich niet voor hebben gedaan, het vormverzuim tot gevolg heeft dat de verklaring van de verdachte niet tot het bewijs mag worden gerekend. Er is, anders dan het Hof heeft geoordeeld, geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv (vgl. LJN BQ8907).

Het arrest wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen naar het Hof.

Art. 414 lid 1 tweede volzin Sv. Overleggen nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging.

Hoge Raad 22 mei 2012, LJN BW6199

Ter zitting van 24 september 2010 heeft het Hof het verzoek gemeld van de advocaat-generaal om het proces-verbaal in de terechtzitting bij het Hof van medeverdachte betrokkene 4 van 22 september 2010 te voegen in het dossier van verdachte. De advocaat-generaal had ook een kopie van het schriftelijke verzoek aan de raadsman gezonden, die niet op de terechtzitting van 24 september 2010 aanwezig was. De raadsman was dus ondanks zijn afwezigheid wel op de hoogte gekomen van het verzoek tot voeging van het proces-verbaal. Op de terechtzitting van 28 oktober 2010 deelt de voorzitter mee dat de advocaat-generaal het proces-verbaal van de terechtzitting van verdachte betrokkene 4 in het dossier heeft gevoegd en dat de advocaat-generaal daarom betrokkene 4 heeft opgeroepen als getuige. 

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde de voeging van stukken heeft toegestaan. Voorts klaagt het middel dat het Hof zijn beslissing om de voeging toe te staan onvoldoende heeft gemotiveerd. 

De Hoge Raad herhaalt relevante overwegingen uit HR 16 november 1999, LJN ZD1451, NJ 2000/214.

Ingevolge art. 414, eerste lid tweede volzin, Sv zijn de advocaat-generaal bij het hof en de verdachte bevoegd voor of bij de behandeling van een zaak in hoger beroep nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen. De uitoefening van die bevoegdheid is evenwel onderworpen aan de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. Een algemene regel daaromtrent valt niet te geven. Van geval tot geval zal dus moeten worden beoordeeld of aan die eisen is voldaan, waarbij mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken en, indien het gaat om belastende bescheiden of stukken, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt.

Het kennelijke oordeel van het Hof dat het voegen van het proces-verbaal van de terechtzitting van de medeverdachte betrokkene 4 in het dossier van de verdachte niet in strijd is met de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Mede gelet op de omstandigheid dat niet blijkt dat de raadsman enig bezwaar heeft aangevoerd tegen deze voeging, was het Hof niet tot een nadere motivering gehouden. 

Het middel faalt. 

Meineed, art. 207 Sr.

Hoge Raad 22 mei 2012, LJN BW6213

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "In een geval, waarin een wettelijk voorschrift een verklaring onder ede vordert, mondeling, persoonlijk opzettelijk een valse verklaring onder ede afleggen" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 maanden. Namens verdachte is cassatie ingesteld. Het eerste middel behelst voorts de klacht dat uit de bewijsconstructie niet kan volgen dat de verklaring die verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd vals en in strijd met de waarheid is, noch dat verdachte met het door artikel 207 Sr verlangde opzet heeft gehandeld. Hoge Raad Uit 's Hofs bewijsvoering kan niet zonder meer worden afgeleid dat het opzet van de verdachte ten tijde van het afleggen van haar verklaring op 30 oktober 2007 was gericht op het afleggen van een valse verklaring omtrent de aanwezigheid van betrokkene 1 bij een verjaardagsfeest dat op 2 juli 2005 werd gevierd in Dippidoo. De bewezenverklaring is derhalve ontoereikend gemotiveerd. Het middel slaagt in zoverre. Conclusie AG Uit de bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat op 2 juli 2005 geen feestje heeft plaatsgevonden of dat betrokkene 1 niet op dat feestje is geweest. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is niet af te leiden dat verdachte bewust valselijk heeft verklaard. Naar beste weten van verdachte heeft het verjaardagsfeestje plaatsgevonden op 2 juli 2005. Dat het verjaardagspartijtje niet op 2 juli 2005 heeft plaatsgevonden staat inderdaad niet onomstotelijk vast. Uit bewijsmiddel 4 is slechts af te leiden dat verdachte niet meer zeker was van de datum toen de rechter haar met nadruk over de datum bevroeg. Dat de broer van verdachte niet bij het verjaardagspartijtje is geweest is evenmin uit de gebezigde bewijsmiddelen af te leiden. Ter terechtzitting in hoger beroep van 23 juli 2009 heeft verdachte verklaard dat zij, als getuige ter terechtzitting van de rechtbank Roermond, niet twijfelde dat de datum van het feestje 2 juli 2005 was. Zij wist dat het feestje viel tijdens haar verhuizing en zij heeft op 1 juli 2005 de sleutel van haar nieuwe huis in [plaats B] gekregen. Uit de verklaringen van verdachte is af te leiden dat zij reconstructief tot deze datum is gekomen. Zij werd hierin bevestigd door uitlatingen van haar schoonzus. Twijfel sloeg toe toen de rechter maar bleef vragen over de datum. Waarin schuilt nu de valsheid van haar verklaring? Wanneer het verjaardagspartijtje heeft plaatsgevonden staat niet vast. Onder 1 van de bewijsoverwegingen in het verkorte arrest heeft het hof wel overwogen dat verdachte is gehoord in de strafzaak tegen haar broer die werd verdacht van een poging tot diefstal met geweld in de gemeente Venlo op 2 juli 2005, maar het hof vermeldt niet aan welk wettig bewijsmiddel het dit gegeven heeft ontleend. Evenmin heeft het hof vastgesteld dat de broer van verdachte onherroepelijk voor dit feit is veroordeeld. In ieder geval is niet bewezen dat het partijtje zeker niet op 2 juli 2005 is geweest. De enige onjuistheid in de verklaring van verdachte zou kunnen zijn dat zij heeft gezegd er zeker van te zijn dat de datum 2 juli 2005 was, omdat zij twijfelde toen zij haar verklaring tekende. Veroordeling voor meineed (artikel 207 Sr) verlangt dat de getuige opzettelijk een valse verklaring onder ede heeft afgelegd. Voorwaardelijk opzet is voldoende. Dan zal wel moeten vaststaan dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft beseft en op de koop toegenomen dat zij een onjuiste verklaring heeft afgelegd. De bewezenverklaring is mede in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd ontoereikend gemotiveerd. Beide onderdelen van het eerste middel treffen doel.

Art. 36f Sr. Schadevergoedingsmaatregel en wettelijke rente

Hoge Raad 22 mei 2012, LJN BW6214

Moet de hoogte van de schadevergoedingsmaatregel voor wat betreft de wettelijke rente in een concreet bedrag worden uitgedrukt? 

Hoge Raad

Nee, uit de relevante wettelijke bepalingen (art. 6:162, eerste lid, BW, art. 6:119, eerste lid, BW, art. 6:83, aanhef en onder b, BW) in onderling verband beschouwd, vloeit voort dat de wettelijke rente over het als schadevergoeding te betalen bedrag, verschuldigd wegens de vertraagde voldoening daarvan, behoort tot de door het strafbare feit toegebrachte schade waarvoor de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is als bedoeld in art. 36f, tweede lid, Sr. Deze wettelijke rente is zonder ingebrekestelling verschuldigd vanaf het moment waarop de schade is ingetreden, te weten het moment waarop het bewezenverklaarde strafbare feit is gepleegd, tot aan de dag der algehele voldoening. Dit brengt mee dat de verplichting tot betaling van een geldsom ten behoeve van het slachtoffer het bedrag van de wettelijke rente kan en mag omvatten.

De omvang van het bedrag van de wettelijke rente hoeft niet nader of in een concreet bedrag te worden uitgedrukt. Het verschuldigde bedrag staat immers met voldoende mate van nauwkeurigheid vast indien het bedrag van de door het strafbare handelen veroorzaakte schade is bepaald en ten aanzien daarvan is vastgesteld vanaf welke dag de wettelijke rente is verschuldigd.

AG Hofstee

Ingevolge de aangehaalde bepalingen heeft de onrechtmatige gedraging van de verdachte tot gevolg dat hij schadeplichtig is jegens de benadeelde partij en dat hij zonder ingebrekestelling de wettelijke rente over het schadebedrag verschuldigd is vanaf het moment dat de schade is ingetreden. Anders dan het middel stelt, dient de rechter de hiervoor bedoelde rente niet op een concreet bedrag te bepalen.

Roekeloosheid, art. 5 en 175 Wegenverkeerswet

Hoge Raad 22 mei 2012, LJN BU2016

Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld in de vorm van roekeloosheid: De tenlastelegging van feit 1 primair is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder b, WVW 1994.

In cassatie kan slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004, LJN A05822, NJ 2005/252).

Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum.

In het licht van het voorafgaande schiet de motivering van het Hof tekort. De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte 's nachts op een vrij smalle, onverlichte weg buiten de bebouwde kom met onbelemmerd uitzicht aanmerkelijk sneller heeft gereden dan ter plaatse was toegestaan en met onverminderde snelheid tegen een voor hem op die weg rijdende bromfietster is gebotst, en voorts dat hij ondanks een waarschuwing van zijn moeder was gaan rijden terwijl hij 'opgefokt' was en alcoholhoudende drank had gedronken, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem onder 1 primair eveneens is tenlastegelegd - "zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden. Zonder nadere motivering valt voorts niet in te zien hoe de door het Hof in zijn nadere bewijsoverweging genoemde recidive van de verdachte aan de bewezenverklaarde roekeloosheid van diens rijgedrag heeft bijgedragen.

Het middel is gegrond.

Salduz, art. 6 EVRM, rechtsbijstand, bewijsuitsluiting

Hoge Raad 22 mei 2012, LJN BW5640

Verdachte gaat in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 juli 2010. Het Hof heeft de verklaring die verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering betrokken. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaring van verdachte dient te worden uitgesloten nu er aan verdachte, die zich vrijwillig meldde en vervolgens werd aangehouden en gedetineerd werd, niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen voor zijn eerste verhoor teneinde zijn verdediging in te richten. Daarbij wordt de verklaring van verdachte niet ondersteund door enig ander rechtmatig bewijsmiddel. Het hof heeft vastgesteld dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, nu verdachte nadat hij was aangehouden is gehoord zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld om een raadsman te raadplegen. Echter, de omstandigheid dat verdachte de gelegenheid heeft gehad zelf een advocaat te raadplegen voordat hij zich bij de politie meldde, maakt dat het hof niet zal overgaan tot bewijsuitsluiting. De Hoge Raad herhaalt toepasselijke overwegingen uit LJN BH3079. Uit deze uitspraak volgt dat een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, zoals in onderhavige zaak door het hof vastgesteld, behoudens een tweetal door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen (dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht op rechtsbijstand en het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken), zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Het hof heeft dit miskend door enkel te overwegen dat het niet zal overgaan tot bewijsuitsluiting nu de verdachte de gelegenheid heeft gehad om een advocaat te raadplegen voordat hij zich meldde bij de politie en werd aangehouden. Uit die omstandigheid kan immers niet volgen dat verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand na zijn aanhouding, dan wel dat er sprake was van een dwingende reden om dat recht te beperken. De  Hoge Raad oordeelt dat dit strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof.