Straffen voor fraude met kinderopvangtoeslag

Het Gerechtshof Den Haag heeft op 22 mei boetes tot €75.000, gevangenisstraffen van twaalf maanden en taakstraffen opgelegd in de strafzaken tegen twee mannen die in 2007 en 2008 met hun gastouderbureaus gefraudeerd hadden met kinderopvangtoeslagen. Door hun toedoen werd bij het aanvragen van kinderopvangtoeslagen opzettelijk onjuiste informatie aan de belastingdienst gegeven. Hierdoor is geld voor kinderopvang uitgekeerd zonder dat de ouders daar recht op hadden.

De advocaat-generaal van het OM had boetes en gevangenisstraffen van 3 en 4,5 jaar geëist, zoals eerder door de rechtbank opgelegd. De mannen werd vooral verweten dat er uren en tarieven onjuist waren opgegeven, dat niet aan de eisen van registratie door hun gastouderbureau was voldaan, dat verklaringen omtrent het gedrag ontbraken en dat er alles bij elkaar grote geldbedragen waren witgewassen. Het hof heeft lagere straffen opgelegd dan de rechtbank, omdat het hof minder feiten bewezen verklaart en vanwege de lange duur van het strafproces.

• Gerechtshof Den Haag 22 mei 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1227
• Gerechtshof Den Haag 22 mei 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1228

Het hof wijst de ontnemingsvordering af omdat uit het feit waarvoor de veroordeelde is veroordeeld (medeplegen valsheid) door haar geen voordeel is genoten

Gerechtshof Amsterdam 24 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1568 Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg bij requisitoir gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 43.877,19.

De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 januari 2009 veroordeeld ter zake van valsheid in geschrift (feit 2).

Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 3 april 2014 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 33.507,02 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.

Dit gerechtshof heeft de veroordeelde bij arrest van 13 april 2011 veroordeeld ter zake van medeplegen van witwassen (feit 1) en medeplegen van valsheid in geschrift (feit 2).

De Hoge Raad heeft bij arrest van 16 april 2013 het arrest van dit gerechtshof van 13 april 2011 vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van feit 1 en de strafoplegging en de zaak naar dit gerechtshof teruggewezen.

De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 april 2015 -na terugwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 16 april 2013- vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 33.507,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De grondslag voor ontnemen vereist dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van het gepleegde feit en/of andere feiten. De veroordeelde is door het hof bij arrest van 10 april 2015 veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrift. De veroordeelde heeft meegewerkt aan het opmaken van een valse koopovereenkomst. Niet blijkt dat de veroordeelde uit deze valsheid in geschrift enig wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Het betreft overigens een feit waarop naar de wettelijke omschrijving een geldboete van de vijfde categorie is gesteld.

De medeveroordeelde medeverdachte, de ex-partner van de veroordeelde, is veroordeeld voor witwassen, het aanwezig hebben van hasjiesj en harddrugs alsmede overtreding van de Wet wapens en munitie. De ontneming van medeverdachte is gebaseerd op de aangetroffen hennepkwekerij en daarvoor is aan medeverdachte wederrechtelijk verkregen voordeel ontnomen.

De advocaat-generaal heeft gesteld dat de veroordeelde voordeel heeft genoten uit de strafbare feiten die medeverdachte heeft gepleegd. De ontnemingsvordering tegen de veroordeelde is berekend aan de hand van de abstracte methode (eenvoudige kasopstelling). Zij heeft meer geld uitgegeven dan zij legaal kan verantwoorden en dat surplus is derhalve te beschouwen als wederechtelijk verkregen voordeel, aldus de advocaat-generaal.

De raadsman heeft onder meer bepleit dat de gepretendeerde andere feiten die tot voordeel zouden hebben geleid voor zijn cliënte door het openbaar ministerie bewezen dienen te worden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat geen aanwijzing bestaat dat het feit waarvoor de veroordeelde veroordeeld is, te weten medeplegen van valsheid in geschrift, haar wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat de vruchten van witwassen en criminele activiteiten van de ex-partner van de veroordeelde haar wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd ten belope van het verschil tussen de ontvangsten en de uitgaven in de eenvoudige kasopstelling en meent met deze constatering te kunnen volstaan.

Alvorens de omvang van het wederrechtelijk voordeel in ogenschouw te nemen, voor de berekening waarvan de eenvoudige kasopstelling zeer wel dienstbaar kan zijn, moet echter direct of indirect (strafrechtelijke) betrokkenheid van de veroordeelde bij die andere feiten, waarvoor haar partner is veroordeeld, aannemelijk zijn. Nu daarvoor voldoende aanwijzingen ontbreken -louter het constateren van een verschil tussen legale inkomsten en (te) hoge uitgaven is daartoe ontoereikend- komt het hof niet toe aan het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk genoten voordeel en dient de ontnemingsvordering te worden afgewezen. Andere door de raadsman naar voren gebrachte punten hoeven in dat licht bezien geen (nadere) bespreking.

Ten overvloede geldt nog dat -indien het bepalen van de omvang van het voordeel wel aan de orde zou zijn gekomen- de veroordeelde afdoende ter weerlegging van het bewijsvermoeden (art. 36e, derde lid, Sr), heeft verklaard en (met verklaringen) geschraagd aangaande het met de eenvoudige kasopstelling berekende surplus dat zij financieel door haar broer, partner en moeder werd ondersteund.

Het hof wijst af de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot het in die vordering genoemde bedrag.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof ziet af van vervolging (medewerkers) Rabobank voor liborfraude: verwijst naar schikking van €70 mio en vervolging in buitenland

Gerechtshof Den Haag 19 mei 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1204 Het Gerechtshof Den Haag heeft op 19 mei 2015 een klacht van klanten van de Rabobank in een artikel 12 strafvorderingsprocedure afgewezen. Spong diende vorig jaar, namens de stichting Justitia Distributiva en gedupeerde Rabobank-certificaathouders, een klacht in bij het hof tegen afdoening door het Openbaar Ministerie in de Libor-kwestie om de bank en verantwoordelijke medewerkers vervolgd te krijgen.

De betreffende Rabobankklanten houden die medewerkers, hun leidinggevenden, de Raad van Bestuur en de bank zelf strafrechtelijk aansprakelijk voor het uit eigen gewin manipuleren van de wereldwijd bepalende rentetarieven onder de naam Libor en Euribor. Ze voelen zich als klant met aan rente gekoppelde financiële producten daardoor benadeeld. Klagers maken bezwaar tegen de manier waarop het OM de zaak heeft afgedaan.

Het OM had samen met de Fiod en De Nederlandse bank en in samenwerking met buitenlandse justitiële autoriteiten en financiële toezichthouders onderzoek gedaan naar die manipulaties en aan de Rabobank een boete opgelegd van 70 miljoen euro. De bank heeft die boete betaald. Betrokken medewerkers die niet meer werken bij de bank worden door buitenlandse autoriteiten vervolgd. Het OM zag af van strafvervolging van de bankbestuurders en de betrokken medewerkers die nog bij de Rabo werken.

Het gerechtshof is het met klagers eens dat de rechtsorde en voor de financiële markt en alle deelnemers zo noodzakelijke rust en vertrouwen ernstig zijn geschaad. Dergelijke wereldwijd ingrijpende en schokkende malversaties in de financiële markt hadden aan de strafrechter moeten worden voorgelegd. Strafvervolging zou dus zijn aangewezen.

Om een aantal redenen geeft het hof echter niet het verlangde bevel tot vervolging. Ook nader strafrechtelijk onderzoek kan achterwegen blijven. Kort samengevat zijn dat de volgende redenen:

1. Volgens het gerechtshof is de Rabobank als organisatie voor de internationale Libor-rentemanipulaties verantwoordelijk en strafbaar. Gelet op de aan de Rabobank wereldwijd opgelegde en betaalde boetes van in totaal 774 miljoen euro, waarvan 70 miljoen euro aan het OM, vindt het hof dat voorleggen aan de strafrechter nu geen toevoegde waarde meer heeft. Ook de strafrechter kan aan de organisatie niet veel anders dan een boete opleggen.
2. Het hof oordeelt dat de toenmalige bestuurders van de Rabobank niet alert zijn geweest en dat naar de normen van de financiële toezichthouders bezien waarschijnlijk kritiek op zijn plaats is, maar dat naar de normen van het strafrecht gemeten niet kan worden vastgesteld dat deze bestuurders opzettelijk en uit eigen gewin of ernstig nalatig hebben gehandeld. Zij worden daarom niet vervolgd.
3. Betrokken ex-medewerkers die in het buitenland worden vervolgd voor deze feiten kunnen niet ook in Nederlands voor dezelfde feiten worden vervolgd. Over andere ex-medewerkers heeft het OM nog geen sepotbesluit genomen, zodat een klacht over niet vervolging van deze betrokkenen niet ontvankelijk is.
4. Betrokken medewerkers die nog wel voor Rabobank werken, zouden volgens het hof vervolgd moeten worden vanwege de ernst van de verdenkingen en de daarmee in onduidelijke verhouding staande opgelegde interne maatregelen. Strafvervolging op basis van het opgebouwde dossier is echter niet mogelijk. Dit heeft te maken met het feit dat er internationaal is samengewerkt tussen opsporingsautoriteiten en toezichthouders, waarbij niet altijd is voldaan aan de eisen van het strafprocesrecht met betrekking tot de vergaring van bewijsmateriaal. Een nieuw zuiver strafrechtelijk onderzoek is niet goed denkbaar nu zoveel essentiële gegevens en verklaringen al zijn vastgelegd en in brede kring bekend.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling voor overtreding van artikel 2:3a Wft: medeplegen van het opzettelijk zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener & hawala bankieren

Gerechtshof Amsterdam 30 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:252 De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het verrichten van illegale geldtransacties. In de ten laste gelegde en bewezenverklaarde periode, die relatief kort is, heeft de verdachte veelvuldig grote contante geldbedragen grensoverschrijdend en buiten het formele geldcircuit, verplaatst of uitbetaald. De rol van de verdachte was die van een tussenpersoon, die via medeverdachte 5 en in opdracht van medeverdachten medeverdachte 2 en 1, financiële diensten verleende.

De verdachte heeft de bovengenoemde geldtransfers bedrijfsmatig als betaaldienstverlener verricht zonder te beschikken over een daartoe door de Nederlandse Bank verleende vergunning, dan wel een door die instelling geregelde vrijstelling. De verdachte heeft zich zodoende onttrokken aan de regels van het financiële toezichtrecht.

Uit de inhoud van het strafdossier blijkt, dat de verdachte pas sedert 10 november 2009 in Nederland woonachtig was. Dit brengt mee dat het hof ervan uitgaat dat de verdachte ten tijde van bewezenverklaarde transacties die vóór 10 november 2009 hebben plaatsgevonden (transacties 2, 6 en 7) nog geen zetel in Nederland had, zoals het verbod in artikel 2:3a van de Wet op het financieel toezicht vereist. Derhalve zal de verdachte in zoverre worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Gelet op de aard en de ernst van dit feit, alsmede de hoeveelheid geldtransacties die de verdachte in een korte periode op bedrijfsmatige wijze heeft verricht en de hoogte van de bedragen, is het hof van oordeel, dat in dit geval een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend is.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM ontvankelijk in ontnemingsvordering ondanks schending artikel 511b Sv (ontnemingszaak aanhangig maken binnen twee jaren op straffe van niet-ontvankelijkheid van het OM)

Gerechtshof Amsterdam 13 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1726 De verdediging heeft als preliminair verweer gevoerd dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schending van artikel 511b Sv, welke bepaling vereist dat een ontnemingszaak aanhangig wordt gemaakt binnen twee jaren op straffe van – volgens de Memorie van Toelichting – niet-ontvankelijkheid van het OM.

Reactie AG

Ik ben van mening dat het een vreemde en niet houdbare consequentie zou zijn als het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de ontnemingsvordering. Stel dat er twee jaar lang geprocedeerd is voor het verkeerde forum, maar dat geen van de partijen hier een beroep op heeft gedaan. Vervolgens verklaart de rechtbank zich onbevoegd kennis te nemen van ontnemingsvordering met als gevolg dat de ontnemingsvordering niet meer opnieuw tijdig aanhangig kan worden gemaakt. Het vormverzuim dat op dat moment niet meer is te herstellen, is dan pas in een later stadium van de procedure ontstaan. Het zou niet passen binnen ons sanctiesysteem om daarom het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Repliek

Overwegingen omtrent de bevoegdheid van de meervoudige strafkamer van de rechtbank zijn reeds een gepasseerd station. De beslissing is inmiddels onherroepelijk. De advocaat-generaal verwijst naar een arrest van de Hoge Raad van 6 maart 2012. Het betreft een geheel andere zaak waarbij de dagvaarding was ingetrokken. Voorts is de advocaat-generaal van mening dat in het geval de termijn wel zou zijn overschreden de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie een te zware consequentie is. Er is echter in onderhavige zaak geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Het gaat om een voorschrift van openbare orde waarbij de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie het enige juiste gevolg kan zijn.

De oudste raadsheer vraagt mij of in de visie van de verdediging ook sprake zou zijn geweest van een onherstelbare termijnoverschrijding in het geval het Openbaar Ministerie beroep zou hebben ingesteld tegen een beslissing tot onbevoegdverklaring van de meervoudige strafkamer van de rechtbank. Hier heb ik niet nader over nagedacht. In het geval de beslissing was vernietigd door het hof en de zaak was teruggewezen naar de rechtbank, zou er nog geen sprake zijn van een eindbeslissing en zou de zaak niet opnieuw behoeven te worden aangevangen.

Dupliek

De advocaat-generaal wenst niet andermaal het woord te voeren en ziet af van dupliek.

Oordeel hof

Het hof is anders dan de verdediging van oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de ontnemingsvordering. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Op 22 januari 2009 heeft de officier van justitie bij gelegenheid van het requisitoir in de hoofdzaak kenbaar gemaakt dat hij voornemens was een ontnemingsvordering aanhangig te maken. De meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam heeft op 5 februari 2009 vonnis gewezen in de hoofdzaak en de officier van justitie heeft vervolgens op 6 december 2010 de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam. De meervoudige strafkamer heeft de inhoudelijke behandeling van de ontnemingsvordering tweemaal aangehouden wegens het horen van getuigen en een schriftelijke voorbereiding als bedoel in artikel 511d Sv. Bij vonnis van 6 september 2012 heeft de meervoudige strafkamer zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de ontnemingsvordering. De meervoudige strafkamer van de rechtbank overwoog hiertoe dat uitsluitend de economische kamer bevoegd was kennis te nemen van de ontnemingsvordering nu de ontnemingsvordering onderdeel is van de hoofdzaak en de hoofdzaak door de economische kamer was behandeld. Vervolgens heeft de officier van justitie op 8 november 2012 een nieuwe ontnemingsvordering uitgebracht bij de economische kamer van de rechtbank. Reeds op 12 oktober 2012 had de officier van justitie de verdediging laten weten dat de behandeling van de ontnemingsvordering zou plaatsvinden op 11 december 2012.

De vraag voor de beantwoording waarvan het hof zich gesteld ziet is of de officier van justitie de ontnemingsvordering tijdig aanhangig heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 511b, eerste lid, Sv en als dit niet het geval is of het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijkheid dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering.

Ingevolge artikel 511b, eerste lid, Sv dient de vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig te worden gemaakt. Die termijn vangt naar de bedoeling van de wetgever aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg over de hoofdzaak en loopt door ook al is tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Volgens het vierde lid van artikel 511b Sv behelst de ontnemingsvordering mede de oproeping van de betrokkene om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. In die zin vervult de ontnemingsvordering een met de dagvaarding vergelijkbare functie.

De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze bepaling als volgt in:

“Aan het houden van een s.f.o. moet eenmaal een einde komen, ook al heeft men niet alle gegevens die men zocht kunnen achterhalen. Enerzijds dient degene tegen wie het onderzoek is gericht de mogelijkheid te hebben op een afronding van het onderzoek aan te dringen en dit zo nodig via de rechter af te dwingen. Een voortvarend optreden behoort echter niet alleen van het initiatief van de onderzochte persoon afhankelijk te zijn. De ondergetekende is van oordeel dat daarom anderzijds de rechtszekerheid gebiedt dat de wet op dit punt een termijn aangeeft waarbinnen een vordering tot oplegging van de maatregel strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uiterlijk aanhangig dient te worden gemaakt. Voorgesteld wordt die termijn op twee jaren te stellen, bij overschrijding waarvan de officier van justitie in een vordering niet ontvankelijk zal zijn. Hierin ligt de aansporing met de afwikkeling van een s.f.o. de nodige spoed te betrachten. (...) Voor de bepaling van het einde van de termijn van twee jaren is de datering van de ontnemingsvordering van de officier van justitie het criterium. Aangezien de vordering mede de oproeping ter terechtzitting behelst, zal zij niet kunnen worden uitbracht dan nadat een zittingsdatum is bepaald. Die zittingsdatum behoeft niet binnen de twee-jaren termijn te vallen, mits dat wel het geval is voor de datering van de vordering, zoals die bij de rechtbank aanhangig wordt gemaakt." (...)

"Het voorschrift in het derde lid dat bij betekening van de sluiting van een s.f.o. gelijktijdig de vordering als bedoeld in artikel 36e Sr dient te worden betekend beoogt te voorkomen, dat na sluiting van het s.f.o. nog nodeloos wordt getalmd met het aanhangig maken van de vordering ter terechtzitting. Voordat tot sluiting van het s.f.o. wordt overgegaan dient derhalve de vordering reeds te worden geappointeerd. (...)

De vordering bevat tevens de oproeping om ter terechtzitting te verschijnen. In dat opzicht vervult zij de rol van een dagvaarding." (Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 36 en 73)

Het hof is met de verdediging van oordeel dat de uitspraak van de rechtbank van 6 september 2012 een einduitspraak is als bedoeld in artikel 138 Sv. Met die onbevoegdverklaring is de ontnemingsprocedure tot een einde gekomen. Artikel 68 Sv staat er echter niet aan in de weg dat de ontnemingsvordering opnieuw aanhangig wordt gemaakt, mits de in artikel 511b Sv genoemde termijn in acht wordt genomen. De ontnemingsvordering is opnieuw aanhangig gemaakt door de officier op 8 november 2012. Dat betekent derhalve dat de ontnemingsvordering niet uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg aanhangig is gemaakt.

De vraag rijst wat hiervan het gevolg dient te zijn.

In de wettelijke regeling is geen sanctie op het verzuim gesteld. De wetgever heeft vanuit het oogpunt van rechtszekerheid in de Memorie van Toelichting evenwel aangegeven dat schending van de termijn van artikel 511b, eerste lid, Sv moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie omdat niet aanvaardbaar werd geacht dat de veroordeelde lang in onzekerheid zou verkeren over het instellen van een vordering tot ontneming door de officier van justitie. Het beginsel van rechtszekerheid ziet er op toe dat de veroordeelde niet overvallen mag worden door de ontnemingsvordering en er op moet kunnen vertrouwen dat zijn zaak op enig moment tot een einde is gekomen.

In onderhavige zaak heeft het Openbaar Ministerie de veroordeelde echter niet in het ongewisse gelaten omtrent het aanhangig maken van de ontnemingsprocedure noch over de voortgang van de procedure. Ten tijde van het requisitoir in de hoofdzaak heeft de officier van justitie zijn voornemen tot het aanhangig maken van een ontnemingsprocedure kenbaar gemaakt. In zoverre is in de onderhavige zaak tijdig voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. De verdachte was vanaf dat moment op de hoogte van het voornemen van het Openbaar Ministerie. Kort na de onbevoegdverklaring van de meervoudige strafkamer van de rechtbank heeft de officier van justitie een nieuwe datum voor de behandeling van de ontnemingszaak kenbaar gemaakt aan de verdediging en daartoe vervolgens een nieuwe ontnemingsvordering uitgebracht. Voorts is van belang dat de ontnemingsprocedure nooit heeft stilgelegen. Er was sprake van een bepaalde continuïteit in het proces. Voordat de onbevoegdverklaring werd uitgesproken zijn er getuigen gehoord en hebben er verschillende proceshandelingen plaatsgevonden. Ook in zoverre is de veroordeelde nimmer in een onzekere positie komen te verkeren.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de wetgever bij de totstandkoming van de regeling de onderhavige situatie niet heeft voorzien. Voorts is het hof van oordeel dat uit de bedoeling van de wetgever niet kan worden afgeleid dat deze situatie door de regeling zou moeten worden bestreken. Nu het hof heeft vastgesteld dat het beginsel van rechtszekerheid niet is geschonden, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de ontnemingsvordering.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gerechtshof verklaart klagers niet-ontvankelijk in beklag tegen beslissing van OvJ om ABN AMRO niet te vervolgen ter zake van omkoping

Gerechtshof Den Haag 21 april 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1042 Deze artikel 12 Sv-procedure richt zich tegen de beslissing van de officier van justitie van het Functioneel Parket om de ABN AMRO Bank N.V. als rechtsopvolgster van Fortis Bank (Nederland) N.V. niet te vervolgen ter zake van omkoping.

Achtergrond

Klagers hebben bij brief van 29 november 2013 aangifte tegen beklaagde gedaan van onder meer omkoping, die volgens klagers redelijkerwijs kan worden toegerekend aan ABN AMRO als rechtsopvolger van Fortis. Namens het OM is klagers bericht dat niet tot strafvervolging van de aangegeven feiten zal worden overgegaan. Tegen die beslissing van de officier van justitie richt zich het beklag op grond van artikel 12 Sv.

Het beklag strekt er toe om een strafrechtelijk onderzoek te gelasten ter zake van de (ambtelijke) omkoping van naam 1, medewerker van woningcorporatie Vestia, met provisiegelden die verbonden waren aan de verkoop van financiële producten en  dienstverlening van Fortis door  middel van de financiële dienstverlening van een onafhankelijke intermediair, meer specifiek via de tussenpersoon handelend onder de naam 2, zoals deze zich zou hebben voorgedaan in de jaren 2004 tot en met 2009. Klagers verzoeken tevens ter zake van die gestelde feiten de strafrechtelijke vervolging te gelasten van ABN AMRO, als rechtsopvolger van Fortis.

Ontvankelijkheid van het beklag

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat klager CFV niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het beklag en dat het beklag voor het overige dient te worden afgewezen. Klagers persisteren bij hun beklag.

Ten aanzien van klager CFV

Mevrouw Braal-Verhoog heeft het belang van CFV in raadkamer van 18 februari 2015 aldus toegelicht dat dit primair gelegen is in de rol van CFV als beheerder van het Saneringsfonds, waaruit 675 miljoen euro aan Vestia is uitgekeerd, teneinde een faillissement van Vestia af te wenden.

Desgevraagd heeft mevrouw Braal-Verhoog te kennen gegeven dat de financiële middelen waaruit het Saneringsfonds uitkeringen doet, door CFV verkregen worden door heffingen op te leggen aan de woningbouwbouwcorporaties.

Volgens mevrouw Braal-Verhoog heeft het CFV als publiekrechtelijke organisatie bovendien de maatschappelijke taak om aangifte te doen van strafbare feiten en aldus zorg te dragen voor het belang dat de maatschappij heeft bij de vervolging van strafbare feiten die een maatschappij ontwrichtend element in zich dragen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Ingevolge artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering kan een rechtstreeks belanghebbende schriftelijk beklag doen indien een strafbaar feit niet wordt vervolgd. Volgens de wet en vaste rechtspraak wordt onder rechtstreeks belang verstaan een objectief bepaalbaar en specifiek eigen belang van klager.

Het behartigen van een maatschappelijk belang, zoals klager kennelijk als publiekrechtelijke organisatie  voorstaat, is volgens vaste rechtspraak onvoldoende specifiek om als rechtstreeks eigen belang als bedoeld in de wet aan te merken.

Het hof overweegt voorts dat het CFV op grond van de Woningwet weliswaar belast is met het financiële toezicht op de woningbouwcorporaties, maar dat het CFV door de bestreden beslissing niet rechtstreeks in dat belang is geraakt, nu de middelen die CFV aan Vestia heeft uitgekeerd zijn bijeengebracht door woningbouwcorporaties. Niet is vastgesteld  dat klager vertegenwoordiger is van de betrokken woningcorporaties en niet is gebleken dat klager zich heeft gesteld als schriftelijk gemachtigde van de betrokken woningcorporaties.

Bovendien concludeert het hof dat noch uit hetgeen klager naar voren heeft gebracht, noch uit de in dit dossier gevoegde onderzoekrapportages is gebleken van een rechtstreeks verband tussen enerzijds de door CFV aan Vestia verstrekte gelden ter leniging van de financiële nood die het gevolg is geweest van financieel wanbeleid bij deze woningcorporatie en anderzijds de verkoop aan Vestia van financiële producten van Fortis via financiële dienstverlening van een intermediair.

Dit leidt tot de conclusie dat klager CFV niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het beklag.

Ten aanzien van klager Vestia

Op grond van het verhandelde in raadkamer van 28 februari 2015 en de daarna binnengekomen stukken als hierboven vermeld, stelt het hof vast dat de klacht zich uitsluitend richt op de vervolging van beklaagde, als rechtsopvolger van Fortis, vanwege het vermeende strafbare handelen van financieel intermediair naam 2 - een tussenpersoon die financiële producten van Fortis verkocht aan Vestia - dat aan Fortis zou zijn toe te rekenen.

Het hof ziet zich bij de beoordeling van het beklag allereerst voor de vraag gesteld of beklaagde kan worden beschouwd als rechtsopvolger van Fortis en overweegt daartoe als volgt.

Klaagster refereert aan een boetebesluit van de financiële toezichthouder AFM, opgelegd aan ABN AMRO wegens het niet of onvoldoende verstrekken van inlichtingen en voor onderzoek benodigde gegevens met betrekking tot het handelen van Fortis. Het boetebesluit concentreert zich echter niet op het handelen van Fortis zelf.

Hoewel beklaagde in de context van dat boetebesluit door de AFM als rechtsopvolger van Fortis wordt aangemerkt en hoewel ook in de onderhavige beklagzaak klagers en het openbaar ministerie de term “rechtsopvolger” hanteren, dient het hof na te gaan of in casu sprake is geweest van rechtsopvolging in strafrechtelijke zin. Rechtsopvolging in de civielrechtelijke betekenis en in bestuursrechtelijke zin impliceert naar het oordeel van het hof niet dat zonder meer ook sprake is van strafrechtelijke rechtsopvolging.

Van rechtsopvolging in de strafrechtelijke betekenis kan sprake zijn wanneer de maatschappelijke realiteit met zich meebrengt dat de ontbonden rechtspersoon, die zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten, wordt voortgezet door een opvolgend rechtspersoon terwijl er maatschappelijk gezien sprake is van identiteit tussen de oude en de nieuwe rechtspersoon. Voor vaststelling van die reïncarnatie zijn echter meer feiten en omstandigheden vereist dan het gegeven dat zowel Fortis als ABN AMRO (nieuw) financiële ondernemingen zijn als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht(Wft) en dat ABN AMRO zich mede heeft gericht op het door de ontbonden Fortis achtergelaten marktsegment. Identiteit tussen voorganger en opvolger alleen op die grond aannemen is niet mogelijk, alleen al niet omdat er meer bankinstellingen in dezelfde financiële markt waar ook Fortis opereerde actief zijn.

Van belang voor de vaststelling van een eventuele reïncarnatie is in het bijzonder of ABN AMRO dezelfde, voor Fortis kenmerkende, activiteiten voortzette. Daarvan is het hof na bestudering van hetgeen klaagster naar voren heeft gebracht en van het in deze zaak opgemaakte dossier niet gebleken. Het dossier bevat  wel aanwijzingen dat ABN AMRO duidelijk afstand wilde nemen van activiteiten van Fortis.

Bovendien kan in dit verband na de deconfiture van Fortis niet worden geconstateerd dat de activiteiten van ABN AMRO (nieuw), die daarvoor in de plaats kwamen, worden geleid door dezelfde personen terwijl ook het hoofdkantoor van Fortis niet meer – ook niet met een andere naam - bestaat.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot het  oordeel dat geen sprake is van een rechtsopvolging in strafrechtelijke zin en concludeert dat mitsdien klager Vestia niet-ontvankelijk is in het beklag.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens opzettelijk inzamelen bedrijfsafvalstoffen zonder vermelding op VIHB-lijst. Partiële nietigheid dagvaarding m.b.t. gevaarlijke afvalstoffen (onvoldoende feitelijk omschreven).

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3041 Verdachte heeft zich in de periode van 1 september 2008 tot en met 2 maart 2009 meermalen schuldig gemaakt aan het opzettelijk inzamelen van bedrijfsafvalstoffen zonder vermelding op de VIHB-lijst van inzamelaars. Verdachte heeft door zijn handelen meermalen een in de Wet milieubeheer gesteld voorschrift overtreden, welk voorschrift strekt tot bescherming van het milieu, te weten - in dit geval - het belang van controle op een doelmatig beheer van bedrijfsafvalstoffen.

Tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat: verdachte op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2008 tot en met 2 maart 2009 in de gemeente en/of (elders) in Nederland, al dan niet opzettelijk, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, bedrijfsafvalstoffen en/of gevaarlijke afvalstoffen, te weten afgedankt wit- en/of bruingoed, heeft ingezameld zonder vermelding op de VIHB-lijst van inzamelaars.

Partiële nietigheid

Het hof is van oordeel dat het ten laste gelegde voor zover betrekking hebbende op "gevaarlijke afvalstoffen" niet voldoet aan de in artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering gestelde vereisten. Immers, is niet vermeld op welke gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer juncto het destijds vigerende artikel 3 van de Regeling Europese afvalstoffenlijst, opgenomen in de lijst van afvalstoffen, zoals gepubliceerd in de Staatscourant van 28 maart 2002, nr. 62, bladzijde 22, wegens een fout opnieuw gepubliceerd in de Staatscourant van 19 april 2002, nr. 76, pagina 9, de tenlastelegging het oog heeft. Hierdoor is het ten laste gelegde op dit punt onvoldoende feitelijk omschreven. Op grond hiervan zal het hof de dagvaarding in zoverre nietig verklaren.

Nadere bewijsoverweging

Ten tijde van het ten laste gelegde omschreef de Wet milieubeheer in artikel 1.1 het begrip bedrijfsafvalstoffen als: afvalstoffen, niet zijnde huishoudelijke afvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen.

Ten tijde van het ten laste gelegde omschreef de Wet milieubeheer in artikel 1.1. het begrip afvalstoffen als: alle stoffen, preparaten of producten die behoren tot de categorieën die zijn genoemd in bijlage I bij richtlijn nr. 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen.

In artikel 1 van die richtlijn wordt het begrip 'afvalstof' als volgt omschreven: elke stof of elk voorwerp behorende tot de in bijlage I genoemde categorieën waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. Indien een afvalstof niet valt onder de in genoemde bijlage I genoemde categorieën Q1 tot en met Q15, dan wordt de afvalstof aangemerkt als vallende onder de in de bijlage I vermelde categorie Q16.

In artikel 1 van genoemde richtlijn:

• wordt het begrip 'houder' als volgt omschreven: de producent van de afvalstoffen of de natuurlijke of rechtspersoon die de afvalstoffen in bezit heeft en
• wordt het begrip 'inzameling' als volgt omschreven: het ophalen, sorteren en/of vermengen van afvalstoffen teneinde deze te vervoeren.

Inmiddels is genoemde richtlijn vervallen. De vervallenverklaring heeft, gelet op de definitie van afvalstoffen in het huidige artikel 1.1 van de Wet milieubeheer (inhoudende dat afvalstoffen alle stoffen, preparaten of voorwerpen betreffen waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen), geen wijziging in de definitie tot gevolg gehad. Hetzelfde geldt voor de definitie van 'houder' in het huidige artikel 1.1. van de Wet milieubeheer (inhoudende dat een afvalstoffenhouder een afvalstoffenproducent dan wel de natuurlijke of rechtspersoon die de afvalstoffen in zijn bezit heeft betreft) en voor de definitie van 'inzameling' in het huidige artikel 1.1. van de Wet milieubeheer (inhoudende dat inzameling een verzameling van afvalstoffen betreft, met inbegrip van de voorlopige sortering en de voorlopige opslag van afvalstoffen, om deze daarna te vervoeren naar een afvalverwerkingsinstallatie).

Uit jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie leidt het hof af dat het begrip afvalstof niet zo beperkt moet worden opgevat dat daaronder niet de stoffen vallen die voor hergebruik geschikt zijn. De enkele omstandigheid dat stoffen waarvan afstand wordt gedaan nog commerciële waarde hebben, betekent niet dat die stoffen niet als afvalstoffen kunnen worden beschouwd. Het toepassingsgebied van het begrip afvalstof hangt samen met de betekenis van de term zich ontdoen. Bij de uitleg van die term moet rekening worden gehouden met de doelstellingen van de richtlijn; voorkomen moet worden dat daaraan afbreuk wordt gedaan.

Het zwaartepunt bij de bepaling of iets een afvalstof is, ligt bij de intentie en de gedragingen van de houder van de afvalstoffen die daarvan afstand doet. Daaraan doet niet af de omstandigheden, dat de ontvanger van de stoffen die stoffen al dan niet als afvalstoffen ziet, er nog iets mee kan of die stoffen tegen betaling verkoopt aan een derde, welke derde die stoffen doorverkoopt. Een andere opvatting zou een effectieve controle op de naleving van de onderhavige regelgeving illusoir maken.

Op grond van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen zoals die, in geval van cassatie, zullen worden opgenomen in de aanvulling op dit arrest, bedoeld in artikel 415 juncto artikel 365, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, stelt het hof vast dat betrokkene 1 en betrokkene 2 bij verschillende (winkel)bedrijven afgedankt wit- en bruingoed, niet zijnde huishoudelijke of gevaarlijke afvalstoffen, om niet of tegen een geringe (geldelijke) vergoeding ophaalden en dit vervolgens doorverkochten aan verdachte, die dat afgedankt wit- en bruingoed vervoerde naar zijn bedrijf, aldaar sorteerde op de werking, en de nog bruikbare goederen vervolgens doorverkocht aan derden.

Op grond van het voorgaande acht het hof - anders dan de verdediging - bewezen dat dit wit- en bruingoed moet worden aangemerkt als bedrijfsafvalstoffen in de zin van de Wet milieubeheer en dat verdachte deze bedrijfsafvalstoffen heeft ingezameld.

Bewezenverklaring

Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.45, eerste lid, onderdeel a, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 dagen hechtenis.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens handel in afgedankt wit- en bruingoed, zonder tot die handel bevoegd te zijn. Partiële nietigheid dagvaarding m.b.t. gevaarlijke afvalstoffen. Ontslag van rechtsvervolging ter zake van witwassen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3047 Verdachte heeft zich in de periode van 1 september 2008 tot en met 3 maart 2009 meermalen schuldig gemaakt aan het plegen van economische misdrijven, gelegen in de sfeer van de handel in afgedankt wit- en bruingoed, zonder tot die handel bevoegd te zijn en zonder over de daarvoor benodigde papieren en vergunningen te beschikken. Verdachte heeft door zijn handelen meermalen bij en krachtens de Wet milieubeheer gestelde voorschriften overtreden, welk voorschriften telkens strekten tot de bescherming van het milieu.

Verdenking

• Feit 1: overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.45, eerste lid, onderdeel a, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd;
• Feit 2: overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.37, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd;
• Feit 3, 5 en 7: overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan;
• Feit 4, 6 en 8: overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan.
• Feit 9: Witwassen.

Partiële nietigheid dagvaarding

Het hof is van oordeel dat het onder 1 en 2 ten laste gelegde voor zover betrekking hebbende op "gevaarlijke afvalstoffen" telkens niet voldoet aan de in artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering gestelde vereisten. Immers, is niet vermeld op welke gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer juncto het destijds vigerende artikel 3 van de Regeling Europese afvalstoffenlijst, opgenomen in de lijst van afvalstoffen, zoals gepubliceerd in de Staatscourant van 28 maart 2002, nr. 62, bladzijde 22, wegens een fout opnieuw gepubliceerd in de Staatscourant van 19 april 2002, nr. 76, pagina 9, de tenlastelegging het oog heeft. Hierdoor is het onder 1 en 2 ten laste gelegde op dit punt onvoldoende feitelijk omschreven. Op grond hiervan zal het hof de dagvaarding in zoverre nietig verklaren.

Feit 9

Op grond van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen acht het hof bewezen dat verdachte in de periode van 1 januari 2008 tot en met 3 maart 2009 in Nederland geld ten bedrage van in totaal, volgens verdachtes verklaring ter terechtzitting van het hof, ongeveer € 20.000, en afgedankt wit- en bruingoed heeft verworven en voorhanden heeft gehad, en afgedankt wit- en bruingoed heeft overgedragen terwijl hij wist dat dit geld en afgedankt wit- en bruingoed afkomstig waren uit de onder 1 en 2 ten laste gelegde economische misdrijven.

Het hof stelt met betrekking tot het onder 9 bewezen verklaarde vast, dat het geld en het afgedankt wit- en bruingoed dat verdachte verworven en voorhanden heeft gehad, onmiddellijk afkomstig zijn van door verdachte zelf gepleegde misdrijven, te weten de feiten 1 en 2 Het overdragen van het afgedankte wit- en bruingoed hangt zozeer samen met feit 2 dat verdachte zich daarmee automatisch zou schuldig maken aan witwassen. Van handelingen van verdachte, gericht op het verhullen van de criminele herkomst of verbergen van deze voorwerpen is evenwel niet gebleken. Dit brengt, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2014, gepubliceerd op rechtspraak.nl, ECLI:NL:HR:2014:714 mee dat het onder 9. bewezen verklaarde niet kan worden gekwalificeerd als witwassen. Verdachte wordt ter zake ontslagen van alle rechtsvervolging.

Bewezenverklaring

• Feit 1: overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.45, eerste lid, onderdeel a, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd;
• Feit 2: overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.37, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd;
• Feit 3, 5 en 7: overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan;
• Feit 4, 6 en 8: overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof: Nederlandse wettelijke kader voor doorzoeking van smartphone voldoet niet (meer) aan de eisen van art. 8 EVRM. Via smartphone wordt toegang verkregen tot privé-informatie van de gebruiker.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2015, parketnummer 21-006079-14 (niet gepubliceerd) Het Hof oordeelt in dit arrest dat – kort gezegd – het Nederlandse wettelijke kader voor een doorzoeking van een smartphone niet voldoet aan de eisen van art. 8 EVRM. Het hof is van mening dat de technische ontwikkelingen anno 2015 met zich brengen dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Dat brengt het hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op art. 1 Sv, de algemene bevoegdheidsomschrjving van artikel 94 Sv  heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van art. 8 EVRM niet (meer) doorstaan. Om die reden is in de optiek van het Hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Weliswaar verbindt het hof daar uiteindelijk geen rechtsgevolgen aan maar dat doet aan de principiële stellingname niet af.

Verdenking

Aan verdachte is primair openlijke geweldpleging en subsidiair mishandeling ten laste gelegd.

Standpunt verdediging 

De verdediging heef ter terechtzitting van het hof aangevoerd dat het door de politie verrichte onderzoek aan de telefoon van verdachte onrechtmatig is wegens strijd met art. 8 EVRM. Dit levert een vormverzuim op in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.

Hiertoe is door de verdediging gesteld dat door de politie onder de verdachte een iPhone, zijnde een smartphone, in beslag is genomen in het kader van de waarheidsvinding, waarna de inhoud van deze smartphone door een agente is onderzocht en gegevens (een Whatsapp-gesprek) uit deze smartphone zijn gelicht, geprint en toegevoegd aan het strafdossier.

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat deze werkwijze weliswaar is toegestaan op basis van huidige Nederlandse wetgeving op het gebied van inbeslagneming, maar dat deze regelgeving thans niet (meer) is toegesneden op de feitelijke situatie waarin mensen vandaag de dag in de maatschappij functioneren, en waarbij, zoals hier het geval is, een smartphone een bron van opslag is van het hele privé-leven van de gebruiker van de smartphone.

De handelingen die de politie heeft verricht met betrekking tot de smartphone van de verdachte vormen aldus een inbreuk op de eerbiediging van het privé-leven en de correspondentie van de verdachte.

Voor de rechtvaardiging van deze inbreuk kan weliswaar een basis worden gevonden in art. 94 Sv, maar een nadere invulling van de bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek  aan het in beslag genomen voorwerp wordt niet geboden.

Daarmee schiet de Nederlandse regelgeving tekort in het bieden van een redelijke begrenzing van de onderzoeksbevoegdheid van de politie, met name tot hetgeen noodzakelijk en proportioneel is. Aldus is hier feitelijk sprake van een onbegrensde onderzoeksbevoegdheid van de politie, hetgeen in strijd is met art. 8 EVRM.

Daarnaast is in het verlengde van bovenstaande sprake van strijd met art. 8 EVRM omdat een voorafgaande rechterlijke machtiging of rechterlijk bevel tot onderzoek aan de smartphone ontbreekt en het door de politie verrichte onderzoek aan de smartphone niet noodzakelijk was, gelet op het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, en evenmin proportioneel was, gelet op de aard van de verdenking en de concrete omstandigheden van het geval.

Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. De schendingen van art. 8 EVRM leveren op een aanzienlijke mate van schending van een uiterst belangrijk strafvorderlijk voorschrift (art. 8 EVRM). Er is sprake van een zeer ingrijpende inbreuk van het grondrecht op privacy. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

Beoordeling hof

Het hof onderschrijft het standpunt van de verdediging in die zin dat verdachte ten aanzien van de inhoud van zijn smartphone een beroep op bescherming op art. 8 EVRM (en art. 10 Gw) toekomt. De inbeslagname, het onderzoek aan de smartphone en het lichten van gegevens van die smartphone door de politie op grond van art. 94 Sv vormen een inbreuk op de door art. 8 EVRM verleende bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De bevoegdheid van de politie tot het maken van een inbreuk op dit recht moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven.

De technische ontwikkelingen anno 2015 brengen met zich dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Dat brengt het hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op art. 1 Sv, de algemene bevoegdheidsomschrijving van art. 94 Sv heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van art. 8 EVRM niet (meer) doorstaan.

Met de verdediging is het hof daarom van oordeel dat het onderzoek door de politie aan de smartphone van de verdachte oplevert een schending van zijn recht op privacy. De verdachte is hierdoor getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. De verdachte is ook concreet benadeeld in zijn (verdedigings)belang, nu gegevens (een Whatsapp-gesprek) uit de smartphone van de verdachte zijn gelicht, geprint en toegevoegd aan het strafdossier en de verdachte door de politie is verhoord en door de rechtbank is veroordeeld mede op basis van een onderdeel van het Whatsapp-gesprek.

Aldus is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv. Het hof verbindt hier echter geen rechtsgevolgen aangezien de verdachte van dit vormverzuim geen nadeel zal ondervinden nu het onderzoeksresultaat dat door middel van het vormverzuim is verkregen geen onderdeel vormt van de bewijsconstructie van het hof.

Lees hier de volledige uitspraak.

Met dank aan Thom Dieben en Marleen van Beckhoven (beiden Jahae Raymakers Advocaten) voor het inzenden van deze uitspraak. 

Verdachte heeft gelden van cliënten aan de derdengeldenrekening(en) onttrokken en het zich wederrechtelijk toegeëigend. Sprake van undue delay.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2699 Verdachte heeft zich in de hoedanigheid van inkomens- of budgetbeheerder gedurende de periode van 7 oktober 2004 tot en met 26 juni 2009 schuldig gemaakt aan verduistering door geld van zijn cliënten te besteden alsof het zijn eigen geld was, zonder dat hij daartoe bevoegd was. Verdachte heeft gelden, toebehorende aan zijn cliënten, onttrokken aan de derdengeldenrekeningen en zich deze wederrechtelijk toegeëigend.

Achtergrond

Verdachte heeft op 16 augustus 2004 de "[stichting]" opgericht. Naast bewindvoerder treedt verdachte ook als inkomensbeheerder op. Volgens verdachte is de hoofdactiviteit van voornoemde Stichting het beheren van gelden voor zijn cliënten. De Stichting maakt binnen de tenlastegelegde periode gebruik van twee derdengeldenrekeningen. Ten aanzien van het doel van deze derdengeldenrekeningen heeft verdachte verklaard dat hij wist dat de inbreng op deze derdengeldenrekeningen niet bestemd was voor zichzelf of zijn bedrijf, maar enkel en alleen diende voor betalingen ten behoeve van zijn cliënten.

Door en namens verdachte is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep naar voren gebracht dat er weliswaar gelden zijn overgemaakt door verdachte van de twee derdengeldenrekeningen naar onder andere eigen bankrekeningen of bankrekeningen van derden voor privédoeleinden, maar dat er geen sprake is geweest van wederrechtelijke toe-eigening van die geldbedragen door verdachte. Voor zover verdachte ten laste van deze derdengeldenrekeningen bedragen van cliënten heeft aangewend voor privédoeleinden, zijn deze gelden op een later moment steeds teruggeboekt door verdachte en is er derhalve geen sprake van wederrechtelijke toe-eigening, aldus de verdediging.

Opzet?

Voor beantwoording op de vraag of verdachte zich het tenlastegelegde bedrag van € 43.052,75 opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend sluit het hof zich aan bij de bewijsoverweging van de rechtbank zoals opgenomen op pagina vier van het vonnis d.d. 13 maart 2012, inhoudende:

"De enkele vaststelling dat verdachte als beheerder van gelden van zijn cliënten zonder toestemming van deze cliënten verschillende malen deze gelden heeft aangewend voor privédoeleinden, brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat verdachte (aldus) het betreffende geldbedrag zich opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend. Dat verdachte in sommige gevallen op een later tijdstip (privé)geld heeft teruggeboekt naar de derdengeldenrekening, zodat verdachte in zijn visie slechts geld van zijn cliënten (tijdelijk) heeft geleend, maakt dit oordeel niet anders nu ook tijdelijk zich de heerschappij over andermans gelden verschaffen wederrechtelijke toe-eigening oplevert. Verdachte heeft zich derhalve gedurende de tenlastegelegde periode schuldig gemaakt aan verduistering van voornoemd geldbedrag toebehorende aan cliënten van de Stichting. De rechtbank is - anders dan de officier van justitie - van oordeel dat de strafverzwarende omstandigheid van artikel 323 van het Wetboek van Strafrecht niet aan de orde is nu verdachte voor de Stichting (ook) als inkomens- of budgetbeheerder is opgetreden, kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte in een hoedanigheid valt onder artikel 323 van het Wetboek van Strafrecht voornoemd geldbedrag heeft verduisterd. In zoverre zal verdachte dan ook worden vrijgesproken van het aan hem tenlastegelegde."

Het hof voegt hier voor alle duidelijkheid aan toe dat verdachte per saldo minder heeft teruggestort dan hij heeft opgenomen, ook rekening gehouden met de in zijn ogen aan hem toekomende gelden.

Namens verdachte is voorts aangevoerd dat op de derdengeldrekeningen ook wel bedragen zijn gestort door of namens cliënten, die voor hem, verdachte, waren bestemd. Dit verweer brengt het hof niet tot een ander oordeel. Uit het Excel-overzicht van betalingen en stortingen en de achterliggende bewijsmiddelen blijkt dat verdachte zonder rechtmatige titel en zonder enige administratie bij te houden geld van de rekeningen haalde en daarover beschikte alsof het zijn eigen vermogen was. Verdachte heeft ter terechtzitting ook met zoveel woorden gezegd dat hij dat niet verkeerd vond omdat er óók enig geld bestemd voor hem op die rekeningen werd gestort. Dat kan echter geen geldige titel opleveren om vervolgens als heer en meester voor eigen doel te beschikken over de gelden op de derdenrekeningen van de stichting.

Bewezenverklaring

Verduistering

Undue delay & strafoplegging

Vast is komen te staan dat sprake is van 'undue delay' in de zin van artikel 6 EVRM. Na het instellen van het hoger beroep op 22 maart 2013 tot aan de uitspraak van het hof zijn ruim twee jaren zijn verstreken. Gelet op de ernst en de omvang van het feit, de omstandigheden waaronder de feiten werden gepleegd en de persoon en houding van verdachte, acht het hof in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden passend en geboden. Het hof ziet evenwel in het vastgestelde 'undue delay' aanleiding om af te zien hiervan. Het hof zal daarom, overeenkomstig de straf in eerste aanleg en de vordering van de advocaat-generaal, een voorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, en een werkstraf van 240 uren, subsidiair te vervangen door 120 dagen hechtenis aan verdachte opleggen. Het hof ziet in voornoemde strafmodaliteit het 'undue delay' voldoende gecompenseerd.

Lees hier de volledige uitspraak.