Parket bij de Hoge Raad 9 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:106

Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 17 juni 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van €70.092,86 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €65.681,87.

Middel

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontbreken van een strafrechtelijk financieel onderzoek geen beletsel vormt voor de oplegging van de betalingsverplichting aan de betrokkene, althans dat het oordeel van het hof dat het legaliteitsbeginsel niet in de weg staat aan toepassing van het huidige art. 36e, derde lid, Sr ontoereikend is gemotiveerd.

Conclusie AG

Art. 36e, eerste tot en met derde lid, Sr luidde tot de inwerkingtreding van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”

Sinds 1 juli 2011 luiden de artikelleden als volgt:

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:

a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of;

b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.”

Tot 1 juli 2011 was voor ontneming op de voet van art. 36e, derde lid, Sr vereist dat tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld en op basis van dat onderzoek aannemelijk was geworden dat het feit waarvoor de betrokkene was veroordeeld of andere strafbare feiten ertoe hadden geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel had verkregen. Het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek is met de wetswijziging niet langer een vereiste voor ontneming op de voet van art. 36e, derde lid, Sr. Daarnaast voorziet de wetswijziging, voor zover relevant voor de onderhavige zaak, in de introductie van een wettelijk bewijsvermoeden betreffende de criminele herkomst van het vermogen van de veroordeelde. Daarmee kan in beginsel van de veroordeelde worden verlangd inzicht te geven in de herkomst van zijn vermogen, te rekenen vanaf het moment waarop volgens de bewezenverklaring in de hoofdzaak het strafbaar feit of de strafbare feiten waarmee de ontnemingsvordering verband houdt, zijn gepleegd.

Deze wijzigingen van art. 36e, derde lid, Sr waren onderdeel van een pakket aan wijzigingen dat ertoe strekte het instrumentarium om criminele winsten af te nemen te verbreden en de mogelijkheden voor confiscatie te verruimen. Met de wijziging van art. 36e, derde lid, Sr is beoogd een aangepast bewijsregime in te voeren. Waar volgens de toenmalige minister van Justitie voorheen van het openbaar ministerie werd verlangd een min of meer direct verband aan te tonen tussen een strafbaar feit en het te ontnemen voordeel, zou voortaan door de werking van het bewijsvermoeden van de veroordeelde eerder mogen worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat aangetroffen vermogensbestanddelen op een legale wijze zijn verkregen. De minister duidde dit aan als een ‘redelijke en billijke verdeling van de bewijslast’, die hij niet in strijd achtte met art. 6 EVRM en de daarin verankerde onschuldpresumptie.

De invoering van het wettelijk bewijsvermoeden heeft in de praktijk geen aardverschuiving veroorzaakt. Dat behoeft niet te verwonderen in het licht van de reeds langer bestaande berekeningsmethoden die kunnen worden gehanteerd ter schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid, (oud) Sr. Bij die abstracte berekeningsmethoden – de (eenvoudige) kasopstelling of vermogensvergelijking – wordt zonder een oorzakelijk verband te verlangen tussen een concreet strafbaar feit (of concrete strafbare feiten) en het voordeel berekend welk bedrag de betrokkene in een bepaalde periode tot zijn beschikking had waaraan geen legale herkomst kan worden toegedicht. Onder het oude regime was aldus reeds mogelijk dat volgens de gangbare abstracte methode de periode voorafgaand aan het gronddelict en het in die periode verkregen vermogen werden betrokken in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

In de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming is niet voorzien in overgangsbepalingen. De Hoge Raad heeft in 2019 overwogen dat de inwerkingtreding van art. 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm wegens het vervallen van het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, een uitbreiding inhoudt van de toepasselijke regels van sanctierecht. Daarom dient art. 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm buiten toepassing te blijven ingeval het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld mede is begaan vóór 1 juli 2011 en niet is gebleken dat jegens de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.

Bij onherroepelijk geworden arrest van het hof Den Haag van 13 december 2017 is het vonnis van de rechtbank Den Haag van 21 maart 2016 bevestigd. Bij dit vonnis is de betrokkene veroordeeld wegens gewoontewitwassen, gepleegd in de periode van 1 januari 2010 tot en met 24 september 2015. In de onderhavige ontnemingszaak heeft het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid, Sr geschat aan de hand van een eenvoudige kasopstelling over diezelfde periode. Het hof heeft terecht geoordeeld dat met de aan de vordering ten grondslag liggende veroordeling wegens gewoontewitwassen is voldaan aan het vereiste van art. 36e, derde lid, Sr van een veroordeling wegens een feit dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de betrokkene “uit het bewezenverklaarde misdrijf of (en in dit geval: met name) uit andere strafbare feiten (de aan het witwassen voorafgegane grondfeiten) daadwerkelijk voordeel heeft verkregen”. Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen.

Ter beantwoording van de vraag of het ontbreken van een strafrechtelijk financieel onderzoek aan de toewijzing van de ontnemingsvordering in de weg stond, heeft het hof de in de strafzaak bewezen verklaarde periode als het ware opgedeeld en de toewijzing van de ontnemingsvordering doen steunen op die veroordeling in de periode vanaf de wetswijziging tot en met het eind van de in de strafzaak bewezen verklaarde periode, dus van 1 juli 2011 tot en met 24 september 2015.

Het hof heeft aldus de overgangsrechtelijke horde trachten te nemen door (i) de bewezen verklaarde periode te splitsen en (ii) zich te beroepen op de in art. 36e, derde lid, Sr voorziene mogelijkheid bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik te maken van een vermoeden van illegale herkomst tot zes jaar voorafgaand aan het plegen van het misdrijf. Ik meen dat de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend is gemotiveerd. De overwegingen van het hof kunnen immers niet verhelen dat zich in deze zaak in essentie dezelfde situatie voordoet als in HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1888, te weten dat (i) het in de strafzaak bewezen verklaarde gewoontewitwassen mede is begaan vóór 1 juli 2011, (ii) het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling die de bewezen verklaarde periode bestrijkt, en (iii) niet is gebleken dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Op de gronden als in het genoemde arrest, slaagt het middel.

Daarbij merk ik nog op dat de in de hoofdzaak bewezen verklaarde periode in de ontnemingszaak, als sequeel van die hoofdzaak, als uitgangspunt dient te gelden. Op basis van de vaststellingen in de strafzaak is sprake van een ontnemingsvordering die is gebaseerd op een misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld, dat mede is begaan vóór 1 juli 2011. Bij de berekening aan de hand van de eenvoudige kasopstelling had het hof toepassing moeten geven aan art. 36e, derde lid, (oud) Sr, terwijl niet is gebleken dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Daarmee is niet aan de toepassingsvoorwaarde van art. 36e, derde lid, (oud) Sr voldaan. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige conclusie.