EncroChat-data uit een JIT: Hoge Raad scherpt toetsingskader aan na arrest Hof van Justitie
/Hoge Raad 14 april 2026, ECLI:NL:HR:2026:650
De Hoge Raad scherpt het toetsingskader voor EncroChat-bewijs aan in het licht van HvJ EU 30 april 2024, C-670/22. Artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU strekt niet alleen tot bescherming van staatssoevereiniteit, maar ook van de rechten van afgetapte gebruikers, waarmee rechtsoverweging 6.23.4 van ECLI:NL:HR:2023:913 wordt bijgesteld. De voorschriften over het Europees onderzoeksbevel zijn niet van toepassing op bewijsvergaring en uitwisseling binnen een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) tussen Nederland en Frankrijk. Omdat de Nederlandse rechter-commissaris vooraf een gecombineerde 126uba- en 126t-machtiging verleende en Nederland via de JIT op de hoogte was van de interceptie van EncroChat-toestellen op Nederlands grondgebied, is van onregelmatigheden geen sprake. De straf wordt wegens overschrijding van de redelijke termijn in cassatie verminderd van zes jaren en negen maanden naar zes jaren en vijf maanden.
Achtergrond
De verdachte, een natuurlijk persoon geboren in 1975, is door het gerechtshof Den Haag bij arrest van 2 juli 2024 veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar en negen maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof een aantal in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard en onttrokken aan het verkeer. De bewezenverklaring ziet op twee feiten. Ten eerste het medeplegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a Opiumwet, waarbij de verdachte onder meer betrokken zou zijn geweest bij de voorbereiding van de invoer van 25.000 kilogram cocaïne. Ten tweede het medeplegen van gewoontewitwassen van in totaal EUR 6.850.000, strafbaar gesteld in artikel 420ter lid 1 juncto artikel 420bis lid 1 onder b Sr.
De bewezenverklaring berust in overwegende mate op EncroChat-berichtenverkeer van een account dat aan de verdachte wordt toegeschreven. Dit berichtenverkeer is onderdeel van data die tussen 1 april 2020 en 20 juni 2020 door de Franse autoriteiten zijn onderschept met een interceptietool, geplaatst op de EncroChat-server in Roubaix. De Franse autoriteiten traden daarbij op op basis van een Franse opsporingsbevoegdheid en met toestemming van een Franse rechter. Nederland en Frankrijk hebben met het oog op de uitwisseling van de verkregen EncroChat-gegevens een overeenkomst voor een gemeenschappelijk onderzoeksteam (joint investigation team, hierna: JIT) gesloten. Het Nederlandse openbaar ministerie is op 10 februari 2020 het onderzoek 26Lemont gestart. De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020, dus voorafgaand aan de feitelijke interceptie, een gecombineerde machtiging op basis van de artikelen 126uba en 126t Sv verleend, onder voorwaarden die zagen op subsidiariteit, proportionaliteit en bescherming van de privacy van niet-verdachten. Op 1 juli 2020 heeft de rechter-commissaris ingestemd met het delen van relevante 26Lemont-gegevens ten behoeve van het onderzoek 26Sartell.
Middelen
De raadslieden hebben namens de verdachte twaalf cassatiemiddelen voorgesteld. Gelet op het inhoudelijke belang licht de Hoge Raad er twee uit.
Het vierde middel klaagt over de afwijzing door het hof van verzoeken van de verdediging tot het voegen van stukken en het horen van getuigen. Die verzoeken strekten ertoe onderzoek te kunnen doen naar de rechtmatigheid van de inzet van de interceptietool door Frankrijk, in het bijzonder naar de vraag of de Franse autoriteiten voorafgaand aan de interceptie een notificatie als bedoeld in artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU aan de Nederlandse autoriteiten hadden moeten doen. De verdediging beroept zich daartoe op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 april 2024 in de zaak C-670/22 (M.N. (EncroChat)), die volgens haar de deur naar rechtmatigheidstoetsing opnieuw opent. De schriftuur bevat tevens verzoeken tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie over de uitleg van artikel 31 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU en over de beoordeling van de rechtmatigheid van bewijsverkrijging in het licht van het Unierecht.
Het twaalfde middel klaagt over overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase, doordat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
De overige middelen, die onder meer zien op andere afwijzingen van verzoeken, op de bewijsvoering en op het uitblijven van een beslissing over een inbeslaggenomen auto, zijn door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van artikel 81 lid 1 RO.
Beoordeling Hoge Raad
De Hoge Raad grijpt het vierde middel aan om het toetsingskader uit zijn prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, over het gebruik van EncroChat- en SkyECC-berichten te duiden in het licht van de uitspraak van het Hof van Justitie van 30 april 2024.
Ten aanzien van de uitvaardiging van een Europees onderzoeksbevel (EOB) bevestigt de Hoge Raad dat bij een EOB dat uitsluitend strekt tot overdracht van bewijsmateriaal dat al in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende lidstaat, de uitvaardigende autoriteit moet waarborgen dat de voorwaarden worden nageleefd die in het eigen recht gelden voor een vergelijkbare binnenlandse zaak. Het gaat daarbij alleen om voorwaarden die worden gesteld aan de overdracht van dat bewijsmateriaal, vergelijkbaar met artikel 126dd Sv, en niet om de voorwaarden die gelden voor de vergaring ervan.
Met betrekking tot artikel 31 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU stelt de Hoge Raad vast dat onder interceptie van telecommunicatie ook moet worden begrepen een maatregel die ziet op de infiltratie van eindapparatuur ter vergaring van verkeers-, locatie- en communicatiegegevens van een internetgebaseerde communicatiedienst. Wanneer een dergelijke vorm van interceptie plaatsvindt, moet de intercepterende lidstaat de bevoegde autoriteit van de lidstaat waar het communicatieadres in gebruik is, daarvan op de hoogte stellen met het formulier in bijlage C. Binnen Nederland vindt dan artikel 5.4.18 Sv toepassing en wordt de infiltratiemaatregel gelijkgesteld met het opnemen van telecommunicatie in de zin van de artikelen 126m en 126t Sv. De Hoge Raad stelt rechtsoverweging 6.23.4 van de prejudiciële beslissing van 13 juni 2023 in zoverre bij: artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU houdt niet uitsluitend verband met de soevereiniteit van de betrokken landen, maar strekt mede tot bescherming van de rechten van gebruikers op wie een interceptiemaatregel is gericht. Dat is een relevant gezichtspunt bij de vraag welk rechtsgevolg aan niet-naleving moet worden verbonden, waarbij van belang kan zijn of te verwachten was geweest dat de andere lidstaat bij tijdige notificatie bezwaar zou hebben gemaakt.
Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van bewijs dat door middel van een EOB is verkregen, en de toepassing van artikel 359a Sv, geven de overwegingen van het Hof van Justitie de Hoge Raad geen aanleiding het eerdere kader bij te stellen. De uitvaardigende autoriteit mag de rechtmatigheid van de afzonderlijke bewijsvergaring in de uitvoerende lidstaat niet controleren; wel moet bij het gebruik van het bewijsmateriaal de overall fairness van het proces zijn gewaarborgd, hetgeen meebrengt dat bewijs moet worden uitgesloten wanneer de verdachte daarop niet op doeltreffende wijze commentaar kan leveren en dat bewijs van doorslaggevende invloed kan zijn.
Toegepast op deze zaak oordeelt de Hoge Raad het volgende. De interceptie heeft niet plaatsgevonden op basis van een door Nederland uitgevaardigd EOB, maar op eigen initiatief van de Franse autoriteiten. De uitwisseling van de gegevens heeft plaatsgevonden in het kader van een JIT. Op grond van artikel 3 Richtlijn 2014/41/EU vallen het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in dat kader buiten de reikwijdte van de richtlijn, behoudens de hier niet aan de orde zijnde uitzondering wanneer een JIT rechtshulp nodig heeft van een derde lidstaat. De voorschriften van de richtlijn over het EOB zijn dus niet van toepassing.
Dat neemt niet weg dat bij aftappen van telecommunicatie waarvan het adres op Nederlands grondgebied in gebruik is, de voorschriften van artikel 20 EU-Rechtshulpovereenkomst en artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU relevant kunnen zijn. Deze regelingen strekken ertoe dat Nederland in de gelegenheid wordt gesteld te beslissen of het aftappen doorgang kan vinden, gelet op de vraag of in een soortgelijke Nederlandse strafzaak het opnemen van telecommunicatie zou worden toegestaan. De Hoge Raad constateert dat het openbaar ministerie in Nederland reeds voordat Frankrijk tot interceptie overging, een machtiging op grond van de artikelen 126uba en 126t Sv had gevorderd en verkregen, en dat Nederland via de JIT-overeenkomst ermee bekend was dat ook communicatie van zich in Nederland bevindende EncroChat-toestellen zou worden onderschept. De interceptie heeft dus niet buiten de wetenschap en instemming van de Nederlandse autoriteiten plaatsgevonden. Van onregelmatigheden die de rechtmatigheid van het gebruik van de overgedragen onderzoeksresultaten raken, is geen sprake. De afwijzing van de onderzoekswensen door het hof, waarin besloten ligt dat het verzochte onderzoek in redelijkheid niet van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het vierde middel faalt.
De verzoeken tot het stellen van prejudiciële vragen wijst de Hoge Raad af. De opgeworpen vragen kunnen worden beantwoord aan de hand van de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie, waaronder de uitspraak in C-670/22, dan wel laten geen redelijke twijfel over de uitleg van het Unierecht. Ook het verzoek van het Franse Cour de cassation om een prejudiciële beslissing in zaak C-625/25 (Prudniez) noopt daar niet toe, omdat die vragen geen betrekking hebben op de beoordeling van onderzoeksresultaten die in het verband van een JIT aan Nederland zijn overgedragen.
Het twaalfde middel slaagt. Nu de stukken te laat zijn ingezonden en de Hoge Raad uitspraak doet meer dan zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep, terwijl de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, is de redelijke termijn van artikel 6 lid 1 EVRM overschreden. De Hoge Raad vermindert de opgelegde gevangenisstraf van zes jaren en negen maanden tot zes jaren en vijf maanden en verwerpt het beroep voor het overige. Er bestaat samenhang met de zaken 24/02511, 24/02523 en 24/02659. Er wordt geen wijziging aangebracht in de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer.
