Asbestzaak: Overtreding door rechtspersoon van de Wet milieubeheer door bedrijfsmatige handelingen met asbest te (doen) verrichten & overtreding artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet
/Gerechtshof Amsterdam 10 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2230 De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de overtreding van de Wet milieubeheer door bedrijfsmatige handelingen met asbest te (doen) verrichten. In het kader van een groot project was de verdachte als rechtspersoon verantwoordelijk voor een juiste en volledige sanering van asbesthoudend materiaal uit zes flatgebouwen. Dit grote project bevond zich midden in een woonwijk in Amsterdam. De verdachte heeft niet de zorg betracht die van een gespecialiseerd en gecertificeerd bedrijf als het hare gevergd kan worden, door onvoldoende toe te zien op de werkzaamheden van één van haar werknemers, een DTA-er. Als gevolg daarvan is asbesthoudend materiaal in beschadigde vorm achtergebleven op verschillende balkons in één van de te slopen flats. Dat materiaal heeft daar vervolgens gedurende enkele weken gelegen, waarbij asbestvezels zich mogelijk in het milieu hebben verspreid.
Voorts heeft de verdachte zich als werkgever schuldig gemaakt aan de overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet, door personen die werkzaam waren in haar bedrijfsuitoefening, onbeschermd sloopwerkzaamheden te laten verrichten in een flat, terwijl zich op de balkons van die flat asbesthoudend materiaal bevond. De verdachte is zodoende ernstig tekort geschoten in haar verplichting voor de veiligheid van voor haar werkzame personen zorg te dragen.
Achtergrond
Op 13 juni 2007 is naam woningbouwvereniging, een woningbouwvereniging te Amsterdam, een overeenkomst voor aanneming van werk aangegaan met medeverdachte bedrijf, met betrekking tot het project ‘Osdorp Centrum Zuid’ te Amsterdam. Medeverdachte bedrijf heeft daarbij de opdracht gekregen om, kort gezegd, zes flats te saneren van asbest, deze te slopen en het terrein bouwrijp te maken. Het project is gelegen in een woonwijk.
Het tenlastegelegde beperkt zich tot de sanering van de zesde en laatste flat, gelegen aan de adres 2, blok 5a.
Het bedrijf naam bedrijf 2 heeft ten aanzien van onder meer de flat drie rapporten opgesteld inzake de inventarisatie van het aanwezige asbest dat voorafgaand aan de sloop verwijderd diende te worden, te weten a) op 15 februari 2007 naar aanleiding van onderzoek verricht in de periode van 22-05-2006 tot en met 23-05-2006, b) op 13 maart 2007 naar aanleiding van onderzoek verricht in de periode 22-05-2006 t/m 23-05-2006 en op 12 februari 2007 en c) op 6 december 2007 naar aanleiding van een aanvullende inspectie op 29 november 2007.
Medeverdachte bedrijf heeft als hoofdaannemer de asbestsanering uitbesteed aan verdachte, bedrijf zijnde een zusteronderneming en een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf. Beide zusterondernemingen maakten destijds deel uit van naam holding, met als directeur en enig aandeelhouder verdachte.
Verdachte heeft op haar beurt bij de uitvoering van de opdracht tot sanering diverse andere ondernemingen betrokken, zoals betrokkene 1, betrokkene 2, naam bedrijf 1 en betrokkene 3.
De asbestsaneringswerkzaamheden van het gehele project hebben plaatsgevonden van 4 november 2007 tot en met 21 december 2007 onder het toezicht van de medeverdachte 2, in dienst van verdachte als gecertificeerd Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (DTA).
Na de sanering van de flat heeft de verdachte aan betrokkene 4 de opdracht verstrekt tot de wettelijk verplichte inspectie van de flat, binnen en buiten, na de verwijdering van de geïnventariseerde asbesthoudende materialen. Medeverdachte 2 heeft hiertoe de analist naam 2 ingeschakeld, in dienst van betrokkene 4.
De eindcontrole van naam 2 bestond uit een visuele inspectie en eindmetingen van de containments in de woningen (de binnen-toepassingen) en een eindcontrole op basis van een visuele inspectie van hetgeen zich buiten bevond.
De analist naam 2 heeft op 27 december 2007 een document Visuele Inspectie opgesteld, waarin hij als volgt heeft geconcludeerd naar aanleiding van zijn inspectie op die dag:
op grond van de bevindingen van deze visuele inspectie wordt geconcludeerd dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte WEL vrij is van visueel waarneembare asbestverdachte materialen.
Gezien het verslag en de daarop gebaseerde rapportage visuele inspectie van betrokkene 4 van 3 januari 2008 heeft de inhoud betrekking op het gehele flatblok, binnen en buiten, voor- en achterzijde.
Voorts heeft naam 2 vijf rapporten eindcontrole na asbestverwijdering opgesteld. Daaruit blijkt het volgende:
Op grond van de resultaten van de ‘eindcontrole na asbestverwijdering’ kan geconcludeerd worden dat de ruimte WEL zonder beschermende middelen betreden mag worden. Medeverdachte 2 en de analist naam 2 hebben alle inspectierapporten van betrokkene 4 van hun paraaf voorzien. Medeverdachte 2 heeft steeds als ‘vert. opdrachtgever’ getekend.
Naar aanleiding van de bevindingen van de analist is door betrokkene 4 de flat vrijgegeven, dat wil zeggen dat de ruimte vrij is verklaard van asbesthoudende materialen en dat de in die ruimte werkzame personen deze zonder beschermende maatregelen kunnen betreden.
Tussen 21 december 2007 en 7 januari 2008 hebben geen werkzaamheden plaatsgevonden op het bouwterrein of in/aan de flat. Op 7 januari 2008 is de verdachte begonnen met de voorsloop binnen in de flat; dat wil zeggen de handmatige verwijdering van alle niet-steenachtige materialen. De voorsloop is in opdracht van verdachte door verschillende werknemers van onderaannemer naam bedrijf 1 uitgevoerd.
Op 17 januari 2008 heeft de inspecteur van de Arbeidsinspectie naam 1 het bouwterrein en de flat bezocht naar aanleiding van een melding van de werkzaamheden door verdachte. naam 1 heeft de flat in het bijzijn van medeverdachte 2 geïnspecteerd.
In het proces-verbaal dat naam 1 naar aanleiding van deze controle heeft opgesteld, is vermeld dat hij op ongeveer 12 balkons aan de voorzijde van de flat en op één balkon aan de achterzijde materiaal zag liggen dat hij overduidelijk herkende als asbesthoudende materiaalresten. Hij zag in veel gevallen zelfs complete asbesthoudende buizen los op het balkon liggen. Hij trof in alle gevallen asbesthoudend materiaal aan dat niet was verpakt in een daartoe gesloten en geschikte verpakking.
Op de vraag van de inspecteur aan medeverdachte 2 of hij na de saneringswerkzaamheden zijn eindronde had gemaakt, heeft de medeverdachte ontkennend geantwoord.
De inspecteur naam 1 heeft bevolen de voorsloopwerkzaamheden onmiddellijk stil te leggen. De inspecteur heeft materiaal dat is aangetroffen op één van de balkons laten analyseren (foto 7 van bijlage 1 bij het proces-verbaal). Dit bleek asbesthoudend te zijn (bijlage 2, rapport van naam bedrijf 2 van 5 februari 2008).
Naar aanleiding van de inspectie door naam 1 zijn verschillende rapporten uitgebracht, zoals onder meer inventarisatierapporten van het bedrijf betrokkene 5 in opdracht van de gemeente en naam woningbouwvereniging, een inventarisatierapport van RPS in opdracht van medeverdachte bedrijf en een evaluatierapport van TNO, in opdracht van het stadsdeel Osdorp.
Geldigheid van de dagvaarding
De verdachte wordt onder feit 1 onder meer verweten dat zij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft verricht of heeft doen verrichten, nu zij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft nagelaten door niet eerst uit een te slopen flatgebouw alle asbest of asbesthoudende producten te verwijderen, voordat (delen) van dat gebouw werden gesloopt (…), volgens de inleidende dagvaarding strafbaar gesteld in artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.
In het eerste en tweede lid van artikel 10.1 van de Wet milieubeheer wordt zowel verwezen naar het verrichten van handelingen als naar het nalaten daarvan. In het derde lid van dit artikel, dat ziet op bedrijfsmatig handelen, wordt echter uitdrukkelijk alleen gesproken over het verrichten van handelingen. Onder een verbod tot het verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 10, derde lid, van de Wet milieubeheer dient naar de kennelijke bedoeling van de wetgever niet tevens het nalaten van handelingen te worden verstaan. Het onder feit 1 sub b ten laste gelegde deel ‘(telkens) bedrijfsmatige handelingen met afvalstoffen heeft/hebben nagelaten, immers heeft/hebben zij, verdachte en/of haar mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan, niet eerst alle asbest of asbesthoudende producten verwijderd, voordat (delen van) dat gebouw werd(en) gesloopt, (...)’ kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gebracht onder de reikwijdte van artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.
Het hof is gelet op de innerlijke tegenstrijdigheid van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van feit 1 partieel nietig dient te worden verklaard voor zover dit ziet op voornoemd onderdeel.
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van het requisitoir als standpunt ingenomen, dat de beide tenlastegelegde feiten kunnen worden bewezenverklaard.
Zij heeft hiertoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
Feit 1
De verdachte kan worden aangemerkt als de functionele dader van de tenlastegelegde handeling, nu het handelen van de DTA-er medeverdachte 2 aan de verdachte kan worden toegerekend; de bedrijfsmatige handelingen met asbest van de werknemer medeverdachte 2 zijn de verdachte rechtspersoon dienstig geweest en passen in de normale bedrijfsvoering van de verdachte. De verdachte kon beschikken over de werkwijze van haar werknemer medeverdachte 2 en heeft deze werkwijze aanvaard, door medeverdachte 2 onvoldoende te controleren.
Het voorwaardelijk opzet van medeverdachte 2 kan worden toegerekend aan de verdachte.
De verdachte en de medeverdachte 2 hebben zodanig bewust en nauw samengewerkt, dat sprake is van medeplegen.
Feit 2
De verdachte heeft als werkgever gehandeld in strijd met de zorgplicht genoemd in het Arbeidsomstandighedenbesluit, nu vanaf 7 januari 2008 door werknemers voorsloopwerkzaamheden zijn verricht in de flat, terwijl er nog asbest lag en deze werknemers geen beschermende kleding droegen.
Het gevaar van asbest komt duidelijk naar voren uit de stukken van het dossier. Het is algemeen bekend dat asbest in potentie op termijn dodelijk kan zijn. Dat was niet anders in 2008 en de verdachten hadden zich daar rekenschap van moeten geven.
Het standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van haar pleitnotities met bijlagen bepleit, dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het haar onder 1 en 2 ten laste gelegde. Zij heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
De gedragingen van de medeverdachte 2, die als DTA-er verantwoordelijk was voor een volledige en juiste asbestsanering kunnen de verdachte rechtspersoon niet worden toegerekend. De verdachte heeft steeds volgens de regels gewerkt en voldoende toezicht uitgeoefend op de werkzaamheden. De verdachte wist niet beter dan dat de gehele flat vrij was van asbest en had niet hoeven vermoeden dat de DTA-er zijn werk niet deed. Daarom is geen sprake van opzet bij de verdachte en evenmin kan een eventueel (voorwaardelijk) opzet van de medeverdachte 2 worden toegerekend aan de verdachte.
Er is geen sprake van medeplegen met de medeverdachte 2.
Het rapport van betrokkene 5 is onbetrouwbaar en het rapport van TNO is slechts gebaseerd op een dossieronderzoek.
Na het stilleggen van de werkzaamheden door inspecteur naam 1 heeft de verdachte niet een volledig eigen onderzoek mogen uitvoeren. Het rapport van betrokkene 5, waarin is geconcludeerd dat op verschillende plaatsen in en aan de flat veel asbesthoudend materiaal is aangetroffen, is door de gemeente en de Arbeidsinspectie als uitgangspunt gehanteerd. Nu het recht van de verdachte op contra-expertise, dat deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, is geschonden, dient het genoemde rapport te worden uitgesloten van het bewijs.
Opmerkelijk en onverklaarbaar is dat na de sanering en de vrijgave nog zoveel asbest in de flat is aangetroffen. In het kader van een alternatief scenario is het mogelijk dat een derde op enig moment na de voorsloop asbesthoudend materiaal in de flat heeft geplaatst.
Anders dan de rechtbank in het vonnis heeft overwogen, kan op grond van het dossier niet worden vastgesteld dat in de periode van 21 december 2007 tot 17 januari 2008 asbesthoudend materiaal op de balkons van de flat aanwezig is geweest. De verklaring van de getuige getuige kan daartoe niet bijdragen wegens de onbetrouwbaarheid daarvan.
Voorts kan niet worden bewezen verklaard dat door de tenlastegelegde gedraging nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden of konden ontstaan. Evenmin kan worden vastgesteld dat de verdachte dat wist of had kunnen weten (feit 1). Op grond van het dossier kan evenmin worden bewezen verklaard dat door de tenlastegelegde handeling van de verdachte levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid ontstond of te verwachten was (feit 2).
Feit 2: het dossier bevat geen aanwijzingen dat asbest in de flat aanwezig was terwijl de voorsloopwerkzaamheden plaatsvonden. Verder heeft naam bedrijf 1 als onderaannemer volkomen zelfstandig de voorsloopwerkzaamheden uitgevoerd. Verdachte kan daarom niet als werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet worden aangemerkt. Er is geen sprake geweest van nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en naam bedrijf 1, dan wel tussen de verdachte en medeverdachte 2.
Oordeel hof
De aanwezigheid van asbest
Het voorafgaand aan de sloop laten uitvoeren van een asbestinventarisatie-onderzoek was in dit geval wettelijk verplicht op grond van onder meer artikel 4.54a van het Arbeidsomstandighedenbesluit. De verslaglegging van een dergelijk onderzoek geschiedt volgens een strikte werkmethode, die destijds was vastgelegd in de Beoordelingsrichtlijn (BRL) 5052.
Uit de genoemde asbestinventarisatierapporten van naam bedrijf 2 blijkt dat op verschillende plaatsen in de flat en op de balkons asbesthoudend materiaal is aangetroffen dat voorafgaand aan de sloop verwijderd moest worden. Op de balkons betrof dat, mede gezien de foto’s in de rapportage, gevelpanelen (op de eerste tot en met de vierde etage, voor- en achterzijde, 5-10 % hecht gebonden wit asbest CHR, dossierpagina 1015 10 en 11) en in de vloer van het balkon bevestigde/gestorte doorvoerbuizen (balkons aan de voorzijde van alle woningen op de tweede, derde en vierde etage, 5-10 % wit (CHR) en 2-5 % blauw (CRO) hecht gebonden asbest, dossierpagina 1015 20 en 21). Zichtbaar op deze laatste foto zijn twee pijpen in de vloer van het balkon, een smalle en een brede pijp. Beide buitentoepassingen zijn geclassificeerd als risicoklasse 2.
Gezien de inhoud van het rapport waren de betreffende toepassingen bij inventarisatie nog geheel intact en niet verweerd.
De medeverdachte 2 heeft verklaard dat het asbestinventarisatierapport de leidraad was voor de sanering van het asbest uit de flat. De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de inventarisatierapporten niet betwist.
Op 17 januari 2008, toen de voorsloopwerkzaamheden reeds waren gestart, heeft inspecteur naam 1 van de Arbeidsinspectie op 12 balkons aan de voorzijde en een balkon aan de achterzijde materiaal zien liggen dat hij direct en overduidelijk herkende als asbesthoudend. Van de door de inspecteur aangetroffen situatie zijn 15 foto’s genomen. Op de foto’s met nummers 5, 9, 10, 11 en 12 zijn (los gebroken delen van) buizen/pijpen te zien op de balkons. Op de foto’s 5, 10, 11 en 12 is een smalle pijp te zien die zich nog in de vloer van het balkon bevindt, een brede pijp die los op de vloer ligt en een gat in de vloer van het balkon, ter grootte van de brede pijp.
Op de foto’s 6, 7 en 14 zijn op de vloer van de balkons resten materiaal te zien tussen gruis en stof, (onder de plaats waar een vooraf geïnventariseerd asbesthoudend gevelpaneel had gezeten). Foto 15 is het aanzicht van een balkon aan de voorgevel van de flat met in cirkels aangegeven de plaats waar volgens de asbestinventarisatie asbesthoudende mantelbuizen hadden gezeten en met de pijl aangegeven de plaats waar volgens de asbestinventarisatie een asbesthoudend gevelpaneel had gezeten.
De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de bevindingen van de Arbeidsinspectie niet betwist; de raadsvrouw heeft in haar pleitnota gewezen op de deskundigheid van de inspecteur inzake het herkennen van asbesthoudend materiaal.
De medeverdachte 2 heeft op 22 mei 2008 bij de politie het volgende verklaard: per balkon aan de achterzijde van de flat bevond zich een gevelpaneel. Op de balkons aan de voorzijde werd een gevelpaneel gevonden en een doorvoer in het balkon (het hof begrijpt: voorafgaand aan de sanering). De in de flat (het hof begrijpt: na de sanering) achtergebleven asbesttoepassingen waren restanten van gevelpanelen en diverse doorvoeringen in het balkon. Al deze toepassingen werden genoemd in het asbestinventarisatierapport; er is niet goed gesaneerd. Het meeste achtergebleven asbest is afkomstig van de doorvoerbuizen.
Op grond van de bevindingen en de foto’s van het asbestinventarisatierapport, de waarnemingen, bevindingen en foto’s van de inspecteur van de Arbeidsinspectie en de verklaring van de medeverdachte 2 in onderling verband bezien stelt het hof vast dat geruime tijd nadat medeverdachte 2 op 21 december 2007 van analist naam 2 het rapport heeft ontvangen waaruit volgt dat de geïnspecteerde ruimte of oppervlakte vrij is van visueel waarneembare asbestverdachte materialen, asbesthoudend materiaal is aangetroffen op een aantal van de balkons van de te slopen flat. De in het asbestinventarisatierapport beschreven toepassingen van asbesthoudend materiaal zijn in de periode voorafgaand aan het rapport van 21 december 2007 dan ook niet volledig gesaneerd. Door de verdediging is aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat het op 17 januari 2008 aangetroffen materiaal hetzelfde is als het materiaal dat er op 21 december 2007 lag. Het hof ziet geen aanwijzingen om dit te volgen, omdat in de periode tussen 21 december 2007 en 7 januari 2008 geen werkzaamheden zijn verricht en op de foto’s van de inspecteur van de Arbeidsinspectie is te zien dat de brede pijpen zeer dicht liggen bij de plek waar ze in het balkon hebben gezeten. Voor de aanwezigheid van deze pijpen is geen andere verklaring aannemelijk geworden dan dat deze pijpen, die verwijderd hadden moeten worden, op 21 december 2007 niet waren verwijderd.
De verweren worden verworpen.
Alternatief scenario
De raadsvrouw heeft (in het kader van een alternatief scenario) gewezen op de mogelijkheid dat, na de voorsloop en de inspectie door naam 1, een derde op enig moment asbesthoudend materiaal in de flat heeft geplaatst, dat er ten tijde van de vrijgave nog niet lag. De raadsvrouw heeft daarbij met name in de richting van Swinkels, een voormalig werknemer van verdachte, gewezen. Het hof acht niet aannemelijk dat bedoelde persoon asbesthoudend materiaal zoals aangetroffen en dat naar aard en omvang afkomstig moet zijn van de balkons van de flat ongezien kan hebben neergelegd. Daarbij neemt het hof in overweging dat het betoog van de verdediging impliceert dat materiaal dat voor de inspectie van 21 december 2007 zou zijn afgevoerd, volgens de verdediging op enigerlei wijze in het bezit is gekomen van deze persoon en vervolgens door hem in en op de balkons van de flat is gedeponeerd. Enige onderbouwing van dit vermoeden ontbreekt. Het hof gaat aan dit scenario voorbij, nu het hof zich baseert op de situatie zoals die door de Arbeidsinspectie is aangetroffen op 17 januari 2008 en genoemde ex-werknemer eerst na die datum in de flat aanwezig is geweest.
Het hof gaat eveneens voorbij aan de suggestie van de raadsvrouw dat het bedrijf naam bedrijf 1 mogelijk tijdens de voorsloop (eerder elders verwijderd) asbesthoudend materiaal zou hebben neergelegd in de flat, nu de raadsvrouw zich daarbij steeds heeft gebaseerd op veronderstellingen en zij haar verdachtmaking onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.
Het verweer van de verdediging met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van getuige getuige en alle rapportage die na het proces-verbaal van de Arbeidsinspectie van 17 januari 2008 is opgesteld, inclusief het verweer met betrekking tot het niet kunnen verrichten van een tegenonderzoek, behoeft evenmin bespreking, nu het hof de genoemde getuigenverklaring en de inhoud van deze rapporten niet voor het bewijs zal bezigen en zal uitgaan van de situatie zoals die op 17 januari 2008 in de flat door de Arbeidsinspectie is aangetroffen.
Terugschalen van de risicoklasse
Mocht de raadsvrouw met haar verweer (impliciet) hebben bedoeld te stellen dat de asbesthoudende gevelplaat op de balkons, anders dan vermeld in het inventarisatierapport, gesaneerd mocht worden in risicoklasse 1, overweegt het hof als volgt. Uit de brief van RPS naar aanleiding van de goedkeuring van de verlaging van de risicoklasse op 14 december 2007 inzake bepaalde toepassingen, waaronder de gevelplaat op het balkon, blijkt het volgende: indien de werkzaamheden niet kunnen worden uitgevoerd volgens plan (namelijk het in zijn geheel intact verwijderen van de plaat) en er tijdens het saneren een breuk ontstaat, moeten de werkzaamheden direct stil gelegd worden en moeten deze opgeschaald worden naar risicoklasse 2.
Het hof concludeert uit het voorgaande dat de verdachte met betrekking tot de gevelplaten de voorgeschreven niet-destructieve verwijderingsmethode onvoldoende heeft gevolgd, aangezien op 17 januari 2008 op verschillende balkons van de flat brokstukken en restanten gevelpaneel zijn aangetroffen.
Het verweer wordt verworpen.
Feit 1
Toerekening
Op grond van artikel 4.50 van het Arbeidsomstandighedenbesluit dient asbestsanering te worden verricht aan de hand van een schriftelijk werkplan, waarin verwerkt is de inhoud van het inventarisatierapport.
Uit het werkplan dat door verdachte werd gehanteerd, blijkt dat het vooraf geïnventariseerde asbesthoudende materiaal verwijderd moest worden en wel zodanig voorzichtig dat breuk voorkomen werd. Na verwijdering diende verpakking en geordend transport van het materiaal naar een verzamelcontainer te volgen.
De medeverdachte 2 heeft in zijn functie als DTA-er als werknemer van verdachte in het kader van de sanering van de flat bedrijfsmatige handelingen verricht met asbest, door dit materiaal te (doen) verwijderen en het vervolgens, in strijd met toepasselijke wet- en regelgeving, deels in beschadigde vorm achter te laten op verschillende balkons van de flat.
De vraag die het hof dient te beantwoorden is of de verdachte als rechtspersoon het feit heeft begaan.
Gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.
Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgevoerde bedrijf of in diens taakuitoefening,
- e rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
Medeverdachte bedrijf is een overeenkomst aangegaan om in opdracht een zestal flats te saneren van asbest, te slopen en vervolgens het terrein bouwrijp te maken. medeverdachte bedrijf heeft de sanering van de flats uitbesteed aan de verdachte, zijnde onderaannemer en zusteronderneming. De verdachte was daarmee verantwoordelijk voor de feitelijke sanering van de flats.
In dit geval heeft de natuurlijke persoon en medeverdachte 2 als DTA-er in dienst van de verdachte, bedrijfsmatige handelingen (doen) verrichten met betrekking tot de afvalstof asbest, namelijk het verwijderen daarvan. De verdachte is een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf dat als kernactiviteit heeft het saneren van asbest en daarmee samenhangende werkzaamheden. De genoemde gedraging past daarom in de normale bedrijfsvoering van de verdachte. De gedraging is de verdachte dienstig geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf; door de (tijdige) vrijgave van de flat te bewerkstelligen, voldeed de verdachte aan haar deel van de opdracht en kon de medeverdachte bedrijf beginnen met het slopen en vervolgens bouwrijp maken van de flat. Als werkgever van de DTA-er vermocht de verdachte erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden; er was immers sprake van een leidinggevende, in de persoon van de projectleider naam 3, die als werknemer van verdachte zeggenschap had over het functioneren van medeverdachte 2.
Met betrekking tot het aanvaarden van de verboden gedraging geldt het volgende.
Gezien het dossier had de DTA-er medeverdachte 2 een zelfstandige en centrale functie met veel verantwoordelijkheden inzake (het toezicht op) de verwijdering van het asbest. Medeverdachte 2 was sinds 2 januari 2007 in vaste dienst bij de verdachte en hij was destijds 27 jaar oud. Het betrof een groot project van in totaal zes flats. Medeverdachte 2 heeft zijn werkzaamheden niet volledig en juist uitgevoerd, aangezien hij tegen het einde van de saneringswerkzaamheden heeft verzuimd om zelf de flat te inspecteren. Mede als gevolg daarvan is niet geconstateerd dat verwijderd asbesthoudend materiaal is achtergelaten op de balkons van de flat en is men na de vrijgave door de laborant begonnen met de (voor)sloop van de (binnenruimte) van de flat.
Naam 3 heeft ten overstaan van de politie verklaard dat hij medeverdachte 2 ‘fysiek’ controleerde door er op toe te zien dat de DTA-er de logboekgegevens invulde. Verder ontving naam 3 de vrijgave certificaten per post en onderhield hij telefonisch contact met betrekking tot de juiste aantallen mensen en de voortgang van het project, dat voor de Kerst afgerond moest zijn.
De projectleider heeft bij de start van het project gekeken hoe de sanering werd uitgevoerd, maar naarmate het project vorderde en hij geen reden had om aan te nemen dat het werk niet goed zou zijn, heeft hij minder vaak controles uitgevoerd. Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft naam 3 desgevraagd het volgende verklaard: ‘de raadsman vraagt me waarom ik bij de overige 5 flats regelmatig kwam maar bij flat 6 niet. Afgaande op de resultaten van de flats 1 tot en met 5 en de twee dagelijkse overleggen met medeverdachte 2 over de planning, bestond er geen aanleiding voor mij om mijn bezoeken aan flat 6 op te voeren.’
De fysieke controle van de asbestverwijdering was, zo heeft naam 3 verklaard, de taak van medeverdachte 2. De verdediging heeft in dat kader steeds benadrukt dat het de DTA-er was die verantwoordelijk was voor het gehele saneringsproces.
Medeverdachte 2 heeft bij de politie verklaard dat naam 3 één à twee keer per week langskwam om te kijken hoe het ging en dat verder sprake was van telefonisch contact. De vertegenwoordiger van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, dat de projectleider niet fysiek aanwezig was om de kwaliteit van de saneringswerkzaamheden te controleren, voorafgaand aan of na de vrijgave.
Diens controle was, zo begrijpt het hof, vooral administratief. Blijkens de feitelijke gang van zaken droeg de DTA-er een grote verantwoordelijkheid inzake de kerntaak van de verdachte, nu hij niet alleen toezicht hield op de sanering, maar ook zelfstandig het moment bepaalde waarop deze was afgerond en de flat na inspectie kon worden vrijgegeven voor de aansluitende sloopwerkzaamheden.
Door deze (kennelijk gebruikelijke en aanvaarde) gang van zaken binnen haar bedrijfscultuur heeft de verdachte de omstandigheden in het leven geroepen waaronder een belangrijke werknemer die een spilfunctie vervulde, nalatig kon zijn op een cruciaal moment in het werkproces. Door juist op dat moment onvoldoende inhoudelijk toezicht uit te oefenen, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof niet de zorg betracht die in redelijkheid van haar als ondernemer kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging en heeft zij zodoende aanvaard dat de betreffende gedraging van haar werknemer kon plaatsvinden.
De omstandigheid dat ook naam bedrijf 2 steekproefsgewijs de sanering van de flats controleerde, doet niet af aan de zorgplicht van de verdachte, nu naam bedrijf 2 op 19 december 2007 voor het laatst het project heeft geïnspecteerd (brief van naam bedrijf 2 van 20 februari 2008, bijlage 3 van de pleitnota) en het de algemeen directeur van de verdachte is die volgens het werkplan de eindverantwoordelijkheid draagt voor de werkzaamheden.
Het hof voegt hier nog aan toe dat het feit dat de DTA-er verantwoordelijkheden heeft met betrekking tot een juiste asbestsanering, niet kan afdoen aan de eigen eindverantwoordelijkheid van de verdachte als gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de gedraging van medeverdachte 2 redelijkerwijs aan de verdachte kan worden toegerekend.
Opzet of schuld
Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de verdachte heeft gehandeld met (voorwaardelijk) opzet. Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, in dit geval het achterlaten van asbesthoudend materiaal in een flat, kan worden gesproken indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Daarbij dient het te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans bewust heeft aanvaard. Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is of bij hem kan worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij die kans op dat gevolg ook bewust heeft aanvaard. Van degene die weet heeft van de kans op het gevolg, maar die ervan uit is gegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan immers worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld, maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Het hof acht aannemelijk dat medeverdachte 2 niet op de hoogte was van het achtergebleven asbesthoudend materiaal in de flat, maar er vanuit is gegaan dat dit inmiddels was verwijderd, nu hij, in geval van een mogelijke afkeuring van de sanering door de laborant, immers tijd en geld van de verdachte, zijn werkgever, zou hebben verspild. Gezien zijn verklaring, dat hij ervan uit is gegaan dat al het asbest verwijderd was, heeft medeverdachte 2 evenmin bewust de kans aanvaard dat asbest was achtergebleven.
Het hof acht voorts aannemelijk, nu het dossier geen aanwijzingen geeft voor het tegendeel, dat de verdachte niet op de hoogte was van het verzuim van haar werknemer, noch dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op een dergelijk verzuim en het gevolg daarvan heeft aanvaard.
Bij deze stand van zaken spreekt het hof de verdachte vrij van het (voorwaardelijk) opzettelijk handelen zoals tenlastegelegd.
De verdachte, die op grond van het inventarisatierapport wist dat en op welke plaats zich in de flat asbesthoudende materialen bevonden, heeft naar het oordeel van het hof wel met grove onachtzaamheid en nalatig gehandeld door na de sanering niet meer zelf te (doen) controleren of alle in het inventarisatierapport bedoelde asbesthoudende materialen ook daadwerkelijk verwijderd waren.
Medeplegen
Het hof is van oordeel dat met betrekking tot de tenlastegelegde handelingen met asbest geen sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en medeverdachte 2, als gevolg waarvan niet is voldaan aan de voorwaarden voor de strafbare vorm van samenwerking die als medeplegen kan worden gekwalificeerd.
Nadelige gevolgen voor het milieu
Het verweer van de verdediging gaat impliciet uit van de gedachte dat feit 1 slechts bewijsbaar is indien uit technisch onderzoek blijkt dat na 21 december 2007 de hoeveelheid aangetroffen asbesthoudend materiaal zodanig was dat geldende normen ter zake overschreden zouden zijn als de flat zou worden gesloopt. In de bewoordingen van de artikelen 1.1 lid 2 onder a en 10.1 Wet milieubeheer kan voor dit verweer geen steun worden gevonden. Dat de hoeveelheid asbesthoudend materiaal dat tijdens de sloop van de flat in het milieu terecht zou zijn gekomen relatief zo gering zou zijn geweest dat dit geen gevolgen zou hebben gehad voor het milieu, doet niet af aan de verplichtingen van de verdachte om te handelen overeenkomstig de wet- en regelgeving en het werkplan. Deze verplichtingen zijn immers vastgesteld om (zo veel mogelijk) te voorkomen dat asbesthoudend materiaal in het milieu terecht komt.
De verdachte heeft bedrijfsmatige handelingen met asbest doen verrichten, door in het kader van de sanering van de flat op de balkons asbesthoudende pijpen en panelen los te laten maken. De verdachte heeft vervolgens de specifieke zorgplicht die is neergelegd in artikel 10.1 Wet milieubeheer geschonden door asbesthoudend materiaal (een afvalstof in de zin van artikel 10.1 Wet milieubeheer) te doen verwijderen en resten daarvan los op de balkons van de flat achter te doen laten; zij is op onzorgvuldige wijze omgegaan met een afvalstof en zij heeft er niet voor gezorgd, dat door haar werkwijze zo min mogelijk nadelige gevolgen voor het milieu konden ontstaan. Beschadigde asbesthoudende materiaalresten die zijn ontstaan door en na ongecontroleerde verwijdering van asbestbronnen, kunnen immers, ook indien het een hecht gebonden soort betreft, asbestvezels hebben afgegeven die vervolgens gedurende enkele weken vanaf de balkons in het milieu terecht konden komen.
Gezien het open karakter van de wettekst van artikel 1.1. lid 2 is de wetgever uitgegaan van een ruim begrip met betrekking tot ‘de gevolgen voor het milieu’: in het kader van de gevolgen voor het fysieke milieu is mede begrepen het belang van de bescherming van mensen (tegen, in dit geval, de gevolgen van blootstelling aan asbesthoudend materiaal). Dat het in contact komen met asbestvezels nadelig kan zijn voor de gezondheid van de mens, is naar het oordeel van het hof een feit van voldoende algemene bekendheid, zoals bedoeld in artikel 339 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering.
Door haar stelling, dat artikel 10.1 Wmb niet (ook) is toegesneden op de nadelige gevolgen voor de gezondheid van de mens binnen dan wel buiten de flat, is de raadsvrouw, naar het oordeel van het hof, uitgegaan van een te beperkte opvatting van het begrip ‘nadelige gevolgen voor het milieu’.
Wetenschap van nadelige gevolgen voor het milieu
De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf, dat behoorde tot een groep bedrijven die zich bezig houdt met de gehele keten van asbestverwijdering, sloopwerkzaamheden, de opslag van afval alsmede afvalbewerking en verwerking, de recycling van afvalstoffen en het weer op de markt brengen van gerecycled materiaal.
verdachte, tot 1 juli 2008 directeur en enig aandeelhouder van de naam holding waartoe de verdachte behoorde, heeft ten overstaan van de politie verklaard dat contact met asbestvezels ernstige gezondheidsrisico’s met zich mee brengt en kankerverwekkend is. Voorts heeft hij desgevraagd verklaard dat dat hem als werkgever een bijzondere zorgplicht geeft.
De verdachte wist vooraf waar het geïnventariseerde asbesthoudende materiaal zich bevond en om hoeveel materiaal het ging. Voorts was zij zich in haar hoedanigheid bewust van de nadelen voor het milieu in geval van een onjuiste verwijdering van asbest uit een pand. Gelet op het kennisniveau van de verdachte en haar kwaliteiten, is het hof van oordeel dat zij wist dat door het achterlaten van asbesthoudend materiaal op de balkons van de flat nadelige gevolgen konden ontstaan voor het milieu.
De verweren worden in alle onderdelen verworpen.
Feit 2
Werkgever
Naam 3, werknemer van verdachte en de projectleider, heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op 5 oktober 2012 verklaard, dat de verdachte de onderaannemer was van medeverdachte bedrijf met betrekking tot alle asbestwerkzaamheden en de uitsloopwerkzaamheden, ofwel de binnen- of voorsloop en de handmatige verwijdering van alle niet-steenachtige materialen (pagina 2). Medeverdachte 2 was, als werknemer in dienst van de verdachte, de project DTA-er met een centrale positie in het project. Hij hield als DTA-er toezicht op het logboek en de werkplannen van iedere onderaannemer (pagina 5). Medeverdachte 2 was ook het aanspreekpunt voor medeverdachte bedrijf. naam 3 heeft desgevraagd verklaard: ‘Of hij voorman was? Zo zou je het kunnen noemen. Hij bestelde bijvoorbeeld in opdracht van medeverdachte bedrijf ook lege containers en hij sloot het bouwterrein iedere dag af (pagina 11).
De vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg op 9 december 2013 verklaard, dat vanaf 7 tot 17 januari 2008 de voorsloopwerkzaamheden in de flat plaatsvonden, uitgevoerd door naam bedrijf 1, een onderaannemer van de verdachte.
Medeverdachte DTA-er medeverdachte 2 heeft bij de politie verklaard dat gedurende de voorsloop geen saneerders meer aanwezig waren, behalve hijzelf. Op de vraag of er een voorman was bij de sloop, heeft medeverdachte 2 verklaard: ‘ja, dat was ik zelf’. Medeverdachte 2 is, zo heeft hij verklaard, op de dag voorafgaand aan de dag van de Arbeidsinspectie nog door de binnenruimte van de flat heengelopen en was aanwezig op 17 januari 2008, de dag waarop de inspecteur naam 1 het bouwterrein en de flat heeft geïnspecteerd. Daarbij heeft de inspecteur asbesthoudende toepassingen aangetroffen op de balkons.
De personen die vanaf 7 januari 2008 de voorsloopwerkzaamheden hebben verricht, waren niet in dienst van de verdachte, maar van naam bedrijf 1, een door de verdachte ingehuurd bedrijf. Gezien de door de raadsvrouw op 25 april 2016 overgelegde e-mailberichten van 7 en 8 november 2007 tussen naam bedrijf 1 en naam 3 (bijlage 11 bij de pleitnota en in kopie gevoegd in de aanvulling bij het arrest) heeft naam 3 naam bedrijf 1 instructies en een taakomschrijving gestuurd, in de vorm van de werkverdeling tussen verdachte en naam bedrijf 1 met betrekking tot de sanering en de voorsloop van de flats (het exacte aantal woningen en portieken dat gesloopt moest worden) en de afspraken waaraan naam bedrijf 1 zich moest conformeren, zoals de keuringen en de diploma’s van haar personeel en het verzorgen van de benodigde hulpmiddelen zoals voorgeschreven. naam bedrijf 1 heeft deze opdracht voor asbest- en sloopwerkzaamheden van verdachte vervolgens aangenomen, met offerte van een bedrag per woning.
Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de voorsloop onder het gezag van de verdachte werd verricht en dat zij als gevolg daarvan kan worden beschouwd als werkgeefster in de zin van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet van genoemde personen. Ook ten opzichte van medeverdachte 2 was de verdachte werkgeefster als bedoeld in artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet. medeverdachte 2 was als project DTA-er en werknemer van verdachte blijkbaar minst genomen bij een deel van de voorsloop aanwezig en beschouwde zichzelf daarbij als de voorman.
Gevolg van het nalaten door de werkgever
Het verweer van de verdediging gaat impliciet uit van de gedachte dat het onderhavige delict slechts bewijsbaar is indien uit technisch onderzoek blijkt dat geldende normen ter zake overschreden zijn. Dit kan niet worden afgeleid uit de bewoordingen van artikel 32, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet.
Het hof acht bewezen, zoals hiervoor overwogen, dat het door naam 1 op de balkons aangetroffen beschadigde en gebroken asbesthoudende materiaal daar heeft gelegen in de periode van 21 december 2007 tot en met 17 januari 2008 en dat contact met asbestvezels levensgevaar of ernstige schade aan de menselijke gezondheid kan veroorzaken. Als gevolg daarvan zijn de werknemers van naam bedrijf 1, die niet op de hoogte waren dat asbest aanwezig was, tijdens de voorsloopwerkzaamheden onbeschermd blootgesteld aan (de vezels afkomstig van) beschadigd asbesthoudend materiaal.
De verdachte heeft als werkgeefster nagelaten na 21 december 2007 het achtergebleven asbesthoudend materiaal te (doen) verwijderen voordat de werknemers met de voorsloop van de flat begonnen. Zij heeft zodoende naar het oordeel van het hof door een gebrek aan toezicht -zoals hiervoor overwogen- niet de zorg betracht die van haar als gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf en eindverantwoordelijke voor een juiste toepassing van de wet, gevergd kon worden. Het hof is van oordeel dat als gevolg van het nalaten van verdachte levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van de werknemers te verwachten was.
Wetenschap
De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf, dat behoorde tot een groep bedrijven die zich bezig houdt met de gehele keten van asbestverwijdering, sloopwerkzaamheden, de opslag van afval alsmede afvalbewerking en verwerking, de recycling van afvalstoffen en het weer op de markt brengen van gerecycled materiaal.
verdachte, tot 1 juli 2008 directeur en enig aandeelhouder van de naam holding waartoe de verdachte behoorde, heeft ten overstaan van de politie verklaard dat contact met asbestvezels ernstige gezondheidsrisico’s met zich mee brengt en kankerverwekkend is. Voorts heeft hij desgevraagd verklaard dat dat hem als werkgever een bijzondere zorgplicht geeft.
De verdachte wist vooraf waar het geïnventariseerde asbesthoudende materiaal zich bevond en om hoeveel materiaal het ging. Voorts was zij zich in haar hoedanigheid bewust van de gevaren voor de gezondheid in geval van contact met asbestvezels. Gelet op het kennisniveau van de verdachte en haar kwaliteiten, is het hof van oordeel dat zij wist dat door het achterlaten van asbesthoudend materiaal op de werkplek levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van de slopers te duchten was.
De verweren worden in alle onderdelen verworpen.
Bewezenverklaring
- Feit 1: overtreding van een voorschrift, strafbaar gesteld bij artikel 10.1 Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon;
- Feit 2: overtreding van een voorschrift, strafbaar gesteld bij artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet, begaan door een rechtspersoon.
Strafoplegging
- Feit 1: geldboete van € 7.500
- Feit 2: geldboete van € 22.500
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep op geen enkele wijze blijk gegeven het kwalijke van haar handelen in te zien. Integendeel, zij heeft steeds getracht de verantwoordelijkheid voor hetgeen haar werd verweten af te schuiven op één van haar (voormalige) werknemers. Het hof rekent de verdachte haar onzorgvuldig en onachtzaam handelen zwaar aan. Het hof is daarom van oordeel dat een geldboete van een omvang zoals voorgesteld door de raadsvrouw in dit geval geen passende reactie is, nog daargelaten dat de strafrechter geen rekening hoeft te houden met procedures die in een ander kader dan het strafrechtelijke zijn gevoerd, dan wel met de gevolgen daarvan.
Bij de straftoemeting is van belang dat het hof, anders dan het oordeel van de rechtbank en de vordering van de advocaat-generaal, niet bewezen acht dat de verdachte met (voorwaardelijk) opzet heeft gehandeld in feit 1. Als gevolg daarvan is het onder feit 1 bewezen verklaarde geen misdrijf, maar een overtreding.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 7 april 2016 is zij eerder met betrekking tot een aan de Wet milieubeheer gerelateerd delict onherroepelijk veroordeeld.
Voorts is de verdachte in hoger beroep (en gelet op het strafmaatbetoog van de raadsvrouw onherroepelijk) veroordeeld voor overtreding van artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet, vanwege een bedrijfsongeval dat voorafgaand aan de onderliggende feiten heeft plaatsgevonden.
Gelet op de tijd die nadien is verstreken, acht het hof een deels voorwaardelijke straf met een proeftijd op dit moment niet meer geboden.
Lees hier de volledige uitspraak.
Congres Milieustrafrecht: Trends & Toekomstige Ontwikkelingen, Donderdag 1 december 2016.
Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.
