Eenvoudige bankbreuk: Falende middelen over grondslagverlating

Hoge Raad 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1685

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 8 oktober 2012

• de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1, 4 en 6 tenlastegelegde,
• de verdachte vrijgesproken van het onder 2, 3 en 5 (impliciet) primair tenlastegelegde en
• de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden wegens 5 (impliciet) subsidiair feitelijk leiding geven aan het aan de bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, te wijten zijn, dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek administratie is gevoerd, niet in ongeschonden staat worden tevoorschijn gebracht, begaan door een rechtspersoon.

Aan de verdachte is onder 5 tenlastegelegd dat:

"De Stichting [A] op een of meer tijdstippen in de periode van juni 2002 tot en met maart 2003, in ieder geval op of rond 9 augustus 2002 en/of 13 augustus 2002 en/of 16 augustus 2002 en/of 26 september 2002 (zijnde data van schriftelijke verzoeken curator om afgifte administratie) en/of 26 maart 2003 (mondeling verzoek curator om afgifte administratie) te Tiel en/of Zeewolde en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, als bestuurder van een of meer rechtspers(o)on(en) te weten [B] BV, welke vennootschap bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Arnhem d.d. 24 juli 2002 in staat van faillissement is verklaard en/of [C] BV, welke vennootschap bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Utrecht d.d. 14 augustus 2002 in staat van faillissement is verklaard, (al dan niet) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid van Boek 2 Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15a, eerste lid van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevens- dragers, met name grootboeken en/of bankafschriften, in die artikelen bedoeld, aan welk(e) strafb(a)ar(e) feit(en) hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) feitelijk leiding heeft gegeven en/of opdracht toe heeft gegeven."

Het Hof heeft ten aanzien van de tenlastelegging het volgende overwogen:

"Het hof leidt, uit het bezigen van de woorden "(al dan niet)" af dat de steller van de tenlastelegging heeft beoogd ten laste te leggen (impliciet) primair:

• het misdrijf van artikel 343, aanhef en onder 4° van het Wetboek van Strafrecht en (impliciet) subsidiair:
• het misdrijf van artikel 342, aanhef en onder 3° van het Wetboek van Strafrecht."

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"De Stichting [A] op tijdstippen in de periode van juni 2002 tot en met maart 2003, te Tiel en/of Zeewolde als bestuurder van rechtspersonen, te weten [B] BV, welke vennootschap bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Arnhem d.d. 24 juli 2002 in staat van faillissement is verklaard en [C] BV, welke vennootschap bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Utrecht d.d. 14 augustus 2002 in staat van faillissement is verklaard, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevens- dragers, met name grootboeken en/of bankafschriften, bedoeld in artikel 10, eerste lid van Boek 2 Burgerlijk Wetboek, aan welk strafbaar feit hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven."

Het Hof heeft het bewezenverklaarde als volgt gekwalificeerd: "feitelijk leiding geven aan het aan de bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, te wijten zijn, dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek administratie is gevoerd, niet in onge- schonden staat worden tevoorschijn gebracht, begaan door een rechts- persoon."

Middel

Het tweede middel klaagt dat het Hof bij de bewezenverklaring van het onder 5 tenlastegelegde feit de grondslag van de tenlastelegging heeft ver- laten, door bewezen te verklaren dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het begaan door een rechtspersoon van het misdrijf van art. 342, aanhef en onder 3°, (oud) Sr, terwijl dit niet is tenlastegelegd.

Het derde middel klaagt dat het Hof het onder 5 bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als het misdrijf van art. 342, aanhef en onder 3°, (oud) Sr, nu in de bewezenverklaring en in de tenlastelegging de be- standdelen "aan hem te wijten [zijn]" en "niet in ongeschonden staat tevoorschijn [brengen]" ontbreken.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de tenlastelegging aldus verstaan, dat daarin aan de verdachte primair wordt verweten dat hij eraan feitelijk leiding heeft gegeven dat de Stichting [A], als bestuurder van de in staat van faillissement verklaarde rechtsperso(o)n(en) [B] BV en/of [C] BV, "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van die rechtsperso(o)n(en)" niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen omschreven in de tenlastelegging en subsidiair, dat hij eraan feitelijk leiding heeft gegeven dat de Stichting [A], als bestuurder van de in staat van faillissement verklaarde rechtsper- so(o)n(en) [B] BV en/of [C] BV, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen omschreven in de tenlastelegging. Die uitleg is niet onver- enigbaar met de bewoordingen van de tenlastelegging en moet in cassatie worden geëerbiedigd. Van die uitleg uitgaande, heeft het Hof bij de bewezenverklaring de grondslag van de tenlastelegging niet verlaten.

Klaarblijkelijk heeft het Hof de tenlastelegging voorts aldus verstaan dat de in art. 342, aanhef en onder 3°, (oud) Sr voorkomende termen "indien aan hem te wijten is, dat (...) boeken, bescheiden en andere gegevens (...) niet in ongeschonden staat worden tevoorschijn gebracht", daarin zijn omschreven met de woorden "niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het (...) tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers". Uitgaande van die uitleg heeft het Hof te- recht geoordeeld dat het bewezenverklaarde het misdrijf van art. 342, aanhef en onder 3°, (oud) Sr, oplevert.

Beide middelen falen.

Lees hier de volledige uitspraak.

'Moet de bestuurder die niet slaagt in zijn reddingspogingen gestraft worden?'

In dit artikel staat de vraag centraal of de (feitelijk) bestuurder/commissaris die de onderneming of haar activiteiten tracht te redden bloot moet worden gesteld aan strafrechtelijke vervolging wegens bedrieglijke bankbreuk als faillissement volgt.

De huidige stand van jurisprudentie en literatuur roepen prangende vragen op. Temeer in combinatie met de roep om strafrechtelijke vervolging en het voorontwerp Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. Een normatieve uitleg van de delictsomschrijving in 341 onder a en 343 Sr. in samenhang met 2:9, 138, 248, 3:277 en 6:162 BW en 42 Fw e.v. blijkt noodzakelijk te zijn.

Lees verder:

• Moet de bestuurder die niet slaagt in zijn reddingspogingen gestraft worden? door Lucas J. van Eeghen in OSP 2014/4

Cel- en werkstraffen geëist voor faillissementsfraude

Tijdens de themazitting faillissementsfraude gisteren stonden vijf verdachten terecht en werden zowel cel- als werkstraffen geëist.

De eerste verdachte, een 32-jarige man uit Vleuten, zou niet geweten hebben dat hij een kasboek bij moest houden. Hij verklaarde op de zitting verkoper te zijn en geen administrateur. Een boekhouder kon hij zich niet veroorloven. De officier van justitie eiste tegen hem een werkstraf van 80 uur.

Eenzelfde straf hoorde een 33-jarige vrouw uit Soest tegen zich eisen. Zij had een kledingwinkel en haar man deed de administratie. Na hun scheiding had ze zoveel aan haar hoofd dat ze naliet de administratie te doen en eigenlijk zag ze daar ook geen kwaad in. Zodoende was er geen inzicht in de bedrijfsvoering op het moment dat de winkel failliet ging.

Anders is het met de 42-jarige bouwondernemer uit Vleuten, die vlak voor het faillissement voor grote bedragen bestellingen plaatste. Na het faillissement waren de goederen weg en niet betaald. De administratie ontbrak of was niet volledig. Bovendien had de man met vervalste documenten een lening afgesloten voor 10.000 euro. Zijn verklaring op de zitting bracht weinig duidelijkheid. De bestellingen waren achter zijn rug om door twee anderen gedaan. Deze twee, die het werk zouden binnenhalen, waren echter niet te traceren. Wat hiervan waar zij, de officier van justitie hield de man als enig bestuurder van de BV - "een lege BV, zonder vermogen, werk of voorraad"- verantwoordelijk en eiste vier maanden celstraf waarvan twee voorwaardelijk.

Tenslotte stonden er twee ondernemers van 47 en 56 jaar terecht. Hen werd samen bedrieglijke bankbreuk verweten. Voor het faillissement van hun bedrijf in Houten in april 2012 zouden zij het grootste deel van hun activa voor een laag bedrag hebben verkocht. Bovendien was er geen of geen volledig administratie aangeleverd aan de curator. Datzelfde gold ook ten aanzien van een ander bedrijf van de 47-jarige man, dat in januari 2013 failliet ging. Tegen deze verdachte eiste de officier zes maanden celstraf waarvan twee voorwaardelijk; tegen de 56-jarige man een celstraf van vier maanden waarvan twee voorwaardelijk. De rechtbank doet over twee weken uitspraak.

Bron: OM

Faillissementsfraude: Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leidinggeven aan / opdrachtgeven tot bedrieglijke bankbreuk

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2019

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

1. als feitelijk leidinggever aan het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement was verklaard plegen van eenvoudige bankbreuk (feit 1 subsidiair),
2. als feitelijk leidinggever aan het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement was verklaard plegen van bedrieglijke bankbreuk (niet verantwoorden van baten en onttrekken van enig goed aan de boedel: feit 2 primair),
3. oplichting (feit 3 primair) en
4. valsheid in geschrift (feit 4)

veroordeeld tot taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis, met aftrek van voorarrest alsmede tot een voor- waardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft de rechtbank beslist omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen.

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Standpunt OM en verdediging

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen aan de verdachte onder 1 primair, 2 primair, 3 primair en 4 ten laste is gelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Tevens heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij benadeelde zal worden toegewezen.

Door de verdediging is primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair, in ge- val van een bewezenverklaring, is bepleit om aan verdachte een lagere straf op te leggen. Ten aanzien van de benadeelde partij heeft de verdediging bepleit dat deze niet-ontvankelijk zal worden verklaard dan wel wordt afgewezen.

Beoordeling Hof

Deelvrijspraak feit 2 primair

Het hof is van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte het opzet heeft gehad om de tien mobiele telefoons en de laptop aan de failliete boedel te onttrekken en spreekt verdachte van dat onderdeel vrij. Verdachte heeft aangevoerd dat de mobiele telefoons in 2006 zijn aangeschaft en in bezit waren van personeelsleden en dat hij denkt dat deze ten tijde van het faillissement al kapot waren. Ten aanzien van de laptop heeft de verdachte aangevoerd dat deze bij een ander personeelslid in gebruik was, hij niet meer weet bij wie en hij niet eraan heeft gedacht de laptop ter beschikking te stellen aan de curator. Het hof acht deze verklaring niet onaannemelijk.

Tevens acht het hof niet bewezen dat verdachte de opbrengst uit de verkoop van de Ford Clipper, te weten € 150,-, opzettelijk aan de failliete boedel heeft onttrokken. Verdachte heeft dit geringe bedrag voor de auto ontvangen bij de inruil voor een vervangende auto voor een andere BV. Het hof acht het om die reden voorstelbaar dat verdachte, zoals hij heeft aangevoerd, er niet aan heeft gedacht deze – niet contant ontvangen - geringe opbrengst aan de curator op- en af te geven.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair, 2 primair, 3 primair en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

De verdediging heeft bepleit dat verdachte zal worden vrijgespro- ken. Daartoe heeft de verdediging ten aanzien van feit 1 aangevoerd dat verdachte geen opzet heeft gehad, ook niet in voorwaardelijke zin, op het verkorten van de rechten van de schuldeisers. Met betrekking tot het voeren van een ondeugdelijke administratie is aangevoerd dat het een en ander verdachte boven zijn hoofd is gegroeid en ten aanzien van het ter beschikking stellen van de administratie meende de verdachte dat de achterliggende (bewijs)stukken niet ter beschikking hoefde te worden gesteld aan de curator.

Ten aanzien van feit 2 is aangevoerd dat verdachte geen opzet had op het onttrekken van de goederen aan de boedel.

Met betrekking tot de feiten 3 en 4 heeft de verdediging betoogd dat het wel degelijk de intentie is geweest dat betrokkene werkzaamheden zou gaan verrichten en deze ook heeft verricht voor rechtspersoon. De arbeids- overeenkomst was derhalve niet valselijk opgemaakt. Nu betrokkene wel als werkneemster van rechtspersoon kon worden beschouwd, mocht zij ook aangemeld worden bij benadeelde en had zij recht op een maandelijkse uitkering.

Het hof overweegt als volgt.

Ten aanzien van feit 1

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en het voorhanden zijnde dossier is het volgende gebleken. Rechtspersoon is bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 11 juli 2007 in staat van faillissement verklaard. Verdachte was bestuurder van stichting. Deze Stichting was sinds 21 november 2006 enig aandeelhouder/bestuurder van rechtspersoon.

Ten aanzien van het niet te voorschijn brengen van alle bestaande administratie

De bestuurder van een failliete rechtspersoon dient op vordering van de curator alle dan bestaande administratie, inclusief de bewijsstukken daarbij, terstond en ongeschonden aan de curator te overhandigen.

De curator heeft verklaard dat hij enkele malen zowel schriftelijk als mondeling aan verdachte heeft verzocht alle aanwezige administratie te overhandigen. In het bijzonder de stukken die snel inzicht konden geven in de posten van de debiteuren en crediteuren ontbraken in de administratie. De curator heeft de door verdachte beschikbaar gestelde administratie meegegeven aan verbalisant van de politie Brabant Zuid-Oost. Blijkens een proces-verbaal van bevindingen heeft verbalisant op 28 augustus 2008 van de curator vier verhuisdozen met de administratie van rechtspersoon ontvangen. Op 3 september 2008 heeft verbalisant nog wat aanvullende administratieve bescheiden van de curator ontvangen.

Tijdens een later verhoor van verdachte op 29 oktober 2008 heeft verdachte verklaard dat er op het kantoor aan de adres te Tiel nog belangrijke administratie aanwezig zou zijn. Deze administratie bleek zich bij navraag te bevinden op het bedrijfsadres van de pandeigenaar, pandeigenaar te ’s-Hertogenbosch. Op 30 oktober 2008 is er een onderzoek ingesteld naar deze administratie. Uit onderzoek is gebleken dat de inhoud van de aan- getroffen ordners en mappen administratieve bescheiden bevatte welke betrekking hadden op rechtspersoon. Zo werden onder andere aangetroffen: huur-, lease-, en zakelijke contracten, belastingaanslagen, aanmaningen van de Belastingdienst, administratie met betrekking tot het UWV, een agenda over het jaar 2007, omzetgegevens, reserveringsadministratie en personeelsadministratie. Voorts werden op 13 november 2008 op aanwijzing van verdachte bij het bezoek aan het pand adres te Tiel nog zeven ordners met administratie van rechtspersoon aangetroffen. Deze ordners bevatte onder meer de dagstaten 2006 en de dagstaten 2007.

Gelet op het voorgaande is komen vast te staan dat verdachte ondanks de vordering van de curator om alle administratie aan hem af te geven, niet alle aanwezige administratie aan de curator ter beschikking heeft gesteld. De verklaring van verdachte dat hij niet wist dat de vordering van de curator zich uitstrekte tot deze stukken en dat hij niet wist dat de curator deze stukken nodig had, acht het hof hoogst onaannemelijk. Bij dit oordeel heeft het hof acht geslagen op de inhoud en aard van de niet aan de curator afgedragen administratie. Hiertoe behoorde belangrijke correspondentie van en met de Belastingdienst, terwijl de failliete BV grote belastingschulden had (waarover het hof hierna nog nader overweegt), en belangrijke bescheiden betreffende de omzet en het personeel. Het is een feit van algemene bekendheid dat deze bescheiden onderdeel uitmaken van de administratie, zodat het – bij gebrek aan contra-indicaties - niet anders kan dan dat verdachte opzettelijk een belangrijk deel van de administratie niet aan de curator ter beschikking heeft gesteld.

Artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht vereist dat de daarin opgenomen gedragingen moeten zijn verricht “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers”. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de bestuurder van de failliete BV, te weten stichting waarvan verdachte weer de bestuurder was, ten tijde van de gedraging het opzet moet hebben gehad op de benadeling van de schuldeisers. Voorwaardelijk opzet is in dat verband voldoende. Dit betekent dat voor het bewijs van dat opzet tenminste is vereist dat de gedraging van de bestuurder de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan en dat deze bestuurder ten tijde van de gedraging deze aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard (zie onder andere Hoge Raad 11 mei 2010, RvdW 2010, 652).

Gezien het feit dat het faillissement een aanzienlijke tekort bevat (volgens de curator in zijn in eerste aanleg ingediende voegingsformulier ten bedrage van 426.274,33 euro) en gezien de aard van de niet aan de curator afgedragen administratie, heeft het niet afdragen daarvan een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers veroorzaakt en kan het - bij gebreke aan contra-indicaties- niet anders dan dat verdachte die aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard.

De verdachte heeft derhalve opzettelijk niet de gehele administratie ter beschikking gesteld aan de curator, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

De gedraging en het opzet van verdachte als bestuurder van stichting, kan aan laatstgenoemde worden toegerekend. Hierdoor geldt stichting als pleger van dit strafbare feit als bedoeld in artikel 343 aanhef en onder 4 van het Wetboek van Strafrecht en kan verdachte als feitelijk leidinggever / opdrachtgever ter zake van dit door de Stichting gepleegd feit worden veroordeeld.

Ten aanzien van het niet voldoen aan de verplichting tot het voeren van een administratie in de zin van artikel 10, eerste lid, van Boek 2 BW

Daarnaast is het hof van oordeel dat de stichting in strijd met de verplichting uit artikel 2:10 van het Burgerlijk Wetboek niet een zodanige administratie heeft gevoerd dat daaruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van rechtspersoon konden worden gekend. Het hof overweegt in dit verband dat verdachte als bestuurder van de Stichting eind 2006 wist dat rechtspersoon in ernstige financiële problemen verkeerde. Op de terechtzitting in eerste aanleg heeft hij verklaard “dat rechtspersoon eind 2006 al in financiële nood verkeerde”. Vanaf medio 2006 werd geen loonbelasting meer betaald aan de Belastingdienst en vanaf februari 2007 werd er geen omzetbelasting meer betaald. In oktober 2006 heeft verdachte nog een faillissement weten af te wenden door de vordering van de aanvragers, het UWV en het College Zorgverzekeringen, te voldoen. De vordering van de Belastingdienst is destijds niet voldaan. Verdachte heeft hierover zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verklaard. In hoger beroep heeft verdachte aanvullend verklaard dat de financiële situatie in 2007 verergerde. Zo waren er verschillende incassodreigingen van crediteuren en de Belastingdienst. Tevens zijn er meerdere faillissementsaanvragen geweest in 2007, onder andere door de verhuurder van het pand waar rechtspersoon gevestigd was.

Gelet op deze omstandigheden kan het niet anders zijn dat verdachte zich vanaf eind 2006 tot de datum van het faillissement moet hebben ge- realiseerd dat rechtspersoon op een faillissement afkoerste.

Het hof is van oordeel dat verdachte in de periode vanaf eind 2006 tot de datum van het faillissement een ondeugdelijke administratie heeft gevoerd en dat verdachte dit opzettelijk heeft gedaan. Verdachte heeft met behulp van fictieve annuleringen de dagopbrengst verlaagd. Hierdoor vielen de dagstaten lager uit. Met het geld dat werd verkregen door de fictieve annuleringen werd bijvoorbeeld de schoonmaakster zwart uitbetaald. Het hof heeft hierbij acht geslagen op de getuigenverklaringen van getuige 1, getuige 2 en getuige 3.

Daarnaast werden er betalingen gedaan zonder deugdelijke onderbouwing waardoor die betalingen niet konden worden gecontroleerd. Zo werden er uit de kassa loon of voorschotten betaald zonder toelichting of een onder- liggende factuur. administrateur, administrateur van rechtspersoon, heeft verklaard dat sommige facturen dubbel zijn betaald. Begin juni 2007 had hij een bedrag van € 100.000,- op kruisposten open staan en € 30.000,- op vraagposten.

Tevens is uit een overzicht van de inkoopfacturen 2007 gebleken dat op de facturen niet was aangegeven of ze al dan niet betaald waren.

Zoals gezegd moet verdachte in de periode vanaf eind 2006 tot het faillissement hebben geweten dat rechtspersoon op een faillissement afkoerste. Door in deze periode op bovenstaande wijze geen deugdelijke ad- ministratie te voeren, heeft verdachte een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers doen ontstaan, doordat aldus een aanmerkelijke kans in het leven werd geroepen dat in het latere faillissement het inzicht in de rechten en de plichten van de schuldeisers werd verminderd en onrechtmatige en paulianeuze gedragingen met (meer) moeite aan het licht zouden kunnen komen. Nu verdachte voornoemde gedragingen heeft verricht c.q. laten verrichten terwijl hij wist dat rechtspersoon afkoerste op faillissement, kan het niet anders dan dat hij ten tijde van deze gedragingen de aanmerkelijke kans op deze benadeling bewust heeft aanvaard.

Dit alles betekent dat verdachte deze gedragingen heeft verricht, althans laten verrichten ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van rechtspersoon. De gedraging en het opzet van verdachte als bestuurder van stichting, kan aan laatstgenoemde worden toegerekend. Hierdoor geldt stichting als pleger van dit strafbare feit als bedoeld in artikel 343 aanhef en onder 4 van het Wetboek van Strafrecht en kan verdachte als feitelijk leidinggever/opdrachtgever ter zake van dit door de Stichting gepleegd feit worden veroordeeld.

Het verweer van de verdediging ten aanzien van feit 1 wordt verworpen.

Ten aanzien van feit 2

Verdachte was als bestuurder van de bestuurder van de failliete BV verplicht de curator alle boedelactiva op- en af te geven.

Uit diverse getuigenverklaringen is gebleken dat in april/ mei 2007 kantoormeubilair en kantoorapparatuur is verhuisd van het kantoor aan de adres te ’s-Hertogenbosch naar het kantoor aan de adres te Tiel. Het betrof onder meer een faxapparaat, twee computers, een printer, een lamineer- apparaat, bureaus en archiefkasten. Gelet op de aangifte van de curator en de daarbij behorende bijlagen is deze inventaris niet ter beschikking gesteld aan de curator. Deze verhuizing heeft plaatsgevonden op een moment - gelet op hetgeen is overwogen onder feit 1 - dat verdachte reeds moeten hebben geweten dat rechtspersoon afkoerste op een faillissement. Gelet op de waarde van het meubilair en de apparatuur tezamen, acht het hof het niet aannemelijk dat verdachte, zoals hij heeft aangevoerd, deze goederen vergeten was te verantwoorden en af te dragen aan de curator.

Voorts is uit het voorhanden zijnde dossier gebleken dat in april 2006 door rechtspersoon LCD schermen zijn aangekocht. Drie van deze schermen stonden in het restaurant rechtspersoon te Tiel, aldus verdachte. De simpele mededeling van verdachte dat hij vergeten was de LCD schermen te verantwoorden bij de curator omdat ze in het restaurant te Tiel stonden, acht het hof onaannemelijk. Verdachte wist namelijk dat die schermen tot de inboedel van de failliete Bv behoorden.

Gelet op het voorgaande acht het hof bewezen dat verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers baten niet heeft verantwoord en goederen aan de boedel heeft onttrokken. Verdachte heeft namelijk drie LCD-monitoren, kantoormeubilair en kantoorapparatuur niet aan de curator verantwoord en afgedragen. De gedraging en het opzet van verdachte als bestuurder van stichting, kan aan laatstgenoemde worden toegerekend. Hierdoor geldt stichting als pleger van dit strafbare feit uit artikel 343 aanhef en onder 1 van het Wetboek van Strafrecht en kan verdachte als feitelijk leidinggever/opdrachtgever ter zake van dit door de Stichting gepleegd feit worden veroordeeld.

Het verweer van de verdediging ten aanzien van feit 2 wordt verworpen.

Ten aanzien van de feiten 3 en 4

Op 1 januari 2006 is een ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’ getekend door rechtspersoon als ‘werkgever’, vertegenwoordigd door verdachte, en betrokkene als ‘werknemer’. Ex-werknemer, een toenmalige werknemer van rechtspersoon, heeft verklaard dat hij deze overeenkomst in opdracht van verdachte heeft klaargemaakt. Blijkens de artikelen 3, 4 en 6 van deze ‘arbeidsovereenkomst’ zou betrokkene vanaf 1 januari 2006 werkzaam zijn als vestigingsmanager.

Haar werkzaamheden zouden gaan bestaan uit het zorgdragen voor het tapasrestaurant. De gemiddelde wekelijkse arbeidstijd zou 38 uren bedragen en betrokkene zou hiervoor een salaris van € 2950,- bruto per maand ontvangen.

De verdachte heeft op 11 november 2008 bij de politie verklaard dat betrokkene bij rechtspersoon in dienst is getreden, maar dat zij feitelijk geen dag heeft gewerkt. De arbeidsovereenkomst zou een opzet zijn om via het salaris verdachtes schuld aan betrokkene af te betalen. Het was niet de bedoeling dat betrokkene 38 uren per week voor rechtspersoon ging wer- ken. De verklaring van verdachte wordt ondersteund door een schriftelijke verklaring van verdachte van 3 juli 2007 waarin hij schrijft dat betrokkene geen werkzaamheden verrichte voor rechtspersoon en dat de arbeids- overeenkomst dan ook niet in overeenstemming was met de werkelijke situatie. De maandelijks te verrichten salarisbetalingen strekten uitsluitend tot de betaling van de aflossing van de door hem aan betrokkene verschuldigde bedragen.

Het verweer van de raadsman dat verdachte zich gedwongen zou hebben gevoeld om de verklaring op 11 november 2008 bij de politie af te leggen, slaagt niet, omdat daar op geen enkele manier van is gebleken, en verdachte bovendien al op 3 juli 2007 op eigen initiatief (ter verwijdering van een onder rechtspersoon gelegd derdenbeslag) een gelijkluidende schriftelijke verklaring had opgemaakt.

Voorts vinden de verklaringen van verdachte steun in verschillende getuigenverklaringen. betrokkene heeft verklaard dat zij de ‘arbeids- overeenkomst’ heeft ondertekend en niet op de werkvloer van rechtspersoon heeft gewerkt.

Getuige 4 heeft verklaard dat betrokkene niet in dienst was van rechtspersoon, nooit voor rechtspersoon heeft gewerkt en dat verdachte door haar onder druk zou worden gezet. Het salaris voor het fictieve dienstverband van betrokkene, zou worden verminderd op het saldo van verdachtes schuld aan haar.

Ook andere werknemers van rechtspersoon zoals getuige 2 hebben ver- klaard dat zij betrokkene nooit werkzaamheden hebben zien uitvoeren.

Het hof overweegt dat een arbeidsovereenkomst een meerzijdige rechtshandeling inhoudt waarbij beide partijen een bepaald rechtsgevolg beogen, namelijk dat de ene partij (in casu betrokkene) zich jegens een andere partij (in casu rechtspersoon, vertegenwoordigd door verdachte) verbindt om in dienst van die andere partij tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Uit voorgaande volgt dat nimmer sprake is geweest van een echte arbeidsovereenkomst waarmee door beide partijen werd beoogd dat betrokkene bij rechtspersoon in dienst zou treden en daadwerkelijk de in die ‘arbeidsovereenkomst’ opgenomen werkzaamheden tegen het daarin bepaalde salaris zou verrichten. Uit de hierboven aangehaalde bewijsmiddelen volgt dat dit niet de werkelijke bedoeling was van de partijen, maar dat partijen onder het mom van een ‘arbeidsovereenkomst’ via het overeengekomen ‘salaris’ de schuld van verdachte aan betrokkene wilde aflossen. Het hof is derhalve van oordeel dat verdachte, zoals is ten laste gelegd onder 4, het arbeidscontract valselijk heeft opgemaakt.

Tevens is het hof van oordeel dat verdachte het oogmerk bezat om het valselijk opgemaakte arbeidscontract als echt en onvervalst te doen gebruiken. Zo heeft verdachte het arbeidscontract opgenomen in zijn eigen bedrijfsadministratie met het gevolg dat rechtspersoon een salarisbetaling verrichtte aan betrokkene, terwijl het in werkelijkheid een afbetaling betrof van verdachtes privé-schuld aan betrokkene.

Hiermee heeft t verdachte zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift zoals bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Voort is het hof van oordeel dat verdachte, zoals is ten laste gelegd onder 3, zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting.

Na het opmaken van voornoemde valse arbeidsovereenkomst heeft verdachte betrokkene op 5 april 2006 als ‘werknemer’ van rechtspersoon bij verzekeringsmaatschappij benadeelde ziek gemeld, terwijl betrokkene feitelijk geen werkneemster was van rechtspersoon. Na afwijzing van die ziekmelding door benadeelde heeft verdachte contact opgenomen met benadeelde via de tussenpersoon bank met de mededeling dat hij vergeten was betrokkene aan te melden op de Werkattentpolis en dat hij daar pas achter was gekomen toen zij ziek werd. benadeelde schade is akkoord gegaan dat de ziekmelding van betrokkene alsnog in behandeling zou worden genomen.

Medewerker heeft namens aangever benadeelde verklaard dat als benadeelde vooraf had geweten dat betrokkene slechts een fictieve werkneemster was, betrokkene niet voor de verzekering Werkattent in aanmerking zou zijn gekomen. Doordat benadeelde van de door verdachte verstrekte informatie is uitgegaan, heeft benadeelde ten onrechte een bedrag van € 20.507,20 aan rechtspersoon uitgekeerd.

Het hof is van oordeel dat verdachte door een of meer listige kunstgrepen benadeelde heeft bewogen tot afgifte van geld. Verdachtes handelen is naar het oordeel van het hof te kwalificeren als oplichting in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht.

De verweren van de verdediging worden verworpen.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenis- straf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 240 uren.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leidinggeven aan/opdrachtgeven tot bedrieglijke bankbreuk, oplichting en valsheid in geschrift. Verdachte heeft zich bij het plegen van de feiten niets aangetrokken van de belangen van de benadeelden. Hij heeft het werk van de curator bemoeilijkt door het niet (tijdig) ter beschikking stellen van een behoorlijke administratie. Door dit handelen was het voor de curator niet alleen onmogelijk om correct te kunnen vaststellen wat er onder wie moest worden verdeeld, ook het kunnen onderkennen van eventuele onregel- matigheden in het zicht van het faillissement om daarna via acties als de Pauliana of onrechtmatige daad de daardoor veroorzaakte schade op te heffen of te verminderen, is aldus ernstig bemoeilijkt c.q. gefrustreerd. Voorts heeft verdachte door de oplichting van benadeelde financiële schade berokkend en door deze oplichting en de gepleegde valsheid in geschrifte het vertrouwen beschaamd dat men in het verzekeringsverkeer en dergelijke geschriften moet kunnen hebben. Verdachte heeft kennelijk slechts gehandeld uit eigen financieel gewin.

Lees hier de volledige uitspraak.

Cassatieberoep tegen inbewaringstelling gefailleerde wegens schending informatieplicht

Hoge Raad 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1546 (civiel)

Verzoeker is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 11 juli 2013. In hoger beroep is deze beslissing bekrachtigd. Het hiertegen door verzoeker ingestelde cassatieberoep werd door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO (HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:333).

Op verzoek van de curator d.d. 16 juli 2013 heeft dezelfde rechtbank bij beschikking van 17 juli 2013 bevolen dat verzoeker op grond van art. 87 Fw in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank was verzoeker niet volgens afspraak op 16 juli 2014 op het kantoor van de curator verschenen en heeft hij zich daarmee onttrokken aan de wettelijke verplichting uit hoofde van art. 105 Fw om voor de curator te verschijnen en hem alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls als hij daartoe wordt opgeroepen.

Verzoeker is hiervan in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beschikking van 20 februari 2014 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het gerechtshof het volgende overwogen:

“3.3 De rechtbank heeft bij haar beschikking van 17 juli 2013, gegeven in raadkamer op 27 juli 2013 bevolen dat verzoeker in verzekerde bewaring zal worden gesteld, omdat verzoeker niet is verschenen op de afspraak van 16 juli 2013 op het kantoor van de curator. verzoeker heeft zich achteraf voor die afspraak met een korte e-mail bij de curator afgemeld. Op grond van de houding van verzoeker en de ontvangen informatie betreffende de mogelijke betrokkenheid van verzoeker bij fraudezaken, houdt de curator er rekening mee dat verzoeker de afhandeling van zijn faillissement zal trachten te frustreren. De curator acht het op grond van zijn ervaringen met verzoeker niet zinvol om een nieuwe afspraak met hem te maken en evenmin om hem voor een verhoor door de rechter-commissaris op te vragen.

3.4 De in verzekerde bewaringstelling op grond van artikel 87 Fw strekt ertoe een dwangmiddel te bieden ingeval (gegronde vrees bestaat dat) de gefailleerde zijn wettelijke verplichtingen, waaronder de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw, niet nakomt. Het hof heeft, mede in verband met het bepaalde in de artikelen 585 en volgende Rv en artikel 5 EVRM, te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen.

3.5 Uit de stukken en tijdens de behandeling van het hoger beroep is gebleken, nu door of namens verzoeker de desbetreffende stelling van de curator niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is bestreden, dat de curator op dit moment op een groot aantal punten nog (steeds) geen duidelijkheid heeft. Het hof heeft daarbij het oog op de in het e-mailbericht van 29 november 2013 van de curator aan verzoeker genoemde feiten en stukken, te weten:

1. aangiften inkomstenbelasting en premieheffingen 2008 tot en met 2012;
2. opgave van welke werkgevers, in welke perioden vanaf 2008 tot en met 2012 managementfee's en/of salaris op basis van arbeidsovereenkomsten is ontvangen;
3. opgave van het verzamelinkomen van € 119.000,- (afgeleid uit een opgave d.d. 13 september 2011, waarvan slechts de pagina's 5, 6 en 7 door de curator zijn ontvangen) en de opgave waar dat geld is gebleven;
4. opgave waar het inkomen uit dienstbetrekking in 2008 ad € 333.475,- is gebleven;
5. betalingsbewijzen inzake de geldvordering van betrokkene 1 op verzoeker;
6. alle gegevens met betrekking tot Hereus Investments Nederland BV, SGM Beheermaatschappij BV, Technic Investment BV, Techval BV, McArthur Robertson Investments Ltd en PowerNoc International Ltd;
7. de exacte woon- en verblijfplaats van verzoeker;
8. opgave van huidige bron van inkomsten;
9. opgave van inventaris;
10. bankafschriften van alle bankrekeningen ten name van verzoeker, dan wel bankrekeningen, waarop hij gemachtigd is geweest, over de afgelopen 5 jaren;
11. opgave van auto's, kasgelden, in het bezit zijnde aandelen, obligaties, kluizen, creditcards, bankpassen, cheques, kunstwerken, sieraden, debiteuren, intellectuele eigendomsrechten, direct en/of indirecte deelnemingen in vennootschappen, huurovereenkomst, alle lopende verzekeringen inclusief polissen, opengevallen erfenissen, levensverzekeringen, lopende procedures, alles onder overlegging van bewijsstukken ter zake;
12. opgave van alle tot nu toe bekende schuldeisers met NAW-gegevens en opgaven uit hoofde waarvan die vorderingen bestaan;
13. kopie huurovereenkomst over de periode december 2010 tot juni 2012 tussen verzoeker en betrokkene 2 inzake het appartement te Noordwijk aan de a-straat 1;
14. kopie samenwerkingsovereenkomst met geheimhoudingsverklaring tussen betrokkene 2 voornoemd en verzoeker betreffende het zakelijke project in Zuid-Spanje;
15. vorderingen op derden;
16. onroerende zaken, waarvan verzoeker direct of indirect eigenaar is. Dat de op de door mr. Dietz de Loos bij fax van 11 februari 2014 in het geding gebrachte lijst genoemde emails en stukken allemaal vóór 29 november 2013 al in het bezit van de curator waren en dus niet kunnen worden aangemerkt als antwoord op het verzoek om inlichtingen van laatstgenoemde datum, heeft verzoeker ter zitting niet betwist.

3.6 Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat verzoeker tot op de dag van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog steeds niet voor de curator is verschenen om de gewenste informatie te verstrekken, en dat verzoeker op de vragen die de curator (ook) op en na 29 november 2013 heeft gesteld niet, dan wel onvoldoende heeft geantwoord. Het hof is met de curator van oordeel dat communicatie via Skype op zichzelf wellicht nuttig kan zijn voor (aanvullende) informatievoorziening, maar niet kan worden aangemerkt als adequaat alternatief voor een eerste gesprek tussen de curator en verzoeker, noch gebruikt kan worden voor het overleggen van de gevraagde bescheiden. Daarvoor is in beginsel persoonlijk contact tussen de curator en verzoeker noodzakelijk. Naar het oordeel van het hof heeft verzoeker zijn stelling dat sprake is van bijzondere omstandigheden die het voor hem onmogelijk maken om op de uitnodiging van de curator om persoonlijk voor hem te verschijnen in te gaan, zoals medische beperkingen of gevaar voor verlies van zijn verblijfstatus in zijn huidige woon- of verblijfplaats, niet, dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt.

3.7 De omvang van de voor de curator verzwegen gegevens en de aard van de door de curator verlangde inlichtingen (waarvan verzoeker redelijkerwijs kan begrijpen dat deze informatie voor de boedel van groot belang is) rechtvaardigen de conclusie dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van verzoeker. Dit betekent dat het hoger beroep faalt en dat de beschikking van 17 juli 2013, gegeven in raadkamer op 27 juli 2013, dient te worden bekrachtigd.”

Namens van verzoeker is op 2 april 2014 beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt dat (i) het hof heeft miskend dat de curator blijkens rov. 3.3. van het bestreden arrest het verzoek tot inbewaringstelling van verzoeker voor een ander doel wenst te gebruiken dan als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, en (ii) verzoeker niet in strijd met art. 105 Fw heeft gehandeld omdat hij niet failliet is, althans aan het vonnis tot faillietverklaring een gebrek kleeft.

AG Timmerman

Beide klachten missen feitelijke grondslag. Rov. 3.3 behelst een weergave van het standpunt van de curator. Dit standpunt komt erop neer dat verzoeker, gelet op zijn houding en de door de curator ontvangen informatie over de mogelijke betrokkenheid bij fraudezaken, de afhandeling van het faillissement zal trachten te frustreren. Deze passage wijst niet op een afwijkende bedoeling maar houdt veeleer verband met de door de rechter te beantwoorden vraag of verzoeker in dit geval moet worden gehoord. Wanneer te duchten valt dat de gefailleerde de toepassing of de werking van het dwangmiddel, door vlucht of anderszins, zal frustreren, hoeft de gefailleerde niet te worden gehoord (HR 19 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1008, NJ 1991/212, m.nt. EAA). Klacht (ii) refereert aan de faillietverklaring van verzoeker en gaat ervan uit dat deze ongeldig of gebrekkig is. Daarmee miskent de steller van het middel dat de faillietverklaring, zoals hiervoor onder 1.1 is uiteengezet, in een andere procedure dan de onderhavige in hoger beroep is bekrachtigd, welk oordeel in cassatie heeft standgehouden.

Onderdeel II

Onderdeel II betoogt dat het hof heeft miskend dat het middel van lijfsdwang slechts als ultimum remedium mag worden toegepast nu verzoeker herhaaldelijk heeft aangegeven inlichten en/of informatie te willen verschaffen, contact te kunnen opnemen via Skype en niet vanuit zijn huidige verblijfplaats in Gibraltar te kunnen reizen vanwege financiële- en gezondheidsproblemen.

AG Timmerman

Dit onderdeel voldoet niet aan de eraan te stellen eisen. Voor zover bedoeld is een rechtsklacht op te werpen, is verzuimd met precisie aan te geven welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Voor zover het om een motiveringklacht gaat is niet met de vereiste bepaaldheid en precisie vermeld welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, rov. 3.1).

Maar ook anders is het onderdeel ongegrond. Blijkens rov. 3.4 heeft het hof met het oog op art. 585 e.v. Rv en art. 5 EVRM onderzocht of er gronden aanwezig zijn die de met de inbewaringstelling gemoeide inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde rechtvaardigen, waarbij het hof recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde heeft afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. In rov. 3.7 komt het hof tot het oordeel dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van verzoeker, gelet op de omvang van de voor de curator verzwegen gegevens en het groot belang voor de boedel van de door de curator verlangde inlichtingen (rov. 3.5) alsmede het gegeven dat verzoeker de gestelde bereidwilligheid om informatie te verschaffen en de belemmeringen om te reizen niet of onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt (rov. 3.6). Deze oordeelsvorming getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. In cassatie is niet bestreden dat verzoeker een wettelijk verankerde plicht, de inlichtingenplicht uit hoofde van art. 105 Fw, niet heeft nageleefd. Krachtens art. 5 lid 1 sub b EVRM kan dat een rechtvaardigingsgrond voor detentie opleveren. Bij de beslissing of de gefailleerde op de voet van art. 87 lid 1 Fw in verzekerde bewaring moet worden gesteld, is de in art. 587 Rv voor de toepassing van lijfsdwang voorgeschreven maatstaf – met de daarin besloten liggende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit – van overeenkomstige toepassing (HR 10 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:51). Het resultaat van de door het hof op grond van deze maatstaf gemaakte belangenafweging acht ik tegen de achtergrond van de in cassatie overigens onbestreden overwegingen van het hof in rov. 3.5 en 3.6 niet onbegrijpelijk, en kan voor het overige, verweven met feitelijke oordelen als het is, in cassatie niet verdergaand worden getoetst.

Onderdeel III

Onderdeel III stelt net als klacht (ii) van onderdeel 1 dat de faillietverklaring van verzoeker ondeugdelijk is en een vormfout behelst.

AG Timmerman

Het onderdeel faalt om dezelfde redenen als klacht (ii) van onderdeel 1. Dat geldt ook voor de in het slot van onderdeel III te lezen klacht, dat het verzoek tot inbewaringstelling van de curator de faillietverklaring aan de faillietverklaring is voorafgegaan.. verzoeker is op 11 juli 2013 in staat van faillissement verklaard, terwijl het verzoek van de curator op 16 juli 2013 is ingediend.

Beoordeling Hoge Raad

Het door verzoeker ingestelde cassatieberoep wordt door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie van AG Timmerman.