Slagende bewijsklacht “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers” art. 341 Sr

Hoge Raad 9 april 2013, LJN BY5446

Feiten

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 6 april 2011 van het onder 2 en 5 tenlastegelegde integraal vrijgesproken en hem voorts van een aantal impliciet cumulatief tenlastegelegde feiten partieel vrijgesproken. Het Hof heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar voor de volgende feiten:

• Feit 1. Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd; 
• Feit 3. Bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd; 
• Feit 4. Medeplegen van bedrieglijke bankbreuk; en 
• Feit 6. Medeplegen van het door de bestuurder opzettelijk openbaar maken van een onware balans, meermalen gepleegd. 

Voorts heeft het Hof verdachte ter zake van het "Zonder daartoe gerechtigd te zijn een in artikel 7.20 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek genoemde titel voeren, meermalen gepleegd" (feit 7) veroordeeld tot drie geheel voorwaardelijke geldboetes van elk € 600.

Middel

Het (tweede) middel klaagt onder meer dat hetgeen onder 3 is bewezenverklaard, voor zover inhoudende dat is gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers" van de onder B, C en D genoemde stichting en commanditaire vennootschappen, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.  

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 341 Sr ontleende bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers" tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat het handelen van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, NJ 2010/104, LJN BI4691).

Aangezien de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde, voor zover behelzende dat de verdachte heeft gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van B) Stichting A en C) B C.V. en D) C C.V." niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, klaagt het middel terecht dat de uitspraak in zoverre niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, verwerpt het beroep voor het overige.

Lees hier de volledige uitspraak.

Aanpak faillissementsfraude: Opstelten komt met wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod

Frauderende bestuurders kunnen straks met een civiel bestuursverbod steviger worden aangepakt om te voorkomen dat zij het handelsverkeer verdere schade toebrengen. Met een verbod krijgen rechters meer mogelijkheden bestuurders die zich met faillissementsfraude bezighouden buiten spel te zetten.

Dit blijkt uit een wetsvoorstel van 29 maart 2013 van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie dat voor advies naar verschillende instanties is gestuurd.

Algemeen

De bewindsman wil faillissementsfraude effectiever bestrijden en verhinderen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe ondernemingen ongehinderd kunnen voortzetten.

De maatregel zorgt ervoor dat zij maximaal vijf jaar geen rechtspersoon kunnen besturen. Het betreft alle rechtspersonen - verenigingen, stichtingen, NV’s, BV’s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Veel bedrijven zijn in de vorm van een rechtspersoon opgericht. Vereist is dat het onbehoorlijk bestuur zich in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement van het bedrijf heeft voorgedaan.

Een bestuurder moet ‘in ernstige mate’ tekort zijn geschoten in zijn verplichtingen, bijvoorbeeld als zaken vlak voor een faillissement zijn weggesluisd om schuldeisers te benadelen. Ook wil Opstelten het bestuursverbod kunnen opleggen als sprake is van kort op elkaar volgende faillissementen met dezelfde bestuurder. De grens ligt bij drie faillissementen in drie jaar, tenzij de bedrijven kopje onder zijn gegaan door een ongelukkige samenloop van omstandigheden zoals een betalingsweigering van een grote debiteur.  Verder biedt de regeling de mogelijkheid bestuurders aan te pakken die achter een web van rechtspersonen zitten om fraude te maskeren.

Zowel de officier van justitie als de curator kunnen de rechter vragen een civiel bestuursverbod uit te spreken. Het betekent dat betrokkene niet langer als bestuurder kan aanblijven bij het failliete bedrijf en bij eventuele andere rechtspersonen. Ook kan hij niet opnieuw bestuurder of commissaris worden.

Tot slot komt er een openbaar register waardoor op eenvoudige wijze (online) is na te gaan wie een bestuursverbod heeft. Dat is van belang voor de notaris en de Kamer van Koophandel, zij werken niet mee aan de oprichting en inschrijving van een onderneming als een bestuurder wordt benoemd met een bestuursverbod.

Het bestuursverbod in verhouding tot de bestaande civielrechtelijke bevoegdheden

Het bestuursverbod wordt toegevoegd aan de bestaande civielrechtelijke toezichtsinstrumenten:

• intern toezicht
• enquêteprocedure
• bestuurdersaansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur
• faillissementspauliana

Het gaat bij al deze instrumenten om herstel of toezicht achteraf. Het civielrechtelijk bestuursverbod is toekomstgericht en preventief van aard. Het bestuursverbod is hiermee een aanvulling op deze instrumenten.

Het civielrechtelijk bestuursverbod betreft een uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties. Een bestuursverbod na een uitgesproken faillissement zal geen automatisme zijn. Het wetsvoorstel bevat op dit punt de nodige waarborgen.

Het bestuursverbod in verhouding tot de bestaande strafrechtelijke bevoegdheden

Het civielrechtelijk bestuursverbod heeft ten opzichte van het strafrechtelijk beroepsverbod een belangrijke toegevoegde waarde. Het biedt de mogelijkheid om in geval van faillissement snel passende maatregelen te nemen jegens bestuurders die verwijtbaar hebben gehandeld; een civielrechtelijk bestuursverbod kan worden verzocht of gevorderd ook onafhankelijk van de vraag of misstanden rond een faillissement uiteindelijk aanleiding geven tot strafrechtelijke vervolging.

Civielrechtelijke gevolgen van het bestuursverbod

• De betrokkene kan niet langer zijn taak als bestuurder uitoefenen bij de failliete rechtspersoon en eventuele andere rechtspersonen waar hij bestuurder is.
• De bestuurder kan niet opnieuw tot bestuurder kan worden benoemd. Wordt in strijd hiermee gehandeld, dan is een besluit tot benoeming van een bestuurder op grond van artikel 2:14 BW nietig.

Handhaving

De notaris en de Kamer van Koophandel mogen niet meewerken aan de oprichting en inschrijving van een vennootschap waarin een bestuurder wordt benoemd die een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen.

Zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat iemand formeel niet, maar de facto wel leiding gaat geven aan een rechtspersoon. Om te voorkomen dat een opgelegd bestuursverbod zo kan worden omzeild, bijvoorbeeld door constructies met stromannen waarin de rechtspersoon feitelijk door iemand anders wordt bestuurd, is het van belang dat ook aan personen die het beleid bepalen als waren zij bestuurders een bestuursverbod kan worden opgelegd.

In het verlengde hiervan ligt de omstandigheid dat de inschrijving van buitenlandse rechtspersonen door de Kamer van Koophandel wordt geweigerd, als blijkt dat deze rechtspersoon door iemand wordt bestuurd aan wie in Nederland een bestuursverbod is opgelegd.

• Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod
• Memorie van Toelichting Wet Civielrechtelijk bestuursverbod

Meer weten over faillissementsfraude en (de gevolgen van) het wetsvoorstel? Schrijf je in voor de cursus Faillissementsfraude.

Ga voor meer informatie naar: www.bijzonderstrafrechtacademie.nl/faillissementsfraude.

Art. 344 aanhef onder 2 Sr: “Bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement”

Hoge Raad 15 maart 2013, LJN BZ5424

Feiten

Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte wegens het medeplegen van bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement een bestaande schuldvordering tot een verhoogd bedrag doen gelden, meermalen gepleegd veroordeeld tot een geldboete van € 4.500.

Middelen

De middelen klagen onder meer over de door het Hof gebezigde uitleg van de woorden "bij verificatie van schuldvorderingen" in art. 344, aanhef onder 2° Sr.

De middelen bepleiten dat het doen gelden van een schuldvordering tot een verhoogd bedrag eerst strafbaar is wanneer de verificatievergadering heeft plaatsgevonden en het proces-verbaal is opgemaakt, althans pas strafbaar is "op het moment van de verificatievergadering". Omdat van een verificatievergadering geen sprake is geweest, is het gedrag van verdachte volgens de steller van de middelen niet strafbaar. In ieder geval, zo wordt in het tweede middel aangevoerd, was het voor de verdachte niet voorzienbaar dat het gedrag strafbaar zou zijn, zodat de veroordeling in strijd is met het in art. 1 Sr en art. 7 EVRM neergelegde lex certa-beginsel.

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging is toegesneden op art. 344, aanhef en onder 2º, Sr. Het in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende begrip "bij verificatie van de schuldvorderingen [in geval van het faillissement]" is kennelijk gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in deze bepaling.

De verificatie van schuldvorderingen in geval van faillissement vindt plaats op de wijze die is voorgeschreven in de vijfde afdeling van de Faillissementswet. Overeenkomstig art. 110 Fw dient een schuldeiser daartoe zijn vordering in te dienen bij de curator. Nu deze indiening ter verificatie de handeling is waarmee de schuldeiser aanspraak maakt op erkenning van zijn vordering in het faillissement, moet die indiening ter verificatie worden aangemerkt als het doen gelden van de vordering "bij verificatie" in de zin van art. 344, aanhef en onder 2º, Sr.

Voor zover de middelen berusten op de opvatting dat van strafbaarheid op grond van art. 344, aanhef en onder 2º, Sr eerst sprake kan zijn indien de hiervoor bedoelde indiening van de vordering is gevolgd door een verificatievergadering als bedoeld in art. 119 Fw, falen ze.

Lees hier de volledige uispraak.

‘Middelen van de curator bij faillissementsfraude’

Opstelten heeft tijdens het Algemeen Overleg, afgelopen december, aangekondigd om de Tweede Kamer in het voorjaar van 2013 nader te informeren over voorgenomen maatregelen ter bestrijding van faillissementsfraude. Een van de voorgenomen civielrechtelijke maatregelen betreft het versterken van de informatiepositie van de curator doordat de failliet een algemene informatie- en medewerkingsplicht jegens de curator krijgt, alsmede de plicht om de curator alle relevante gegevensdragers terstond over te dragen.

De vraag rijst in hoeverre deze verplichtingen op de failliet en diens bestuurder rusten en aan welke versterking van de informatiepositie de curator verder behoefte heeft. Tevens is te bevorderen dat de curator de hem ten dienst staande middelen voldoende benut.

In dit artikel geeft de auteur, Willem van Nielen (partner bij Van Diepen Van der Kroef en curator te Den Haag), een overzicht van de effectieve informatiemiddelen van de curator, en worden voorstellen voor mogelijke verbetering van deze middelen die in de literatuur en in het Voorontwerp Insolventiewet zijn gedaan besproken.

Het ministerie heeft ook als maatregel aangekondigd om aan de curator (mede) de taak van fraudebestrijding te geven. Van belang is dat met deze maatregel niet wordt bereikt dat de (bestuurder van) failliet zich jegens de curator en RC op zijn strafrechtelijke zwijgrecht kan beroepen. Hiermee zou anders afbreuk worden gedaan aan de  - voor de afwikkeling van het faillissement zo belangrijke – inlichtingenplicht. Ook hier wordt in het artikel aandacht aan besteed.

Een andere voorgenomen maatregel betreft de verbetering van de Garantstellingsregeling Curatoren. De recente herziening van de regeling wordt besproken en tevens worden suggesties gedaan tot verdere verbetering van deze regeling.

In het kader van het doorlopend toezicht op rechtspersonen en het daarvoor recent in gebruik zijnde risicomeldingsysteem ‘TRACK’ heeft Opstelten in onderzoek op welke wijze deze slimmer is uit te voeren en meer is toe te spitsen op veranderende vormen van fraude. De curator is niet opgenomen in het wettelijke rijtje van personen/instanties waarmee de risicomeldingen kunnen worden gedeeld. Hier wordt kort bij stil gestaan.

Dit artikel verschijnt in het volgende maart/april nummer van het Tijdschrift voor Insolventierecht 2013/13 en is nu al te raadplegen via Kluwer Navigator.

Meer weten over faillissementsfraude? Meld je nu aan voor de cursus Faillissementsfraude die zal plaatsvinden op 12 september 2013 te Den Haag. Klik hier voor meer informatie.

Doorzoeking Haagse woning wegens vermoeden faillissementsfraude

De FIOD heeft vandaag in Den Haag een woning doorzocht in een onderzoek naar vermoedelijke faillissementsfraude. Er is administratie en een computer in beslag genomen.

De verdenking is dat de 66-jarige bewoner van het pand ondanks herhaalde verzoeken van curatoren niet de (volledige) administratie van zijn failliete bedrijven heeft overhandigd, terwijl hij dat wel verplicht is. De bedrijven van verdachte zijn op 22 juni 2011 en 15 september 2011 failliet verklaard. Toen de BV’s failliet gingen hadden diverse schuldeisers circa 11 miljoen euro aan openstaande vorderingen.

Daarnaast wordt de 66-jarige man verdacht van een aantal onttrekkingen ter waarde van circa 115.000 euro. De BV’s hadden vijf panden in Maassluis in verhuur. Het vermoeden is dat de huur via een omweg op de privérekening van de verdachte werd gestort. Daarnaast zou verdachte een restaurantinventaris aan de boedel hebben onttrokken.

Het onderzoek staat onder leiding van het Functioneel Parket. Het handelsverkeer berust in belangrijke mate op vertrouwen. Faillissementsfraude ondermijnt dat vertrouwen en brengt de maatschappij schade toe. Daarom treedt de overheid hier tegen op.

Bron: Rijksoverheid