Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel bij een rechtspersoon. Matiging betalingsverplichting.

Gerechtshof Amsterdam 7 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5385 (gepubliceerd op 3 december 2015) Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van €43.184,34.

De veroordeelde is bij vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 17 juli 2013 veroordeeld ter zake van schuldbemiddeling als bedoeld in artikel 47 lid 2 van de Wet op het consumentenkrediet.

Voorts heeft de economische politierechter in de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 17 juli 2013 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €40.403,34 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.

De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 oktober 2014 veroordeeld terzake van schuldbemiddeling als bedoeld in artikel 47 lid 2 van de Wet op het consumentenkrediet.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van EUR 40.403,34 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De raadsman heeft betoogd dat de budgetbegeleiding een legale activiteit was en dat de hiervan gegenereerde omzet geen wederrechtelijk voordeel kan opleveren. De raadsman heeft verzocht het ontnemingsbedrag te bepalen op €1.000,00.

Het hof overweegt dat de door de veroordeelde als budgetbeheer aangeduide werkzaamheden – waarvoor de veroordeelde kosten in rekening heeft gebracht bij degenen wiens budget werd beheerd – zo nauw samenhangen met de door haar als schuldbemiddelaar getroffen regelingen met schuldeisers, dat het budgetbeheer niet los kan worden gezien van de schuldbemiddeling. Naar het oordeel van het hof is budgetbeheer een schuldhulpverleningsactiviteit in het kader waarvan tevens schuldbemiddelingsactiviteiten worden verricht. Gelet op het doel van de Wet op het consumentenkrediet, namelijk het beschermen van de in financiële moeilijkheden geraakte kredietnemer tegen een verdere verslechtering van zijn positie, strookt de opvatting van de raadsman dat budgetbeheer los moet worden gezien van de schuldbemiddeling ook niet met het doel dat de wetgever heeft beoogd. Het hof verwerpt derhalve het verweer en betrekt ook de opbrengsten uit budgetbeheer bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof sluit aan bij de ontnemingsrapportage voor wat betreft de wijze van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit, met dien verstande dat het hof – gelijk aan de economische politierechter – de reeds door de veroordeelde terugbetaalde vergoeding aan de klant 1 van de vordering aftrekt. Dit betreft een bedrag van €929,79 (€103,31 x 9 maanden).

Daarnaast dienen ook de teveel berekende bedragen van de volgende klanten te worden afgetrokken van het door de Belastingdienst geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zoekt hiervoor aansluiting bij het door de raadsman in eerste aanleg overgelegde Excel-overzicht, waarvan de juistheid niet is betwist en waarvan de inhoud tevens door de economische politierechter is overgenomen in het vonnis. Het gaat om de volgende personen en bedragen:

• klant 2: maandbedrag €112,15 x 4 maanden teveel berekend = €448,60;
• klant 3: maandbedrag €95,24 x 1 maand teveel berekend = €95,24;
• klant 4: maandbedrag €103,33 x 1 maand teveel berekend = €103,33;
• klant 5: maandbedrag €151,64 x 2 maanden teveel berekend = €303,28;
• klant 6: maandbedrag €106,14 x 4 maanden teveel berekend = €424,56;
• klant 7: maandbedrag €95,24 x 5 maanden teveel berekend = €476,20;

Totaal: €1.851,21

Nu het teveel berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel van de hierboven opgesomde personen en het reeds terugbetaalde bedrag aan klant 1 dient te worden afgetrokken van het door de Belastingdienst berekende wederrechtelijk verkregen voordeel, komt het hof tot de volgende berekening:

Aftrekposten:

€929, 79 (terugbetaald bedrag klant 1) + €1.851,21 (teveel berekend voordeel) = €2.781,00;

Wederrechtelijk verkregen voordeel:

€43.184,34 - €2.781,00 = €40.403,34

Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op: €40.403,34

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen en het hiervoor overwogene.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Door de raadsman is gemotiveerd aangevoerd dat de vennoten vennoot 1 en vennoot 2 forse schulden hebben en over onvoldoende financiële draagkracht beschikken om een ontnemingsbedrag zoals gevorderd te voldoen. Naar redelijke verwachting zal deze draagkracht ook in de toekomst – gelet op hun leeftijd, het feit dat zij gepensioneerd zijn en de gezondheidssituatie van de vennoot 1 – niet verbeteren.

Het hof overweegt dat uit het dossier en uit het verhandelde ter terechtzitting voldoende aannemelijk is geworden dat:

• de veroordeelde inmiddels is opgehouden te bestaan en dat
• de veroordeelde en haar vennoten vennoot 1 en vennoot 2 thans onvoldoende verdiencapaciteiten hebben om het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te voldoen en dat, gelet op de leeftijd van de vennoten, zij reeds gepensioneerd zijn en de slechte gezondheid van één van de vennoten, niet te verwachten is dat hun toekomstige verdiencapaciteit zodanig zal zijn dat zij in de toekomst daartoe alsnog in staat zullen zijn;

Het hof ziet in voornoemde omstandigheden aanleiding om tot matiging van de betalingsverplichting over te gaan, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof is van oordeel dat ieder van de voornoemde vennoten in staat moet worden geacht €25,00 per maand te voldoen tot hun zeventigste levensjaar.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de betalingsverplichting opleggen van een bedrag van €2.100,00, te voldoen door de vennoten vennoot 1 en vennoot 2, zoals hiervoor aangegeven.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Het hof stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €40.403,34.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming: toepasselijkheid oude of nieuwe recht (artikel 36e Sr)?

Gerechtshof Amsterdam 2 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4992 De veroordeelde is vervolgens bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 juli 2013 veroordeeld ter zake van oplichting, begaan jegens twee personen, in de periode van 30 maart 2010 tot en met 23 februari 2011. Het Openbaar Ministerie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg, op 17 september 2014, gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van €47.586,04.

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 29 oktober 2014 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €47.586,04 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De veroordeelde heeft tegen deze beslissing tot ontneming hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep is met name gericht tegen de hoogte van het te betalen bedrag en de daaraan ten grondslag gelegde berekening.

Toepasselijk recht

In de onderhavige zaak is de veroordeelde in hoger beroep veroordeeld voor het oplichten van twee personen, de aangeefsters aangeefster 1 en aangeefster 2. De veroordeelde heeft hen autorijlessen gegeven en zich in strijd met de waarheid gepresenteerd en voorgedaan als bevoegd rijinstructeur. Daardoor zijn voornoemde aangeefsters bewogen tot betaling van lesgelden en examengelden. Het hof heeft de veroordeelde vrijgesproken van de oplichting van een derde rijleskandidate, benadeelde, omdat er geen bewijs was dat zij van de lessen zou hebben afgezien indien zij ervan op de hoogte zou zijn geweest dat de veroordeelde niet tot het geven van die lessen bevoegd was.

Uit de het hof ter beschikking staande stukken komt het volgende naar voren:

• De veroordeelde beschikte (in ieder geval) in de periode van 30 maart 2010 tot en met 23 februari 2011 niet over de instructeurspas die benodigd is om rijlessen te mogen geven (bewijsmiddelen hoofdzaak in hoger beroep);
• De veroordeelde maakte gebruik van een lesauto met daarin een dubbel bedieningspaneel en op de auto stond de naam van zijn rijschool, bedrijf (bewijsmiddelen hoofdzaak in hoger beroep);
• Tijdens de lessen werd gebruik gemaakt van een lesbord op de auto en bij de examens werd het bord van een andere rijschool op het dak geplaatst, via welke school (Knooppunt) de veroordeelde de examens aanvroeg, omdat hij daartoe zelf niet bevoegd was (bewijsmiddelen hoofdzaak in hoger beroep);
• De veroordeelde hield de te geven lessen en de examens bij in een agenda; voor het opstellen door de accountant van de jaarrekening van de rijschool bedrijf leverde de veroordeelde zijn agenda aan en gaf hij het aantal uren op (zijn verklaring ter zitting in eerste aanleg bij de behandeling van de ontnemingsvordering, d.d. 17 september 2014);
• Kopieën van de agenda’s tonen handgeschreven (voor)namen van leerlingen (of een omschrijving, zoals ‘Turkse man’), met een aanduiding van tijden.
• Van 30 maart 2010 tot en met 26 januari 2011 behelst het aantal uit de agenda af te leiden lesuren: 1.888, en het aantal examens: 34 (p. 1135 e.v.).

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de veroordeelde desgevraagd het hof zijn instructeurspas getoond die nog geldig bleek te zijn tot 23 juni 2016. Aangezien het gaat om een pas die vijf jaar geldig is, hebben het hof, de advocaat-generaal en de verdediging daaruit afgeleid dat de veroordeelde per 23 juni 2011- derhalve na de in de hoofdzaak bewezen verklaarde periode - bevoegd is geworden tot het geven van rijlessen.

Het onbevoegd geven van rijlessen kan niet alleen, zoals in de onderhavige zaak, tot de bewezenverklaring van oplichting van rijkandidaten leiden. Het kan tevens een overtreding opleveren van artikel 7 van de Wet rijonderricht motorrijtuigen 1993. Daarop staat ingevolge artikel 25 van diezelfde wet (zowel ten tijde van het handelen van de veroordeelde als nadien) twee maanden hechtenis of een geldboete van de derde categorie. Voorts geldt dat bij het onbevoegd geven van rijlessen onverzekerd wordt gereden.

Gevoerd verweer

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de gepleegde feiten zijn gelegen vóór de wetswijziging van 1 juli 2011, zodat het oude artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna ook: Sr) in deze zaak van toepassing is. Er moet dan sprake zijn van ‘soortgelijke feiten’ waar voldoende aanwijzingen voor dienen te zijn, wil hier voor meer dan de twee bewezen verklaarde oplichtingen voordeel worden ontnomen.

De advocaat-generaal

De advocaat-generaal kan zich vinden in de overwegingen en het oordeel van de rechtbank dat de nieuwe wetgeving van toepassing is.

Overwegingen hof

Ten aanzien van de vraag of het thans geldende tweede lid van art. 36e Sr van toepassing is, of dat het oude recht moet worden toegepast, overweegt het hof het volgende.

Nu voornoemde bepalingen zijn opgenomen in het Wetboek van Strafrecht zal - mede omdat ook de wetgever hier impliciet van uitgaat - aan de hand van artikel 1 Sr worden bepaald of oud dan wel nieuw recht van toepassing is.

Artikel 36e lid 2 (oud) Sr

Tot 1 juli 2011 kon naast de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten voordeel worden ontnomen van verkregen baten uit soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd indien er voldoende aanwijzingen zijn dat die feiten door de veroordeelde zijn begaan. Voor voordeelsontneming ter zake van ‘andere’ feiten, golden de voorschriften van het - hier niet aan de orde zijnde - derde lid van artikel 36e Sr; daarvoor was een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) vereist. De ontneming op grond van het tweede lid gold altijd als beperkter dan de mogelijkheden tot ontneming op grond van het derde lid en ontneming op grond van het derde lid kon voordeel van “lid-2-feiten” omvatten (HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0397, NJ 2006/247).

Artikel 36e lid 2 (nieuw) Sr

Sinds 1 juli 2011 kan met de Wet van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171) het voordeel op grond van artikel 36e lid 2 Sr - zonder een SFO - ook van ‘andere strafbare feiten’ worden ontnomen. De wetgever heeft de mogelijkheid tot ontneming derhalve in die zin verruimd, dat niet alleen het voordeel ontnomen kan worden van soortgelijke feiten en “5e-geldboetecategorie-feiten”, maar ook het voordeel van andere feiten, ongeacht de aard of de zwaarte van dat strafbare feit en ook zonder dat er enige relatie met het in de hoofdzaak bewezen verklaarde feit vereist is - mits, dat geldt onverkort, er voldoende aanwijzingen zijn dat deze door de veroordeelde zijn begaan. Aan deze wetswijziging ligt de wens van de wetgever ten grondslag de mogelijkheden ter zake van lichte(re) feiten te kunnen ontnemen, te vergroten en te verduidelijken. In de wetsgeschiedenis wordt de daadwerkelijke verruiming met de toepassing van de nieuwe wet weliswaar enigszins gerelativeerd, maar de begrenzing in de aard of de zwaarte van het strafbare feit is komen te vervallen (Kamerstukken II 2009/2010, 32 194, nr. 3, p. 9 e.v.).

Aangezien het hier een verruiming betreft van de mogelijkheden tot ontneming van voordeel verkregen uit strafbare feiten, is het hof van oordeel dat deze wetswijziging niet van toepassing is op strafbare feiten begaan vóór 1 juli 2011. Voor die feiten geldt artikel 36e lid 2 (oud) Sr. Ontneming is in de onderhavige zaak derhalve alleen mogelijk voor zover sprake is van bewezen verklaarde oplichtingen, soortgelijke feiten of feiten bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Daarbij merkt het hof op dat overtredingen van de Wet rijonderricht motorrijtuigen 1993 niet soortgelijk zijn aan de in artikel 326 Sr strafbaar gestelde oplichting. In dit verband wordt overwogen dat onder ‘soortgelijke feiten’ worden verstaan: feiten die hetzelfde rechtsbelang beschermen. Richtsnoer daarbij is weliswaar niet dat de feiten in dezelfde titel staan, maar wel dat de feiten bescherming bieden aan hetzelfde bij wet te beschermen rechtsbelang. Bij artikel 326 Sr is dat in de eerste plaats het vermogen en in de tweede plaats het vertrouwen in (vooral) het handelsverkeer. Artikel 7 Wet rijonderricht motorrijtuigen 1993 beoogt de verkeersveiligheid te beschermen. Van bescherming van hetzelfde rechtsbelang is derhalve geen sprake. Evenmin kan bij overtreding van genoemd artikel 7 een geldboete van de vijfde categorie worden opgelegd.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van €47.586,04 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Hij heeft hiertoe verwezen naar de overwegingen en de beslissingen van de rechtbank.

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat, in het geval artikel 36e lid 2 (oud) Sr van toepassing wordt geacht, niet aannemelijk is dat bij alle in de berekening meegenomen lesuren sprake is geweest van oplichting. De voordeelberekening dient derhalve beperkt te worden tot de twee bewezen verklaarde feiten (de lessen van beide aangeefsters en tweemaal het examengeld voor aangeefster 2). Voorts zou een halvering van de voordeelberekening op zijn plaats zijn, omdat de rijlessen gewoon zijn gegeven, en is verzocht een aantal kosten op de voordeelberekening in mindering te brengen, een en ander zoals vermeld in de in hoger beroep overgelegde pleitnotities.

Overwegingen hof met betrekking tot wederrechtelijk verkregen voordeel uit bewezen verklaarde feiten

Het hof overweegt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel - op basis van art. 36e lid 2 (oud) Sr - allereerst ten aanzien van de bewezen verklaarde feiten het volgende.

Twee van de drie jegens de verdachte gedane aangiftes hebben tot een bewezenverklaring van oplichting geleid. Het hiermee verkregen voordeel zal het hof als volgt in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken:

aangeefster 2: 27 betaalde lesuren en 2x examen: €1.445,00

aangeefster 1: 36 betaalde lesuren (18 x 2 uur): €1.260,00 +

Totaal: €2.705,00

De aan de benadeelde partij aangeefster 1 toegekende vordering van €250,00 aan betaald examengeld heeft het hof niet in deze berekening meegenomen.

Overwegingen hof met betrekking tot wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke feiten waarvoor voldoende aanwijzingen zijn dat deze door de veroordeelde zijn begaan.

Uitgangspunt is dat niet, althans onvoldoende is bestreden dat de veroordeelde 1.825 lesuren heeft gegeven naast de 63 (27+36) lesuren waarmee hiervoor reeds rekening is gehouden. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of van (de opbrengst uit al) deze lesuren - zoals artikel 36e lid 2 (oud) Sr eist - gezegd kan worden dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de baten daaruit zijn verkregen uit soortgelijke feiten, te weten oplichting. Naar het oordeel van het hof kunnen de overige zich in het dossier bevindende, verkort weergegeven, verklaringen van personen die rijlessen van de veroordeelde kregen in de periode dat hij daartoe niet bevoegd was, bezien naast de gedane aangiften van oplichting, niet onverkort leiden tot de aanname dat bij alle gegeven lesuren sprake is geweest van oplichting. Het hof acht echter zonder meer aannemelijk dat menigeen niet tot het volgen van rijlessen bij de toen onbevoegde veroordeelde zou zijn overgegaan indien men had geweten dat men bij het volgen van die lessen niet verzekerd zou zijn. Bovendien is in het kader van de ontneming niet voldoende gemotiveerd betwist dat bij alle overige gegeven lessen geen sprake is geweest van oplichting. Het hof acht, alles afwegende, aannemelijk dat bij twee-derde deel van het aantal overig gegeven lesuren sprake is geweest van oplichting. Dat is derhalve 2/3 x 1.825 lesuren = 1.216 lesuren.

Met betrekking tot de betaalde examengelden, met de bijbehorende aan het CBR afgedragen kosten, wordt overwogen dat deze bij de berekening van het wederrechtelijke verkregen voordeel buiten beschouwing worden gelaten. De informatie daarover is te beperkt om tot een verantwoorde schatting te komen.

Het reparatoire karakter van de maatregel brengt het hof er voorts toe alle afgedragen BTW en heffingsrente - bij gebrek aan meer specifieke informatie - als in redelijkheid in aanmerking te nemen kosten in de schatting te betrekken.

Bovenstaande overwegingen brengen het hof tot de volgende berekening van het te schatten voordeel:

Opbrengst:

aangeefster 2 en aangeefster 1: €2.705,00

1.216 lesuren à €35 per uur €42.560,00

Totale bruto opbrengst €45.265,00

Kosten:

Algemene kosten €1.653,78

Inschrijving Kamer van Koophandel €31,85

kosten lesauto €12.403,78

Afgedragen BTW en heffingsrente €8.565,00 +

Totale kosten €22.654,41

Het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt derhalve uit op €45.265,00 – €22.654,41 = €22.610,59.

De andere door het Openbaar Ministerie enerzijds en door de verdediging anderzijds naar voren gebrachte punten hebben het hof - vanwege een gebrek aan onderbouwing en/of aannemelijkheid - niet tot een wijziging van de hiervoor uiteengezette wijze van schatting en berekening gebracht. Voor zover de raadsvrouw (subsidiair en in een ander verband) voor de hoogte van het verkregen voordeel heeft gewezen op HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4686, r.o. 2.3, overweegt het hof dat die zaak niet vergelijkbaar is met de onderhavige. In die zaak was immers het geval dat “hoewel de verdachte zich schuldig had gemaakt aan het niet tijdig aanvragen van een vergunning, de aard van de door de betrokkene verrichte activiteiten en de omstandigheden op diens bedrijf materieel voldeden aan de voorwaarden van de nadien aangevraagde en verstrekte vergunning.” In de onderhavige zaak gaat het om het ontbreken van de vereiste lesbevoegdheid. Uit het dossier in de onderhavige zaak is niet naar voren gekomen dat de activiteiten en omstandigheden op het bedrijf van de veroordeelde materieel voldeden aan de voorwaarden die aan een rijschool mogen worden gesteld.

Betalingsverplichting

De raadsvrouw heeft (subsidiair) verzocht de betalingsverplichting te matigen met 50%, omdat de veroordeelde, hoewel onbevoegd daartoe, de rijlessen wel heeft gegeven en inmiddels daartoe ook bevoegd is.

Hoewel het hof van oordeel is dat de activiteiten en omstandigheden in het bedrijf van de veroordeelde niet voldeden aan de voorwaarden die aan een rijschool mogen worden gesteld, kan niet worden gezegd dat de verrichte werkzaamheden in geen enkele verhouding stonden tot de beloofde prestatie, te weten rijonderricht. Het hof constateert voorts dat de veroordeelde na het plegen van de bewezen verklaarde feiten het vereiste certificaat alsnog heeft behaald en dat hij nu als eigenaar van een rijschool werkzaam is, naar het hof aanneemt overeenkomstig de daarvoor geldende regels. Teneinde de veroordeelde ook niet financieel onevenredig te treffen, ziet het hof aanleiding de betalingsverplichting te matigen.

Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €10.000,00.

Lees hier de volledige uitspraak.

'Erfrecht in de onderwereld'

In het Tijdschrift Erfrecht zijn drie artikelen opgenomen over ‘Erfrecht in de onderwereld’. De auteur vraagt zich naar aanleiding van de recente liquidaties in Amsterdam af wat de gevolgen zijn van een nalatenschap die zich afspeelt in de onderwereld. In twee delen onderzoekt zij de gevolgen van het tot de nalatenschap behoren van goederen die een relatie hebben met een misdrijf. In het eerste deel worden de voor het erfrecht relevante bepalingen uit het strafrecht verkend. Wat moeten de erfgenamen en hun adviseurs doen als zij met zo’n nalatenschap te maken krijgen?

Deel 2: Erfgenamen kunnen worden geconfronteerd met door erflater gepleegde fraude, zoals bijstandsfraude en belastingfraude. Wat betekent dat voor de nalatenschap? Erfgenamen kunnen ook zelf fraude plegen door bijvoorbeeld vermogen te blijven verzwijgen en daarover geen aangifte te doen.

In deel 3 van de reeks ‘Erfrecht in de onderwereld’ wordt ingegaan op de gevolgen van criminele elementen in de nalatenschap voor de afwikkeling daarvan. Onder meer wordt het afdragen van het criminele deel van de nalatenschap aan de Staat door de erfgenamen, om een veroordeling wegens witwassen te voorkomen, uitgewerkt. Er wordt een uitstapje gemaakt naar de verhaalsmogelijkheden voor justitie op de nalatenschap als er een criminele erfgenaam in plaats van erflater is.

Lees verder:

• Erfrecht in de onderwereld (deel 1) door Mr. L.A.G.M. van der Geld en Mr. J. Nobel in Tijdschrift Erfrecht
• Erfrecht in de onderwereld (deel 2) door Mr. L.A.G.M. van der Geld en Mr. J. Nobel in Tijdschrift Erfrecht
• Erfrecht in de onderwereld (deel 3) door Mr. L.A.G.M. van der Geld en Mr. J. Nobel in Tijdschrift Erfrecht

Deze artikelen kunt u enkel raadplegen indien u bent geabonneerd op het Tijdschrift Erfrecht.

OM niet-ontvankelijk in ontnemingszaak nu verdachte in hoofdzaak is ontslagen van alle rechtsvervolging

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8633

De vordering van de officier van justitie strekt tot vaststelling van het bedrag waarop het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 112.258 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het bedrag waarop het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat wordt vastgesteld op nihil.

De verdachte is bij arrest van hetzelfde hof ter zake van de bewezen verklaarde overtreding (op 21 november 2008 in de gemeente in een pand aanwezig hebben van 568 hennepplanten) ontslagen van alle rechtsvervolging. Dit betekent dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering, nu er geen sprake is van een rechterlijke uitspraak waarbij verdachte wegens een strafbaar feit is veroordeeld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op Donderdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie.

Verkregen hypotheek is geen wederrechtelijk vermogen nu daar een schuld en zekerheid tegenover staat

Rechtbank Noord-Nederland 5 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5115 Veroordeelde is bij vonnis van 28 november 2014 veroordeeld ter zake valsheid in geschrifte en oplichting. De rechtbank heeft geoordeeld dat is komen vast te staan dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft gekregen door middel van of uit de baten van deze oplichting en een aantal andere strafbare feiten, te weten (andere) valsheid in geschrift, (andere) oplichting, het opzettelijk gebruik maken van valse geschriften en witwassen. Deze feiten hebben plaatsgevonden in het kader van de hypotheekaanvragen voor twee verschillende woningen en de betaling van gelden uit het bouwdepot voor een derde woning.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de aan veroordeelde verstrekte hypothecaire geldleningen op zichzelf niet kunnen worden aangemerkt als voordeel. Tegenover deze geldleningen stond een schuld aan de hypotheekverstrekkers en veroordeelde was verplicht deze bedragen terug te betalen. Bovendien hebben de hypotheekverstrekkers als (uitwinbare) zekerheid dat veroordeelde de geldleningen zou terugbetalen het recht van hypotheek verkregen op de woningen. Daarom is de rechtbank van oordeel dat het vermogen van veroordeelde door het verstrekken van de hypothecaire geldleningen niet is gestegen.

De rechtbank heeft het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde wordt geschat vastgesteld op € 83.060,97. Op grond van de leeftijd van veroordeelde en de omstandigheden dat hij geen inkomsten uit arbeid heeft, hij zowel persoonlijk als zakelijk failliet is verklaard en niet aannemelijk is geworden dat hij beschikt over een substantieel vermogen heeft de rechtbank veroordeelde een betalingsverplichting opgelegd voor een bedrag van € 20.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op Donderdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming met David Emmelkamp, Niels van der Laan (beiden De Roos & Pen), Jouko Barensen (Openbaar Ministerie).

Klik hier voor meer informatie.

OM niet-ontvankelijk in ontnemingsvordering wegens handelen in strijd met Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude

Gerechtshof Amsterdam 15 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4284

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 25.884,04. De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 15 april 2014 veroordeeld ter zake van uitkeringsfraude, gepleegd in de periode van 1 november 2005 tot en met 31 maart 2008.

Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 15 april 2014 het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel vastgesteld op € 24.589,64 en bepaald dat het door de veroordeelde aan de Dienst Werk en Inkomen terugbetaalde bedrag van € 12.873,25 bij de betalingsverplichting in mindering moet worden gebracht. De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, kort gezegd omdat deze vordering in strijd is met de Aanwijzing Ontneming en de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude, alsmede met de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat genoemde regelgeving niet aan een ontneming van het voordeel in de weg staat. De veroordeelde is tijdig medegedeeld dat een ontnemingsvordering zou worden gedaan. Bij de berekening van dit voordeel geldt de bewezenverklaarde periode in de strafzaak als uitgangspunt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Paragraaf 3.3. van de destijds geldende Aanwijzing Ontneming luidde, voor zover hier van belang:

‘In beginsel wordt het louter uit sociale zekerheidsfraude bestaande wederrechtelijk verkregen voordeel niet ontnomen op grond van artikel 36e Sr omdat de Gemeentelijke Sociale Diensten en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) een terugvorderingsbevoegdheid hebben met betrekking tot ontvangen uitkeringen. In gevallen waarin deze terugvordering geheel of gedeeltelijk achterwege blijft, kan de ontnemingsvordering wel worden ingesteld.

Paragraaf 7 van de destijds geldende Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude luidde, voor zover hier van belang:

‘Ten aanzien van de mogelijkheden tot het ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel in sociale zekerheidsfraudezaken, geldt als uitgangspunt:

Geen ontneming, tenzij…..

Achterliggende gedachte hierbij is dat de uitkeringsinstanties over voldoende eigen mogelijkheden tot terugvordering, verrekening, verhaal en beslag beschikken. Het strafrecht is niet bedoeld om ten onrechte uitgekeerde gelden voor de uitkeringsinstanties terug te halen (n.b. dit kan anders zijn indien de mogelijkheden tot terugvordering voor de uitkeringsinstantie inmiddels verjaard zijn).

Andere argumenten om niet te ontnemen betreffen het gebrek aan middelen en geld bij de verdachte om te kunnen ontnemen in dit soort zaken, alsmede het gegeven dat het onwenselijk zou zijn dat personen onder het bestaansminimum terecht zouden komen.

Afwijking van het uitgangspunt van geen ontneming, tenzij…. is eerst mogelijk in o.a. de hier genoemde gevallen, welke voor de officier van justitie in een zaak aanleiding kunnen zijn om een strafrechtelijk financieel onderzoek te starten en een ontneming of ontnemingsmaatregel te vorderen.

Het betreft geen limitatieve opsomming, maar het verdient aanbeveling om slechts een ontneming te overwegen nadat een of meer van de hieronder betreffende situaties of gevallen zich gelijktijdig voordoen, waarbij in ieder geval sprake moet zijn van bestaande mogelijkheden of middelen geschikt om te ontnemen, alsmede van een aanzienlijk nadeel.

Het betreft de volgende gevallen of situaties:

- Feiten zijn gepleegd in georganiseerd en/of internationaal verband

- De terugvorderingsmogelijkheden van de uitkeringsinstantie zijn verjaard

- Substantieel nadeel boven hetgeen door de uitkeringsinstantie kan worden teruggevorderd

- Er is aanzienlijk vermogen aanwezig (bijv. onroerend goed)

- Eigendom van het vermogen is eenvoudig te bewijzen

- Vermogen bevindt zich in Nederland

- Aantoonbaar vermogen in het buitenland’

In de onderliggende strafzaak is bewezenverklaard dat de veroordeelde zich heeft schuldig gemaakt aan sociale zekerheidsfraude, gepleegd in de periode van 1 november 2005 tot en met 31 maart 2008. Zoals ter terechtzitting in hoger beroep door de advocaat-generaal is bevestigd, is het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarop de vordering ziet, louter afkomstig uit deze sociale zekerheidsfraude.

In de bestuursrechtelijke procedure heeft DWI de onterecht verleende bijstand bij primair besluit van 26 augustus 2008 teruggevorderd over de periode 1 oktober 2005 tot en 31 maart 2008. De veroordeelde heeft tegen dat besluit een bezwaarschrift ingediend. DWI heeft bij beslissing op bezwaar van 12 december 2008 de bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard en het recht van de veroordeelde op bijstand met ingang van 1 januari 2007 ingetrokken. Verder heeft een herberekening plaatsgevonden over de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 maart 2008. Op grond daarvan is de hoogte van de vordering vastgesteld op een bedrag van € 10.102,96. Tegen de beslissing op het bezwaar is geen beroep ingesteld, zodat deze onherroepelijk is. Vast is komen te staan dat de veroordeelde dit bedrag inmiddels volledig aan de DWI heeft terugbetaald.

Ter zitting van 15 april 2014 heeft de officier van justitie in reactie op het verweer van de verdediging ten aanzien van de ontvankelijkheid als volgt gesteld:

“De raadsman stelt dat deze vordering in strijd is met de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude. Ik stel daar tegenover dat in die Aanwijzing wordt gesproken over “in beginsel” en “kan”, de aanwijzing laat daarmee vrijheid aan het openbaar Ministerie (OM). Het door DWI teruggevorderde bedrag beslaat slechts een deel van het benadelingsbedrag. De uitkeringsinstantie heeft moeite gehad met de vaststelling van het bedrag. De strafrechter heeft een langere periode beoordeeld. Er is geen sprake van niet-ontvankelijkheid van het OM, dit valt onder zijn beleidsvrijheid.”

Bij conclusie heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk moet worden geacht in de ontnemingsvordering aangezien de veroordeelde tijdig op de hoogte is gesteld van de ontnemingsvordering en zij daarom kon verwachten dat een ontnemingsvordering zou volgen.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de bovengenoemde beleidsregels, in het bijzonder de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude, dat het openbaar ministerie, indien een ten onrechte genoten uitkering langs bestuurlijke weg wordt of is teruggevorderd, niet dient over te gaan tot het vorderen van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, behoudens de opgesomde (zij het niet limitatief) gevallen.

In deze zaak heeft het openbaar ministerie geen van die gevallen, die een afwijking van genoemde hoofdregel rechtvaardigen, gesteld, noch is daarvan anderszins gebleken. Van een ander, niet genoemd, geval, die een uitzondering zou moeten rechtvaardigen op de hoofdregel is ter zitting in hoger beroep ook niet gebleken. In dit verband wijst het hof op de gewijzigde vordering van de advocaat-generaal, inhoudende dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld op het door het DWI herberekende bedrag en dat de betalingsverplichting vervolgens op nihil zal worden gesteld.

Het voorgaande brengt mee dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op Donderdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie.

HR: enkel voorhanden hebben van geldbedragen als voorwerp van bewezenverklaarde witwassen, staat (nog) niet gelijk aan een (even zo groot) daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Die geldbedragen vormen niet reeds daardoor wederrechtelijk genoten voordeel.

Hoge Raad 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3071 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 13 december 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 367.448,08 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

In de met de ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is onder 1 bewezenverklaard dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een gewoonte maken van het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van geldbedragen, althans gebruik maken van geldbedragen waarvan hij wist dat deze van misdrijf afkomstig zijn. Dat feit is gekwalificeerd als 'van het plegen van witwassen een gewoonte maken'.

De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in:

"De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 13 december 2013 (parketnummer 21-004001-13) terzake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en bewezenverklaarde (kort gezegd: gewoontewitwassen en opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod) veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf.

Het hof heeft in het arrest van 13 december 2013 bewezen verklaard dat de veroordeelde - kort gezegd - in de periode van 1 januari 2009 tot en met 8 november 2010 een bedrag van in totaal € 367.440,08 in contante betalingen heeft witgewassen, te weten: € 280.000 (terugbetaling lening [betrokkene 1]), € 36.740,00 (contante betalingen kosten verbouwing), € 10.620,08 (contant betaalde vlieglessen) en € 40.080,00 (contante stortingen).

Van de overige in de tenlastelegging genoemde bedragen heeft het hof niet bewezen geacht dat deze uit misdrijf afkomstig zijn.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het onder 1 bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 367.440,08 (driehonderdzevenenzestigduizend vierhonderdenveertig euro en acht eurocent). Het hof komt als volgt tot deze schatting:

Contante betaling € 280.000 aan [betrokkene 1]

Uit de bewijsmiddelen, in het bijzonder het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] (dossierpagina 559 en 565) en bijlagen, het proces-verbaal verstrekking gevorderde gegevens van 15 november 2010 (dossierpagina 500, en bijlage pagina 503 en 504) en de eigen verklaringen van verdachte (verklaring verdachte ter zitting in eerste aanleg van 8 maart 2013) blijkt dat verdachte ten behoeve van de aankoop van een nieuwe woning € 280.000,- van [betrokkene 1] heeft geleend, welk bedrag op 1 februari 2010 door verdachte aan [betrokkene 1] contant is terugbetaald.

Verdachte heeft op 15 januari 2010 een bedrag van in totaal € 271.610 overgemaakt naar de rekening van notaris [A], ten behoeve van de aankoop van de woning aan de [a-straat 1] te Nijkerkerveen (proces-verbaal verstrekking gevorderde gegevens 15 november 2010, pagina 500 - 502, en proces-verbaal bevindingen, 28 december 2010, dossierpagina 508 met bijlagen pagina 518 - 520).

Contante betalingen kosten verbouwing

Tijdens de doorzoeking van de woning van verdachte is een iPad aangetroffen, waarop - naar uit onderzoek bleek - diverse notities en foto's waren opgeslagen. De notities hadden betrekking op bedragen die, gelet op hun aard en de op de iPad aangetroffen foto's, betrekking hadden op verbouwingswerkzaamheden aan een woning en de daarbij behorende kosten. Het totaalbedrag van die kosten bedroeg - zoals het hof in zijn arrest van heden in de strafzaak heeft overwogen en beslist -: € 36.740,00 (proces-verbaal bevindingen 10 januari 2011, dossierpagina 281 - 284).

Namens verdachte is ter zitting in hoger beroep gesteld dat de kosten van de verbouwing niet meer dan € 36.340,00 zijn geweest. Het hof ziet in deze verklaring echter geen reden om af te wijken van het totaalbedrag zoals die naar voren komen uit de notities op zijn iPad, temeer nu verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft bevestigd dat de betreffende notities betrekking hebben op de verbouwing van zijn woning en dat hij iets meer dan € 36.000 heeft betaald voor die verbouwing.

Het hof gaat derhalve uit van verbouwingskosten van € 36.740.

Contante betalingen ten behoeve van vlieglessen

Verdachte heeft verklaard vlieglessen te hebben gevolgd en een deel van die vlieglessen contant te hebben betaald (verklaring ter terechtzitting op 8 maart 2013).

Bij de doorzoeking van de woning van verdachte zijn een groot aantal facturen aangetroffen ten behoeve van vlieglessen, op naam van verdachte. Een deel van de facturen heeft betrekking op contante betalingen van vlieglessen gedurende de tenlastegelegde periode, tot een totaalbedrag van € 10.620,08 (dossierpagina 1019 t/m 1022).

Contante stortingen/opnames privé bankrekeningen ABN AMRO/Fortis

Uit wettige bewijsmiddelen leidt het hof af dat in de periode van 1 januari 2009 tot en met 8 november 2010 bij verdachte sprake is geweest van een contant uitgaande geldstroom van € 40.080. Een en ander volgt onder meer uit het overzicht in het proces-verbaal "Zaaksdossier 01 Witwassen", dossier-pagina 10 - 11) en het proces-verbaal van bevindingen genummerd 1101060830.AMB (dossierpagina 938-939) en het proces-verbaal van bevindingen van 1012090900.AMB (dossierpagina 374 - 376).

Het hof is van oordeel dat het totaal van de stortingen van deze contant uitgaande geldstroom moet worden meegerekend bij het wederrechtelijk verkregen voordeel van verdachte gedurende de tenlastegelegde periode.

Het voorgaande leidt tot de volgende berekening van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel uit strafbare feiten:

Contante storting van € 280.000 (koopprijs woning): € 280.000

Contante betalingen kosten verbouwing: € 36.740

Contante betalingen ten behoeve van vlieglessen afgerond: € 10.620,08

Contante stortingen/opnames bankrekeningen ABN AMRO/Fortis: € 40.080___ Wederrechtelijk verkregen voordeel: Totaal € 367.440,08."

Middel

Het middel klaagt met een beroep op HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293 dat het Hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel een motivering heeft gebruikt die niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk is hoe dat voordeel kan zijn verkregen uit het bewezenverklaarde gewoontewitwassen.

Beoordeling Hoge Raad

In de overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het begaan van dat feit tot het door de betrokkene wederrechtelijk verkrijgen van vermogen heeft geleid en dat voordeel geschat op € 367.440,08. Dit oordeel heeft het Hof kennelijk gebaseerd op de opvatting dat onder meer de contante stortingen/opnames bankrekeningen ABN AMRO/Fortis, nu zij voorwerpen van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Dat standpunt is niet juist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen tot het bedrag van € 367.440,08 door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde 'gewoontewitwassen'.

Daarover klaagt het middel terecht.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Conclusie AG

8. Het enkel voorhanden hebben van geldbedragen als voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, staat dus (nog) niet gelijk aan een (even zo groot) daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Anders gezegd: die geldbedragen vormen niet reeds daardoor wederrechtelijk genoten voordeel. Daaraan doet niet af dat de voorhanden geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken. Dát de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit, behoeft volgens de Hoge Raad nadere motivering.

9. De vraag is evenwel wat dan wél onder daadwerkelijk voordeel is te verstaan. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever daarbij gedacht aan profijt in ruime zin. Niet alleen een daadwerkelijke toename van vermogen, maar ook een besparing van kosten, zoals vermindering van geldelijke lasten door het voldoen van of het afbetalen op schulden, kan wederrechtelijk verkregen voordeel opleveren. Uit het enkel storten of overmaken van de bedoelde geldbedragen op een rekeningnummer ten name van de betrokkene kan dat voordeel niet worden afgeleid, zo maak ik uit de hier relevante rechtspraak van de Hoge Raad op. Geldelijke uitgaven gedaan met, kort gezegd, witwasgelden in het kader van de bedrijfsvoering van legale en illegale activiteiten, ten behoeve van een kapperszaak of van auto’s vallen kennelijk wel als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. Dat is ook verdedigbaar, omdat in die gevallen - anders dan bij het ‘op de bank zetten’ of in een kluis bewaren - sprake is van effectieve besteding van de gelden voor een bepaald doel waarvan de betrokkene profijt trekt.

10. Terug naar de onderhavige zaak. Blijkens het in cassatie samenhangende arrest in de hoofdzaak is ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:

“hij [op] tijdstippen in de periode van 01 januari 2009 tot en met 08 november 2010, te Nijkerkerveen, gemeente Nijkerk en/of Amersfoort van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte voorwerpen, te weten

- een geldbedrag van 280.000,00 euro (te weten de contante terugbetaling van de geldlening gesloten tussen [betrokkene 1] en [betrokkene] ) en

- contante stortingen van in totaal 40.080,00 euro en

- contante betalingen voor de verbouwing van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Nijkerkerveen, van in totaal 36.740,00 euro en

- contante betalingen ten behoeve van vlieglessen van in totaal 10.620,00 euro

verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet,

althans van geldbedragen, gebruik gemaakt, terwijl verdachte wist dat bovenomschreven geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

11. Uit de hier bestreden beslissing in de ontnemingszaak kan het volgende worden afgeleid. De betrokkene heeft:

• een schuld teniet gedaan door een lening af te lossen van € 280.000,00;
• de facturen voor de verbouwing van een huis contant betaald (€ 36.740,00);
• vlieglessen genomen en deze contant betaald (€ 10.620,08); en
• contante stortingen gedaan op een privé bankrekening van ABN AMRO/Fortis (totaal € 40.080,00).

12. Op grond van hetgeen ik hierboven onder 7-9 heb opgemerkt, kent de bestreden ontnemingsuitspraak in ieder geval ten aanzien van de contante stortingen ten bedrage van in totaal € 40.080,00 een motiveringsgebrek. Door die stortingen is immers het vermogen van de betrokkene niet toegenomen en is er evenmin een schuld teniet gedaan. De betrokkene heeft dat geldbedrag immers nog altijd slechts voorhanden.

13. Dat laatste is anders bij de terugbetaling van het geleende bedrag van € 280.000,00 aan [betrokkene 1], de kosten voor de verbouwing van een woning en het nemen van vlieglessen. Met betrekking tot deze kostenposten zijn de witwasgelden immers aangewend voor het teniet doen van een uitschuld en het doen van betalingen. Daarmee heeft de betrokkene ‘zijn voordeel gedaan’.

14. Het middel slaagt derhalve ten dele.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op Donderdag 10 december 2015 naar de cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Cassatie in het belang der wet: Vergoeding van kosten voor rechtsbijstand in een ontnemingsprocedure

Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2758 Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beschikking van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 28 september 2011, waarbij het hof betrokkene niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot het toekennen van een vergoeding van de door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand in het kader van een ontnemingsprocedure en het opstellen en indienen van het desbetreffende verzoekschrift. Een gewaarmerkt afschrift van de beschikking en het procesdossier is bijgevoegd.

Tegen de beschikking van het hof staat ingevolge art. 445 Sv geen beroep in cassatie open. Cassatie in het belang der wet is wel mogelijk.

Onderhavige zaak

Het gaat in deze zaak om het volgende. Tegen de betrokkene is een vervolging aanhangig geweest ter zake van Opiumwetdelicten. De tenlastelegging bevatte vier transporten van cocaïne. De Rechtbank Rotterdam veroordeelde de betrokkene op 9 juni 2005 ter zake van de onder 1 en 2 ten laste gelegde transporten met als codenamen ‘Maan’ en ‘Ster’ en sprak de betrokkene vrij ter zake van de onder 3 en 4 ten laste gelegde transporten met als codenamen ‘Zon’ en ‘Planeet’. De cocaïne afkomstig van de onder 1 en 2 ten laste gelegde transporten was in beslag genomen en vernietigd.

De officier van justitie heeft vervolgens een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ingediend. Bij uitspraak van 24 december 2007 heeft de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 82.611,71 en de betrokkene veroordeeld tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Tegen deze uitspraak heeft de betrokkene hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 20 oktober 2010 heeft het hof de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen. Daartoe overwoog het hof dat de betrokkene ter zake van de in zijn strafzaak bewezen verklaarde feiten geen voordeel heeft genoten en dat van vaststelling van voordeel in verband met de feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken geen sprake kan zijn.

De betrokkene heeft vervolgens bij het hof een “verzoekschrift ex art. 591/591a Sv” ingediend. Daarbij verzoekt hij het hof hem een vergoeding toe te kennen voor de kosten van rechtsbijstand in het kader van de ontnemingsprocedure en voor het opstellen en indienen van het desbetreffende verzoekschrift. Namens de betrokkene is daartoe aangevoerd dat de strafzaak en de ontnemingszaak in dezen als twee afzonderlijke zaken moeten worden aangemerkt. Voorts heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het billijk is hem een vergoeding toe te kennen, omdat het openbaar ministerie de ontnemingsvordering in verband met de rechtspraak van het Europese Hof had moeten intrekken.

Het hof heeft de betrokkene in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2001, NJ 2001, 509, overweegt het hof dat er geen wettelijke grondslag bestaat om de behandeling van de ontnemingsvordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aan te merken als een afzonderlijke, van de hoofdzaak te onderscheiden, zaak in de betekenis die aan de term ‘zaak’ toekomt conform artikel 591a, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. De procedure naar aanleiding van een ontnemingsvordering dient te worden aangemerkt als een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak. Het staat het hof niet vrij zonder wettelijke grondslag hiervan af te wijken; ook niet op grond van de omstandigheid dat bij het afdoen van de strafzaak door de rechter in eerste aanleg de verzoeker is vrijgesproken van het feit waarop de ontnemingsvordering betrekking had. De verzoeker dient derhalve niet-ontvankelijk in het verzoek te worden verklaard.”

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de betrokkene ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot vergoeding van kosten voor rechtsbijstand in de ontnemingsprocedure.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1509, NJ 2001/509 een ontkennend antwoord gegeven op de vraag of voor de toepassing van art. 591a, eerste en tweede lid, Sv de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr moet worden aangemerkt als een afzonderlijke, van de hoofdzaak te onderscheiden, zaak in de betekenis die aan de term "zaak" in die artikelleden toekomt. Daartoe is in dat arrest het volgende overwogen:

"4.3. De in art. 36e Sr bedoelde maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan ingevolge die wetsbepaling slechts worden opgelegd bij een veroordeling wegens een of meer strafbare feiten. De maatregel maakt aldus onderdeel uit van het sanctiepakket dat in de strafzaak aan de rechter ter beschikking staat. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 26 oktober 1999, NJ 2000, 56, heeft geoordeeld moet, in het geval de officier van justitie overeenkomstig art. 311, eerste lid, Sv ter gelegenheid van zijn requisitoir in de hoofdzaak aan de verdachte zijn voornemen tot het aanhangig maken van een vordering als bedoeld in art. 36e Sr kenbaar heeft gemaakt, dan wel dit, zoals in de onderhavige zaak, reeds eerder aan de verdachte was gebleken, de procedure naar aanleiding van die vordering worden aangemerkt als een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak.

Dit alles leidt, in aanmerking genomen dat art. 591a Sv ertoe strekt te voorzien in een kostenvergoeding ten behoeve van een gewezen verdachte indien de tegen hem ingestelde vervolging is geëindigd als in dat artikel bedoeld, tot de conclusie dat de officier van justitie door het aanhangig maken van een vordering tot oplegging van bedoelde maatregel aan degene die in de hoofdzaak is veroordeeld niet een (afzonderlijke) zaak als bedoeld in art. 591a, eerste en tweede lid, Sv, aanhangig maakt."

De Hoge Raad acht geen grond aanwezig om de uitleg die in dat arrest aan de term 'zaak' in art. 591a, eerste en tweede lid, Sv is gegeven, te heroverwegen. In de wetssystematiek waaraan de redengeving van die uitleg is ontleend, is immers sedert dat arrest geen wijziging opgetreden. Hetgeen in het middel wordt aangevoerd tegen voormelde uitleg van de term 'zaak', acht de Hoge Raad niet zo dwingend dat het zou moeten leiden tot doorbreking van de wetssystematiek. Daarbij komt nog dat de wetgever bij de aangekondigde herziening van het Wetboek van Strafvordering mogelijk de onderhavige regelgeving (ingrijpend) zal herzien.

Het middel faalt derhalve.

Opmerking verdient dat het vorenoverwogene enkel betrekking heeft op een geval waarin de ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt na een veroordeling van de betrokkene in de hoofdzaak. Dat is niet anders indien, zoals in het onderhavige geval, die veroordeling geen betrekking heeft op al het tenlastegelegde en de betrokkene geen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het wel bewezenverklaarde.

Indien evenwel de tegen de betrokkene ingestelde strafvervolging in de hoofdzaak is geëindigd op de wijze als in art. 591a Sv bedoeld - dus zonder oplegging van enige straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr - kan de procedure naar aanleiding van de ontnemingsvordering bezwaarlijk worden aangemerkt als een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak. In zo een geval verzet geen rechtsregel zich tegen vergoeding van de in art. 591a Sv bedoelde kosten die in de ontnemingsprocedure zijn gemaakt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op Donderdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

HR: als schatting ontnemingsbedrag mede berust op verklaringen van anonieme getuigen, moet dat worden gemotiveerd

Hoge Raad 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2637 Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 oktober 2013 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van €8.063 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(...)

De veroordeelde is bij arrest van dit gerechtshof d.d. 9 oktober 2013 (onder parketnummer: 20-003809-12) veroordeeld tot straf ter zake van onder meer het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod met dien verstande dat:

1.

zij op 7 maart 2012 te Geleen, gemeente Sittard-Geleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat] een hoeveelheid van 97 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

De bewijsmiddelen en de berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof ontleent aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen, waarnaar wordt verwezen in de voetnoten, het oordeel dat de veroordeelde door het plegen van voormelde feiten voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strfrecht heeft genoten.

Op 6 januari 2012 is er een anonieme melding gedaan van de aanwezigheid van een hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te ([postcode]) Geleen [met verwijzing naar voetnoot 2, die luidt: Het schriftelijke bescheid als bedoeld in artikel 244, eerste lid en onder 5°, van het Wetboek van Strafvordering d.d. 6 januari 2012 inhoudende een vertrouwelijk informatierapport, doorgenummerde pagina 009.] Mede naar aanleiding van deze melding zijn opsporingsambtenaren op 7 maart 2012 het pand gelegen aan de [a-straat 1] te ([postcode]) Geleen binnengetreden. Na het binnentreden bleek dat op voormeld adres een hennepkwekerij met hennepplanten aanwezig was. Volgens het GBA stond de verdachte sinds 23 november 2009 ingeschreven op voormeld adres. In de woning zijn alle relevante materialen in beslag genomen, onder meer 97 hennepplanten.

Gelet op de afzetting van kalk op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten in de kweekruimte, de mate van vervuiling van filterdoeken van de aangetroffen koolstoffilters, de stof op de kappen van armaturen van de assimilatielampen en het stoffilter van de koolstofcilinder, het aantreffen van knipschaartjes in (de directe nabijheid van) de kwekerij, met daarop hennepresten en het aantreffen van slaolie, welke onder andere gebruikt wordt om de handen en knipschaartjes schoon te maken na het knippen van de hennep, zijn de verbalisanten ervan uitgegaan dat er één eerdere oogst is gerealiseerd. De verbalisanten zijn hierbij uitgegaan van een gemiddelde kweekcyclus van tien weken.

OPBRENGSTEN

Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat er geen eerdere oogst is gerealiseerd, zodat de veroordeelde ook geen opbrengst heeft genoten uit de in haar woning aangetroffen hennepkwekerij.

Ter adstructie van het vorenstaande heeft de raadsvrouw voorafgaand aan de terechtzitting een tweetal schriftelijke bescheiden ingediend. Het eerste betreft een brief van Enexis B.V. d.d. 11 december 2012, waarin staat opgenomen dat "onze meteropnemer" op 9 februari 2012 meterstanden heeft opgenomen op het adres, waar de hennepkwekerij is aangetroffen. Het tweede bescheid betreft een offerte van [A] d.d. 10 februari 2012. Nu hieruit kan worden afgeleid dat op 9 en 10 februari 2012 diverse personen in de woning zijn geweest en deze personen geen melding hebben gemaakt van de mogelijke aanwezigheid van een hennepkwekerij, kan in de visie van de raadsvrouw in voldoende mate worden aangenomen dat voorafgaand aan het binnentreden op 7 maart 2012 geen eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Gelet hierop dient de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te worden afgewezen, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat op 7 maart 2012 in de woning van de veroordeelde 97 hennepplanten zijn aangetroffen. Deze planten waren ongeveer 10 cm hoog en volgens de fraude-inspecteur van Enexis B.V. was de aangetroffen teelt ten minste twee dagen oud. Het betrof hier dus een nieuwe kweek.

Dit komt overeen met de bevindingen uit een in de periode van 22 februari 2012 tot en met 2 maart 2012 door Enexis op de betreffende hoofdkabel uitgevoerde netwerkmeting, die is verricht naar aanleiding van hiervoor genoemde anonieme melding d.d. 6 januari 2012.

Uit de rapportage bevindingen d.d. 5 maart 2012, dat van de netwerkmeting is opgemaakt, kan immers worden afgeleid dat de plantage zich in de opstartfase bevond, aangezien de laatste vier dagen - derhalve van 28 februari 2012 tot en met 2 maart 2012 - duidelijk uitschakelmomenten zijn te zien. Hiervan uitgaande zou de kweek 9 dagen oud zijn geweest.

Naar het oordeel van het hof sluit deze vaststelling echter niet uit dat reeds vóór 9 februari 2012 ten minste één eerdere oogst is gerealiseerd, waarbij het ook niet ondenkbaar en zelfs aannemelijk is dat er ook een periode niet is geteeld.

Het hof heeft bij dit oordeel mede acht geslagen op de inhoud van de anonieme melding d.d. 6 januari 2012, waaruit kan worden afgeleid dat reeds in januari 2012 sprake was van volop stankoverlast rond het huurappartement en de overige door de verbalisanten gerelateerde aanknopingspunten van een eerder gerealiseerde oogst, zoals onder meer de kalkafzetting, de mate van vervuiling van filterdoeken van de aangetroffen koolstoffilters, het aantreffen van knipschaartjes met daarop hennepresten alsmede het aantreffen van slaolie.

Gelet hierop moet het er dan ook voor worden gehouden dat er wel degelijk één eerdere oogst is gerealiseerd, uit de opbrengst waarvan de veroordeelde naar het oordeel van het hof wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het verweer wordt mitsdien verworpen.

(...)

Gelet op de bevindingen van de opsporingsambtenaren en de periode waarin de strafbare feiten zijn gepleegd, acht het hof het aannemelijk dat er ten minste één oogst is geweest, waarbij in totaal 97 hennepplanten zijn geoogst."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft ontleend aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, terwijl het Hof in zijn uitspraak geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleend aan de inhoud van de in een proces-verbaal van politie neergelegde anonieme melding dat op 6 januari 2012 in de woning van de betrokkene een hennepkwekerij aanwezig was. Dat proces-verbaal moet in zoverre worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv.

Indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, dient hij overeenkomstig art. 360, eerste lid, Sv in zijn uitspraak ervan blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen. (Vgl. HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002, NJ 2012/412.)

Van een dergelijk onderzoek blijkt niet.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op donderdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Afwijzing vordering wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat verdachte is vrijgesproken van de feiten waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd

Rechtbank Rotterdam 27 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6211 Bij arrest van het gerechtshof te Den Haag van 10 juni 2015 is de verdachte vrijgesproken van:

1. oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
2. gewoontewitwassen.

De verdachte is in dat arrest veroordeeld voor:

3. valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Vordering officier van justitie

De aanvankelijke vordering van de officier van justitie, mr. M.L.B. Wille, van 21 januari 2013 strekte tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr wordt geschat en tot het opleggen aan de verdachte van de verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter ontneming van dat geschatte voordeel.

Die vordering van de officier van justitie is gebaseerd op artikel 36e, eerste en tweede lid, Sr (oud). Het betreft voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvoor de verdachte in eerste instantie door de rechtbank was veroordeeld en naar aanleiding van soortgelijke feiten als het delict waarvoor de verdachte was veroordeeld.

Ter terechtzitting van 16 juli 2015 heeft de officier van justitie gevorderd dat de vordering wordt afgewezen nu het gerechtshof de verdachte heeft vrijgesproken voor oplichting en witwassen, zijnde de feiten waarop de ontnemingsvordering was gebaseerd.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft ter terechtzitting van 16 juli 2015 overeenkomstig de vordering van de officier van justitie geconcludeerd.

Oordeel rechtbank

Gelet op het arrest van het gerechtshof te Den Haag van 10 juni 2015 in de strafzaak tegen de verdachte, is de rechtbank met de officier van justitie en de raadsman van oordeel dat de ontnemingsvordering van de officier van justitie moet worden afgewezen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op dinsdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming. Deze cursus wordt gegeven door de unieke combinatie van twee advocaten en een officier van justitie.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.