Inkeerregeling ex art. 69 lid 3 AWR & vervolging voor witwassen: kunnen ook anderen dan de ('schuldige') belastingplichtige profiteren van de inkeerregeling?

Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:555

Verzoeker is bij arrest van 9 oktober 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een taakstraf van 180 uren wegens valsheid in geschrift, meermalen gepleegd (feit 1)  en witwassen, meermalen gepleegd (feit 3).

Middel

Het tweede middel klaagt onder meer dat het Hof het ter zake van het onder 3 tenlastegelegde gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, ten onrechte heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 69, derde lid, AWR sluit onder de daar genoemde omstandigheden strafvervolging van de 'schuldige' ter zake van de in de eerste twee leden genoemde delicten uit. Dat heeft tot gevolg dat in beginsel slechts de schuldige aan die gedraging - in de regel de belastingplichtige - van de inkeerregeling kan profiteren en niet degene die kennelijk op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de aan de schuldige verweten gedraging. Bijzondere omstandigheden, waarbij te denken is aan een inkeer die is bevorderd door degene die op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de aan de schuldige verweten gedraging, kunnen evenwel tot een ander oordeel leiden (vgl. HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1761, NJ 2001/698).

Voorts kunnen onder bijzondere omstandigheden beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 69, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van art. 420bis Sr toegespitste strafvervolging wordt ingesteld (vgl. HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71).

Gelet hierop is 's Hofs verwerping van het gevoerde verweer ontoereikend gemotiveerd.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Conclusie AG

20. Alvorens ik op deze kwestie inga, bespreek ik in het algemeen de vraag of ter zake van een strafvervolging wegens witwassen een succesvol beroep op de inkeerregeling van art. 69, derde lid, AWR mogelijk is.

21. Op grond van het bepaalde in het derde lid van art. 69 AWR vervalt het recht tot strafvervolging wegens, kort gezegd, het niet (tijdig) of onvolledig doen van belastingaangifte als bedoeld in de artikelen 68 en 69 AWR, “indien de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, [AWR] bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden”. Een beroep op deze zogenoemde inkeerbepaling komt in beginsel slechts toe aan de belastingplichtige zelf. Volgens HR 22 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1761, NJ 2001/698 kan echter onder omstandigheden een beroep op de inkeerbepaling ook toekomen aan een medeplichtige of degene die aan de medeplichtigheid feitelijke leiding heeft gegeven, indien de inkeer door deze personen is bevorderd.

22. In het onderhavige geval gaat het echter niet om een strafvervolging wegens overtreding van art. 68 of 69 AWR. Niet uitgesloten is evenwel dat de toepasbaarheid van de inkeerbepaling zich ook buiten dat strikt fiscale kader kan uitstrekken over de (on)mogelijkheid andere, commune, delicten te vervolgen. In HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71 ging het om de invloed van de – toen nog in art. 68, derde lid (oud), AWR opgenomen - inkeerbepaling op strafvervolging wegens overtreding van art. 225 Sr. De Hoge Raad overwoog toen:

“6.5. In geval art. 68, derde lid, AWR van toepassing is, kan geen vervolging worden ingesteld ter zake van de desbetreffende overtredingen van art. 68 AWR. De in het middel betrokken stelling dat eerstgenoemde bepaling zonder meer ook een strafvervolging ter zake van overtreding van een strafbepaling als art. 225 Sr uitsluit, kan gelet op het karakter van art. 68, derde lid, AWR, dat de vervolging ter zake van een voltooid delict uitsluit, de strekking van die bepaling en de plaats waar deze in de wet is opgenomen niet als juist worden aanvaard.

6.6. Wel kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 68, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van art. 225 Sr toegespitste strafvervolging wordt ingesteld. Daarvan is sprake indien die vervolging in het concrete geval er kennelijk toe strekt om aan art. 68, derde lid, AWR zijn effect te ontnemen en in zoverre in strijd is met de strekking van genoemde bepaling, te weten dat enerzijds zoveel mogelijk dient te worden bevorderd dat de betrokkene vrijwillig corrigerend optreedt, waardoor het fiscale nadeel dat zijn voorafgaande overtreding heeft veroorzaakt of dreigt te veroorzaken kan worden hersteld of voorkomen en dat anderzijds zoveel mogelijk wordt voorkomen dat de betrokkene door de vrees voor strafvervolging ertoe wordt gebracht ook in volgende aangiften onjuiste opgaven te doen teneinde te voorkomen dat eerdere voor de belastingheffing relevante onregelmatigheden aan het licht komen.”

23. Behoort een vergelijkbare redenering te worden gevolgd ten aanzien van een vervolging wegens witwassen? In HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, in zoverre kunnen worden aangemerkt als voorwerpen “afkomstig (…) van enig misdrijf” in de zin van de art. 420bis Sr en 420quater Sr. Verdedigbaar is mijns inziens, dat wanneer ingeval van het onjuist of onvolledig doen van een belastingaangifte strafvervolging wordt ingesteld op grond van de witwasbepalingen en een beroep op de inkeerbepaling dan geen effect zou hebben, zulks op vergelijkbare wijze als een strafvervolging wegens art. 225 Sr afbreuk zou doen aan het doel dat met art. 69, derde lid, AWR wordt nagestreefd en in vergelijkbare zin in strijd kan zijn met beginselen van een behoorlijke procesorde, te meer nu zowel de bepaling van art. 225 Sr als de witwasbepalingen in zeker opzicht (ook) de integriteit van het financiële en het economische verkeer beogen te beschermen.

24. Daarbij merk ik nog het volgende op. Naar aanleiding van het zojuist aangehaalde arrest van de Hoge Raad heeft de toenmalige staatssecretaris van Justitie in antwoord op Kamervragen laten weten dat in gevallen waarin sprake is van belastingontduiking doordat legale inkomsten zijn verzwegen en waarin wordt voldaan aan de vereisten van art. 69, derde lid, AWR door de Belastingdienst in de geest van de inkeerbepaling zal worden gehandeld. Dat wil zeggen dat de Belastingdienst na een vrijwillige verbetering door de belastingplichtige geen melding zal doen bij het Openbaar Ministerie. De belastingplichtige die met de fiscus in het reine wil komen vanwege verzwegen inkomsten kan daardoor volgens de staatssecretaris nog steeds de route van de vrijwillige verbetering kiezen. Aanleiding voor een wetswijziging om “verbeterde belastingaangifte blijvend mogelijk te maken” was er volgens haar daarom niet.

25. Het antwoord van de staatssecretaris biedt weliswaar een praktische oplossing, maar maakt niet helemaal duidelijk hoe moet worden omgegaan met de situatie waarin het Openbaar Ministerie op andere wijze dan door een melding van de Belastingdienst ervan op de hoogte raakt dat sprake is geweest van belastingontduiking. Is deze mogelijkheid eenvoudigweg buiten beschouwing gelaten? Of meende de staatssecretaris dat in een dergelijk geval geen bezwaar bestaat tegen strafvervolging?

26. Een uitleg die in de richting van bevestigende beantwoording van de laatst opgeworpen vraag gaat, spreekt mij niet aan. Op zichzelf behoeft de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van andere meldingen wel vervolging kan instellen een belastingplichtige niet ervan te weerhouden met de Belastingdienst schoon schip te maken. Vrijwillige verbetering gaat vermoedelijk gepaard met correspondentie, overleg, overschrijvingen, etc. en laat daardoor allerlei sporen achter, waarmee de belastingplichtige de kans op ontdekking en melding door een derde vergroot. Bovendien, en meer principieel, past een dergelijke uitleg naar mijn inzicht niet bij de dubbele doelstelling die de inkeerbepaling heeft. Zoals ook blijkt uit de omschrijving die de Hoge Raad van die doelstelling geeft, wil de inkeerbepaling immers niet alleen verdere overtreding voorkomen, maar ook herstel bevorderen. Hoewel doorgaans die eerste grondslag wordt benadrukt, dient er niet aan te worden voorbijgegaan dat de inkeerbepaling zich daarnaast tot op zekere hoogte laat vergelijken met de algemene figuur van de vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr. Die figuur heeft, behalve utiliteit, immers ook de rechtvaardigheid als grondslag: “Wanneer de dader vrijwillig terugkomt op de reeds aangevangen handeling, dan wijkt het uit de begonnen uitvoering sprekende vermoeden, dat hij niet opzag tegen het plegen van het misdrijf voor de bewezen waarheid dat hij daarvan nog tijdig afgezien heeft. Zijn voornemen om het kwade te doen was dus niet zo vast en onherroepelijk, dat het recht bestraffing eist”. Belangrijk verschil is echter dat de inkeerbepaling, in tegenstelling tot de vrijwillige terugtred, ziet op een reeds voltooid delict. Daar staat tegenover dat, anders dan bij veel commune delicten het geval is, onjuiste of onvolledige belastingaangifte ‘slechts’ financiële schade aan de staat toebrengt, een schade bovendien die door tijdige inkeer van de betrokkene geheel wordt tenietgedaan.

27. Ook in de literatuur wordt aangenomen dat de door de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest gekozen benadering behoort mee te brengen dat inkeer van de belastingplichtige strafvervolging op grond van de witwasbepalingen uitsluit. 28. Naar het mij toeschijnt dient in lijn met HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71 te worden aangenomen dat een geslaagd beroep op de inkeerbepaling weliswaar niet reeds op zichzelf vervolging wegens de artikelen 420bis Sr of 420quater Sr uitsluit, doch – en dat is van belang voor de onderhavige zaak - dat beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 69, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van die witwasbepalingen toegesneden strafvervolging kan worden ingesteld. Voor een dergelijke strafvervolging zou dan evenzeer hebben te gelden dat zij er niet toe mag strekken aan de inkeerbepaling het beoogde effect te ontnemen.

29. Dat laatste brengt mee dat binnen de onderhavige context strafvervolging ter zake van de witwasbepalingen zeker niet in elk geval is uitgesloten. Zoals hiervoor is gesignaleerd, heeft de inkeerbepaling in beginsel slechts betrekking op de belastingplichtige. Vervolging wegens medeplegen van of medeplichtigheid aan witwassen, of een andere vorm van deelneming aan het strafbare feit van een persoon die niet zelf belastingplichtige is, lijkt mij op zichzelf genomen goed denkbaar. Voorts zal een strafvervolging wegens witwassen hier veelal betrekking hebben op het verwerven en/of het voorhanden hebben van zwart geld. Aan strafvervolging wegens andere (witwas)handelingen met betrekking tot zwart geld zal doorgaans immers een ander verwijt ten grondslag liggen dan enkel (het bezit van vermogensbestanddelen die zijn verkregen door) belastingontduiking, zodat daar zich niet snel de situatie laat denken dat een strafvervolging het effect aan de inkeerbepaling ontneemt. Tot op zekere hoogte laat zich in dat opzicht een vergelijking maken met de rechtsregels die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor de gevallen waarin het gaat om witwassen van voorwerpen afkomstig uit door de verdachte zelf begane misdrijven. Ook die regels zien in de nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad uitsluitend op – kort gezegd – het (onmiddellijk) verwerven en/of het voorhanden hebben als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder b, Sr en hebben in beginsel geen betrekking op het overdragen, het gebruikmaken of het omzetten, tenzij sprake is van omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen.

30. Terug naar de onderhavige zaak. Het Hof heeft, blijkens de hierboven en de ten aanzien van het eerste middel aangehaalde overwegingen, vastgesteld dat door verzoekers tante een geldbedrag is geschonken aan verzoekers moeder. Het ging om zwart geld en verzoeker wist dat. Verzoeker is met zijn moeder naar Luxemburg afgereisd en heeft het geldbedrag contant opgenomen en het daarna aan zijn moeder overhandigd. Door verzoekers raadsman is in hoger beroep aangevoerd dat het verzoeker is geweest die namens zijn moeder contact heeft opgenomen met de Belastingdienst en ervoor heeft zorggedragen dat door zijn moeder alsnog “vermogensbelasting e.d.” is voldaan over het verkregen bedrag. Om die reden is namens verzoeker een beroep op de inkeerbepaling gedaan.

31. Als gezegd ben ik op grond van de hierboven aangevoerde argumenten van mening dat beginselen van een behoorlijke procesorde ten aanzien van deelnemer A, niet-zijnde de belastingplichtige, een obstakel kunnen zijn voor een strafvervolging wegens witwassen in de zin van verwerven of voorhanden hebben van niet door eigen misdrijf verkregen ‘zwart geld’ indien sprake is van inkeer bij medeverdachte tevens belastingplichtige B, mits A deze inkeer bij B heeft bewerkstelligd en/of bevorderd. Dat aan verzoeker “het overdragen” van zwart geld is tenlastegelegd, behoeft daaraan niet zonder meer in de weg te staan. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat verzoeker zijn moeder heeft begeleid bij het in ontvangst nemen van een schenking van zwart geld en vervolgens zijn moeder binnen een aanvaardbaar tijdsbestek heeft bewogen alsnog belasting af te dragen over het verkregen vermogen, omvat dit “overdragen” feitelijk weinig meer dan het verwerven en zal mijns inziens de omstandigheid dat uiteindelijk op initiatief van verzoeker en zijn moeder toch belasting is afgedragen een beletsel voor strafvervolging in de hier bedoelde zin moeten vormen.

32. Het Hof heeft het verweer inzake de inkeer van verzoeker verworpen met de enkele overweging dat verzoeker ten aanzien van het geldbedrag niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt. Deze enkele overweging acht ik in het licht van het vorengaande een ontoereikende motivering van de verwerping van het verweer, althans niet zonder meer begrijpelijk.

33. Het middel slaagt.

34. Zoals hiervoor is besproken (zie met name onder 22) zou een geslaagd beroep op de inkeerregeling ook van invloed kunnen zijn op de mogelijkheid de overtreding van art. 225 Sr te vervolgen. In de schriftuur is echter ten aanzien van feit 1, voor zover het betreft het valselijk opmaken van de belastingaangifte, geen beroep op de inkeerregeling gedaan en evenmin geklaagd over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van verzoeker. Ik zie geen reden om tot ambtshalve cassatie te concluderen.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt overwegingen mbt profijtontneming & hoofdelijke betalingsverplichting

Hoge Raad 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 25 juni 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 34.328,02 en aan de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de opgelegde betalingsverplichting het volgende in:

“De verklaring van de veroordeelde dat hij slechts € 3.000 heeft verdiend, komt het hof niet zonder meer aannemelijk voor. De geschatte winst bij de verkoop van een oogst van 438 hennepplanten is meer dan tien keer groter dan dat bedrag. Er zijn geen objectieve aanwijzingen die een zo ongelijkwaardige verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader bevestigen. In dit geval acht het hof het daarom aangewezen de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op te leggen tot betaling van het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke vordering op zijn mededader.”

Middel

Het eerste middel klaagt, mede in het licht van de toelichting, over de toepassing die het hof heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer verenigde personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Met de daarin voorziene regeling is niet beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326.)

Voor het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting is niet vereist dat ook de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen. (Vgl. HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781, NJ 215/327.)

Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr aangezien de mededader van de betrokkene niet is veroordeeld ter zake van het feit waaruit het wederrechtelijk voordeel is verkregen, faalt het gelet op hetgeen is overwogen.

Het Hof heeft de oplegging aan de betrokkene van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt gebaseerd op zijn oordeel dat de door de betrokkene beweerde verdeling van de winst tussen hem en zijn mededader niet wordt bevestigd door objectieve aanwijzingen. Daaruit volgt evenwel niet zonder meer dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader kan beschikken of heeft kunnen beschikken. Het Hof heeft de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting op de betrokkene daarom ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verwerping cassatieberoep m.b.t. artikel 2 Diergeneesmiddelenwet (oud)

Hoge Raad 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:521 Verdachte is bij arrest van 17 februari 2015 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een geldboete van € 3.000 wegens het door een rechtspersoon opzettelijk begaan van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Het bestreden arrest is gewezen na verwijzing door de Hoge Raad (HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5971,).

Middel

Mr. R.E. Drenth, advocaat te Breda, heeft namens verdachte vier middelen van cassatie voorgesteld. Alle middelen betreffen de verwerping van verweren inzake magistrale bereiding, noodtoestand, materiële wederrechtelijkheid en vrijstelling voor dierenartsen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

11. De wetsgeschiedenis duidt er onmiskenbaar op dat magistrale bereiding mogelijk is, maar dat de ruimte ervoor zeer beperkt is: er is zelden aanleiding toe; medische noodzaak is vereist en bereiding op voorhand kan niet. De wetsgeschiedenis bevat met dat laatste anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld een duidelijke aanwijzing voor het uitsluiten van reeds bereide medicijnen van het magistraal-bereiden-begrip. Ik wijs ook op het tweede lid van art. 2 van het onder 10 genoemde besluit. Ook gelet op de wetsgeschiedenis en de tekst van het Besluit is het oordeel van het Hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Mede in het licht van de laatste uit de MvT (p.37) geciteerde passage merk ik nog op de door de steller van het middel voorgestane uitleg het risico in zich draagt dat elke vorm van registratie wordt ontgaan. Immers bij productie voor het buitenland wordt verondersteld dat aldaar geregistreerd wordt en bij gebruik van die producten als magistraal bereid in het binnenland is registratie niet verplicht.
12. De steller van het middel voert als derde en laatste grond (p. 11 van de schriftuur) voor een onjuist oordeel van het Hof inzake magistrale bereiding nog een passage op p. 60 van de eerder genoemde MvT bij de Diergeneesmiddelenwet aan:

“Voorts zal moeten worden geregeld in hoeverre bij magistrale bereiding mag worden uitgegaan van niet-, of voor een ander doel geregistreerde diergeneesmiddelen.”

13. De toelichting op het middel geeft geen enkele aanwijzing voor een nadere afweging van deze specifieke problematiek door wetgever na de totstandkoming van deze wet. Zonder dat zie ik niet in dat aan de geciteerde zinsnede (doorslaggevende) betekenis moet worden toegekend. De passage is in de MvT opgenomen bij de artikelsgewijze toelichting op art. 42 van de Diergeneesmiddelenwet waarin een basis voor nadere regeling bij algemene maatregel van bestuur verankerd is. Het Besluit voorschriften van magistrale bereiding, ambulante handel en aflevering van diergeneesmiddelen van 24 oktober 1989, Stb. 1989/513 vormt zo’n nadere regeling. Artikel 2, tweede lid, van dat Besluit (zie hierboven onder 10) staat juist in de weg aan de handelwijze van verdachte. Het Besluit kent geen nadere regeling voor de in het citaat bedoelde specifieke problematiek.
14. Het eerste middel faalt.
15. Hettweede middelklaagt over de verwerping van het beroep op noodtoestand (arrest zoals weergeven bij 5 hierboven onder I) en het derde middel over de verwerping van het beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid (arrest, zoals weergeven bij 5 hierboven onder J).
16. Alvorens de middelen afzonderlijk te bespreken enkele meer algemene opmerkingen over de context van het beroep op overmacht (art. 40 Sr) in de zin van noodtoestand en het (mogelijk) eenmaal in de rechtspraak van de Hoge Raad erkende ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Bij de totstandkoming van de Diergeneesmiddelenwet met als kern registratie van de middelen en kanalisatie van de verstrekking bleek dat de vele geconsulteerde instanties zich in grote lijnen konden verenigen met de voorliggende regeling, maar in de MvT werd het volgende opgemerkt: “Instemming met de grote lijnen van het wetsontwerp brengt echter niet automatisch instemming met de in het wetsontwerp neergelegde uitwerking van die grote lijnen met zich mee. In de meeste adviezen wordt uitgebreid ingegaan op verschillende detailpunten. Daarbij blijken de meningen over bepaalde aspecten sterk uiteen te lopen en soms zelfs lijnrecht tegenover elkaar te staan.” Kortom de opvattingen van de geconsulteerde instanties en de opstellers van het wetsontwerp liepen nogal uiteen. Reeds in dit licht verbaast het niet dat medeverdachte als dierenarts (en daarmee de verdachte rechtspersoon) zo zijn opvattingen heeft en dat die opvattingen anders zijn dat die van de wetgever.
17. Niet uitgesloten is dat de eigen opvattingen en de daarbij behorende belangenafwegingen van medeverdachte evenals die van de bedoelde geconsulteerde instanties juist zijn, zelfs als deze anders zijn dan die van de wetgever. Wetgeving en in het bijzonder economisch ordenende strafwetgeving is immers in veel gevallen een kwestie van het sluiten van compromissen waarbij niet wordt gekozen voor de beste oplossing, maar voor de oplossing waarover men het eens kan worden. Dat is niet zelden ook onvermijdelijk gelet op het grote aantal uiteenlopende belangen dat in het geding is. Ook degene die het (op een of meer onderdelen) beter weet dan de wetgever zal zich in beginsel moeten houden aan de afspraak, zoals deze in de wet is vastgelegd. Dat geldt zelfs als juist is dat, zoals de in de schriftuur (p.15) geciteerde deskundige meent, medeverdachte in de onderhavige zaak op geen enkele wijze gehandeld heeft in strijd met het belang van de volksgezondheid en daarmee dierenleed heeft voorkomen. Het op grond van een eigen afweging van belangen structureel een andere oplossing kiezen dan de wetgever voor ogen staat, past niet in een democratie. Mevis zegt het wat anders (enigszins activistisch) in zijn noot: “(…) onmacht en onbegrip voor verkeerde wetgeving of de uitvoering ervan en onbegrip, hoe gefundeerd ook in juiste en uitgebreide kennis van het eigen vakterrein, voor een overheid die weigert de wetgeving aan te passen, kan en moet worden bestreden maar dan via de geëigende kanalen gericht op wijziging van de algemene regeling (…), niet via het negeren van de regel en het daarbij inroepen van de uitzondering van straffeloosheid van een strafuitsluitingsgrond lees niet: overmacht; PV, i.c. overmacht in de zin van noodtoestand.”
18. Het gaat er anders dan de steller van het middel kennelijk meent dus niet uitsluitend om dat verdachte beoogt de gezondheid van dier en mens te behartigen, maar het gaat er ook om dat hij dat volgens de afgesproken regels doet. Dergelijke regels kunnen in de woorden van de steller van het middel onnodig beperkend zijn (vgl. p. 26 van de schriftuur) en kunnen -voeg ik eraan toe- ook allerlei vormen bevatten, zoals in het onderhavige geval registratievoorschriften, die mogelijk in concrete gevallen niet of moeilijk uitvoerbaar zijn, maar die regels kunnen desondanks niet structureel terzijde worden gesteld. Er is gelet hierop dan ook geen ruimte voor rechtvaardiging met een beroep op de stelling van de verdediging (p. 22 van de schriftuur) die inhoudt dat verdachte door de stand van zaken in de toenmalige Diergeneesmiddelenwet feitelijk werd gedwongen om te handelen zoals hij deed. Daarbij neem ik bovendien dan nog in aanmerking dat juist voor crepeergevallen er de mogelijkheid bestaat van magistrale bereiding en verdachte die weg naar mijn oordeel (zie de bespreking van het eerste middel) bij geen enkele van de afleveringen heeft gevolgd. Dat beperkt de kans van slagen van een beroep op een rechtvaardigingsgrond, omdat het tenminste eenmaal volgen van de ‘koninklijke’ weg, die weliswaar in de ogen van de deskundige Dorrestein geen alternatief vormde, ervan zou kunnen getuigen dat verdachte tot het uiterste is gegaan om de crepeersituatie te beëindigen.
19. Het voorgaande sluit aan bij het verwijzingsarrest van de Hoge Raad (r.o. 3.6) in de onderhavige zaak. Voor een geslaagd beroep op noodtoestand (en het lijkt in zekere mate ook te gelden voor het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid) moet worden nagegaan of uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval meebrengen dat overtreding van een wettelijk verbod gerechtvaardigd is, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij gehandeld is in noodtoestand, dat wil zeggen -in het algemeen gesproken- dat de pleger van het feit staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. In het bestreden arrest heeft het Hof dit criterium ook toegepast en in zoverre is geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover wordt volhard in het standpunt dat een structurele acuutheid van de nood toereikend is, vindt dit geen steun in het recht. Het Hof heeft voor de afleveringen van de geneesmiddelen per afnemer onderzocht of verdachte de belangen zorgvuldig heeft afgewogen. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat daarvan nu juist niet is gebleken nu niet of onvoldoende naar voren komt of en op welke wijze verdachte de bijzonderheden van de noodsituatie per afnemer in kaart heeft gebracht. In het kader van de belangenafweging heeft verdachte anders gezegd een onderzoeksplicht en er moet blijken hoe hij daaraan in het concrete geval inhoud heeft gegeven. De crux is dat in een concrete crepeersituatie moet worden vastgesteld of de toediening van diergeneesmiddelen noodzakelijk was. Verdachte heeft voldoende blijk gegeven van een algemene beoordeling van de overkoepelende omstandigheden, maar dat is nu eenmaal niet toereikend.
20. Dan nu de vier deelklachten van het tweede middel inzake de verwerping van het beroep op noodtoestand. Voor zover de eerste klacht inhoudt dat het Hof een te beperkte uitleg aan het begrip overmacht in de zin van noodtoestand heeft gegeven, meen ik dat ik daarop al voldoende ben ingegaan. Er wordt voorts geklaagd dat in het scenario “dat rekwirant of zijn deskundig medewerker persoonlijk in alle gevallen een diagnose dienen te stellen en dat het voor een honorering van het gevoerde verweer noodzakelijk is dat deze diagnose het gevolg was van een achteraf nog aantoonbaar concreet geval van ziekte of dreiging hiervan, laat zich niet verenigen met de aangehaalde feiten en omstandigheden die het Gerechtshof zelf als feitelijk kader stelt.” Met dit laatste wordt gedoeld op overweging I.3 van het Hof. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat uit de overwegingen onder I 4 t/m 7 blijkt dat het Hof niet van het bedoelde scenario is uitgegaan. Uitsluitend onder I.5 verwijst het Hof naar een oordeel van medeverdachte als dierenarts. Ook daar laat het Hof echter alle ruimte voor de omstandigheden op grond waarvan verdachte in het concrete geval tot zijn oordeel dat er behandelnoodzaak is, is gekomen. Dat verdachte zich in het concrete geval moet oriënteren op de omstandigheden staat vast en dat de wijze waarop hij dat in een concreet geval (I.8 diagnose in overleg met betrokkene 14 ) heeft gedaan volgens het Hof reeds toereikend is, is eveneens duidelijk, maar dat betekent nog geenszins dat voor een geslaagd beroep op noodtoestand telkens een diagnose door verdachte noodzakelijk is. De eerste deelklacht treft geen doel.
21. De kern van de tweede deelklacht is dat het Hof niet is ingegaan op een verweerschrift als aanvulling bij het pleidooi. Gedoeld wordt kennelijk op een passage uit dat verweerschrift dat woordelijk is opgenomen in proces-verbaal van de zittingen van het Hof van 8 januari 2015 en 3 februari 2015 (p. 3 en 4) en dus als ter zitting voorgedragen dient te worden beschouwd. In bedoeld verweerschrift wordt volgens de steller van het middel “onmiskenbaar en ondubbelzinnig betoogd dat medeverdachte in alle gevallen van levering aan de hem bekende duivenhouders van noodzaak van de levering overtuigd was geraakt omdat er op directe (via hemzelf) of op indirecte wijze (met een van zijn assistenten) contact met hem was geweest, en hem uit dit contact in voldoende mate was gebleken dat er een noodzaak tot levering, in de zin van een gebleken geval van ziekte of dreiging voor het ontstaan hiervan, bestond.”
22. Kennelijk is de opvatting van de steller van het middel, ook al gebruikt hij tevens de term ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ dat het Hof tot een reactie op hetgeen in het verweerschrift naar voren is gebracht was gehouden bij de verwerping van het beroep op noodtoestand. Uit de samenvatting van het verweerschrift door de steller van het middel lijkt te volgen dat medeverdachte in alle opzichten een consistent standpunt heeft ingenomen. Er zijn echter ook onderdelen in het verweerschrift die in een andere richting gaan. Ik wijs slechts op enkele passages: “Wat ook duidelijk blijkt, is dat de vluchten zich met name afspelen tussen april en de eerste week van september. Men kent dan mijn producten en men weet wanneer wat nodig is.” (…) “Wat verder duidelijk wordt , is dat –als men er zelf niet uitkomt- men met mij contact opneemt.” In gevallen waarin het door een medeverdachte zelf ingenomen standpunt voor verschillende uitleg vatbaar is, is het aan de ter terechtzitting aanwezige raadsman om duidelijk te maken welk standpunt nu ten laatste is ingenomen. De eis dat een afzonderlijke reactie op alle uitlatingen van verdachte nodig is, gaat te ver.
23. Ook als ik louter bovenstaande samenvatting van het verweerschrift volg, is mij niet duidelijk op grond waarvan het Hof gehouden was aan de inhoud van het verweerschrift afzonderlijk aandacht te besteden. In de overwegingen I.4 t/m I.7 baseert het Hof zich op getuigenverklaringen en geeft het Hof te kennen dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat medeverdachte wist aan wie de diergeneesmiddelen werden geleverd (I.4, I.6), dat de andersluidende verklaring van medeverdachte uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden (I.5), dat er sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat verdachte gerechtigd is tot overtreding van art. 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet (I.7). Het Hof heeft op deze wijze dus uitdrukkelijk het standpunt van medeverdachte niet gevolgd. Binnen de grenzen van de begrijpelijkheid is het Hof niet gehouden te motiveren waarom de versie van medeverdachte niet wordt gevolgd en wel gewicht wordt toegekend aan verklaringen van getuigen. Dat is nu eenmaal een feitelijke kwestie die in cassatie niet anders dan via de weg van de begrijpelijkheid aan de orde kan komen. Waarom de keuze van het Hof onbegrijpelijk zou zijn wordt door de steller van het middel niet nader toegelicht. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is overigens hoe dan ook geen sprake. De tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv geldt niet voor verweren als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv (het beroep op noodtoestand). Ook de tweede deelklacht faalt.
24. De derde deelklacht betreft de levering van de diergeneesmiddelen aan een tussenpersoon (dierenarts) die vervolgens door levert aan een duivenhouder, zoals in de overwegingen I.4 en I.6 van het arrest van het Hof. “Strekking van deze klacht is dat een doorlevering door een afnemer van een ontvangen middel aan een derde, niet 1 op 1 maakt dat geen sprake kan zijn van noodtoestand”, aldus valt te lezen op p. 43 van de schriftuur. Dat is op zichzelf wel juist, maar dan moet wel vaststaan dat er uitzonderlijke omstandigheden waren bij de uiteindelijke afnemer. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat verdachte niet op de hoogte was van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden, domweg omdat hij in het kader van de concrete aflevering van de diergeneesmiddelen aan die uiteindelijke afnemer geen contact met hem had. De klacht is tevergeefs voorgesteld.
25. De vierde deelklacht beoogt het patroon van redeneren van het Hof bij de honorering van het beroep op noodtoestand in het geval van betrokkene 12 (zie r.o. I.8) tot uitgangspunt te nemen. In de kern gaat het de steller van het middel erom dat voor betrokkene 2 en betrokkene 6 hetzelfde geldt als voor betrokkene 12 en dat het daarmee onbegrijpelijk is dat verdachte in het geval van betrokkene 12 is ontslagen van alle rechtsvervolging wegens een geslaagd beroep op noodtoestand en voor beide andere gevallen is veroordeeld. Bij betrokkene 2 is de stelling dat de dierenarts betrokkene 15 (aan wie de diergeneesmiddelen zijn geleverd) uitsluitend aan betrokkene 2 heeft door geleverd in geval van zieke duiven. Ik volsta met op te merken dat zulks er niet aan in de weg staat dat verdachte niet heeft onderzocht of een levering aan betrokkene 2 een voor een geslaagd beroep op noodtoestand noodzakelijk uitzonderlijk geval betrof. Bij betrokkene 6 heeft het Hof kennelijk als ‘pijnpunt’ gezien dat hij (en dus niet verdachte per concrete levering) goed weet voor welke kenmerken/ziekten bepaalde middelen goed werken. Aan de verklaring van medeverdachte dat het altijd in overleg met de kliniek gaat, heeft het Hof geen waarde gehecht en dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de voor het bewijs gebezigde verklaring van betrokkene 6 dat hij zelf weet wanneer de duiven een B.S. kuur krijgen en hij overlegt als hij niets weet. Dat duidt dus bepaald niet op ‘altijd in overleg’. Ook de vierde deelklacht faalt.
26. Het derde middel betreft als gezegd de verwerping van het beroep op materiële wederrechtelijkheid. Daarbij zou het Hof art. 2 van de Diergeneesmiddelenwet onjuist hebben uitgelegd, althans het verweer in ieder geval onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd hebben verworpen. Zie de overwegingen J 1 t/m 4 in het arrest van het Hof (hierboven onder 5).
27. Ik laat bij de bespreking van het middel verder in het midden of in de rechtspraak van de Hoge Raad (in het bijzonder het Veeartsarrest) het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid nu wel of niet als ongeschreven rechtvaardigingsgrond is erkend. Dat noodtoestand en materiële wederrechtelijkheid dicht tegen elkaar aan liggen, kwam al aan het licht bij de aan de bespreking van de concrete klachten van de middelen 3 en 4 voorafgaande beschouwing (zie onder 16 t/ 19 hierboven). Vaststellingen die hierboven in het kader van de noodtoestand zijn gedaan, hebben betekenis of kunnen dat in ieder geval hebben in het kader van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. Dat betekent ook dat voor zover wordt geklaagd dat het Hof bij de verwerping van het verweer niet heeft kunnen volstaan met vaststellingen die (tevens) ten grondslag liggen aan het beroep op noodtoestand ik dat zonder nadere toelichting op dat punt niet kan volgen.
28. De overwegingen J 1 t/m 4 zijn niet onjuist, ontoereikend of onbegrijpelijk. Het komt er ook hier op neer dat het belang dat verdachte in de concrete gevallen diende onvoldoende uit de verf is gekomen. Immers de noodzaak om de duiven in de concrete gevallen te behandelen met niet-geregistreerde diergeneesmiddelen kan niet worden vastgesteld. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof dit als een voorwaarde heeft gezien die moet zijn vervuld alvorens zinnig verder te beoordelen of de materiële wederrechtelijkheid al dan niet ontbreekt.
29. Het tweede en derde middel treffen geen doel.
30. Hetvierde middelklaagt over de verwerping van het verweer zoals dat hierboven onder F.1 is samengevat. Kort gezegd hield dat verweer in dat de levering van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen aan een collega-dierenarts gelet op de zogenaamde Kanalisatieregeling niet strafbaar zou zijn.
31. De steller van het middel bepleit een zeer ruime toepassing van de (door het Hof in de overwegingen betrokken) wettelijke bepalingen. Zijn uitgangspunt is dat het legaal is voor een dierenarts om niet geregistreerde geneesmiddelen die bestemd zijn voor export voor handen te hebben. Dat onderschrijf ik, maar de volgende stap is cruciaal. Nu dat voorhanden hebben legaal is, kan de dierenarts die niet geregistreerde geneesmiddelen volgens de steller van het middel ook leveren aan een collega en die collega heeft dan ter verstrekking aan duivenhouders in overeenstemming met de wettelijke regels niet geregistreerde geneesmiddelen voor handen. Hier haak ik af. Ook als met de steller van het middel wordt aangenomen dat de bewoordingen van de toepasselijke bepalingen zich niet tegen een dergelijke uitleg verzetten en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt voor een te kiezen richting biedt, is de uitleg van het Hof juist. Bij de door de steller van het middel voorgestane uitleg wordt immers volledig geabstraheerd van de exportbestemming. Alleen niet geregistreerde geneesmiddelen met een exportbestemming mag de dierenarts legaal voor handen hebben. Zodra de exportbestemming vervalt, gelden de verboden van voor handen hebben en afleveren onverkort. Nu het Hof er in de onderhavige zaak niet onbegrijpelijk vanuit is gegaan dat de niet geregistreerde geneesmiddelen niet voor de export, maar voor verstrekking aan duivenhouders werden geleverd aan collega’s, ligt daarin besloten dat van een exportbestemming geen sprake meer is. Daarom heeft het Hof hier terecht aangenomen dat in deze gevallen het verbod van art. 2 van de Diergeneesmiddelenwet ook voor verdachte geldt. Daarbij neem ik overigens nog in aanmerking dat de geoorloofdheid van het voorhanden hebben van niet geregistreerde geneesmiddelen in verband met export in Nederland bezien moet worden in het kader van het uitgangspunt dat dergelijke geneesmiddelen alsnog in het buitenland worden geregistreerd. De uitleg van de steller van het middel brengt mee dat er alle ruimte ontstaat voor binnenlands gebruik van niet geregistreerde diergeneesmiddelen. Dat kan de bedoeling van de wetgever niet zijn geweest.
32. Ook het vierde middel heeft geen kans van slagen.
33. Alle vier middelen hebben geen kans van slagen. Over de vraag of de middelen met toepassing van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende bewoordingen kunnen worden afgedaan aarzel ik enigszins. Voor de middelen 2 en 3 geldt in ieder geval dat het juridische kader in het eerdere verwijzingsarrest reeds tot uitdrukking is gebracht. Verkorte afdoening ligt daarmee wel voor de hand. Bij de beide andere middelen neem ik in aanmerking dat in deze zaak de uitleg van de inmiddels vervallen Diergeneesmiddelenwet (zie noot 1) aan de orde is. Mijn slotsom is dat voor alle middelen de verkorte afdoening (art. 81, eerste lid, RO) niet uitgesloten is. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
34. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR over uitleg begrip “afvalstoffen”

Hoge Raad 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:512 Na terugwijzing door de Hoge Raad heeft het Gerechtshof Den Haag de verdachte veroordeeld tot een geldboete van €10.000, waarvan €5.000 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren ter zake van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon (feit 1) en opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.55 van de Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon (feit 2).

Middel

Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de verdachte zich ‘heeft ontdaan’ van afvalstoffen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op een arrest van het Europese Hof van Justitie van 12 december 2013.

Het tweede middel klaagt dat het Hof in zijn arrest van 19 november 2014 een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2013, omdat het, anders dan het Hof in zijn arrest van 20 april 2012, tot het oordeel komt dat er in de onderhavige zaak sprake is van ‘afvalstoffen’.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de verdachte zich ‘heeft ontdaan’ van afvalstoffen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op een arrest van het Europese Hof van Justitie van 12 december 2013.

7. De steller van het middel meent dat het bestreden arrest niet in overeenstemming is met de volgende overwegingen van het genoemde arrest van het Europees Hof van Justitie van 12 december 2013:

“52 Daarentegen is de omstandigheid dat Shell de betrokken partij heeft teruggenomen met het oog op bewerking door menging en terugbrengen op de markt in casu van doorslaggevend belang.

53 Het is immers geenszins gerechtvaardigd om goederen, stoffen of producten die de houder, ongeacht enige nuttige toepassing, onder gunstige omstandigheden wil exploiteren of verhandelen, te onderwerpen aan de bepalingen van richtlijn 2006/12, die beogen ervoor te zorgen dat de nuttige toepassing of verwijdering van afvalstoffen plaatsvindt zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procedés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben. In het licht van de verplichting het begrip afvalstof ruim uit te leggen, moet deze redenering evenwel worden beperkt tot situaties waarin het hergebruik van het goed of de stof in kwestie niet slechts mogelijk, maar zeker is, zonder dat vooraf een van de in bijlage II B bij richtlijn 2006/12 bedoelde procedés voor de nuttige toepassing van afvalstoffen hoeft te worden benut, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat (zie naar analogie arrest Palin Granit en Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, punt 36, en arrest van 111september 2003, AvestaPolarit Chrome, C-114/01, Jurispr. blz. 1-8725, punt 36).

54 Gelet op het voorgaande moet op de vragen worden geantwoord dat artikel 2, sub a, van verordening nr. 259/93 aldus moet worden uitgelegd dat, in een situatie als die in de hoofdgedingen, een partij diesel die onbedoeld vermengd is geraakt met een andere stof niet onder het begrip afvalstof in de zin van deze bepaling valt, mits de houder ervan daadwerkelijk voornemens is deze met een ander product vermengde partij terug te brengen op de markt, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.”

8. In de onderhavige zaak gaat het om elektr(on)ische apparaten die om uiteenlopende redenen -het Hof noemt het oogmerk van retour ontvangen van de koopprijs of het inroepen van garantiebepalingen- door de koper/consument worden geretourneerd aan de verkoper/leverancier. Daarmee is de leverancier de houder van de apparaten geworden. Dit retourneren van de apparaten kan volgens het Hof niet worden aangemerkt als het zich ontdoen van een afvalstof. Dat lijkt mij juist en het middel richt zich ook niet tegen dit oordeel. Dit lijkt mij te betekenen dat het de verkoper/leverancier/houder (verder: houder) vrij staat de geretourneerde apparaten opnieuw aan consumenten ten verkoop aan te bieden. Het zou te ver gaan om het opnieuw ten verkoop aanbieden en verkopen aan consumenten reeds als het zich ontdoen van een afvalstof aan te merken en dat ligt ook in de lijn van het genoemde arrest van het Hof van Justitie.

9. Volgens het (Haagse)Hof waren de apparaten voor het doel waarvoor zij door de houder waren bestemd te weten de verkoop aan consumenten onbruikbaar of overtollig geworden. Dat is een niet onbegrijpelijk oordeel van het Hof nu de houder er niet voor heeft gekozen om de apparaten opnieuw rechtstreeks aan consumenten aan te bieden. De houder heeft de apparaten namelijk overgedragen aan verdachte (groothandel en exporteur). Het oordeel dat de houder zich door aldus te handelen heeft ontdaan van een afvalstof staat anders dan de steller van het middel meent geenszins op gespannen voet met het arrest van het Europese Hof van Justitie uit 2013. In dat geval was immers niet uitgesloten dat het product door de houder conform de oorspronkelijke bestemming opnieuw op de markt zou worden gebracht. In de onderhavige zaak staat juist niet vast dat de houder conform de oorspronkelijke bestemming van apparaten beoogde te handelen. Integendeel: de apparaten waren voor de houder onbruikbaar of overtollig.

10. Het Hof heeft daarmee dus op goede grond geoordeeld dat de aan verdachte overgedragen apparaten afvalstoffen waren. Iets anders is dat in voorkomend geval de apparaten in handen van verdachte de status van afvalstof alsnog kunnen verliezen, maar daarvoor heeft het arrest van het Europees Hof van Justitie uit 2013 geen directe betekenis. Als de steller van het middel echter onder punt 10 in de schriftuur meent dat geen van de in de bijlage van de Kaderrichtlijn Afvalstoffen van toepassing is en dat dit een indicatie vormt voor de omstandigheid dat niet van een afvalstof sprake is, kan ik dat standpunt zonder nadere toelichting die ontbreekt niet volgen. Zelfs als verdachte de apparaten zelf alsnog rechtstreeks ten verkoop zou aanbieden aan consumenten zou dat niet mogelijk zijn zonder nadere controle en in voorkomend geval reparatie.

11. Het eerste middel faalt.

Tweede middel

12. Het tweede middel klaagt dat het Hof in zijn arrest van 19 november 2014 een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2013, omdat het, anders dan het Hof in zijn arrest van 20 april 2012, tot het oordeel komt dat er in de onderhavige zaak sprake is van ‘afvalstoffen’.

13. Het in de eerste cassatieronde bestreden arrest van het Gerechtshof Den Haag van 20 april 2012 houdt, voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang, het volgende in:

“Uit voornoemde feiten volgt dat de container geen productie- of consumptieresiduen, noch afgedankte versleten tweedehands goederen bevatte. De container bevatte (nagenoeg) nieuwe producten die in het land van bestemming zonder, voorafgaande wijziging in de aard, samenstelling en vorm en zonder bewerking konden worden gebruikt. Dat er bij een deel van goederen een kleine reparatie nodig was, doet daaraan niet af.”

14. Het arrest van het Hof Den Haag van 19 november 2014 bevat de overweging zoals opgenomen onder 6.

15. Het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2013 bevat de beslissing tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De steller van het middel ziet kennelijk een beperking voor de berechting door het Hof na terugwijzing tot uitsluitend een nieuw oordeel over de (deel)beslissing(en) die tot cassatie hebben geleid. Aan de hierboven geciteerde passage uit het arrest van het Hof uit 2012 zou het Hof na de verwijzing (min of meer?) gebonden zijn. Ik meen te kunnen volstaan met de opmerking dat hetgeen aan het middel ten grondslag wordt gelegd geen steun vindt in het recht.

16. De middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, van de Wet RO ontleende bewoordingen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op vrijdag 3 juni 2016 naar de Cursus Afvalstoffen.

Klik hier voor meer informatie.

HR: De door het Hof gegeven uitleg van de op art. 26 lid 2 Leerplichtwet toegesneden tll is met haar bewoordingen niet onverenigbaar. Conclusie AG contrair.

Hoge Raaf 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:402 Verdachte is bij arrest van 26 februari 2015 door het Gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een werkstraf van 40 uur wegens als jongere die kwalificatieplichtig is de verplichting tot geregeld volgen van onderwijs niet nakomen.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"zij in of omstreeks de periode van 05 september 2013 tot en met 24 april 2014 te Amsterdam, althans in Nederland als jongere die de leeftijd van 12 jaren had bereikt, terwijl zij als leerling aan een school, te weten [A] (Svo) stond ingeschreven, niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969, deze school geregeld te bezoeken (art. 2 lid 3 Leerplichtwet 1969)."

Het Hof heeft daarvan bewezenverklaard dat:

"zij in de periode van 5 september 2013 tot en met 24 april 2014 te Amsterdam, als jongere die de leeftijd van 12 jaren had bereikt, terwijl zij als leerling aan een school, te weten [A] (Svo) stond ingeschreven, niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969, deze school geregeld te bezoeken."

De bewezenverklaring steunt onder meer op de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende:

"Het klopt dat ik niet naar school ben geweest in de tenlastegelegde periode en dat ik toen geen startkwalificatie had."

Middel

Het eerste middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificieerd als het “als kwalificatieplichtige jongere niet nakomen van de verplichting tot geregeld volgen van onderwijs”.

Subsidiair klaagt het middel over de verwerping door het hof van het onderbouwde verweer dat de verdachte vrijgesproken diende te worden.

Beoordeling Hoge Raad

Het bestreden arrest houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:

"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep

- kort samengevat - de volgende verweren gevoerd. (...) Blijkens het artikel vermeld onder de tenlastelegging (artikel 2 lid 3 van de Leerplichtwet) alsmede blijkens de tekst van de tenlastelegging wordt verdachte verweten in strijd te hebben gehandeld met de leerplicht. Verdachte was echter kwalificatieplichtig en niet leerplichtig en dient derhalve te worden vrijgesproken. (...)

Wat betreft het verweer van de raadsman dat de kwalificatieplicht niet ten laste is gelegd en dientengevolge vrijspraak behoort te volgen overweegt het hof als volgt. De tenlastelegging is niet uitsluitend toegespitst op het niet voldoen aan de leerplicht danwel de kwalificatieplicht maar op het niet voldoen aan de verplichtingen voortvloeiend uit de Leerplichtwet. Daaronder valt derhalve mede de kwalificatieplicht. Het artikellid onder de tenlastelegging is daarbij niet richtinggevend voor de kwalificatie van het feit indien bewezen verklaard. (...)

Het hof verwerpt mitsdien alle verweren."

De hiervoor weergegeven uitleg van het Hof van de op art. 26, tweede lid, Lpw toegesneden tenlastelegging is met haar bewoordingen niet onverenigbaar zodat deze in cassatie moet worden geëerbiedigd. Dat in de dagvaarding op de voet van art. 261, eerste lid, Sv art. 2, derde lid, Lpw is vermeld als wettelijk voorschrift waarbij het tenlastegelegde is strafbaar gesteld, maakt dit niet anders.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat de verdachte in de bewezenverklaring vermelde periode niet over een startkwalificatie beschikte, heeft het Hof het bewezenverklaarde terecht gekwalificeerd als "als jongere die kwalificatieplichtig is de verplichting tot geregeld volgen van onderwijs niet nakomen".

De klacht faalt.

Conclusie AG: contrair

12. Art. 2 LPW, dat de leerplicht betreft, lijkt qua opbouw enigszins op art. 4a LPW, dat de kwalificatieplicht betreft. In de eerste artikelleden van beide artikelen wordt degene die het gezag over een jongere uitoefent dan wel degene die zich met de feitelijke verzorging van een jongere heeft belast – kort gezegd – verplicht om ervoor te zorgen dat de jongere is ingeschreven bij een school of andere onderwijsinstelling en dat deze jongere deze school of instelling na inschrijving geregeld bezoekt. Het tweede lid van art. 2 LPW, waarin is bepaald dat de verplichtingen uit het eerste lid niet gelden voor zover de daarin bedoelde personen kunnen aantonen dat zij daarvoor niet verantwoordelijk kunnen worden geacht, is ex. art. 4a, derde lid, LPW eveneens van toepassing ten aanzien van de verplichtingen bedoeld in art. 4a, eerste lid, LPW. De artikelen verschillen (voor zover hier van belang) in de verplichtingen ten aanzien van de jongere zelf. Art. 2, derde lid LPW bepaalt dat de jongere die de leeftijd van 12 jaren heeft bereikt, verplicht is overeenkomstig de bepalingen van de LPW de school waaraan hij als leerling staat ingeschreven, geregeld te bezoeken. Een dergelijke, op de jongere zelf gerichte bepaling bevat art. 4a LPW echter niet. Art. 4c LPW regelt blijkens het opschrift “de invulling van de verplichting tot geregeld schoolbezoek”. De verplichting zélf is kennelijk elders geregeld. Dat kan ook uit de bewoordingen van dat artikel worden afgeleid. Uit het tweede lid blijkt namelijk dat in art. 4a LPW – behalve voor de gezagdrager respectievelijk verzorger - tevens een verplichting voor de jongere is neergelegd om de school of instelling na inschrijving geregeld te bezoeken. In het tweede lid wordt immers gesproken over “de verplichting, bedoeld in artikel 4a, eerste lid, om de school of instelling na inschrijving geregeld te bezoeken”. Ik zie deze verplichting echter niet terug in art. 4a, eerste lid, LPW. Hier lijkt een hiaat in de wetgeving te zitten.

13. Op grond van art. 1b LPW rusten de verplichtingen en bevoegdheden die in deze wet zijn toebedeeld aan de in artikel 2, eerste lid, bedoelde gezagdrager of verzorger, op de meerderjarige leerplichtige jongere of de meerderjarige jongere die kwalificatieplichtig is zelf. Uit dit artikel kan niet worden afgeleid dat ook jongeren vanaf 18 jaar onder de verplichtingen van de LPW kunnen vallen. Uit de wetsgeschiedenis leid ik namelijk af dat de meerderjarigheid in art. 1b - met name – ziet op jongeren in de leerplichtige leeftijd die door een huwelijk meerderjarig worden.

14. Uit het voorgaande volgt dat a) de wetgever gelet op de structuur en de inhoud van de LPW een duidelijk onderscheid heeft willen maken tussen leerplichtige jongeren en kwalificatieplichtige jongeren, b) de kwalificatieplicht van toepassing is op 16–18 jarigen die nog geen startkwalificatie hebben behaald en de kwalificatieplicht derhalve – anders dan de leerplicht - niet (alleen) leeftijd-gebonden is en c) een kwalificatieplichtige jongere – kennelijk - op grond van art. 4a, eerste lid, LPW verplicht is om de school of instelling na inschrijving geregeld te bezoeken.

15. Gelet daarop meen ik dat een tenlastelegging als in de onderhavige zaak, waarin gezien de bewoordingen daarvan aansluiting is gezocht bij art. 2, derde lid, LPW, niet ziet of kan zien op de verplichtingen die een kwalificatieplichtige jongere op grond van de LPW heeft. Dat geldt uiteraard ook voor de bewezenverklaring in de onderhavige zaak, nu deze gegrond is op de tenlastelegging. Het oordeel van het hof “dat de tenlastelegging niet uitsluitend is toegespitst op het niet voldoen aan de leerplicht dan wel de kwalificatieplicht maar op het niet voldoen aan de verplichtingen voortvloeiend uit de Leerplichtwet, waaronder mede de kwalificatieplicht valt” acht ik dan ook getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee heeft het hof het verweer inhoudende dat de verdachte moet worden vrijgesproken nu zij kwalificatieplichtig was en niet leerplichtig en het niet voldoen aan de verplichtingen ingevolge de kwalificatieplicht niet ten laste is gelegd, ontoereikend gemotiveerd verworpen.

16. Ook het oordeel van het hof dat het op grondslag van de tenlastelegging bewezenverklaarde feit gekwalificeerd kan worden als “als jongere die kwalificatieplichtig is de verplichting tot geregeld volgen van onderwijs niet nakomen”, is onjuist.

17. Het middel is derhalve terecht voorgesteld. De Hoge Raad zou de onjuiste kwalificatiebeslissing in cassatie zelf kunnen herstellen ware het niet dat het middel eveneens terecht is voorgesteld voor zover het klaagt over de verwerping door het hof van het vrijspraakverweer. Daarom meen ik dat de Hoge Raad de zaak dient te vernietigen en terug te wijzen naar het hof.

18. Ten overvloede merk ik het volgende op. Uit jurisprudentie met betrekking tot de kwalificatieplicht blijkt dat het openbaar ministerie niet consequent is wat betreft de wijze waarop overtreding van de kwalificatieplicht wordt tenlastegelegd. Dat zegt wellicht iets over de onduidelijkheid van de strafbaarstelling in de LPW. Wel blijkt uit dit overzicht dat het onderscheid tussen de leerplicht en de kwalificatieplicht steeds in de tenlastelegging en bewezenverklaring tot uitdrukking wordt gebracht, hetgeen de stelling ondersteunt dat het gaat om twee afzonderlijke strafbare feiten die ook tot een afzonderlijke kwalificatie leiden.

Ik wijs allereerst op het arrest van het hof Amsterdam van 17 oktober 2013, Bij inleidende dagvaarding was aan de verdachte tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 2 november 2012 tot en met 25 februari 2013 te Haarlem, als jongere die de leeftijd van 12 jaren heeft bereikt, terwijl hij als leerling aan een school, te weten [B] was ingeschreven, niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969, deze school geregeld te bezoeken zulks terwijl ten aanzien van verdachte de (volledige) leerplicht, als bedoeld in paragraaf 2 van de Leerplichtwet 1969 was geëindigd en - hij geen startkwalificatie, als bedoeld in paragraaf 2a van de Leerplichtwet 1969, had behaald.”

Zie verder het vonnis van de rechtbank Utrecht van 12 juli 2011. Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat hij:

“in de periode van 11 oktober 2010 tot en met 7 december 2010 te Utrecht, meermalen, telkens niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van paragraaf 2a van de Leerplichtwet 1969 te zorgen dat hij, die als leerling van een instelling, te weten " [C] " was ingeschreven op grond van artikel 4a eerste lid van genoemde wet, die instelling na inschrijving geregeld bezocht, terwijl ten aanzien van hem de leerplicht, als bedoeld in paragraaf 2 van genoemde wet, was geëindigd en die jongere geen volledig dagonderwijs volgde en die jongere nog geen startkwalificatie heeft behaald.”

Zie voorts het vonnis van de rechtbank Utrecht van 24 november 2009. Ten laste van de verdachte was overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat hij:

“in de periode van 13 november 2008 tot en met 27 februari 2009 te Utrecht, meermalen, terwijl hij, verdachte, kwalificatieplichtig is, niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969 te zorgen dat hij, terwijl hij als leerling van een school, te weten [bedrijf 1] was ingeschreven, die school na inschrijving geregeld bezocht.”

Ten slotte wijs ik het arrest van het hof Leeuwarden van 6 september 2011. Aan de verdachte was tenlastegelegd dat:

“hij in of omstreeks de periode van 06 september 2010 tot 02 december 2010 te [plaats] (telkens) als jongere die als leerling of deelnemer van een school of instelling, te weten het [school], staat ingeschreven op grond van artikel 4a, eerste lid (Leerplichtwet 1969), niet heeft voldaan aan de verplichting het volledige onderwijsprogramma en/of het volledige programma van de combinatie leren en werken te volgen, dat door die school of instelling wordt aangeboden.”

Lees hier de volledige uitspraak.

Advies AG: Vrijspraak ex-neuroloog Jansen Steur moet blijven staan

Parket bij de Hoge Raad 22 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2016:129 AG Knigge verwerpt in zijn conclusie de stelling van het openbaar ministerie dat, indien een arts welbewust in strijd met de professionele standaard handelde en zulks niet in belang van de patiënt was, op basis van diens ‘Garantenstellung’ aangenomen moet worden dat hij zich bewust was van een aanmerkelijke kans op gezondheidsschade en dat hij die kans ook heeft aanvaard. Het feitelijke oordeel van het hof dat het bewijs dat de verdachte de bedoelde kans bewust heeft aanvaard niet overtuigend is geleverd, is in cassatie slechts beperkt toetsbaar en mede gelet daarop voldoende gemotiveerd. De AG concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Achtergrond 

In 2009 werd aangifte gedaan tegen de verdachte, voormalig neuroloog werkzaam in het Medisch Spectrum Twente (MST), in verband met het stellen van en volharden in onjuiste diagnoses (MS, MSA, Parkinson of Alzheimer) bij een groot aantal patiënten. Het gezondheidsnadeel bij deze patiënten was tweeledig: enerzijds kregen zij, zonder medische noodzaak, medicijnen voorgeschreven met zeer zware bijwerkingen, anderzijds hadden de onjuiste diagnoses tot gevolg dat geen medische behandeling plaatsvond voor de werkelijke gezondheidsklachten, met alle gevolgen van dien. Voorts bleek de verdachte valse recepten te hebben uitgeschreven om medicijnen te verkrijgen in verband met zijn verslaving en valse verklaringen te hebben opgesteld ter verkrijging van het middel Exelon, een middel dat door hem werd voorgeschreven bij de ziekte van Alzheimer. De verdachte bleek naar aanleiding van klachten over zijn functioneren (vanaf circa 2000) al op 21 november 2003 op non-actief te zijn gesteld en daarna feitelijk te zijn vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden totdat hij in 2005 met vervroegd pensioen ging.

Twee ingestelde onderzoekscommissies (de commissie-Lemstra en de commissie-Hoekstra) oordeelden uiterst negatief over het handelen van de verdachte en andere betrokkenen/verantwoordelijken. Op 20 december 2013 - nog voor het vonnis van de rechtbank in deze zaak - ontzegde het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Zwolle de verdachte het recht om, in combinatie met een doorhaling van de inschrijving, (wederom) in het BIG-register te worden ingeschreven. Dit wegens het te snel, ten onrechte en op dubieuze gronden diagnosticeren van ernstige aandoeningen, het ten onrechte voorschrijven van medicatie met ernstige bijwerkingen, een ondermaatse dossiervoering en follow-up en overmatig middelengebruik waardoor zijn medische oordeelsvorming negatief werd beïnvloed. Tegen deze uitspraak is geen beroep ingesteld.

De culpoze misdrijven van art. 96 lid 2 (oud) Wet BIG en van de art. 307 en 308 Sr (resp. dood en zwaar lichamelijk letsel door schuld) zijn aan de verdachte niet tenlastegelegd. Dit vanwege het tijdsverloop, dat naar het oordeel van het openbaar ministerie maakte dat deze misdrijven inmiddels waren verjaard. De vervolging richtte zich daarom op gekwalificeerde varianten van art. 255 Sr (opzettelijk in hulpeloze toestand brengen of laten) en van art. 300 lid 4 Sr (opzettelijk benadelen van de gezondheid). Deze misdrijven vereisen het bewijs van opzet.

Kort samengevat werd de verdachte bij inleidende dagvaarding ten laste gelegd dat hij:

• (feit 1) als arts een patiënt opzettelijk in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, welk feit de dood of zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;
• (feit 2) een patiënt heeft mishandeld of opzettelijk de gezondheid van die patiënt heeft benadeeld, terwijl dat feit de dood of zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;
• (feiten 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17 telkens) als arts een patiënt opzettelijk in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, welk feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;
• (feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14 en 16 telkens) een patiënt heeft mishandeld of opzettelijk de gezondheid van die patiënt heeft benadeeld, terwijl dat feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;
• (feit 18) recepten of receptenblokken heeft gestolen:
• (feit 19 in de eerste plaats) meermalen machtigingsformulieren voor de aanvraag of de vergoeding van een geneesmiddel valselijk heeft opgemaakt en; (feit 19 in de tweede plaats) meermalen vervalste machtigingsformulieren voor de aanvraag of de vergoeding van een geneesmiddel heeft afgeleverd, voorhanden heeft gehad of daarvan gebruik heeft gemaakt;
• (feit 20) meermalen recepten valselijk heeft opgemaakt en
• (feit 21) geld dat hij uit hoofde van een dienstbetrekking onder zich had, heeft verduisterd.

De rechtbank Overijssel, locatie Almelo heeft de verdachte bij vonnis van 11 februari 2014 veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf van drie jaar, wegens:

• het opzettelijk benadelen van de in de tenlastelegging genoemde patiënten met als gevolg de dood (feit 2) of zwaar lichamelijk letsel (feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16);
• diefstal van receptenpapier (feit 18);
• valsheid in geschrifte met betrekking tot MMSE formulieren (feit 19);
• valsheid in geschrifte met betrekking tot recepten (feit 20) en;
• verduistering van gelden toebehorende aan een stichting (feit 21).

De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van de hem onder 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17 ten laste gelegde feiten omdat naar haar oordeel geen sprake was van een hulpeloze toestand als bedoeld in art. 255 Sr. Tevens is verdachte vrijgesproken van de onder 21 impliciet primair ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking.

Tegen het vonnis van de rechtbank is namens de verdachte en door de officier van justitie hoger beroep ingesteld. De aan de beide beroepen gestelde beperkingen brachten mee dat per saldo alleen de feiten 1 t/m 17 in hoger beroep ter beoordeling voor lagen.

Het hof sprak de verdachte bij arrest van 18 juni 2015 vrij van de onder 1 t/m 17 ten laste gelegde feiten omdat naar zijn oordeel het daarvoor vereiste opzet niet bewezen kon worden. De beide cassatiemiddelen keren zich tegen dat oordeel.

Tenlastelegging

De feiten 1 t/m 17 van de tenlastelegging hebben betrekking op negen verschillende patiënten. Met betrekking tot elke patiënt zijn aan de verdachte telkens cumulatief twee feiten ten laste gelegd: art. 255 jo. 257 Sr (de oneven nummers) en art. 300 jo. 301 Sr (de even nummers). Ten aanzien van de laatste patiënt in de tenlastelegging is in zoverre van dit patroon afgeweken dat de twee bedoelde feiten door ‘en/of’ gescheiden onderdelen vormen van feit 17. Het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de twee feiten die per patiënt cumulatief zijn tenlastegelegd, is telkens (nagenoeg) identiek. De twee feiten verschillen dus telkens alleen wat de daaraan gegeven juridische kwalificatie betreft. Dat geldt ook voor de beide onderdelen van het onder 17 tenlastegelegde.

Eerste middel 

Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de vrijspraken ter zake van mishandeling, dan wel opzettelijke benadeling van de gezondheid van de in de tenlastelegging genoemde personen (de feiten 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16 en 17, tweede onderdeel).

Beoordeling AG

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof, door te overwegen dat de handelwijze van de verdachte hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid ofwel schuld in de zin van culpa oplevert, zonder daarbij (kenbaar) te betrekken dat aan de verdachte vanuit zijn positie als vooraanstaand neuroloog hogere eisen gesteld moesten worden ten aanzien van diens wetenschap en bewuste aanvaarding van die aanmerkelijke kans, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het toepasselijke toetsingskader te miskennen en de verdachte derhalve met verlating van de grondslag van de tenlastelegging heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. In dat kader wordt gesteld dat in medische zaken als de onderhavige, indien welbewust in strijd met de professionele standaard is gehandeld en zulks niet in belang van de patiënt is, aangenomen kan worden op basis van de op hem rustende ‘Garantenstellung’ dat de beroepsbeoefenaar wetenschap had van die aanmerkelijke kans en dat hij die kans ook heeft aanvaard, zeker als een behandeling wordt toegepast waarover geen wetenschappelijke consensus bestaat. In dat verband wordt onder meer verwezen naar de noot van T.M. Schalken onder het arrest van het hof. Daarin stelt Schalken dat een normatief aspect als Garantenstellung onlosmakelijk deel behoort uit te maken van de standaard die op de medische beroepsuitoefening van toepassing is.

De rechtbank heeft ten aanzien van de vraag of de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, onder meer vastgesteld dat:

• de verdachte niet heeft voldaan aan de in de destijds geldende richtlijnen en protocollen gestelde criteria voor de diagnostiek, maar dat hij zijn diagnoses met name heeft gebaseerd op niet-gevalideerd onderzoek;
• de verdachte heeft verzuimd (tijdig) valide onderzoek te doen en zijn diagnose daarop tijdig bij te stellen;
• de verdachte heeft gekozen voor een behandeling gekozen die past bij een niet ‘lege-artis’ gestelde diagnose en;
• de verdachte middels een vervalsing van de MMSE-test het niet geïndiceerde medicijn Exelon heeft voorgeschreven en daarbij onvoldoende acht heeft geslagen op de bijwerkingen die de patiënten van de medicatie hadden.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de kans dat er een benadeling van de gezondheid zou plaatsvinden aanmerkelijk is. Ten aanzien van de bewuste aanvaarding van deze aanmerkelijke kans overweegt de rechtbank dat de verdachte, vanuit zijn deskundigheid als neuroloog, wetenschap heeft gehad van die aanmerkelijke kans en hij deze aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard, gelet op de bijzondere zorgplicht die op de verdachte rustte om de patiënten te behandelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend bekwaam arts mag worden verwacht en het feit dat verdachte die zorgplicht op ernstige wijze heeft geschonden, in die zin dat hij niet adequaat heeft gediagnostiseerd en behandeld en daarbij welbewust is afgeweken van de professionele standaard, terwijl hij wist van het speculatieve karakter van zijn diagnoses.

Het hof geeft allereerst de vaststellingen en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank weer en overweegt aansluitend dat de redenering van de rechtbank niet toereikend is om voorwaardelijk opzet aan te nemen. Volgens het hof is daarmee veeleer bewezen dat verdachte nalatig heeft gehandeld en verwijtbaar risico’s heeft genomen. Van de feitelijke vaststellingen van de rechtbank neemt het hof daarbij geen afstand. Het voegt daar nog aan toe dat uit het procesdossier blijkt dat verdachte vanaf tenminste 1992 als neuroloog is gaan disfunctioneren en steeds slordiger, ondoordachter en eigenzinniger zijn praktijk uitoefende, mede onder invloed van zijn sinds 1999 steeds ernstiger wordende verslaving aan benzodiazepinen. Dit brengt - aldus het hof - evenwel niet zonder meer mee dat hij de voor zijn patiënten negatieve gevolgen van zijn handelen bewust heeft aanvaard, op de koop toe heeft genomen. In dat kader verwijst het hof naar de verklaringen van de verdachte, die kort gezegd inhoudt dat er bij hem destijds weliswaar sprake was van een fixatie op zijn gedachtengoed, bestaande uit het aan de hand van een anamnese en beeldvormend materiaal (de HMPAO SPECT- scan) vaststellen van een voorstadium van Alzheimer en de behandeling - off label - met - het in zijn ogen toen wondermiddel - Exelon, maar dat hij nooit de intentie heeft gehad aangevers te beschadigen. Volgens het Hof vindt de verklaring van verdachte steun in onder meer de - gebrekkige - medische dossiers van aangevers en de verklaringen van getuigen en deskundigen. Bijgevolg heeft het hof verdachte vrijgesproken omdat opzet bij hem niet bewezen kon worden.

Ik stel voorop dat een vrijspraak die gegeven is op de grond dat de rechter het wettig en overtuigend bewijs niet geleverd acht, in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar is. Dit hangt nauw samen met de vrijheid die de feitenrechter toekomt bij de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. De door de rechter gegeven motivering van de vrijspraak is dan ook niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere (bewijs)beslissing toelaat. De vraag kan in de onderhavige zaak daarom niet zijn of de beslissing van de rechtbank (die de feiten wel bewezen verklaarde) beter is dan die van het hof, noch of de bewijsmotivering die de rechtbank gaf de toets in cassatie zou kunnen doorstaan.

Vooropgesteld moet voorts worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in casu gezondheidsschade - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Ik merk daarbij op dat het zwaartepunt in de onderhavige zaak naar het mij voorkomt ligt bij de vraag of de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat zijn handelen en nalaten tot gezondheidsschade bij zijn patiënten zou leiden. Als die bewustheid er is geweest, ligt de aanvaarding van die aanmerkelijke kans welhaast besloten in het desondanks doorgaan met de risicovolle behandeling. Alleen in uitzonderingsgevallen is dat anders. Als een chirurg een operatie uitvoert in het volle besef dat de kans ‘levensgroot’ is dat de patiënt als gevolg daarvan op de operatietafel overlijdt, kan die operatie desondanks door medische noodzaak zijn gerechtvaardigd. Van een aanvaarding van de kwade kans is dan geen sprake. In de onderhavige zaak lijkt van een dergelijk uitzonderingsgeval geen sprake te zijn. Het hof heeft niet vastgesteld en door de verdachte is evenmin aangevoerd dat (de verdachte meende dat) er een medische reden was die rechtvaardigde dat het risico op gezondheidsschade werd genomen. De verdachte voerde aan dat hij te goeder trouw handelde en niet opzettelijk onjuiste diagnoses stelde, hetgeen impliceert dat de verdachte meende dat hij de gezondheid van zijn patiënten door zijn behandelingen juist niet benadeelde. Het hof heeft dat niet onaannemelijk geacht en daarom vrijgesproken.

De vraag die het middel aan de orde stelt, is of en zo ja in hoeverre opzet een geobjectiveerd begrip is. Die vraag kan worden geïllustreerd aan de hand van een passage uit de strafmotivering die de rechtbank gaf. Na te hebben gesteld dat de verdachte door zijn handelen de op hem rustende bijzondere zorgplicht als arts heeft miskend en dat dit hem ernstig dient te worden aangerekend, overwoog de rechtbank:

“Dat verdachte stelt dat hij niet de bedoeling heeft gehad om zijn patiënten te benadelen en steeds het welzijn van zijn patiënten voor ogen heeft gehad, doet daaraan niet af. Deze gestelde intentie komt immers niet overeen met zijn werkelijke handelwijze, namelijk het onder invloed van enorme hoeveelheden verdovende middelen op zeer lichtvaardige wijze stellen van ernstige diagnoses en het jarenlang op onjuiste wijze behandelen van patiënten”.

De vraag is hoe deze passage begrepen moet worden. Het kan zijn dat de rechtbank bedoelde dat zij de ‘gestelde’ intentie niet aannemelijk acht omdat het handelen van de verdachte daarmee niet valt te rijmen. In dat geval is sprake van een feitelijk oordeel, dat wellicht niet onbegrijpelijk is. Uit het feitelijke handelen van de verdachte leidt de rechtbank dan af dat de verdachte, gezien de kennis waarover hij als arts beschikte, zich ervan bewust was dat er een aanmerkelijke kans op gezondheidsschade was. Het kan echter ook zijn dat de rechtbank van oordeel was dat in gevallen als de onderhavige de subjectieve intentie van de verdachte niet van belang is omdat de opzet gegeven is met de ‘werkelijke’ handelwijze. Het is deze lezing van de passage die Schalken in zijn in de toelichting op het middel aangehaalde annotatie voor de juiste lijkt te willen houden. In elk geval lijkt Schalken het met het – aldus begrepen – oordeel van de rechtbank eens te zijn. “Niet beslissend voor het voorwaardelijk opzet is de persoonlijke intentie van de arts die (uiteraard) niet tegen het belang van zijn patiënt heeft willen handelen.” Schalken voegt daaraan toe dat het hof aan deze intentie van de verdachte “een te belangrijk accent heeft gegeven”. Het voorgestelde middel lijkt in essentie op dezelfde opvatting te zijn gebaseerd.

Dat in het kader van het bewijs van het opzet mag worden ‘geobjectiveerd’ (dat wil zeggen dat de rechter zijn oordeel mag baseren op objectief kenbare ‘uitwendige’ gegevens), staat buiten kijf. Tot het vaste repertoire van de Hoge Raad behoort de volgende overweging. “Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.” Over dit “handvat” uit het HIV-arrest merkt De Hullu op dat het soms “veiliger en beter” is om voor de aanvaarding van de verkeerde kans dit handvat te gebruiken dan te bouwen op de verklaringen van de verdachte zelf. Daarin kan meen ik geen aansporing worden gelezen om de eigen verklaringen van de verdachte stelselmatig te negeren – de Hoge Raad beveelt de objectiverende werkwijze in het HIV-arrest juist aan voor gevallen waarin de verklaringen van de verdachte geen uitsluitsel geven -, laat staan de verwoording van de opvatting dat de subjectieve gesteldheid van de verdachte voor het opzet irrelevant is. De passage volgt op een bespreking van jurisprudentie van de Hoge Raad waarin werd gecasseerd omdat in de bewijsmotivering verklaringen van de verdachte werden gebruikt die naar zijn oordeel met het bestaan van opzet niet te verenigen zijn (zoals: “Ik dacht toen nergens aan. Ik heb toen niet aan het slachtoffer gedacht”). Die jurisprudentie bevestigt juist dat wat volgens de eigen verklaring van de verdachte in hem omging allesbehalve irrelevant is. Iets anders is dat de verklaring van de verdachte op dit punt niet altijd een getrouwe weergave vormt van zijn subjectieve gesteldheid ten tijde van zijn handelen en dat daarmee derhalve behoedzaak moet worden omgegaan. Dat evenwel is een constatering die betrekking heeft op de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat volgens De Hullu het type delict en de bijzondere omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen bij de vaststelling van het voorwaardelijk opzet. Inderdaad betoogt De Hullu dat de jurisprudentie van de Hoge Raad beter kan worden begrepen als onderkend wordt dat er “moeilijke gevallen” zijn waarin de Hoge Raad specifieke daarop toegesneden toetsingscriteria lijkt te hanteren. Als voorbeeld van zo’n categorie moeilijke gevallen noemt hij Opiumwet-delicten. De Hoge Raad toont zich daar allesbehalve streng. Het bewijs dat de verdachte opzet had op de invoer van bijvoorbeeld cocaïne is hier op basis van hetgeen de algemene ervaring zou leren (bijvoorbeeld dat iemand pleegt te weten wat er in zijn tas of koffer zit), is hier al snel rond. Ook het niet nemen van voldoende voorzorgsmaatregelen – zoals het niet controleren van de inhoud van de koffer – kan bijdragen aan het bewijs van het opzet. Uit die jurisprudentie kan evenwel niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van de feitenrechter verlangt dat hij opzet fingeert in gevallen waarin de verdachte van niets wist. Dat aan het wettig bewijs geen hoge eisen worden gesteld, betekent niet dat de rechter er niet van overtuigd dient te zijn dat de verdachte minst genomen welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij drugs invoerde. Als een rechter die overtuiging niet bekomt – bijvoorbeeld doordat hij geloof hecht aan de stellige ontkenning van de verdachte – en daarom vrijspreekt, kan in cassatie niet met succes worden geklaagd dat de rechter het toepasselijke toetsingskader heeft miskend.

Het beroep dat in de toelichting op het middel op De Hullu wordt gedaan, komt mij dan ook niet sterk voor. De gegeven analyse heeft betrekking op de eisen die aan het bewijs van het opzet worden gesteld. Een argument voor de opvatting dat de rechter bij zijn bewijsoordeel dient te abstraheren van de subjectieve gesteldheid van de verdachte kan daaraan mijns inziens niet worden ontleend. Daarmee is uiteraard nog niet gezegd dat er geen andere argumenten zijn die pleiten voor de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat in een medische context heeft te gelden dat het welbewust in strijd handelen met de medische standaard geen andere conclusie toelaat dan dat de arts opzet had op de benadeling van de gezondheid die daarvan het gevolg is.

In dat kader heb ik mij afgevraagd of de Millecam-arresten van 12 maart 2013 (in het bijzonder ECLI:NL:HR:2013:BY4876 en ECLI:NL:HR:2013:BY4858) steun bieden aan de bedoelde opvatting. In die zaken oordeelde het hof dat de verdachten - BIG-geregistreerd artsen - gehouden waren de zorg van een goed hulpverlener te betrachten en daarbij te handelen met inachtneming van de professionele standaard. Volgens het hof zijn de verdachten ernstig in hun zorgplicht tekortgeschoten jegens hun patiënte en hebben zij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat door hun handelen de gezondheid van hun patiënt werd benadeeld door voor louter niet-reguliere behandelingen te kiezen, door haar met het oog op (eventueel palliatieve) behandeling niet gericht en tijdig te verwijzen naar reguliere artsen en door de noodzaak van het ondergaan van een reguliere (palliatieve) behandeling niet te benadrukken, doch uitsluitend de door hen gekozen weg van hulpverlening te blijven vervolgen. De Hoge Raad liet dit oordeel over het voorwaardelijk opzet in stand en lijkt daarbij sterk te leunen op het normatieve aspect. Aan de bewezenverklaring daarvan kon, aldus de Hoge Raad, niet in de weg staan dat de patiënt in kwestie tot dan toe iedere reguliere behandeling had afgewezen en evenmin dat zij reeds ernstig ziek was en de verslechtering van haar gezondheid alsmede haar overlijden aan de gevolgen van de ziekte in de lijn der verwachting lagen. Dit lijkt te impliceren - ik zeg het voorzichtig want ik weet niet of ik het allemaal goed begrijp - dat in de visie van de Hoge Raad ook sprake is van opzet indien de verdachte ervan overtuigd was dat een verwijzing naar een reguliere arts niets zou uithalen doordat de patiënt die verwijzing naast zich neer zou leggen. Aldus lijkt opzettelijk nalaten wat van een arts verwacht mag worden, gelijkgesteld te worden aan opzet op de gevolgen van dat nalaten, ook als de verdachte dacht dat anders handelen niets uit zou maken. Van de eigen subjectieve voorstelling die de verdachte had van de gevolgen van zijn nalaten, moet zo gezien geheel geabstraheerd worden.

Het komt mij evenwel voor dat het oordeel in de Millecam-arresten niet maatgevend is voor het bewijsoordeel in de onderhavige zaak. Het uitgangspunt van de Hoge Raad in de genoemde arresten lijkt te zijn dat de artsen in kwestie zich ervan bewust waren dat het uitblijven van een reguliere behandeling tot verdere gezondheidsschade bij de patiënt zou leiden. Zij wisten met andere woorden dat een andere behandeling dan de alternatieve waarin zij zelf voorzagen ter voorkoming van gezondheidsschade aangewezen was. Dat op het punt van die wetenschap geabstraheerd mag worden van de subjectieve kennis van de artsen volgt uit de arresten niet. Daaruit volgt als ik het goed zie enkel dat geabstraheerd dient te worden van de subjectieve voorstelling die de verdachten hadden over het causale verloop van de gebeurtenissen als zij anders zouden handelen. Dat nu is in de onderhavige zaak niet aan de orde. De vraag is juist of de verdachte zich ervan bewust was dat de behandeling die hij toepaste de gezondheid van zijn patiënten benadeelde en dus dat een andere (reguliere) behandeling ter voorkoming van gezondheidsschade aangewezen was.

Er zijn ook argumenten die tegen de door de stellers van het middel aangehangen opvatting pleiten. Ik wijs er in de eerste plaats op dat de aanvaarding van de stelling dat het principe van de Garantenstellung meebrengt dat een arts geacht wordt te weten wat hij behoort te weten en dat een arts die in strijd handelt met de medische standaard daarom geacht wordt de gevolgen daarvan te hebben aanvaard, ertoe leidt dat in een medische context geen onderscheid meer kan worden gemaakt tussen opzettelijk en culpoos handelen. Dat is alleen al vanwege het verschil in strafbaarstelling een moeilijk te aanvaarden consequentie. In de dogmatiek pleegt de Garantenstellung betrokken te worden op de normatieve vraag wat de professional dient te weten en hoe hij behoort te handelen. Een argument om die professional kennis en wetenschap toe te dichten die hij in feite niet had, kan aan dat principe niet ontleend worden.

Ik wijs er in de tweede plaats op dat de vraag is of het “handvat” dat de Hoge Raad in het HIV-arrest aanreikt, in zaken als de onderhavige goede diensten kan bewijzen. Dat er “bepaalde gedragingen” zijn die “naar hun uiterlijke verschijningsvorm” kunnen worden aangemerkt “als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard”, wil zeker niet zeggen dat het om een principe gaat dat op alle gedragingen kan worden toegepast. Bij de bedoelde “bepaalde gedragingen” gaat het hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend om manifest agressief gedrag (zoals schoppen en slaan), dat vanwege zijn agressieve karakter welhaast per definitie schadelijk is voor de persoon die daardoor wordt getroffen en dat – weer vanwege het agressieve karakter ervan – niet goed denkbaar is zonder de intentie om schade toe te brengen. Van dergelijk intentioneel, op het toebrengen van schadelijke gevolgen gericht gedrag is bij het stellen van diagnoses en het voorschrijven van medicatie geen sprake. Een objectiverende benadering, waarbij het gedrag wordt geduid vanuit de medische context waarin het een plaats heeft, brengt veeleer mee dat dit gedrag moet worden aangemerkt als zo zeer gericht op het welzijn van de patiënt dat voorwaardelijk opzet op benadeling van de gezondheid onwaarschijnlijk is. Uitgesloten is dergelijk opzet uiteraard niet. Gedacht kan dan in het bijzonder worden aan gevallen waarin de arts zich door zijn eigen belang laat leiden en niet door het belang van de patiënt. Daarvoor moet dan wel, als uitgegaan wordt van een objectiverende benadering, bewijs op tafel liggen.

Ik wijs er in de derde plaats op dat de Hoge Raad zelfs als het gaat om de “bepaalde gevallen” waarin het gedrag objectief gezien gericht is op het schadelijke gevolg, expliciet ruimte laat voor contra-indicaties. Erg groot is die ruimte niet, maar de principiële betekenis ervan is dat tot uitdrukking wordt gebracht dat de uiterlijke verschijningsvorm van het gedrag niet gelijkgesteld kan worden aan opzet op het gevolg.

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de rechtsklachten van het middel falen. Niet gezegd kan worden dat het Hof het toepasselijke toetsingskader heeft miskend of de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door een onjuiste uitleg van het opzet-begrip. Wat resteert, is de vraag of het oordeel van het hof begrijpelijk is en toereikend gemotiveerd.

Ik stel voorop dat er niets op tegen is om aan een bewijsredenering de algemene ervaringsregel ten grondslag te leggen dat een arts in de regel weet wat iedere andere arts in zijn positie hoort te weten en ook pleegt te weten. Uit het feit dat een arts bewust in strijd handelt met de medische standaard op zijn vakgebied, kan een rechter dan ook in voorkomende gevallen de conclusie trekken dat die arts zich bewust is geweest van de schadelijke effecten daarvan op gezondheid van de patiënt. Waar het echter om gaat, is dat dit geen logisch dwingende conclusie is, maar een waarschijnlijkheidsoordeel dat berust op waarderingen van feitelijke aard. De rechter zal zich ervan moeten vergewissen of de algemene ervaringsregel in het desbetreffende geval wel geldt. Klopt het dat het gaat om kennis waarvan iedere arts destijds (op het moment waarop de verdachte handelde) op de hoogte was? Of was dat maar zeer ten dele het geval? Bovendien moet de rechter steeds bedacht zijn op contra-indicaties. Er zijn uitzonderingsgevallen waarin de algemene ervaringsregel niet opgaat. Een arts kan bijvoorbeeld aan grootheidswaanzin lijden en menen dat hij het allemaal beter weet en scherper ziet dat zijn collega’s op het vakgebied. Helemaal toevallig gekozen is dit voorbeeld niet. De rechtbank spreekt in haar strafmotivering met betrekking tot de verdachte van een narcistische persoonlijkheid die zich niet liet corrigeren en die zich met zijn naar eigen zeggen “superieur medisch handelen” ver verheven voelde boven zijn collega’s. Het hof spreekt van een toenemende eigenzinnigheid en haalt een getuige aan die verklaarde dat verdachte “pipo-gedrag ging vertonen omdat hij de weg kwijtraakte en ervan overtuigd was iets geniaals op het spoor te zijn”. Daarnaast signaleert het hof een steeds slordiger en ondoordachter praktijkuitoefening waaraan de toenemende verslaving aan benzodiazepinen mede debet lijkt te zijn geweest. Ook dat middelengebruik zou eraan bijgedragen kunnen hebben dat het bewustzijn dat bij een goed functionerende arts mag worden verondersteld, bij de verdachte ontbrak. Maar wat daarvan ook zij, het oordeel van het hof dat de onverantwoorde beroepsuitoefening die de verdachte kan worden verweten, niet zonder meer meebrengt dat de verdachte de negatieve gevolgen daarvan bewust heeft aanvaard (waarmee het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat die beroepsuitoefening niet dwingt tot de slotsom dat de verdachte zich van de aanmerkelijke kans op gezondheidsschade bewust was), komt mij juist voor.

Gelet op de vrijheid die de feitenrechter bij de selectie en waardering van het bewijsmateriaal toekomt, stond het aan het hof vrij om betekenis toe te kennen aan de verklaring van de verdachte dat hij te goeder trouw handelde en niet opzettelijk onjuiste diagnoses stelde. Het hof stelt niet met zoveel woorden dat het aan deze verklaring – die impliceert dat de verdachte zich niet bewust was van een aanmerkelijke kans op gezondheidsschade – geloof heeft gehecht. Zover is het hof als ik het goed zie ook niet gegaan. Het hof overweegt met betrekking tot de verklaringen van de verdachte over “zijn gedachtegoed” dat het er niet van overtuigd is dat die verklaringen ongeloofwaardig zijn. Kennelijk geldt hetzelfde voor de verklaring van de verdachte dat hij steeds te goeder trouw handelde. Welnu, dat gebrek aan overtuiging betekende dat het hof de verdachte diende vrij te spreken. Tot de grondregels van ons bewijsrecht behoort immers dat de verdachte het voordeel van de twijfel dient te krijgen. Ik teken daarbij aan dat de twijfel die het hof had, niet onredelijk genoemd kan worden. Diens bewijsoordeel is, mede gelet op al hetgeen het hof ter nadere adstructie daarvan overwoog, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Voor verdere toetsing is, gezien hetgeen in punt 6.5 voorop is gesteld, in cassatie geen plaats.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de vrijspraken ter zake van het opzettelijk in hulpeloze toestand brengen en laten van de in de tenlastelegging genoemde personen (de feiten 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17, eerste onderdeel). Het middel wijkt in zoverre af van het eerste middel, dat het er mede over klaagt dat het hof zijn oordeel dat het opzet niet bewezen kan worden, mede heeft gebaseerd op een onjuiste uitleg van art. 255 Sr.

Beoordeling AG

Hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van de vrijspraak van de ten laste gelegde feiten 1 tot en met 16 oneven en feit 17, eerste onderdeel, is onder punt 5 weergegeven. De klacht over de onjuiste uitleg van art. 255 Sr heeft in het bijzonder betrekking op de volgende passage:

“Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 255 Sr en het daarmee samenhangende artikel 450 Sr blijkt dat sprake is van hulpbehoevendheid wanneer er gevaar bestaat voor het leven of de gezondheid van een persoon, terwijl de hulpbehoevende zichzelf niet kan redden. Er moet bovendien sprake zijn van een concreet gevaar voor de hulpbehoevende. Vereist wordt steeds een opzettelijke handeling waardoor men zich onttrekt aan een plicht van hulp en verzorging van personen die hulp behoeven. Uit recente jurisprudentie, Hoge Raad (LJN:BY4859) en Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2010:B07708 en BO7707 - de zaak Millecam -) alsmede Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2014:534), kan worden afgeleid dat, indien iemand met een ernstige ziekte zelf de keuze maakt om zich niet (geregeld) onder behandeling te stellen of om geen gebruik te maken van een second opinion, er niet snel sprake is van een hulpeloze toestand. Het enkel bemoeilijken van die vrije keuze, bijvoorbeeld doordat een arts de patiënt onvoldoende heeft ingelicht omtrent diens gezondheid of - zoals in deze zaak verdachte deed, naar zeggen van aangevers - stellig en/of dwingend, in zijn wijze van communiceren, is in de regel onvoldoende voor strafbaarheid.”

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat ten aanzien van het bestanddeel ‘in hulpeloze toestand brengen of laten’ in art. 255 Sr hetzelfde heeft te gelden als hetgeen de Hoge Raad oordeelde in HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2452, namelijk dat ‘de opvatting dat slechts sprake kan zijn van het in hulpeloze toestand achterlaten als bedoeld in art. 7, eerste lid onder b, WVW 1994 indien ‘de ander’ niet op eigen kracht hulp kan inroepen, onjuist is’. De vraag of voor art. 255 Sr hetzelfde heeft te gelden, kan, zoals ik aanstonds zal uiteenzetten, in het midden blijven. Daarom merk ik slechts op dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 255 Sr blijkt dat de ratio van de strafbaarstelling werd gezocht “in het ongeoorloofde om een kind, dat zich zelve niet helpen kan, in een hulpeloozen toestand te brengen of te verlaten”. Het opschrift van de titel waarin het artikel is geplaatst, luidt: “Verlating van hulpbehoevenden”. Iemand die zichzelf redden kan, kan moeilijk hulpbehoevend worden geacht.

Het middel komt niet op tegen het oordeel van het hof dat voor het aannemen van een hulpeloze toestand vereist is dat sprake is van concreet gevaar. Het hof komt, “uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de strekking van art. 255 Wetboek van Strafrecht” op grond van “bovenstaande overwegingen” (dat wil zeggen de overwegingen die betrekking hebben op het opzet ten aanzien van de tenlastegelegde benadeling van de gezondheid) tot het oordeel dat ook onvoldoende bewijs aanwezig is om opzet ten aanzien van art. 255 Sr aan te nemen. Het oordeel dat het hof heeft gegeven ten aanzien van de tenlastegelegde benadeling van de gezondheid, impliceert dat de verdacht zich er niet van bewust is geweest dat de desbetreffende patiënten in (concreet) gevaar verkeerden. Daarom is, nu het tegen dat oordeel gerichte eerste middel faalt, ook het tweede middel tot mislukken gedoemd. Aangezien naar het oordeel van het hof niet bewezen kan worden dat de verdachte zich van enig gevaar bewust was, doet niet ter zake of er nu wel of geen sprake was van een hulpeloze toestand in de zin van art. 255 Sr. Het oordeel van het hof dat het opzet niet kan worden bewezen, draagt de gegeven vrijspraken zelfstandig.

Ook het tweede middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.

Conclusie AG over het gebruik verklaring(en) van getuige voor het bewijs die door overlijden niet meer door de verdediging kon worden gehoord

Hoge Raad 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:411

Verzoeker is door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf wegens opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, meermalen gepleegd (feit 1) en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod (feit 2).

Verzoeker wordt aangemerkt als afnemer van aanzienlijke hoeveelheden hasjiesj. Volgens de tenlastelegging zouden daarbij anderen betrokken zijn. De verdenking gaat daarbij uit in de richting van de gebroeders medeverdachten en coffeeshop A, waarvan de leiding in handen was van eigenaar en beheerder medeverdachte 7. Medeverdachte 1 zou medebeheerder zijn, terwijl medeverdachte 2, medeverdachte 3, medeverdachte 4 en medeverdachte 5 (voormalige) leidingevers dan wel baliemedewerkers waren.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het met betrekking tot het bewijs van de levering op 2 oktober 2012 gebruik heeft kunnen maken van de verklaringen van de getuige betrokkene 2.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota, en wel, voor zover hier van belang, als volgt (p. 3-4):

“Mocht u van oordeel zijn dat de verklaringen van [betrokkene 2] voldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te bezigen en dat uit deze verklaringen de conclusie kan worden getrokken dat het daadwerkelijk tot een levering van hasj is gekomen tussen cliënt en NNman7795, dan is de verdediging van oordeel dat alsnog vrijspraak dient te volgen. Een bewezenverklaring stoelt in dit geval namelijk in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 2] . Dit terwijl de verdediging, ondanks een daartoe gedaan en toegewezen verzoek, nooit in de gelegenheid is geweest [betrokkene 2] omtrent deze belastende verklaringen te bevragen. [betrokkene 2] is voor het reeds geplande getuigenverhoor overleden.

Daarnaast is de verdediging op geen enkele wijze gecompenseerd voor dit nadeel. Nu de verdediging de belastende verklaringen van [betrokkene 2] ontkent en betwist en gemotiveerd aangeeft dat zijn verklaringen tegenstrijdig zijn en dat een essentieel onderdeel van zijn verklaringen omtrent de veronderstelde levering, te weten de betaling daarvan, niet kan kloppen en dat om die reden zijn verklaringen onvoldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te bezigen, dienen de verklaringen van [betrokkene 2] conform de Vidgen-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van het bewijs te worden uitgesloten. Bij gebreke aan voldoende overig bewijs dient cliënt te worden vrijgesproken.

De officier van justitie heeft in haar requisitoir een telefoongesprek aangehaald tussen [medeverdachte 7] en [betrokkene 2] . Het gaat om het telefoongesprek van 2 oktober 2012 te 20.54 uur, waarin [betrokkene 2] tegen [medeverdachte 7] vertelt dat hij de spullen heeft gegeven en dat die ander heeft betaald. [betrokkene 2] zegt in dit gesprek dat hij meer dan 45 heeft geteld. Op basis van dit gesprek kan volgens de officier van justitie de conclusie worden getrokken dat het op 2 oktober 2012 tot een daadwerkelijke levering is gekomen. De officier van justitie miskent hiermee dat dit telefoongesprek de verklaring van [betrokkene 2] niet kan opplussen. De informatie uit het telefoongesprek komt immers uit dezelfde bron als de verklaringen van [betrokkene 2] , namelijk [betrokkene 2] zelf. [medeverdachte 7] heeft nooit iets over een betaling gezegd. Dit gesprek vormt dan ook geen Vidgen-proof opplussing van de verklaring van [betrokkene 2] . We spreken steeds over dezelfde bron van informatie. Er is geen enkele andere bron waaruit blijkt dat er daadwerkelijk is geleverd. Niemand anders dan [betrokkene 2] spreekt over een levering of een betaling. Ook het observatieteam ziet geen overdracht tussen personen. Bovendien kan niet worden bewezen dat [betrokkene 2] in het voorgeciteerde telefoongesprek spreekt over cliënt. Blijkens het dossier spreekt hij op 20.05 uur voor het laatst per telefoon met cliënt. Het geciteerde telefoongesprek met [medeverdachte 7] heeft plaats om 20.54 uur, bijna een uur later. Er is niet vastgesteld wat [betrokkene 2] in de tussentijd heeft gedaan. Het is niet uit te sluiten dat hij iemand anders dan cliënt iets heeft geleverd en daarvoor betaald heeft gekregen en dat dit telefoongesprek derhalve op iemand anders ziet.

Mocht u ook dit verweer verwerpen en tot de conclusie komen dat er een overdracht heeft plaatsgevonden tussen NNman7795 en cliënt, dan nog kan niet worden vastgesteld dat het om de ten laste gelegde hasj gaat. Hetgeen in dat geval zou zijn overgedragen is namelijk nooit getest. Tevens is niet duidelijk het gewicht van hetgeen is overgedragen.”

8. Het Hof heeft in het arrest het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Vidgen-verweer

De raadsman heeft ten aanzien van feit 1 betoogd dat - kort gezegd - de bewezenverklaring van dit feit ‘solely and decisively’ is gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 2] . Nu deze getuige is overleden en niet meer kan worden gehoord en van compenserende waarborgen geen sprake is, dient zijn verklaring van bewijs te worden uitgesloten en moet verdachte van dit feit worden vrijgesproken.

Naar het oordeel van het hof steunt de bewezenverklaring niet slechts op de verklaringen van [betrokkene 2] , maar wordt de betrokkenheid van verdachte bij feit 1 bevestigd door ander bewijsmateriaal, zoals afgeluisterde telefoongesprekken en observaties door de politie. Er zijn ook anderen dan [betrokkene 2] die belastend verklaren (bijvoorbeeld [B] die heeft verklaard dat met ‘het T-shirt van Zara’ hasj wordt bedoeld). Overigens werd op 5 november 2012 in de auto van verdachte bij een controle ruim 50 kilo hasj aangetroffen, hetgeen het bewijs voor de eerdere levering - zoals tenlastegelegd als feit 1 - ondersteunt. Een en ander leidt tot de slotsom dat de verklaringen van [betrokkene 2] voor het bewijs gebruikt kunnen worden. Het hof verwerpt het verweer.”

9. Ik merk allereerst op dat de bewezenverklaring van feit 1 niet concreet of expliciet inhoudt dat op 2 oktober 2012 een levering van hasjiesj heeft plaatsgevonden, doch dat bewezenverklaard is het (telkens) opzettelijk vervoeren op tijdstippen in de periode van 19 september 2012 tot en met 5 november 2012. In de strafmotivering heeft het Hof echter wel overwogen dat verzoeker “als afnemer betrokken is geweest bij twee leveringen van grote hoeveelheden hasjiesj”. Gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen doelt het Hof daarbij kennelijk meer bepaald op een levering op 5 november 2012 die vooraf ging aan de aanhouding die dag van verzoeker en waarbij ongeveer 50 kg hasjiesj in de kofferbak van zijn auto werd aangetroffen, hetgeen onder feit 2 als “aanwezig hebben” is tenlastegelegd en bewezenverklaard.

10. Voorts dient te worden vooropgesteld dat het Hof kennelijk heeft vastgesteld dat de getuige betrokkene 2 al was overleden voordat hij door de verdediging kon worden gehoord.

11. Van dit één en ander uitgaande, heeft mijns inziens het volgende te gelden. Uit de voor het bewijs van feit 1 gebruikte bewijsmiddelen valt af te leiden, gelijk het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan, dat op 2 oktober 2012 25 of 30 kg hasjiesj is geleverd aan verzoeker. Dit volgt onder meer – en dat wordt op zichzelf in cassatie niet betwist - uit het proces-verbaal inhoudende de verklaring van betrokkene 2 (bewijsmiddel 1). Zoals het Hof terecht heeft overwogen, wordt die verklaring, anders dan de steller van het middel wil, in voldoende mate ondersteund door de verkregen informatie uit een aantal telefoongesprekken tussen diverse betrokkenen alsook uit de waarnemingen van het observatieteam. Ik wijs bijvoorbeeld op het telefoongesprek TC22/445 van 20 september 2012 tussen betrokkene 2 en medeverdachte 7 (bewijsmiddel 3). Daarin vertelt betrokkene 2 dat “hij” (ik begrijp verzoeker, AG) “het” “niet a.s. dinsdag maar de dinsdag daarop” wil hebben. Dat is 2 oktober 2012. Daarvoor is € 45.000,- betaald door verzoeker aan betrokkene 2, aldus de verklaring van betrokkene 2 (bewijsmiddel 1). Voorts kan dat bedrag worden afgeleid uit het telefoongesprek TC22/646 van 2 oktober 2012 (bewijsmiddel 3), voor zover inhoudende dat betrokkene 2 aan medeverdachte 7 laat weten dat hij “hem” (ik begrijp verzoeker, AG) “die spullen” heeft gegeven. Dat het observatieteam niet heeft gezien dat er daadwerkelijk geld of hasjiesj is overgedragen, doet daaraan niet af, in aanmerking genomen dat blijkens bewijsmiddel 4 op 2 oktober 2012 wel onder meer het volgende is waargenomen:

In Utrecht zitten verzoeker (als bestuurder) en NN2 in een Passat van waaruit verzoeker belt. Kort daarna stappen betrokkene 2 (als bestuurder) en NN2 in een Peugeot. Even later parkeert de Peugeot achter de Passat, vindt er door geopende raampjes tussen betrokkene 2 en verzoeker een gesprek plaats en worden de auto’s elders geparkeerd. betrokkene 2 en NN1 lopen naar de Passat. betrokkene 2 heeft op dat moment “geen voorwerpen in zijn hand”. betrokkene 2 loopt dan “vanuit de richting van de Passat met een tasje in zijn hand terug naar de Peugeot”. Twee minuten later wordt de Peugeot geparkeerd voor een portiek waar betrokkene 2 en NN1 naar binnen gaan. De Passat wordt voor dat portiek geparkeerd; verzoeker en NN2 blijven daarin zitten wachten. Weer 5 minuten later loopt betrokkene 2 met een rode tas in zijn hand vanuit het portiek naar de Peugeot en rijdt weg. De Passat vertrekt ook en rijdt achter de Peugeot aan. Ongeveer twee uur later lopen betrokkene 2 en verzoeker op een kruising in Bergen op Zoom, waar betrokkene 2 in zijn aldaar geparkeerde Peugeot stapt. Daar staat ook een Volkswagen Polo stil. De bestuurder van deze Polo (een onbekende man met Noord-Afrikaans uiterlijk) en betrokkene 2 hebben een gesprek met elkaar.

12. Overigens is, zoals uit bewijsmiddel 1 kan worden afgeleid, niet uitgesloten dat een ander of anderen de daadwerkelijke levering van hasjiesj op een andere plek voor zijn of hun rekening hebben genomen. Verder bevatten de bewijsmiddelen 1 t/m 3 voldoende aanwijzingen dat rond 20 september 2012 al hasjiesj is verkocht aan verzoeker en dat verzoeker toen deze partij heeft afgehaald bij personen in Bergen op Zoom. Ook uit de omstandigheid dat er rond 5 november 2012 nog een deal is gesloten en de wijze waarop (bewijsmiddelen 5 t/m 12), kan worden afgeleid dat een eerdere deal (of eerdere deals) zonder problemen tot stand was (of waren) gekomen. Ik noem in dit verband slechts het telefoongesprek tussen verzoeker en betrokkene 2 op 27 oktober 2012 (bewijsmiddel 5) waarin verzoeker zegt: “Ik zou graag naar jou toe willen komenvoor nog wat vandie uh textiel… Had je nog Zara?” (cursivering, AG). Bij een eerdere transactie was de hasjiesj kennelijk ingeladen in Bergen op Zoom.

13. Het oordeel van het Hof dat in de gegeven omstandigheden voor het bewijs gebruik kan worden gemaakt van de verklaring(en) van betrokkene 2, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.

14. Het middel faalt en kan, lijkt mij, worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.

Ontneming & Hoofdelijke betalingsverplichting: HR herhaalt overwegingen.

Hoge Raad 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 25 juni 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 34.328,02 en aan de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De bestreden uitspraak houdt als beslissing van het Hof in:

"Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 34.328,02 (vierendertigduizend driehonderdachtentwintig euro en twee cent).

Legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 34.328,02 (vierendertigduizend driehonderdachtentwintig euro en twee cent).

Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader van veroordeelde hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat."

Het Hof heeft omtrent de op te leggen betalingsverplichting het volgende overwogen:

"De verklaring van de veroordeelde dat hij slechts € 3.000,00 heeft verdiend, komt het hof niet zonder meer aannemelijk voor. De geschatte winst bij de verkoop van een oogst van 438 hennepplanten is meer dan tien keer groter dan dat bedrag. Er zijn geen objectieve aanwijzingen die een zo ongelijkwaardige verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader bevestigen. In dit geval acht het hof het daarom aangewezen de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op te leggen tot betaling van het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke vordering op zijn mededader."

Middel

Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer verenigde personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Met de daarin voorziene regeling is niet beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326.)

Voor het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting is niet vereist dat ook de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen. (Vgl. HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781, NJ 215/327.)

Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr aangezien de mededader van de betrokkene niet is veroordeeld ter zake van het feit waaruit het wederrechtelijk voordeel is verkregen, faalt het gelet op hetgeen is overwogen.

Het Hof heeft de oplegging aan de betrokkene van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt gebaseerd op zijn oordeel dat de door de betrokkene beweerde verdeling van de winst tussen hem en zijn mededader niet wordt bevestigd door objectieve aanwijzingen. Daaruit volgt evenwel niet zonder meer dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader kan beschikken of heeft kunnen beschikken. Het Hof heeft de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting op de betrokkene daarom ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Voorwaardelijk verzoek tot horen getuige. HR: in overwegingen hof ligt afwijzing besloten,en is niet onbegrijpelijk.

Hoge Raad 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:409 Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 30 uren ter zake van poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 16 juni 2012 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een (kampeer)auto (Fiat Challenger) weg te nemen geld en/of een of meer goederen van zijn, verdachtes, gading, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of een of meer onbekend gebleven personen, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zich daarbij de toegang tot die auto te verschaffen door middel van braak, opzettelijk zich naar die auto heeft begeven en een slot (van het rechter voorportier) van die auto heeft geforceerd en die auto heeft doorzocht."

Het bestreden arrest houdt voorts het volgende in:

"Bespreking van verweren De raadsvrouw van de verdachte heeft opgemerkt dat niet blijkt in welke taal de aangever heeft verklaard en vanuit welke taal de verklaring is vertaald naar de Nederlandse taal.

Het hof verwijst naar het aanvullend proces-verbaal omtrent het woonadres van de verdachte. Uit deze e-mail begrijpt het hof dat de communicatie in de Engelse taal heeft plaatsgevonden en dat zowel de aangever als de opsporingsambtenaren deze taal voldoende machtig zijn. Voorts voert de raadsvrouw het volgende aan. De verdachte kan zich niet herinneren dat hij op plaats delict is geweest. De raadsvrouw stelt dat de aanwezigheid van het DNA op de plaats delict onvoldoende is om betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit aan te nemen. Niet kan worden uitgesloten dat het hier om een zwerfspoor kan gaan. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde feit.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het DNA van de verdachte is aangetroffen in de binnenzijde van een sigarettenverpakking van het merk 'Camel' en op de buitenzijde (nabij de handgreep) van een plastic tas met de Finse opdruk 'Vikingline'. Deze voorwerpen lagen in de kampeerauto van aangever en behoorden toe aan zijn medereizigers. De verdachte kan of wil geen verklaring geven hoe zijn bloedsporen in de auto aan de binnenzijde van een sigarettenverpakking en op de buitenzijde van een plastic tas terecht zijn gekomen. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 31 augustus 2012 (doorgenummerde pag. 17 en 18) blijkt dat de twee aangetroffen bloedsporen met elkaar matchen en deze profielen vervolgens matchen met het profiel opgenomen in de DNA-databank onder nummer 21463, op naam van de verdachte. Het betreffen bloedsporen die zijn aangetroffen op twee verschillende goederen, die zich in de kampeerauto bevonden. Tevens blijkt dat er slechts een kort tijdsbestek ligt tussen het deugdelijk afsluiten van de auto (om 14.00 uur) en de terugkomst van de aangever bij de auto (om 16.00 uur). Op grond hiervan wordt de mogelijkheid dat het hier zou kunnen gaan om een zwerfspoor uitgesloten."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gedaan voorwaardelijk verzoek tot het horen van de aangever als getuige.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Feiten en omstandigheden Cliënt is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 juni 2013 veroordeeld voor poging tot diefstal, waarbij cliënt zich de toegang zou hebben verschaft tot de plaats van het misdrijf door middel van braak. Als bewijsmiddelen hiervoor wordt door de rechtbank het DNA van verdachte dat is aangetroffen in de verpakking van de sigaretten en op de tas (met Fins opschrift) van aangevers gebruikt. De plaats van het aantreffen van het DNA is volgens de rechtbank zo specifiek dat een zwerfspoor is uitgesloten en acht de politierechter bewezen dat verdachte in de auto is geweest en degene is geweest die de auto heeft opengebroken. Openbreken van de auto Cliënt stelt dat hij niet degene is geweest die de auto heeft opengebroken. Voor het openbreken van de auto door cliënt is ook geen bewijs in het dossier aanwezig. De auto heeft van 14.00 uur tot 16.00 uur geparkeerd gestaan aan de Plantage Parklaan. Er is niet bekend wat er in de twee uur met de kampeerauto is gebeurd en wat het tijdstip van het forceren van de rechterportier was. Er is geen enkele bewijs in het dossier aanwezig dat het cliënt is die het portier heeft geforceerd. Geen bloed is aangetroffen in de nabijheid van het rechterportier. DNA delict gerelateerd Er is bloed gevonden in een sigarettenverpakking en een plastic tas. Het NFI heeft de resultaten van het onderzoek in een grafiek weergegeven (pagina 19, identiteitszegel AAEL97O9 en AAEL971O). Het lijkt te gaan om DNA-profielen die afkomstig zijn van mengprofielen. Mengprofielen duiden op kenmerken in het spoor van meer dan 1 persoon. Slechts van het mengprofiel afkomstige enkelvoudige DNA profiel met nummer AAEL97O9 is door de DNA databank gegaan en heeft geleid tot een match met het in de databank opgenomen DNA van cliënt. Dat beide bloedsporen onderling met elkaar matchen wordt niet onderbouwd door een rapportage afkomstig van het NFI. De verdediging meent dat het bloedspoor op de tas derhalve niet als bewijs kan worden gebruikt nu rapportage ontbreekt. We houden dan het bloed op de sigarettenverpakking over. Volgens de rechtbank is uit de specifieke plaats van het aantreffen van het DNA de conclusie te trekken dat het hier niet gaat om een zwerfspoor. De verdediging kan zich in deze redenering niet vinden. Het is ongewis op welk tijdstip het portier van de auto is geforceerd en op welke wijze de auto is doorzocht. Wel is bekend dat er geen goederen zijn weggenomen. Zijn de daadwerkelijke daders gestoord bij hun werkzaamheden en op de vlucht geslagen? Zijn daarbij goederen zoals een sigarettenverpakking en plastic zak naar buiten gekomen? Uitsluitsel hierover zou mijn cliënt kunnen geven, doch hij herinnert zich het voorval niet. Ook aangever kan uitsluitsel geven over waar de verpakking is gevonden. Uit de verklaring op pagina 2 blijkt dat hij verklaart dat er in de auto bloed is aangetroffen. Waar aangever de plastic tas en de kartonnen doos heeft aangetroffen verklaart hij niet. In het aanvullend proces-verbaal van verhoor (pagina 3A) wordt aan aangever gevraagd wie de eigenaar is van de sigarettenverpakking. Aangever verklaart dat de goederen in de auto lagen, maar verklaart niet of hij deze ook na de forcering van het portier in de auto aantrof. Kortom; volgens de verdediging gaat het hier wel degelijk om een zwerfspoor. Het betreft een verpakking van sigaretten; een verplaatsbaar object. Dat de verpakking voor de inbraak in de auto heeft gelegen wordt door de verdediging niet betwist, doch waar de verpakking precies is aangetroffen na de inbraak is niet duidelijk. Het dossier laat de mogelijkheid open dat de verpakking buiten de auto heeft gelegen. Dit zou het aantreffen van DNA in een heel ander daglicht plaatsen, in die zin, dat het heel goed mogelijk is dat cliënt de verpakking heeft opgeraapt, danwel een ander dan cliënt zijn DNA op de verpakking heeft achtergelaten. In ieder geval is het DNA geen ondersteuning meer voor de betrokkenheid van cliënt bij de poging tot diefstal. Voor de goede orde vraag ik nog uw aandacht voor het feit dat de verklaring van aangever in de Nederlandse taal is opgeschreven. Niet blijkt in welke taal aangever heeft verklaard en op welke wijze zijn verklaring is vertaald in de Nederlandse taal. Aan de precieze vertaling van hetgeen aangever heeft verklaard kan om deze reden worden getwijfeld. Er lijkt geen tolk aanwezig te zijn geweest. Concluderend: Primair meent de verdediging dat de aanwezigheid van het DNA zoals in het dossier gesteld onvoldoende is om betrokkenheid van cliënt bij het tenlastegelegde feit aan te nemen, want er blijkt nergens uit dat bloed in de auto op de doos terecht is gekomen. Heeft de doos buiten gelegen? Wat is de gang geweest van de doos voor en tijdens de poging diefstal? De verdediging meent dan ook dat u cliënt dient vrij te spreken. Mocht uw hof dit verweer passeren en mocht u dus menen dat het DNA van cliënt wel zijn betrokkenheid bij het tenlastegelegde kan aantonen, dan meent de verdediging dat het noodzakelijk is de aangever te horen; meer specifiek over de doos waarin of waarop DNA is aangetroffen. Hoe is de doos verkregen? Waar heeft de doos gestaan? Is het mogelijk de doos te hebben aangeraakt zonder zich noodzakelijkerwijs schuldig te hebben gemaakt aan een diefstal met braak, bijvoorbeeld bij aanschaf? Ook kan aangever opheldering geven over de wijze waarop de aangifte is opgenomen en in welke taal aangever heeft verklaard."

Het verzoek is een voorwaardelijk verzoek tot het horen van een getuige als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv. Nu de voorwaarde waaronder dit verzoek is gedaan is vervuld, diende het Hof daarop te beslissen. In de overwegingen ligt als beslissing van het Hof besloten dat het verzoek moet worden afgewezen. Dat kennelijk oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

Het gaat om een poging tot diefstal met braak in een kampeerauto op 16 juni 2012, toebehorende aan de - naar uit de stukken van het dossier blijkt: Finse - aangever betrokkene 1.

Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ter onderbouwing van het - voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2014 gedane - voorwaardelijke verzoek alsnog de aangever als getuige te horen, concentreert zich op het punt dat het aangetroffen bloedspoor aan de binnenzijde van de sigarettenverpakking een zogenoemd zwerfspoor zou kunnen zijn. Dat standpunt heeft het Hof - niet onbegrijpelijk en ook toereikend gemotiveerd - niet aannemelijk bevonden. Daarvan uitgaande, heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk beantwoording van vragen die de verdediging aan de aangever zou willen stellen over hetgeen mogelijk met die verpakking is gebeurd, niet noodzakelijk geacht voor zijn te nemen beslissingen. Voor zover het verzoek de vraag betreft op welke wijze de aangifte is opgenomen en in welke taal de aangever is gehoord, heeft het Hof vastgesteld dat bij aanvullend proces-verbaal daaromtrent is gerelateerd en dat de communicatie in de Engelse taal heeft plaatsgevonden, zodat het verzoek nadere onderbouwing vergde, die ontbreekt.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Conclusie AG: contrair

Uit het voorgaande blijkt dat een verzoek is gedaan tot het horen van een getuige als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 en art. 415 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv, en dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in over het door de raadsman gedane verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG over verdenking en anonieme tip terzake WWM

Hoge Raad 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:389 Het Gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een geldboete van 500 euro ter zake van ‘de voortgezette handeling van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd’.Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middelen

Het eerste middel klaagt over het oordeel van het Hof het dat er sprake was van een redelijk vermoeden zoals bedoeld in art. 49 Wet wapens en munitie (WWM), terwijl het vermoeden enkel is gebaseerd op CIE-informatie die onvoldoende concreet en specifiek was en waarvan over de betrouwbaarheid geen oordeel kon worden gegeven, terwijl er desondanks geen nadere onderzoekshandelingen zijn verricht ter verificatie van de informatie.

Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat aan de verdachte niet tijdig de cautie is gegeven en dat derhalve de verklaring van de verdachte van het bewijs had moeten worden uitgesloten ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

6. Het Hof heefthet volgende vastgesteld en overwogen:

“Nadere bewijsoverweging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit, omdat het bewijsmateriaal dat is aangetroffen op de woonboot waar de verdachte verbleef en - op aanwijzing van de verdachte - in een auto in een garage, onrechtmatig is verkregen en van het bewijs moet worden uitgesloten.

De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat:

(i) de onderhavige CIE-melding onvoldoende concrete informatie bevatte, om op grond daarvan zonder nadere verificatie de machtiging tot doorzoeking te kunnen verstrekken, mede omdat de redenen van wetenschap niet zijn vermeld en een oordeel over de betrouwbaarheid niet kon worden gegeven;

(ii) (…);

(iii) (…);

(iv) het in de auto aangetroffen bewijsmateriaal is verkregen als gevolg van het feit dat verzuimd is de verdachte tijdig de cautie te geven.

Het hof stelt op grond van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep het volgende vast.

Blijkens een proces-verbaal van de CIE van 23 januari 2014 is in de maand januari van 2014 via een informant de volgende informatie binnengekomen: “[verdachte] woont op een woonboot op de [a-straat 1] te Amsterdam. In deze woonboot heeft [verdachte] een vuurwapen liggen. Dit vuurwapen is van [verdachte]”. In dit proces-verbaal is voorts vermeld dat een oordeel over de betrouwbaarheid van de informatie niet kan worden gegeven en dat uit onderzoek is gebleken dat met [verdachte] wordt bedoeld: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1977 ingeschreven op het adres [c-straat 1] te Almere ingeschreven, doch verblijvende op een woonboot aan de [a-straat 1] te Amsterdam.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 27 januari 2014 is er naar aanleiding van de CIE- informatie op 27 januari 2014 een onderzoek ingesteld naar een woonboot welke vermoedelijk zou zijn gelegen achter perceel [a-straat 1] te Amsterdam. Aan de verbalisanten was door hulpofficier van justitie H.R. Keijzer een machtiging tot binnentreden verstrekt. Daarin is de woning waarop de machtiging betrekking heeft als volgt omschreven: “In de woning gelegen aan het adres [a-straat 1], de woonboot gelegen achter perceel [a-straat 1] te Amsterdam”. De verbalisanten beschikten voorts over informatie dat in de boot de verdachte, een vrouw, een jongetje van ongeveer vijfjaar oud en een tweeling van twee maanden oud woonachtig waren. De verbalisanten hebben in het bijzijn van hulpofficier van justitie H.R. Keijzer aangebeld bij de woonboot aan de [a-straat 2] te Amsterdam, alwaar de deur werd geopend door een oudere man. Op dat moment zien de verbalisanten in de woonboot gelegen naast de woonboot van [a-straat 2] een jonge vrouw met een baby op haar arm. Gelet op de voorinformatie belde verbalisant [verbalisant 1] aan bij [a-straat 3] en deelde aan een,-vrouw, welke later [betrokkene 1] bleek te zijn, mede dat de verbalisanten in verband met een tip op zoek waren naar een vuurwapen dat in de woonboot aanwezig zou zijn. Verbalisant [verbalisant 1] gaf aan te beschikken over een machtiging tot binnentreden en vroeg [betrokkene 1] of met haar toestemming de woonboot mocht worden doorzocht. [betrokkene 1] verklaarde dat ze niets te verbergen had en dat ze naar binnen mochten om de woonboot te doorzoeken.

Tijdens de doorzoeking kreeg verbalisant [verbalisant 1] de verdachte aan de telefoon. De verdachte verklaarde dat er geen vuurwapen in de woonboot aanwezig was. De verdachte verklaarde dat er wel een doos van een vuurwerkpistool op het keukenkastje lag. Die doos met inhoud is gevonden en in beslag genomen. De verdachte deelde tevens telefonisch mee dat het pistool dat bij de blauwe doos hoorde, niet in de woonboot, maar in zijn auto in Amsterdam Noord lag. Vervolgens arriveerde de verdachte in de woonboot. De verdachte verklaarde desgevraagd nogmaals dat het pistool dat bij het blauwe doosje hoorde in zijn auto lag, die in Amsterdam Noord in een garage zou staan. De verdachte verklaarde mee te werken en met de verbalisanten mee te willen gaan naar de garage teneinde het pistool uit te leveren. Vervolgens zijn op aanwijzen van de verdachte door de verbalisanten uit voornoemde auto losse onderdelen van een zilverkleurig vuurwapen gehaald.

In het licht van deze feiten en omstandigheden faalt het verweer in al zijn onderdelen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat

(i) aan de ClE-informatie — bestaande in de anonieme tip, die in zoverre is geverifieerd dat uit onderzoek bleek dat de verdachte (die [verdachte] heet) aan de [a-straat 1] verbleef- een redelijk vermoeden kon worden ontleend in de zin van art. 49 Wet wapens en munitie ten aanzien van de woonboot aan de [a-straat 1] die tot verblijfplaats van de verdachte diende.

Dat door de CIE geen uitspraak kon worden gedaan over de betrouwbaarheid van de informatie en dat de redenen van wetenschap niet blijken, doet hieraan niet af.

(ii) (…).

(iii) (…).

(iv) de verdachte aan de telefoon spontaan heeft verteld over de spullen die in de woonboot en over het pistool dat in zijn auto in Amsterdam Noord lagen. Op aanwijzen van de verdachte zijn door verbalisanten uit deze auto losse onderdelen van een zilverkleurig vuurwapen gehaald. Nu door de verdachte spontaan is verklaard over de later aangetroffen goederen, is het bepaalde in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering, niet van toepassing.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het op de woonboot en in de auto aangetroffen bewijsmateriaal rechtmatig is verkregen en voor het bewijs kan worden gebezigd. (…)”

7. Vooropgesteld moet worden dat anoniem aan de politie verstrekte informatie aanleiding kan zijn voor een redelijk vermoeden van overtreding van de WWM. Reijntjes heeft er in zijn noot bij de nader te vermelden rechtspraak uit 2013 op gewezen dat drie vragen relevant kunnen zijn voor de vraag of op basis van dergelijke informatie mag worden opgetreden: 1. Is de informatie voldoende concreet en specifiek?; 2. Bevat de informatie een oordeel over de betrouwbaarheid? ; 3. Is de informatie geverifieerd? Het accent ligt in de rechtspraak van de Hoge Raad op de eerste vraag.

8. Over de tweede en derde vraag verschaft het arrest van het Hof expliciet duidelijkheid. In de onderhavige zaak bevatte het proces-verbaal waarin de CIE-informatie was opgenomen de mededeling dat de betrouwbaarheid van de anoniem verschafte informatie niet kon worden vastgesteld. Dat betekent volgens de Hoge Raad niet zonder meer dat dergelijke informatie onbruikbaar is. Ook het ontbreken van verificatie behoeft nog niet aan het gebruik daarvan in de weg te staan. Anders dan de steller van het middel meent, heeft echter in de onderhavige zaak enige verificatie door de politie plaatsgevonden. Immers de voornaam uit de informatie komt, zoals het Hof heeft overwogen, overeen met de voornaam die uit adresverificatie blijkt. Ik voeg daaraan toe dat er ook nog voorinformatie over de bewoners van de (doorzochte) woonboot was die (hoewel kennelijk bij toeval) in zekere mate werd bevestigd voorafgaande aan de daadwerkelijke doorzoeking.

9. Het Hof heeft niet uitdrukkelijk overwogen dat de CIE informatie voldoende concreet en specifiek was. In het oordeel van het Hof ligt dit mijns inziens echter wel besloten temeer nu het informatie betrof die op een onderdeel is geverifieerd. In zoverre is het oordeel van het Hof dat het bewijsmateriaal rechtmatig is verkregen niet onjuist dan wel ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd.

10. Het middel faalt.

11. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat aan de verdachte niet tijdig de cautie is gegeven en dat derhalve de verklaring van de verdachte van het bewijs had moeten worden uitgesloten ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

12. Ingevolge art. 29 Sv dient de verhorende ambtenaar vóór aanvang van het verhoor aan de verdachte mede te delen dat hij niet tot antwoorden verplicht is. Voor de bepaling van de aanvang van het verhoor zijn de feitelijke omstandigheden van doorslaggevende betekenis. De Hoge Raad omschrijft een verhoor in de zin van art. 29 Sr als ‘alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit’. Van een verhoor is echter geen sprake indien de verdachte geheel op eigen initiatief en zonder dat hem dienaangaande een vraag is gesteld ten overstaan van een niet met het onderzoek belaste politieman een bekentenis aflegt.

13. Uit het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal van bevindingen, opgenomen onder 4, volgt dat nadat de verbalisanten de woning van de verdachte binnenkwamen, de partner van de verdachte, die de deur had opengedaan, de telefoon aan een van de verbalisanten gaf met de mededeling dat de verdachte met de verbalisant wilde spreken. Uit het proces-verbaal blijkt dat de verdachte vervolgens telefonisch heeft meegedeeld waar het wapen zich bevond. Weliswaar is de verklaring van de verdachte afgelegd ten overstaan van een met het onderzoek belaste verbalisant, maar uit het proces-verbaal blijkt niet van vragen van de zijde van de verbalisant. Gelet op de door het Hof feitelijk vastgestelde spontane mededeling die overigens ook in cassatie niet wordt betwist, is het oordeel van het Hof dat de politie niet gehouden was de in art. 29 Sv bedoelde cautie te geven en het bewijsmateriaal in zoverre eveneens rechtmatig is verkregen niet onjuist dan wel ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd.

14. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.