Witwassen van pseudo-koopgeld i.v.m. diefstal schilderijen Frans Hals Museum Haarlem

Hoge Raad 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3043

De voorliggende zaak heeft te maken met de destijds opzienbarende inbraak in het Frans Halsmuseum in Haarlem. Op 24 maart 2002 kreeg de politie de melding dat vijf kostbare schilderijen waren weggenomen, te weten: “De kwakzalver” en “De tevreden drinker” van Adriaen van Ostade, “De kwakzalver” van Jan Steen, “Drinkgelag” van Cornelis Dusart en “De Straatmuzikanten” van Cornelis Bega.

Het spreekt vanzelf dat dergelijke wereldwijd bekende en kostbare stukken niet heel snel in het helercircuit zijn te verkopen. Pas in 2007, op 14 maart, werd door de ingezette politie-infiltranten opererend onder de aliasnamen ‘A’ en ‘B’ een eerste contact gelegd met verzoeker. Daarna volgden meer ontmoetingen met ook medeverdachten (onder wie medeverdachte 1). Uiteindelijk, na langdurig onderhandelen, werden op 12 september 2008 tweemaal twee schilderijen overgedragen en vond op 13 september 2008 de overdracht van het vijfde schilderij plaats, waarna de aanhoudingen van de verdachten volgden. Het pseudokoopgeld van tweemaal € 500.000 werd op 12 september 2008 op verschillende momenten overhandigd, bij elke overdracht een bedrag van € 500.000. Van het totaalbedrag van € 1.000.000 is € 100.000 (van de eerste betaling) aangetroffen in twee kussens op een bank in de woning van medeverdachte 2 en € 95.500 (van de tweede betaling) gevonden achter een plint van het keukenblok in de woning van medeverdachte 1, nadat dit laatste geldbedrag eerst was weggeborgen in een blokhut van medeverdachte 1.

Verzoeker is bij arrest van 24 mei 2012 door het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren wegens:

• Feit 1: Medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd en Medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd,
• Feit 2 Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en
• Feit 3 Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd.

Namens verzoeker heeft mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, tien middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het negende middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaring onder 1 voor zover inhoudende dat de verdachte (tezamen en in vereniging met anderen) geldbedragen heeft verworven en voorhanden heeft gehad, (medeplegen van) "witwassen" oplevert.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van deze klacht van belang, onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op 12 en 13 september 2008 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen telkens van geldbedragen de vindplaats en de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld en die geldbedragen heeft verworven en overgedragen en voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededaders telkens wisten dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

Het Hof heeft deze bewezenverklaring gekwalificeerd als "Medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd".

De klacht doet een beroep op recente rechtspraak van de Hoge Raad over in het bijzonder de kwalificeerbaarheid als witwassen van het 'verwerven of voorhanden hebben' van onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen (vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702, NJ 2014/302). Met die rechtspraak wordt gedoeld op het 'verwerven of voorhanden hebben' als bedoeld in het eerste lid onder b van art. 420bis Sr. De bewezenverklaring houdt evenwel ook in dat de verdachte van de geldbedragen "de vindplaats en de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld" als bedoeld onder a van het genoemde artikellid. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het Hof bij de kwalificatie van het bewezenverklaarde kennelijk geen zelfstandige betekenis heeft toegekend aan het "verwerven" en "voorhanden hebben" van de geldbedragen, zou de mogelijke gegrondheid van deze klacht niet tot cassatie behoeven te leiden, wegens het ontbreken van voldoende belang van de verdachte bij deze klacht.

Voor zover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat bedoelde recente rechtspraak van de Hoge Raad ook betrekking heeft op het bewezenverklaarde verbergen en verhullen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr, verdient opmerking dat die opvatting in haar algemeenheid onjuist is (vgl. HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:956, NJ 2014/304, rov. 3.3).

Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Afzien horen niet verschenen getuige

Hoge Raad 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3072 De verdachte is een professioneel schapenhouder. Het hof heeft vastgesteld dat op 6 april 2010 op het erf van de verdachte kadavers van schapen en lammeren zijn aangetroffen, zonder dat deze in de periode daaraan voorafgaand bij het destructiebedrijf Rendac waren aangemeld (feit 1). Ook zijn op voornoemde datum kadavers van schapen aangetroffen die niet op adequate wijze zijn bewaard (feit 2).

De economische kamer van het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 24 juli 2013 de verdachte bij verstek veroordeeld tot (ten aanzien van feit 1) een geldboete van € 10.000 waarvan € 5.000 voorwaardelijk en (ten aanzien van feit 2) een geldboete van € 500 wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 81g van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, tweemaal gepleegd (feit 1 en 2).

Middel

Het middel behelst de klacht dat het Hof zonder uitdrukkelijke toestemming van de verdediging en de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft afgezien van het horen van een niet verschenen getuige.

Beoordeling Hoge Raad

Ter terechtzitting van 16 januari 2013 heeft het Hof bevolen getuige 1 als getuige op te roepen voor de nadere terechtzitting. Op de daarop volgende terechtzitting van 10 juli 2013, waarop de verdachte noch diens raadsman aanwezig was, heeft de inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsgevonden. Het Hof heeft toen kennelijk afgezien van een nadere oproeping van de niet verschenen getuige 1. Gelet op art. 331, tweede lid, Sv kon het Hof ook zonder de toestemming van de verdachte aldus beslissen (vgl. HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, NJ 2001/161, rov. 4.3). Door de verdachte kan niet met vrucht worden geklaagd dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet blijkt dat de Advocaat-Generaal heeft ingestemd met het afzien van de nadere oproeping van die getuige.

Op het voorgaande stuit het middel af.

Conclusie AG: contrair 

Het middel slaagt.

6. Het bij brief van 13 april 2012 gedane en bij brief van 2 januari 2013 herhaalde verzoek van de verdachte om getuige 1 als getuige op te roepen, kan worden aangemerkt als een verzoek zoals bedoeld in art. 328 Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, in aanmerking genomen dat dit verzoek niet is gedaan vóór de eerste terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 2012. Op de terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2013 heeft het hof op de voet van art. 315, eerste lid, Sv de oproeping van deze getuige bevolen. Hoewel de samenstelling van het hof na de schorsing van het onderzoek voor onbepaalde tijd op de terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2013 is gewijzigd, het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2013 vermeldt dat het onderzoek opnieuw is aangevangen en het arrest van het hof inhoudt dat het wat betreft het hoger beroep slechts is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 10 juli 2013, is het bevel tot oproeping van de getuige 1 in stand gebleven. Een redelijke wetstoepassing brengt immers mee dat art. 322, vierde lid, Sv ook het op grond van art. 315, eerste lid, Sv gegeven bevel tot oproeping van een getuige omvat.

7. Een getuige die na een bevel zoals bedoeld in art. 315, eerste lid, Sv niet is verschenen, moet worden aangemerkt als een “niet verschenen getuige” in de zin van art. 287, derde lid, Sv en art. 288, eerste lid, Sv, welke bepalingen op grond van art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn. Dit betekent dat het hof een beslissing uit hoofde van deze bepalingen dient te geven indien de getuige aan de bevolen oproeping geen gevolg heeft gegeven. Voorts kan het hof ingevolge art. 288, derde lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, van de hernieuwde oproeping van de niet verschenen getuige afzien indien de advocaat-generaal bij het hof en de verdachte daarmee uitdrukkelijk hebben ingestemd.

8. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 juli 2013 houdt niet in dat de (niet verschenen) verdachte en de advocaat-generaal bij het hof op de voet van art. 288, derde lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, uitdrukkelijk hebben ingestemd met het afzien van de hernieuwde oproeping van de aldaar niet verschenen getuige 1. Het moet er daarom voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het hof in beginsel op grond van art. 287, derde lid, aanhef en onder b, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, de hernieuwde oproeping van die getuige moeten bevelen. Het hof had daarvan alleen op de voet van art. 288, eerste lid, Sv dan wel op de voet van art. 418, derde lid, Sv bij een met redenen omklede beslissing kunnen afzien op één van de in die bepalingen genoemde gronden. Noch in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2013 noch in het arrest van het hof is ter zake enige beslissing neergelegd. Van een hernieuwde oproeping dan wel een met redenen omklede afwijzende beslissing van het hof ten aanzien van deze getuige blijkt niet. Dit verzuim heeft nietigheid tot gevolg.

9. Aan het voorgaande doet niet af dat zich bij de stukken van het geding wel een schriftelijke verklaring van getuige 1 van 9 februari 2010 bevindt, die op de terechtzitting in eerste aanleg door de verdachte is overgelegd. In dat verband merk ik op dat het hof, anders dan de rechtbank, in zijn uitspraak niet expliciet op deze verklaring is ingegaan. Bovendien ondersteunt deze verklaring de lezing van de verdachte. Zoals blijkt uit de onderbouwing van het getuigenverzoek in de brief van de verdachte van 13 april 2012, kan getuige 1 verklaren dat de verdachte de kadavers van de schapen heeft aangemeld bij Rendac (ten aanzien van feit 1) en dat hij de kadavers heeft klaargelegd voor destructie (ten aanzien van feit 2). De verdachte heeft derhalve belang bij het horen van deze getuige.

10. De onderhavige zaak verschilt van de zaak die heeft geleid tot HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5154, NJ 2012/576. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen dat het hof op de voet van art. 288, derde lid, Sv met toestemming van de advocaat-generaal bij het hof van de hernieuwde oproeping van de getuige heeft afgezien en dat het hof gelet op art. 331, tweede lid, Sv ook zonder toestemming van de verdachte aldus kon beslissen. Ook in die zaak was de getuige, nadat het hof op een eerdere terechtzitting zijn oproeping had bevolen, niet op de nadere terechtzitting verschenen, terwijl op die terechtzitting de verdachte en diens raadsman evenmin waren verschenen. Anders dan in de onderhavige zaak, had het hof in die zaak in zijn arrest een overweging gewijd aan het niet verschijnen van de verdachte, waaruit kan worden afgeleid dat de (wel aanwezige) advocaat-generaal bij het hof heeft ingestemd met het niet opnieuw oproepen van de getuige. In het onderhavige geval heeft het hof noch in het proces-verbaal van de terechtzitting noch in zijn arrest enige overweging opgenomen ten aanzien van het niet verschijnen van de opgeroepen getuige. Van instemming door de advocaat-generaal is in ieder geval niet gebleken. Voorts geldt - in verband met het onder 9 opgemerkte - ook in dit verband dat niet gezegd kan worden dat de verdachte geen belang heeft bij het horen van de getuige en daarmee geen belang heeft bij cassatie.

11. Ten slotte rijst de vraag of het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 1 juli 2014 inzake getuigenverzoeken tot een ander oordeel zou nopen. De Hoge Raad heeft daarin overwogen dat, in geval een opgeroepen getuige niet is verschenen, een beslissing uit hoofde van art. 287 Sv en art. 288 Sv zal moeten worden gegeven, indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek is gedaan tot hernieuwde oproeping van de niet verschenen getuige. In het onderhavige geval is door of namens de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2013 niet verzocht de niet verschenen getuige 1 opnieuw op te roepen. De verdachte was op die terechtzitting echter niet verschenen, terwijl er evenmin namens hem een (gemachtigde) raadsman aanwezig was. Bovendien heeft de verdachte in de vorm van een aanhoudingsverzoek wel uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij op die terechtzitting aanwezig wenste te zijn. Gelet hierop kan het ontbreken van voornoemd verzoek de verdachte in dit geval niet worden tegengeworpen. Het voert te ver van de verdachte te verlangen dat hij anticipeert op een mogelijk niet verschijnen van een opgeroepen getuige door voor dat geval op voorhand de hernieuwde oproeping te verzoeken.

12. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 24 juli 2013 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal hoogstwaarschijnlijk uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. In dat geval zal de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM worden overschreden. In het onderhavige geval behoeft de Hoge Raad evenwel niet ambtshalve te onderzoeken of de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Gelet op het slagen van het middel, kan het tijdsverloop immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie m.b.t. artikel 13 Wet bodembescherming

Hoge Raad 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2976 Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 17 augustus 2010 tot en met 10 september 2010 te Kessel en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, op of in de bodem handelingen heeft verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 van de Wet bodembescherming (WBB), door -zakelijk weergegeven- (paarden)mest op te slaan op de bodem en/of in een op de bodem geplaatste container, zonder een absorberende laag onder die mest aan te brengen en/of die mest (voldoende) af te dekken, terwijl hij wist of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kon worden verontreinigd en/of aangetast en hij, hoewel daartoe verplicht, niet alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van hem konden worden gevergd, teneinde die verontreiniging en/of aantasting te voorkomen en/of op het moment dat die verontreiniging en/of aantasting zich voordeed, de verontreiniging en/of de aantasting en de directe gevolgen daarvan niet heeft beperkt en/of zoveel mogelijk ongedaan heeft gemaakt."

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, Economische Kamer, heeft bij arrest van 10 september 2013 de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde overtreden van art. 13 van de Wet bodembescherming.

Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

"Uit het dossier blijkt onder meer het volgende.

Op 17 augustus 2010 is door verbalisant [verbalisant 1] geconstateerd dat verdachte een (niet afgedekte) container op zijn terrein had staan en dat deze container aan de voorzijde, nabij de deuren, perculaatwater lekte op de klinkerbestrating, waarbij [verbalisant 1] vermoedde dat het perculaatwater uit mest was. Voorts werd door hem die dag geconstateerd dat er losse paardenmest op de klinkerbestrating was geplaatst.

Op 24 augustus 2010 en 26 augustus 2010 werd geconstateerd dat de situatie, zoals die op 17 augustus 2010 was aangetroffen bij verdachte, niet was veranderd. Op 24 augustus 2010 werd door verbalisant [verbalisant 2] geconstateerd dat een bruinachtige vloeistof vanuit de op de klinkers geplaatste berg paardenmest de grond in sijpelde en tevens dat vanuit de container een bruinachtige vloeistof, waarvan het vermoeden bestond dat het een stof was afkomstig uit mest, op de klinkerbestrating liep.

Op 2 september 2010 was voornoemde situatie nog niet veranderd en bij een op 10 september 2010 verrichtte controle evenmin.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij inderdaad paardenmest op zijn terrein had opgeslagen in een niet afgedekte container, die op de klinkerbestrating stond, en dat hij tevens paardenmest direct op de klinkerbestrating heeft geplaatst omdat de container vol was. Voorts heeft verdachte verklaard dat er vloeistof uit de container sijpelde. Verdachte heeft desgevraagd verklaard dat hij bij het aanleggen van de klinkerbestrating onder de klinkerbestrating een puinlaag heeft laten aanbrengen.

De tenlastelegging is toegesneden op "op of in de bodem handelingen verrichten".

Art. 1 van de Wet bodembescherming definieerde "bodem" ten tijde van het ten laste gelegde als volgt:

'het vaste deel van de aarde met de zich daarin bevindende vloeibare en gasvormige bestanddelen en organismen'.

Het hof stelt vast dat verdachte de paardenmest niet direct op de 'bodem' had opgeslagen, maar deels in een container die was geplaatst op de klinkerbestrating van zijn terrein en deels op deze klinkerbestrating zelf. Tussen de bodem en de klinkerbestrating bevond zich echter een puinlaag, naar zeggen van de verdachte. Dit acht het hof niet onaannemelijk. Over de samenstelling noch over de dikte van deze puinlaag heeft het hof gegevens. Voor het hof staat om die reden niet buiten enige mate van redelijke twijfel vast of door de handelingen van verdachte de bodem zoals bedoeld in de wet, kon worden verontreinigd en/of aangetast, laat staan dat verdachte dat wist of redelijkerwijs had kunnen vermoeden. Gelet daarop acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken."

Middel

Het middel richt zich tegen de gegeven vrijspraak en tegen de uitleg die het Hof heeft gegeven over het begrip “bodem” in de zin van art. 1 Wet bodembescherming.

Beoordeling Hoge Raad

Voor zover het middel klaagt dat het Hof door te oordelen dat de puinlaag geen onderdeel uitmaakt van de bodem als bedoeld in de Wet bodembescherming blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, is het tevergeefs voorgesteld. Aan de klacht ligt ten grondslag de opvatting dat een puinlaag die de onderlaag vormt voor bestrating ongeacht de samenstelling en dikte daarvan onderdeel uitmaakt van de bodem als bedoeld in de Wet bodembescherming. Die opvatting is onjuist (vgl. ABRvS 9 januari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC1508).

Voor zover het middel klaagt dat 's Hofs oordeel dat niet buiten enige mate van redelijke twijfel vast staat of door de handelingen van de verdachte de bodem zoals bedoeld in de Wet bodembescherming, kon worden verontreinigd en/of aangetast onbegrijpelijk is, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. In aanmerking genomen dat niets vastgesteld is kunnen worden omtrent de samenstelling en de dikte van de puinlaag is het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.

Voor zover het middel een beroep doet op het Besluit landbouw milieubeheer faalt dat eveneens nu de tenlastelegging niet is toegesneden op de naleving van enige bepaling van dat Besluit.

Het middel faalt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Geen toetsing aan criteria 359a Sv bij oordeel over publicatie privacy-gerelateerde beelden door OM

Hoge Raad 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3024 Het gaat hier om de zogenoemde “Eindhovense kopschopperzaak”, een zaak die veel media-aandacht heeft gekregen en tot grote beroering in de samenleving heeft geleid. De verdachte is bij arrest van 11 december 2013 door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk wegens medeplegen van poging tot doodslag.

Namens het Openbaar Ministerie heeft de advocaat-generaal bij het ressortsparket, mr. M.E. de Meijer, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Feiten

In de nacht van 3 op 4 januari 2013 is de (minderjarige) verdachte met een groep jongeren aan het stappen in Eindhoven. Omstreeks half vier loopt de groep over de openbare weg de Oude Stadsgracht richting de Vestdijk. De verdachte schopt onderweg een fiets om en slaat met een kabelslot tegen verschillende fietsen aan. Het latere slachtoffer [slachtoffer] spreekt de verdachte daarop aan. Hierop wordt [slachtoffer] in een explosie van geweld door de verdachte en enkele andere personen uit de groep mishandeld. Daarbij wordt het slachtoffer met name door de verdachte diverse keren met kracht en op korte afstand tegen het hoofd geschopt. Terwijl het slachtoffer in kennelijk bewusteloze toestand op de grond ligt, trapt de verdachte hem nogmaals met kracht tegen het hoofd. Het slachtoffer wordt door de groep bewusteloos achtergelaten.

Om achter de identiteit van de daders te komen, worden - nadat andere, minder ingrijpende opsporingsmiddelen tevergeefs waren beproefd - de beelden van het voorval, vastgelegd door ter plaatse aangebrachte toezichtcamera's, door het Openbaar Ministerie vrijgegeven en op 21 januari 2013 uitgezonden in het televisieprogramma "Bureau Brabant" van de regionale zender Omroep Brabant. De dag na de uitzending is de identiteit van de verdachten bij justitie bekend. De verdachte zelf meldde zich eerst bij de (Belgische) politie nadat de camerabeelden door Omroep Brabant waren vertoond. Vervolgens zijn na de uitzending door Omroep Brabant de beelden opgepikt door andere, landelijke media. Deze beelden van het voorval hebben geleid tot grote verontwaardiging in de samenleving en tot heftige reacties op de sociale media in de richting van de verdachten, die daarbij met naam en toenaam werden genoemd.

Naar het Hof heeft vastgesteld, heeft de verdachte nadelige gevolgen ondervonden van het uitzenden van de camerabeelden door de "enorme media-aandacht" die aan het incident is gegeven en "de hetze die daardoor jegens hem in de diverse media, onder welke internet, is ontketend". Tot de nadelige gevolgen voor de verdachte behoorde dat hij door bekende en onbekende personen is benaderd, dat zijn naam, telefoonnummers en adressen op internet stonden, dat hij op straat is herkend, dat de verdachte zich zeer bedreigd heeft gevoeld door in het bijzonder de weinig genuanceerde reacties via de sociale media en dat hij tot aan zijn ouderlijk huis door de media is belaagd. Deze negatieve media-aandacht is het gevolg van zo onzorgvuldig handelen van het Openbaar Ministerie, dat daardoor strafvermindering gerechtvaardigd is, aldus het Hof. De cassatiemiddelen van het Openbaar Ministerie richten zich tegen dit oordeel van het Hof.

Middelen

Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat "het gebruik maken van opsporingsberichtgeving in deze strafzaak, door camerabeelden te verstrekken aan Omroep Brabant en het vertonen daarvan, zonder meer een inbreuk op het privéleven van de verdachte oplevert".

Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de uit art. 8 EVRM voortvloeiende zorgvuldigheidseisen niet door het Openbaar Ministerie zijn nageleefd, nu niet is voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel bij de totstandkoming van de beslissing tot het doen uitzenden respectievelijk het tonen van bewegende beelden waarop de verdachte te zien is. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het door de verdachte geleden nadeel het gevolg is van aan het Openbaar Ministerie toerekenbaar handelen.

De middelen van de Advocaat-Generaal bij het Hof behelzen geen klachten tegen het oordeel van het Hof dat de in de Aanwijzing opsporingsberichtgeving onder 4.1 als vereiste opgenomen toestemming van de hoofdofficier van justitie zich naar inhoud en strekking ertoe leent om als rechtsregel jegens de verdachte te worden toegepast, en dat het ontbreken van deze toestemming een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek oplevert in de zin van art. 359a Sv.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft in dit geval een, aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer van de minderjarige verdachte aangenomen door het doen vertonen van de desbetreffende beeldopnamen, en in de door de uitzending veroorzaakte nadelige gevolgen voor de verdachte aanleiding gezien daarmee bij de strafoplegging ten gunste van de verdachte rekening te houden.

Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is niet absoluut. Bij de beantwoording van de vraag of (on)gerechtvaardigd inbreuk wordt gemaakt op het, onder meer in art. 8 EVRM gewaarborgde, recht op eerbiediging van het privéleven van de verdachte komt het aan op een weging van de omstandigheden van het geval.

In het algemeen geldt dat door het verspreiden van persoonlijke informatie ten aanzien waarvan de betrokkene redelijkerwijs mag verwachten dat deze niet zonder zijn toestemming wordt openbaar gemaakt, een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. De enkele omstandigheid dat met zo een publicatie het belang van opsporing van verdachten van een (ernstig) strafbaar feit is gediend, maakt dat niet anders. Een beroep op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan afstuiten op de omstandigheid dat openbaarmaking van de persoonlijke gegevens een voorzienbaar gevolg is van het eigen handelen van de betrokkene, in het bijzonder wanneer dit een ernstig strafbaar feit betreft.

Voor de beantwoording van de vraag of in gevallen als de onderhavige sprake is van inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en of deze inbreuk gerechtvaardigd is, kunnen onder meer - zoals ook blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde jurisprudentie van het EHRM - de volgende factoren van belang zijn:

• het publieke dan wel private karakter van de plaats welke op het beeldmateriaal waarneembaar is waar of van de situatie waarin de betrokkene zich bevindt;
• de persoon van de betrokkene, waaronder diens leeftijd of bijzondere kwetsbaarheid;
• de hoedanigheid van de betrokkene, zoals de publieke bekendheid van de betrokkene, dan wel of hij verdachte is van een (ernstig) strafbaar feit;
• de mate van herkenbaarheid van de betrokkene op het beeldmateriaal en de aard en indringendheid van de informatie die door of in samenhang met het beeldmateriaal wordt verstrekt omtrent de identiteit, uiterlijke kenmerken of gedragingen van de betrokkene;
• het doel waarmee het beeldmateriaal is vergaard en geopenbaard, waarbij aan de orde kan komen of het gaat om opsporing of identificatie van verdachten van (ernstige) strafbare feiten en of voorzienbaar is dat het beeldmateriaal wordt gebruikt op een wijze die verder gaat dan hetgeen redelijkerwijze nodig is voor het te bereiken doel;
• de wijze van vergaring en openbaarmaking van het beeldmateriaal, waarbij aan de orde kan komen of het beeldmateriaal is gemaakt en gepubliceerd met toestemming van de betrokkene, of de beeldopnamen zijn gemaakt op publieke plaatsen waar opnameapparatuur normaliter wordt gebruikt met een gelegitimeerd en voorzienbaar doel, en of er sprake is van een naar tijd en reikwijdte beperkt gebruik dan wel dat de beelden integraal zijn vrijgegeven aan het algemene publiek;
• de mate waarin het beeldmateriaal in overeenstemming met de toepasselijke regelgeving is verkregen en verspreid.

Het Hof heeft geoordeeld dat het verstrekken van de camerabeelden van het geweldsincident aan Omroep Brabant en het integraal doen vertonen daarvan voor het algemene publiek een inbreuk oplevert op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat deze inbreuk niet heeft plaatsgevonden op een voor de verdachte zo min mogelijk ingrijpende en bezwarende wijze en dat door het nadeel dat is veroorzaakt door het vertonen van de beelden sprake is van een ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer in de zin van art. 8 EVRM van de verdachte.

Het Hof heeft de toetsing aan art. 8 EVRM geplaatst in de sleutel van "de beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals een redelijke en billijke belangenafweging" en overwogen dat een geconstateerde schending van deze bepaling een zelfstandig verzuim oplevert, voor de beoordeling van de rechtsgevolgen waarvan het Hof aansluiting heeft gezocht bij de factoren genoemd in het tweede lid van art. 359a Sv.

Aantekening verdient dat in gevallen als de onderhavige, waarin het gaat om privacy-gerelateerd beeldmateriaal dat vanwege het openbaar ministerie wordt openbaar gemaakt, voor de beoordeling van (de gerechtvaardigdheid van) de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte op wie het beeldmateriaal betrekking heeft, een zelfstandige of afzonderlijke toets aan de hand van beginselen van een behoorlijke procesorde of aan de hand van de factoren van art. 359a, tweede lid, Sv niet nodig is. De hiervoor in 4.3.2 genoemde, niet limitatief opgesomde, factoren, waarin ook eisen van proportionaliteit en subsidiariteit een plaats hebben, bieden een toereikend autonoom beoordelingskader.

Voorop staat dat het het Hof in beginsel vrij staat bij het bepalen van de straf rekening te houden met nadeel dat door media-aandacht voor een verdachte is veroorzaakt, ook indien dit niet aan het toedoen van het openbaar ministerie is te wijten of indien dit niet als een schending van art. 8 EVRM kan worden aangemerkt. Deze factoren kunnen wel van belang zijn voor het bepalen van de ernst van het nadeel en mate waarin met die nadelige gevolgen bij de strafoplegging rekening wordt gehouden. Dat betekent overigens niet dat een verdachte indien hij te lijden heeft gekregen van indringende media-aandacht omtrent zijn strafzaak, recht heeft op matiging van de hem op te leggen straf.

In cassatie kan de motivering van de strafoplegging slechts op zijn begrijpelijkheid worden onderzocht.

Het Hof heeft vastgesteld – hetgeen in cassatie ook niet bestreden is - dat de uitzending van de beelden en de daardoor veroorzaakte media-aandacht en onder meer op internet ontketende hetze ernstige nadelige gevolgen voor de minderjarige verdachte en zijn omgeving hebben gehad en hebben geleid tot een inbreuk op het recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Met die gevolgen heeft het Hof bij de strafoplegging ten gunste van de verdachte rekening kunnen en mogen houden.

De mate waarin de op zichzelf passend geachte straf als gevolg van (de ernst van) deze door het Hof geconstateerde inbreuk wordt gematigd, is in beginsel aan het Hof.

De door het Hof in zijn overwegingen betrokken feiten en omstandigheden komen erop neer dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet ongerechtvaardigd is voor zover het gaat om het, kenbare en niet onvoorzienbare, vergaren in de openbare ruimte van beeldmateriaal van het zeer ernstige publiekelijke groepsgeweld tegen een hulpeloos slachtoffer en voor zover het gaat om het op instigatie van het Openbaar Ministerie in de regio Brabant doen openbaar maken van beeldmateriaal waarop de verdachte zichtbaar is vanwege het legitieme en zwaarwegende doel van opsporing en identificatie van de (op het beeldmateriaal ook niet aanstonds duidelijk als minderjarigen herkenbare) verdachten van dit ernstige strafbare feit en omdat andere toegepaste opsporingsmiddelen niet tot enig resultaat hadden geleid.

In dit geval heeft het Hof evenwel de (ernstige) schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in het bijzonder daarin gezocht dat het Openbaar Ministerie in strijd met het vereiste van subsidiariteit minder ingrijpende alternatieven - het doen openbaar maken van 'stills' in plaats van bewegende beelden - niet heeft benut en heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat uitzending van bewegende beelden van het geweldsincident aan de bedoelde media-aandacht en de daardoor veroorzaakte ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte hebben bijgedragen, hetgeen aan het Openbaar Ministerie valt toe te rekenen.

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof klaarblijkelijk doorslaggevend heeft geacht en kunnen achten dat het Openbaar Ministerie zelf zich weliswaar op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van 'stills' als minder zwaar middel had kunnen worden benut teneinde de identiteit van de verdachten te achterhalen, maar dat het Openbaar Ministerie desondanks bewust heeft gekozen voor het vertonen van de bewegende beelden van het geweldsincident, niet alleen om de samenleving niet de zeer indringende beleving van dit soort geweldsincidenten voor slachtoffers en omstanders niet te onthouden, maar ook om daarmee een indringend beroep te doen op de familie, dan wel op de directe omgeving van de (minderjarige) verdachten om hun identiteit bekend te maken.

Op het voorgaande stuiten de middelen af.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM toch ontvankelijk na vervolging ondanks schriftelijke sepotmededeling

Hoge Raad 6 oktober 2015, Verdachte ontvangt een dagvaarding om op 12 november 2012 te verschijnen ter terechtzitting van de Politierechter in de Rechtbank te Almelo ter zake van parketnummer 08-185922-12 betreffende bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, gepleegd op 4 september 2012. Op 21 september 2012 stelt mr. R. Oude Breuil zich als raadsman bij de Rechtbank te Almelo. Op 21 september 2012 beslist de RC tot afwijzing van een door het openbaar ministerie gedane vordering tot inbewaringstelling van verdachte. Voorts bevindt zich in het dossier een op 24 september 2012 door de officier van justitie aan verdachte verstuurde "intrekking dagvaarding/(verkorte) oproeping", inhoudende dat de dagvaarding in de zaak met parketnummer 08-185922-12 om te verschijnen bij de Politierechter in de Rechtbank Almelo op 12 november 2012 is ingetrokken.

Tot slot stuurt de officier op 25 september 2012 aan verdachte een "kennisgeving sepot", inhoudende:

"Geachte [verdachte] ,

Op mijn kantoor is een proces-verbaal binnengekomen, waarin u als verdachte bent aangemerkt.

Inmiddels heb ik besloten u daarvoor niet verder te vervolgen.

De reden hiervoor is dat naar mijn oordeel:

de officier van justitie geen vervolgingsrecht (meer) heeft

Een eventueel eerder verstrekte dagvaarding/(verkorte) oproeping voor een terechtzitting komt hiermee te vervallen.

De zaak is hiermee afgedaan, tenzij

a. ik op grond van nieuwe feiten of omstandigheden deze beslissing moet herzien;

b. het gerechtshof alsnog een vervolging beveelt. Dat kan als een ander, die is benadeeld door een feit waarvan u nu verdacht wordt, zich beklaagt over mijn beslissing u niet te vervolgen.

De officier van justitie

Deze zaak met parketnummer 08-185922-12 betreft een proces-verbaal van Politie Twente, Rech. Team Cluster West ter zake van:

08-185922-12/18628274-BV0107

bedreiging met mes gepleegd 04 september 2012 te Almelo, gemeente Almelo."

Vervolgens ontvangt verdachte een dagvaarding om op 8 februari 2013 te verschijnen bij de Politierechter in de Rechtbank te Almelo ter zake van parketnummer 08-710534-12 betreffende 1. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht en 2. iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en/of beroofd houden.

De verdachte is door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, bij arrest van 26 augustus 2014veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met bijzondere voorwaarden wegens feit 1 bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht en feit 2 opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden.

Het Hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging het volgende overwogen en beslist:

"De politierechter heeft het openbaar ministerie in eerste aanleg niet-ontvankelijk verklaard wegens schending van het vertrouwensbeginsel. Het openbaar ministerie is hiertegen in hoger beroep gegaan.

Het openbaar ministerie heeft op 25 september 2012 een brief met een kennisgeving van niet verdere vervolging doen uitgaan aan verdachte. Verdachte heeft deze brief ontvangen en is er - zo verklaart zij - vanaf dat moment van uitgegaan dat zij niet meer vervolgd zou worden. De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van het hof bepleit dat verdachte er op mocht vertrouwen dat zij niet meer vervolgd zou worden.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van het hof betoogd dat deze kennisgeving van niet verdere vervolging een administratieve misslag betreft en dat het, gelet op de ernst van de zaak en het voorhanden zijnde bewijs evident is dat het om een misslag ging, zodat verdachte er niet op mocht vertrouwen dat zij niet verder vervolgd zou worden en het openbaar ministerie ontvankelijk is.

Het hof is gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad van oordeel dat een justitiabele na ontvangst van een sepotbeslissing in een zaak als de onderhavige er niet per definitie op mag vertrouwen dat het niet meer tot een vervolging zal komen, nu sprake zou kunnen zijn van een administratieve fout. Niet alleen is daarbij van belang de ernst van de zaak maar tevens dat verdachte tijdens de kort na ontvangst van die beslissing in het kader van deze strafzaak gevoerde gesprekken met een psychiater, een psycholoog en de reclassering uitgebreid gesproken heeft over de strafzaak en de adviezen van deze deskundige ten aanzien van de strafrechtelijke afdoening van deze zaak. Het had ook daarom op de weg van verdachte gelegen bij het openbaar ministerie navraag te doen. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat verdachte aan deze sepotbeslissing geen rechtens te honoreren verwachting kon ontlenen dat zij niet verder vervolgd zou worden en verklaart het openbaar ministerie daarom ontvankelijk in de strafvervolging."

Middel

Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte.

Beoordeling Hoge Raad

Een bij een verdachte op grond van een mededeling van het openbaar ministerie opgewekt vertrouwen dat hij in een bepaalde zaak niet verder zal worden vervolgd, zal alleen dan kunnen leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging indien dat vertrouwen in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is.

Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte aan de inhoud van de door de Officier van Justitie op 25 september 2012 aan de verdachte verstuurde "kennisgeving sepot" in dit geval niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zij ter zake van "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" niet verder zou worden vervolgd. Daarbij heeft het Hof tegen de achtergrond van de feiten en omstandigheden in aanmerking genomen de ernst van de zaak alsmede de omstandigheid dat de verdachte kort na ontvangst van genoemde kennisgeving in het kader van de onderhavige strafzaak uitgebreid heeft gesproken met een psychiater, een psycholoog en de reclassering over de strafzaak en over de strafrechtelijke afdoening daarvan.

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Beroep op una via: Nu vaststaat dat vóór het opleggen van de bestuurlijke boete de strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, faalt de klacht

Hoge Raad 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2978 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 18 november 2013 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden wegens

• (1 primair) medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd,
• (2) medeplegen van van het plegen van opzetheling een gewoonte maken,
• (5 primair) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, en
• (6) medeplegen van van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

De onderhavige strafzaak is aangevangen op 20 mei 2010 met het onderzoek ter terechtzitting van de rechtbank te Arnhem.

Op 30 juni 2010 is een belastingaanslag met een vergrijpboete opgelegd op grond van artikel 67f AWR aan fiscale eenheid A B.V. en verdachte over de tijdvakken januari 2005 tot en met december 2007. Betrokkenen hebben hiertegen bezwaar gemaakt. De vergrijpboete is bij uitspraak op bezwaar van 26 augustus 2011 door de Belastingdienst herzien en op nul euro gezet.

De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie, naast de reeds door de rechtbank uitgesproken gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid, eveneens niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van de overige periode die onder feit 5 is tenlastegelegd. Hiertoe is aangevoerd dat de Belastingdienst op 30 juni 2010 geen boete meer had mogen opleggen na de aanvang van de strafvervolging op 20 mei 2010 en dat er beter overleg had moeten plaatsvinden tussen het openbaar ministerie en de Belastingdienst. Doordat ten aanzien van eerdere periodes al een bestuursrechtelijke afdoening had plaats gevonden heeft de overheid vertrouwen bij verdachte geschapen dat hij niet strafrechtelijk vervolgd zou worden, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aldus de verdediging.

Het hof verwerpt het verweer. De stelling van de raadsvrouw vindt geen steun in het recht. Het openbaar ministerie is tot strafvervolging overgegaan en mocht ook tot strafvervolging overgaan voor die feiten die nog niet administratiefrechtelijk door de Belastingdienst waren afgedaan. Dat de Belastingdienst daarna nog een bestuursrechtelijke boete aan verdachte heeft opgelegd is niet aan het openbaar ministerie toe te rekenen en raakt niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Bovendien is de vergrijpboete bij vonnis van 26 augustus 2011 op nihil gesteld, zodat ook op die grond verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

Middel

Het middel klaagt onder meer over de verwerping door het Hof van het verweer dat het 'una via-beginsel' is geschonden en dat de Officier van Justitie op die grond niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 5 tenlastegelegde.

Het middel berust op twee pijlers: het zogenoemde ‘una via’-beginsel en het vertrouwensbeginsel.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in de klacht bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie, naast de reeds door de rechtbank uitgesproken gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid, eveneens niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van de overige periode die onder feit 5 is tenlastegelegd. Hiertoe is aangevoerd dat de Belastingdienst op 30 juni 2010 geen boete meer had mogen opleggen na de aanvang van de strafvervolging op 20 mei 2010 en dat er beter overleg had moeten plaatsvinden tussen het openbaar ministerie en de Belastingdienst. Doordat ten aanzien van eerdere periodes al een bestuursrechtelijke afdoening had plaats gevonden heeft de overheid vertrouwen bij verdachte geschapen dat hij niet strafrechtelijk vervolgd zou worden, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aldus de verdediging.

Het hof verwerpt het verweer. De stelling van de raadsvrouw vindt geen steun in het recht. Het openbaar ministerie is tot strafvervolging overgegaan en mocht ook tot strafvervolging overgaan voor die feiten die nog niet administratiefrechtelijk door de Belastingdienst waren afgedaan. Dat de Belastingdienst daarna nog een bestuursrechtelijke boete aan verdachte heeft opgelegd is niet aan het openbaar ministerie toe te rekenen en raakt niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging."

De klacht berust op de opvatting dat het 'una via-beginsel' zoals neergelegd in art. 243, tweede lid, Sv en art. 5:44, eerste lid, Awb in onderlinge samenhang bezien, zo moet worden uitgelegd dat een opgelegde bestuurlijke boete steeds aan een strafvervolging in de weg staat, ook als op het moment waarop de bestuurlijke boete is opgelegd, de strafvervolging reeds is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Die opvatting is onjuist. Nu in cassatie als onbestreden vaststaat dat - voor zover thans van belang - in deze zaak vóór het opleggen van de bestuurlijke boete de strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, faalt de klacht.

Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Conclusie AG

7. Het zogenoemde 'una-via'-beginsel houdt kort gezegd in dat niemand twee maal op hetzelfde feit met verschillende soorten sancties door de overheid mag worden aangesproken. Ten tijde van het onder 5 ten laste gelegde had dit beginsel uitdrukking gevonden in art. 67o (oud) en art. 69a (oud) AWR. Het brengt mee dat na het toepassen van sommige bestuurlijke boetes geen strafvervolging meer kan worden ingesteld (art. 69a AWR), en dat na het instellen van een strafvervolging (op zeker moment in die strafprocedure) geen bestuurlijke boetes meer kunnen worden toegepast (art. 67o (https://www.navigator.nl/) AWR). Het in het middel genoemde art. 69a (oud) AWR luidde als volgt:

“Het recht tot strafvervolging op de voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

8. Vanaf 1 juli 2009 is het ‘una via’-beginsel in art. 5:44 AWB en art. 243, tweede lid, Sv verankerd. Ingevolge art. 5:44 AWB legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. Art. 243, tweede lid, Sv luidt als volgt:

“Indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een mededeling als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht is verzonden, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging.”

9. De in art. 243, tweede lid, Sv bedoelde rechtsgevolgen staan in art. 255, eerste lid, Sv vermeld. De verdachte zal alsdan, behoudens het bepaalde in de artikelen 12i of art. 246 Sv, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechte kunnen worden betrokken, tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden. Ten aanzien van het overgangsrecht kan worden gewezen op art. IV van de desbetreffende wet. Daarin wordt bepaald dat indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Ten aanzien van de strafprocesrechtelijke aspecten van de wet is niet voorzien in een specifieke overgangsregeling, zodat er met de steller van het middel van kan worden uitgegaan dat de hoofdregel geldt dat daarop de nieuwe regeling van toepassing is.

10. Het hof heeft vastgesteld dat op 30 juni 2010 “op grond van artikel 67f AWR” aan de fiscale eenheid [A] B.V. en [verdachte] over de tijdvakken januari 2005 tot en met december 2007 een belastingaanslag met een vergrijpboete is opgelegd. De betrokkenen hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Bij beslissing op bezwaar van 26 augustus 2011 is de boetebeschikking herzien en op nihil gesteld.

11. Hoewel de steller van het middel als uitgangspunt hanteert dat het nieuwe recht van toepassing is, verwijst hij ter onderbouwing van zijn standpunt dat het hof het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk had moeten verklaren in de eerste plaats naar art. 69a (oud) AWR. De formulering van dat artikel laat er naar zijn mening geen onduidelijkheid over bestaan dat het recht tot strafvervolging kwam te vervallen als de inspecteur een boete had opgelegd.

12. Dat standpunt deel ik niet. Art. 67f wordt in art. 69a (oud) AWR niet genoemd. Het ‘una via’-beginsel is in dit verband slechts van toepassing verklaard op boetes die hun grondslag vinden in art. 67d of e AWR en dus niet op vergrijpboetes op grond van art. 67f AWR. Dat onderscheid is ook in de rechtspraak aanvaard. De wetgever heeft zich laten leiden door de gedachte dat de in art. 67f AWR bedoelde gedragingen, te weten het opzettelijk niet, onvolledig of niet tijdig betalen van belastingen die op aangifte moeten worden voldaan of afgedragen, als zodanig geen strafbaar feit opleveren.

13. Tijdens de parlementaire behandeling van de Vierde Tranche van de Awb is de verhouding tussen het bepaalde in art. 67f Sr en de strafrechtelijke afdoening aan bod gekomen. Die discussie werd in de sleutel gezet van een mogelijke aanpassing van art. 69a (oud) AWR. De minister toonde zich daarvan geen voorstander, omdat art. 67f Sr geen strafrechtelijke pendant kent en de ‘una via’-problematiek zich daarbij dus niet voordoet. Ik citeer eerst de vraag vanuit de Kamer en vervolgens het antwoord van de minister:

“De leden van de LPF-fractie constateren dat in de memorie van toelichting (p. 138) de regering het «nemo debet bis vexari» beginsel als volgt toelicht: «Ook moet worden voorkomen dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding». Gelet op de uitwerking van het beginsel: is de regering bereid om aan artikel 69a Awr «artikel 67f» toe te voegen om te waarborgen dat eenzelfde persoon ter zake van bijvoorbeeld verzwegen omzet niet zowel een vergrijpboete kan worden opgelegd (artikel 67f Awr) als strafrechtelijk kan worden vervolgd voor een onjuiste dan wel onvolledige aangifte (artikel 69, tweede lid, Awr)?

Artikel 67f Awr kent in de strafrechtelijke bepalingen van de Awr geen equivalent. Op basis van artikel 69 Awr kan hetzelfde feit als in artikel 67f Awr staat, niet worden vervolgd. Het is daarom niet zinvol artikel 67f op te nemen in art 69a Awr. In het door de leden genoemde voorbeeld over verzwegen omzet geldt dat de officier van justitie zelf moet beoordelen of het mogelijk en opportuun is om de belanghebbende aan wie een vergrijpboete is opgelegd te vervolgen wegens het te weinig betalen van omzetbelasting.”

14. Deze uitspraak is gedaan in het kader van de totstandkoming van de huidige ‘una via’-regeling. De minister heeft daarin tot uitdrukking gebracht dat het openbaar ministerie de vrijheid heeft te vervolgen ook al is een vergrijpboete in de zin van art. 67f Sr opgelegd. De achterliggende gedachte is dat het bepaalde in art. 67f Sr ziet op een ander feit dan het bepaalde in art. 69 AWR. Eenvoudig gezegd: het eerste betreft een betalingsprobleem, het tweede een aangifteprobleem.

15. Voor de toepasselijkheid van de huidige ‘una via’-regeling is relevant of sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Uit het voorafgaande volgt dat de juridische aard van de in het geding zijnde feiten verschilt. De vraag dringt zich dan ook op of in dezen sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr. In de overwegingen van het hof ligt echter besloten dat het hof deze vraag, die mede van feitelijke aard is, bevestigend heeft beantwoord. Daarover klaagt het middel om begrijpelijke redenen niet. In cassatie staat de vraag centraal of het hof, gegeven zijn opvatting dat sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr, op goede gronden heeft geoordeeld dat het bestuursrechtelijk traject niet afdoet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

16. Uit de stukken volgt dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevangen op 20 mei 2010. De opgelegde bestuurlijke boete dateert van 30 juni 2010. Als ervan wordt uitgegaan dat de bestuurlijke boete en de strafvervolging betrekking hebben op hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr, is de bestuurlijke boete in strijd met het bepaalde in art. 5:44 Awb opgelegd. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat deze omstandigheid niet aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend.

17. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar Kamerstukken waarin aandacht is besteed aan de situatie dat een bestuursorgaan, nadat het een overtreding aan het openbaar ministerie heeft voorgelegd en het openbaar ministerie te kennen heeft gegeven strafvervolging in te stellen, toch een bestuurlijke boete oplegt. Volgens de memorie van toelichting zal in een dergelijk geval het belang van de rechtszekerheid meebrengen dat het openbaar ministerie zijn vervolgingsrecht verliest. Volgens de steller van het middel zal die consequentie ook in de onderhavige zaak moeten worden aanvaard.

18. Erkend moet worden dat het openbaar ministerie ook in de in de Kamerstukken genoemde situatie geen blaam treft. Toch kunnen beide situaties niet worden gelijk geschakeld. Het voorbeeld in de memorie van toelichting heeft betrekking op het onderlinge contact tussen het openbaar ministerie en een bestuursorgaan, waarbij het bestuursorgaan een boete oplegt voordat het onderzoek in de strafzaak is aangevangen. In dat geval prevaleert volgens de memorie van toelichting de eerst gekozen, bestuursrechtelijke weg, ook al was dat in de onderlinge contacten met het openbaar ministerie niet conform de afspraak. In het gegeven voorbeeld bleef de bestuurlijke boete in stand, terwijl in de onderhavige zaak de boete uiteindelijk op nihil is gesteld. In het voorbeeld uit de memorie van toelichting heeft bestraffing plaatsgevonden, terwijl niet-ontvankelijkheid in de onderhavige zaak zou betekenen dat de verdachte de dans in beide trajecten ontspringt. Dat bevredigt het rechtsgevoel niet. Daarbij merk ik nog op het probleem in de onderhavige zaak zich niet heeft voorgedaan in het strafrechtelijk traject, maar in de bestuursrechtelijke afdoening. Het ligt dan ook in de rede dat de ‘remedy’ in het bestuursrechtelijk traject plaatsvindt. Dat is ook daadwerkelijk gebeurd door de boetebeschikking na het ingediende bezwaar te herzien en op nihil te stellen.

19. Volgens de steller van het middel laat de omstandigheid dat de boete uiteindelijk op nihil is gesteld onverlet dat het ‘una via’-beginsel is geschonden. Dat beginsel strekt er immers niet alleen toe te voorkomen dat voor hetzelfde feit twee straffen worden opgelegd, maar ook dat iemand nodeloos twee maal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding.

20. Ik deel dat standpunt niet. In dit verband kan worden gewezen op twee recente arresten van het Europese Hof, waarin het ‘una via’-beginsel eveneens centraal stond. Ook daarin ging het om fiscale feiten, die zowel in een bestuursrechtelijk als in een strafrechtelijk traject aan de orde kwamen. In één van de zaken was in appel onderkend dat sprake was van strijd met het ne bis in idem-beginsel en werd de vervolging voor dat feit beëindigd. Het Europese Hof oordeelde “that the Appeal Court has remedied the situation in this respect and that the applicant can no longer claim to be a victim of double jeopardy in relation to the tax years 1999 and 2000.” Ook in die situatie had reeds een vervolging plaatsgevonden, maar door het afzien van verdere vervolging was de betrokkene niet langer slachtoffer van een schending van het ne bis in idem-beginsel. Hoewel dit arrest is toegespitst op art. 4 van Protocol 7, dat door Nederland niet is geratificeerd, meen ik dat in de onderhavige zaak eenzelfde redenering opgaat. In het bestuursrechtelijk traject heeft aanvankelijk een schending van het ‘una via’-beginsel plaatsgevonden, welke schending in diezelfde procedure is hersteld. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafzaak is dan geen plaats meer.

21. Met zijn overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat onder de genoemde omstandigheden geen grond bestaat voor het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is, wat er ook zij van de precieze bewoordingen, toereikend gemotiveerd.

22. Het middel bevat ten slotte de klacht dat het hof niet uitdrukkelijk heeft gereageerd op het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor zover dit was gegrond op een gestelde schending van het vertrouwensbeginsel. Naar mijn mening ligt in de beantwoording van het beroep op het ‘una via’-beginsel mede het antwoord op dit onderdeel van het verweer besloten. Het had het beroep op niet-ontvankelijkheid ook overigens in zoverre slechts kunnen verwerpen, zodat het middel ook om die reden geen doel treft.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt overwegingen mbt fiscale administratie-en bewaarplicht (art. 52 AWR)

Hoge Raad 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2920 Ten laste van de verdachte is onder A, B en C telkens bewezenverklaard dat verdachte in de periode van 1 april 2005 tot en met 14 april 2006 geen administratie heeft gevoerd overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, terwijl hij daartoe ingevolge de Belastingwet, te weten art. 52 AWR, verplicht was.

Feit A behelst het niet opnemen, en/of verwerken, en/of voorhanden hebben van (kopie-)verkoopfacturen in de bedrijfsadministratie. Feit B en C zien op het opnemen en/of verwerken en/of voorhanden hebben van (kopie-)inkoopfacturen en (kopie-) vrachtbrieven waarop in strijd met de waarheid een ander dan verdachte als geadresseerde en/of inkoper en/of ontvanger van goederen staat vermeld.

Verdachte is bij arrest van 10 september 2013 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot negen maanden gevangenisstraf.Middel

Het derde middel is gericht tegen de bewezenverklaring onder B en C en klaagt dat het oordeel van het Hof dat de verdachte niet een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen heeft gevoerd, onjuist is, althans dat dat oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het onder B en C bewezenverklaarde gekwalificeerd als het "misdrijf voorzien bij artikel 68, tweede lid en onder d, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en strafbaar gesteld in artikel 69, eerste lid, van die wet, zoals die bepalingen luidden ten tijde van de bewezenverklaarde tijdstippen".

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8030, geoordeeld dat van de aan de fiscale administratieplicht als bedoeld in art. 52 AWR gekoppelde bewaarplicht onjuiste of valse stukken niet zijn uitgezonderd. In het licht van dit arrest getuigt het oordeel van het Hof dat de verdachte door het opnemen en/of verwerken en/of voorhanden hebben in de administratie van in strijd met de waarheid opgemaakte (kopie-) inkoopfacturen en vrachtbrieven niet een administratie overeenkomstig de bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen heeft gevoerd, van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel slaagt.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Conclusie AG

In de toelichting op het middel wordt gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad van 22 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR8030) welke inhoudt, voor zover van belang:

“3.6. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever bij het regelen van de fiscale administratieplicht en van de daaraan gekoppelde bewaarplicht het oog gehad op het vastleggen en bewaren van gegevens betreffende de vermogenstoestand van de administratieplichtige als bedoeld in art. 52 AWR en van al hetgeen zijn bedrijf, beroep of werkzaamheid betreft, voorzover daaruit van het bestaan van rechten en verplichtingen van de administratieplichtige alsmede van voor de belastingheffing overigens van belang zijnde feiten kan blijken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat de bewaarplicht zich niet alleen uitstrekt tot gegevens die voor de belastingheffing van de administratieplichtige zelf van belang kunnen zijn, maar ook tot gegevens die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van derden. Van die bewaarplicht zijn onjuiste of valse stukken als waarvan hier sprake is, niet uitgezonderd. (…)”

De Hoge Raad heeft hierin uitdrukkelijk overwogen dat ook onjuiste of valse stukken onder de bewaarplicht van art. 52 AWR vallen, hetgeen meebrengt dat het opnemen daarvan in de administratie in overeenstemming is met een ‘krachtens de Belastingwet gestelde eis’. Gelet daarop wordt in het middel terecht geklaagd over het oordeel van het hof dat het door verdachte opnemen van genoemde valse documenten in de bedrijfsadministratie het strafbare feit oplevert van het niet voldoen aan de administratieplicht. Daaraan heeft hij immers wel voldaan. Wel heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift doordat hij gebruik heeft gemaakt van valse documenten als bedoeld in arr. 225 lid 2 Sr, maar dat is niet ten laste gelegd.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt: verandering van wetgeving m.b.t. verjaring is direct van toepassing (reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd)

Hoge Raad 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2842 Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 2 september 2013:

• het OM niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep;
• verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de beslissing over het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde;
• het vonnis waarvan beroep vernietigd;
• het OM niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging voor feit 2 voor zover betrekking hebbend op de onderdelen van de tenlastelegging "verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben"; en
• verdachte vrijgesproken van het overige onder feit 2 ten laste gelegde.

Mr. M.W.J. van Elsdingen, AG bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.E. de Meijer, eveneens AG bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. Mr. B.J. Schadd, advocaat te Arnhem, heeft het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan de verdachte tenlastegelegde gedeeltelijk is verjaard.

Beoordeling Hoge Raad

Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1998, NJ 2010/231, geldt in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd. Dit uitgangspunt geldt ook voor verlenging van lopende verjaringstermijnen. Dit is niet anders indien de verlenging van de verjaringstermijn een uitvloeisel is van de invoering van een strafverzwarende omstandigheid als de onderhavige, te weten de in het vijfde lid van art. 11 Opiumwet voorziene strafverhoging ingeval de daar genoemde gedraging betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het daar bedoelde middel. Hetgeen het Hof dienaangaande heeft overwogen leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof heeft derhalve ten onrechte toepassing gegeven aan art. 70 Sr zoals dat gold vóór de wetswijzigingen van 2006.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Cassatieberoep tegen 2 beschikkingen: Verlof ex art. 552p Sv rechtshulpverzoek VS & Beklag ex art. 552a Sv en verschoningsrecht advocaat

Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783 Ter uitvoering van een rechtshulpverzoek van de Amerikaanse justitiële autoriteiten heeft op 23 juli 2014 onder leiding van de rechter-commissaris een doorzoeking plaatsgevonden op het woonadres van klagers. Bij de doorzoeking zijn diverse goederen in beslag genomen.

Op 29 juli 2014 is door de officier van justitie op grond van artikel 552p, tweede lid Sv een vordering ingediend waarin de rechtbank wordt verzocht verlof te verlenen tot het ter beschikking stellen van inbeslaggenomen stukken van overtuiging en/of gegevensdragers ten behoeve van de overdracht daarvan aan de Amerikaanse autoriteiten.

Op 11 augustus 2014 is een klaagschrift ex artikel 552a Sv ingediend. Klagers verzoeken de rechtbank dit klaagschrift gegrond te verklaren, het gebruik van de goederen en gegevens te verbieden en een last tot teruggave met betrekking tot die goederen en gegevens te verstrekken.

De Rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 2 september 2014, onder het voorbehoud als bedoeld in art. 552p, derde lid, Sv, het in art. 552p, tweede lid, Sv bedoelde verlof verleend. Tevens heeft de Rechtbank bij beschikking van diezelfde datum het op grond van art. 552a Sv door klaagster ingediende klaagschrift ongegrond verklaard.

Tegen beide beschikkingen van de Rechtbank is namens klaagster tijdig cassatieberoep ingesteld.

Tweede middel

Het tweede middel klaagt onder meer dat de Rechtbank ten onrechte de betrokkene en haar raadsvrouwe niet heeft gehoord op de vordering tot verlof als bedoeld in art. 552p Sv.

Beoordeling Hoge Raad

De bestreden beschikking houdt onder meer het volgende in:

"Bij brief van 11 augustus 2014 heeft de officier van justitie mr. T. Berger verzocht om artikel 23 lid 5 van het Wetboek van Strafvordering toe te passen op de raadkamerprocedure. Hiertoe wordt aangevoerd:

'Abusievelijk is in de vorderingen 552oa en 552p niet het verzoek om geheimhouding vanwege de belangen van het buitenlandse strafrechtelijk onderzoek opgenomen, zodat de procespartijen zijn opgeroepen. (...) Navraag heden bij de buitenlandse autoriteiten leert dat er nog steeds sprake is van zwaarwegende onderzoeksbelangen waardoor art. 23 lid 5 Strafvordering van toepassing is op deze beide raadkamerprocedures Op grond hiervan zullen er geen stukken aan andere procespartijen worden verstrekt en verzoek ik u hen niet nader op te roepen bij het behandelen van de vordering.'

Vooropgesteld wordt dat indien, zoals hier, een rechtshulpverzoek is gegrond op een verdrag, gelet op het bepaalde in artikel 552k van het Wetboek van Strafvordering zoveel mogelijk aan dat verzoek gevolg dient te worden gegeven en dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien als zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag dan wel de wet, of indien door inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht (HR 19 mei 2002, NJ 2002/580).

De rechtbank overweegt dat de Amerikaanse autoriteiten in hun rechtshulpverzoek van 26 juni 2014 op grond van artikel 11 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika aangaande wederzijdse rechtshulp in strafzaken een verzoek om vertrouwelijkheid hebben gedaan.

Uit de overgelegde stukken is duidelijk geworden dat het opsporingsonderzoek nog volop gaande is. De rechtbank is van oordeel dat in deze fase van de procedure naleving van de volkenrechtelijke verplichting prevaleert boven het belang van de betrokkenen om kennis te nemen van de vorderingen, het rechtshulpverzoek dat daaraan vooraf ging en de onderliggende stukken, alsmede om daaromtrent hun standpunten kenbaar te kunnen maken bij de behandeling in raadkamer. Om deze redenen heeft de rechtbank het verzoek van de officier van justitie ingewilligd en worden op grond van artikel 23 lid 6 Sv geen stukken verstrekt aan andere procespartijen en vindt de behandeling in raadkamer buiten de aanwezigheid van de verdachte, diens raadsvrouw en andere belanghebbende plaats. Voorts zijn gelet op bovenstaande op grond van artikel 22 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering de vorderingen in raadkamer met gesloten deuren behandeld."

De maatstaf om geen toepassing te geven aan art. 23, tweede, derde, vierde en vijfde lid, Sv is of het onderzoek "ernstig wordt geschaad". Blijkens de bestreden beschikking heeft de Rechtbank evenwel kennelijk als maatstaf gehanteerd dat het onderzoek "nog volop gaande is" en dat "in deze fase van de procedure naleving van de volkenrechtelijke verplichting prevaleert boven het belang van de betrokkenen om kennis te nemen van de vorderingen, het rechtshulpverzoek dat daaraan vooraf ging en de onderliggende stukken, alsmede om daaromtrent hun standpunten kenbaar te kunnen maken bij de behandeling in raadkamer". Het oordeel van de Rechtbank dat zij "om deze redenen" het verzoek van de Officier van Justitie om art. 23, zesde lid, Sv toe te passen op de raadkamerprocedure heeft toegewezen en dat daarom de behandeling in raadkamer buiten de aanwezigheid van de betrokkene en haar raadsvrouwe heeft plaatsgevonden, getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2326).

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Vijfde middel

Het middel klaagt onder meer dat de Rechtbank het inbeslaggenomen stuk houdende de uitslag van een Mantouxtest ten onrechte niet onder het bereik van art. 98 Sv heeft gebracht.

Beoordeling Hoge Raad

De bestreden beschikking houdt onder meer het volgende in:

"Feiten

Naar aanleiding van de stukken in het raadkamerdossier kunnen (onder meer) de volgende feiten worden vastgesteld.

Ter uitvoering van een rechtshulpverzoek van de bevoegde Amerikaanse justitiële autoriteiten heeft op 23 juli 2014 onder leiding van de rechter-commissaris een doorzoeking plaatsgevonden in het perceel [a-straat 1] te [plaats], het woonadres van klagers. Bij de doorzoeking zijn diverse goederen in beslag genomen. Deze zijn vermeld op de beslaglijst die als bijlage is gevoegd bij het proces-verbaal van doorzoeking d.d. 25 juli 2014.

Op 29 juli 2014 is door de officier van justitie op grond van artikel 552p, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering een vordering ingediend waarin de rechtbank wordt verzocht verlof te verlenen tot het ter beschikking stellen van inbeslaggenomen stukken van overtuiging en/of gegevensdragers ten behoeve van de overdracht daarvan aan de Amerikaanse autoriteiten.

Op 11 augustus 2014 is ter griffie van deze rechtbank ontvangen een klaagschrift ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering. Klagers verzoeken de rechtbank dit klaagschrift gegrond te verklaren, het gebruik van de goederen en gegevens te verbieden en een last tot teruggave met betrekking tot die goederen en gegevens te verstrekken.

Standpunt van klagers

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat een deel van de inbeslaggenomen stukken niet kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding en derhalve niet als stukken van overtuiging kunnen worden aangemerkt.

Ten aanzien van de inbeslaggenomen uitslag van een Mantouxtest meent de verdediging dat deze informatie niet kan bijdragen aan de waarheidsvinding. Bovendien zou deze uitslag hoogstpersoonlijke medische informatie bevatten. Volgens de raadsvrouw is het onduidelijk of de geheimhoudingsplicht van de arts hiermee is doorbroken. Verzocht wordt om teruggave van dit goed. (...)

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beklag.

Hij heeft daartoe aangevoerd dat het onderzoeksbelang zich verzet tegen teruggave van de stukken van overtuiging. (...)

Met betrekking tot de uitslag van de Mantouxtest meent de officier van justitie dat deze informatie niet valt onder het beroepsgeheim van een arts nu de uitslag bij klagers thuis in de eigen woning is aangetroffen. (...)

Beoordeling van de klacht ex artikel 552a

Gegeven het toetsingskader op grond van artikel 552k en 5521 van het Wetboek van Strafvordering zal de rechtbank zich een eigen oordeel moeten vormen over de vraag of het rechtshulpverzoek en de uitvoering daarvan voldoen aan de wettelijke eisen. Dat betekent dat ook getoetst moet worden aan artikel 552o, derde lid van het Wetboek van Strafvordering. Dit artikellid bepaalt met betrekking tot de uitvoering door de rechtercommissaris van een rechtshulpverzoek dat vatbaar voor inbeslagneming zijn de stukken van overtuiging 'die daarvoor vatbaar zouden zijn' indien het desbetreffende feit in Nederland zou zijn begaan. Daarin wordt gelezen dat de desbetreffende stukken moeten kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen met betrekking tot het feit waarop het rechtshulpverzoek betrekking heeft (artikel 94, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering).

De rechtbank zal bij haar oordeel of aannemelijk is dat het beslaggoed kan dienen om de waarheid aan de dag te brengen, als regel mogen vertrouwen op het oordeel dienaangaande van de justitiële autoriteiten van de verzoekende staat. De Nederlandse justitiële autoriteiten verkeren niet in de positie om zich een goed oordeel te vormen over de buitenlandse strafzaak. Gelet op deze omstandigheden zal daarbij met een globaal oordeel kunnen worden volstaan. (Zie de Advocaat-Generaal Knigge in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2010, § 24, ECLI:NL:PHR:2010:BN4301). De rechtbank zal aldus slechts marginaal de rechtmatigheid van het beslag toetsen.

Met betrekking tot de inbeslaggenomen uitslag van de Mantouxtest stelt de rechtbank vast dat deze uitslag in het huis van klagers is aangetroffen. De uitslag is niet in beslag genomen onder de arts van klagers en zodoende kan niet gezegd worden dat de uitslag van de test valt onder de geheimhoudingsplicht van een arts. (...)

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de inbeslaggenomen goederen dienen om de waarheid aan de dag te brengen met betrekking tot het feit waarop het rechtshulpverzoek betrekking heeft. Het klaagschrift zal om die reden ongegrond worden verklaard."

Ingevolge art. 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. (Vgl. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0422, NJ 1992/315.) Daarbij doet niet ter zake of de desbetreffende stukken zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij diens cliënt of patiënt bevinden.

Blijkens de bestreden beschikking met nr. 14/2123 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de in art. 98 Sv bedoelde geheimhoudingsplicht niet van toepassing is op de onderhavige uitslag van een Mantouxtest, omdat deze in het huis van de klaagster is aangetroffen en dus niet onder de arts van klaagster in beslag is genomen. Dit oordeel geeft, in het licht van hetgeen onder 6.3 is overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

De gegrondheid van het middel behoeft nochtans niet tot cassatie te leiden. Dat berust op het navolgende. In het onderhavige geval, waarin een doorzoeking heeft plaatsgevonden in de woning van de klaagster, heeft de klaagster aangevoerd dat de inbeslaggenomen uitslag van een Mantouxtest "niet kan bijdragen aan de waarheidsvinding", dat "deze uitslag hoogstpersoonlijke medische informatie [zou] bevatten" en dat "onduidelijk [is] of de geheimhoudingsplicht van de arts hiermee is doorbroken". De Rechtbank heeft het aldus aangevoerde kennelijk ontoereikend geacht voor de gevolgtrekking dat een verschoningsgerechtigde zich met betrekking tot dat stuk op zijn verschoningsrecht beroept. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Het middel kan voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagende bewijsklacht medeplegen. HR herhaalt relevante overwegingen.

Hoge Raad 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2860 Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, heeft bij vonnis van 24 juni 2014 het vonnis van het Gerecht in eerst aanleg onder aanvulling van de bewijsmiddelen bevestigd waarbij verdachte onder meer wegens feit 1 onder parketnummer 500.00737/13 diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijker te maken, is veroordeeld tot negen jaar gevangenisstraf.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen van het Gerecht in eerste aanleg, die het hof heeft overgenomen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte (pagina 31), in de wettelijke vorm opgemaakt en op 4 juni 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 1], brigadier bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende, als verklaring van [slachtoffer 1] e/v [slachtoffer 2]. - zakelijk weergegeven-:

Op maandag 3 juni 2013 omstreeks 2:30 uur hoorde ik, verbalisant, aangeefster. Hierna verklaarde de aangeefster:

Ik lag te slapen en voelde dat mijn man opstond. Ik hoorde een stem die zei: blijf stil. Dader 1 eiste van mij om hem geld en goud te geven. Ik antwoordde hem dat ik niks had. Op dat moment werd ik door hun met de kabel van de iPad vastgebonden. Door mijn angst zou ik niet kunnen vertellen door wie ik werd vastgebonden. Dader 1 eiste van mij om mijn trouwring te geven. Ik gaf de dader aan dat ik alleen met water en zeep de trouwring kon verwijderen. Op dat moment trok de dader mijn hand en draaide de ring eruit. Ik schreeuwde en begon te huilen doordat het pijn deed. Ik kon horen dat zij bezig waren mijn hele huis te doorzoeken. Het duurde ongeveer 15 a 20 minuten voordat het weer stil in huis was.

2. Een proces-verbaal van aangifte (pagina 34), in de wettelijke vorm opgemaakt en op 4 juni 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 1], brigadier bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende, als verklaring van [slachtoffer 2]. -zakelijk weergegeven-:

Op maandag 3 juni 2013 omstreeks 3:30 uur hoorde ik, verbalisant, aangever.

Hierna verklaarde de aangever:

Ik lag te slapen toen ik hoorde dat het huisalarm afging. Voordat ik de kans kreeg om de slaapkamerdeur te openen hoorde ik een harde klap en de slaapkamerdeur ging open. In de deuropening zag ik een onbekende man met een vuurwapen in zijn hand. Ik hoorde dat deze man met luide stem zei: blijf rustig en niets zal gebeuren. Wij hebben geen werk en wij hebben kinderen om te alimenteren. Op dat moment zag ik dader 2 en die zei schiet hem schiet hem. Dader 1 antwoordde hoeft niet doe wat je moet doen. Dader 1 nam mij beet terwijl hij het vuurwapen tegen mijn hoofd duwde en vorderde van mij om het alarm uit te schakelen. Daarna werd ik onder bedreiging weer naar de slaapkamer gebracht. Hier binnen eiste dader 1 van mij om op het bed te gaan liggen met mijn hoofd naar beneden zodat ik niets kon zien. Ik voelde op dat moment dat ik met iets werd vastgebonden. Ik kon horen dat er met spullen werd gegooid. Terwijl de daders bezig waren zeiden ze met luide stem we willen goud en geld. Het duurde ongeveer 15 a 20 minuten voordat het stil in huis werd.

Omschrijving weggenomen: Flatscreen “32”, Mini iPad Apple, twee ringvingers, armband, halsketting, manchetknoppen, dasspeld, twee ringvingers en een portemonnee inhoudende bankpas, SVB kaart, ponsplaat, Fun Miles kaart, identiteitsbewijs, rijbewijs en ongeveer 95,- gulden.

3. Een proces-verbaal (pagina 247) van aanvullende aangifte, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 6 juni 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 1], brigadier bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende, als verklaring van [slachtoffer 1] e/v [slachtoffer 2]. -zakelijk weergegeven-:

De daders hebben ook een glazen pot bevattende internationale muntstukken ontvreemd. Verder lag ook in bedoelde pot diverse internationale bankbiljetten. Het waren onder ander bankbiljetten van Aruba, Costa Rica en andere bankbiljetten van Zuid-Amerikaanse landen.

4. Een proces-verbaal van bevinding (pagina 232), in de wettelijke vorm opgemaakt en op 8 juni 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 6], brigadier bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende, als relaas van die verbalisant, -zakelijk weergegeven-:

Op 3 juni 2013 werd de vluchtauto, zijnde een grijze Nissan Sunny in beslag genomen.

5. Een proces-verbaal (pagina 447), in de wettelijke vorm opgemaakt en op 15 augustus 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], beiden brigadier bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende, als relaas van die verbalisanten, -zakelijk weergegeven-:

Tijdens het forensisch sporenonderzoek aan de vluchtauto van het merk Nissan Sunny werd onder andere het navolgende aangetroffen en veiliggesteld:

• Een lichtblauw T-shirt aangetroffen op de vloermat voor de zitplaats van de mede inzittende en werd voorzien van SIN-nummer AAAG9288NL.
• Op het onderste gedeelte van de rechter deuropening van de vluchtauto werd naast de zitplaats van de mede inzittende ter hoogte van de regeling stand van de leuning was een bloedspoor waarneembaar. Dit bloedspoor werd bemonsterd en verzegeld met SIN-nummer AAAG9295NL.

6. Een geschrift, te weten een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Nederland, op 30 december 2013 opgemaakt en ondertekend door ir. H.J.T. Jansen, voor zover inhoudende, als bevindingen van genoemde deskundige, -zakelijk weergegeven-:

In deze zaak zijn een onderzoek naar biologische sporen en een DNA-onderzoek uitgevoerd. SIN AAAG9288NL#01, #02 en 03 (dragersporen respectievelijk bloedsporen T-shirt) kan afkomstig zijn van [verdachte], matchkans DNA-profiel kleiner dan één op één miljard. SIN AAAG9295NL#01 (bemonstering met bloed) kan afkomstig zijn van [verdachte], matchkans DNA-profiel kleiner dan één op één miljard.”

Middel

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 500.00737/13 onder 1 tenlastegelegde "medeplegen" niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Beoordeling Hoge Raad

In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

De bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte het feit "tezamen en in vereniging met anderen" heeft gepleegd, kan niet zonder meer worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. De bestreden uitspraak is in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het middel klaagt daarover terecht.

In zijn arrest van 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5960, NJ 2013/383, heeft de Hoge Raad overwogen dat in gevallen waarin niet alle onderdelen van de bewezenverklaring kunnen worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, het verhandelde ter terechtzitting - waaronder begrepen de inhoud van de aldaar voorgehouden stukken van het dossier alsmede hetgeen aldaar naar voren is gebracht - onder omstandigheden aanleiding kan zijn voor het oordeel dat een nieuwe behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden, zodat de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht over de toereikendheid van de bewijsvoering, en dat in dergelijke gevallen zo een klacht met toepassing van art. 81, eerste lid, RO kan worden afgedaan of, indien het beroep in cassatie uitsluitend deze klacht bevat, met toepassing van art. 80a RO.

De Hoge Raad is van oordeel dat zo een geval zich hier niet voordoet. Voor een onderzoek naar de bewijsbaarheid van het tenlastegelegde - met inbegrip van de daarmee samenhangende waarderingen van feitelijke aard - als door de Advocaat-Generaal blijkens haar conclusie onder 9 en 10 is verricht, is in cassatie geen plaats.

Lees hier de volledige uitspraak.