AG Knigge: Hoge Raad moet prejudiciële vragen stellen over recht op advocaat bij politieverhoor

Parket bij de Hoge Raad 29 september 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1996 Knigge concludeert in deze conclusie dat in casu sprake is van de toepassing van Unierecht en niet kan worden gesproken van een acte clair of acte eclairé. In dat geval dient de Hoge Raad gehoor te geven aan het verzoek van de opstellers van de schriftuur om op de voet van art. 267 VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU over (de reikwijdte van) het recht op verhoorbijstand. Dit om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of aan de door art. 6 EVRM gegarandeerde rechten, die op grond van art. 6 VEU van rechtswege algemene beginselen van het recht van de EU vormen, een recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend.

Feiten

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte bij arrest van 19 maart 2014 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig dagen wegens eendaadse samenloop van een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, invoeren en een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel klaagt in de kern dat het Hof de verklaring die verdachte op 8 oktober 2008 tegenover de Koninklijke Marechaussee (Kmar) heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan dat verhoor was gewezen op het recht een advocaat te consulteren en zonder dat een advocaat aanwezig was tijdens het verhoor, ten onrechte bij de bewijsvoering heeft betrokken.

Conclusie AG Knigge

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij op 2 oktober 2008 te Schiphol een op zijn mobiele telefoon aangetroffen kinderpornografisch filmfragment heeft ingevoerd en in bezit had. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een verklaring die verdachte op 8 oktober 2008 heeft afgelegd ten overstaan van de Kmar.

Een blik achter de papieren muur leerde mij het volgende. Verdachte is op 2 oktober 2008 aangehouden en in verzekering gesteld wegens het ten laste gelegde feit. Hij is hierover verhoord op 2 oktober 2008 door de Kmar, op 3 oktober 2008 door de rechter-commissaris in het kader van de vordering tot inbewaringstelling en op 8 oktober 2008 wederom door de Kmar. Het dossier vermeldt niet dat verdachte op enig moment door de Kmar is gewezen op zijn recht een raadsman te consulteren. Het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris van 3 oktober 2008 houdt in dat aldaar aanwezig was de advocaat van verdachte, mr. S. Tamraoui. Ten slotte bevat het proces-verbaal van verhoor door de Kmar van 8 oktober 2008 onder meer de volgende verklaring van verdachte:

“[I]k zou graag mijn advocaat zien. (…) Ik heb haar, een jonge vrouw, gesproken, ongeveer 3 minuten. Ze is hier geweest.”

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 5 maart 2014 overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

“Verklaringen 2 oktober 2008:

3. De verdediging heeft ter zitting van 8 april 2013 bepleit dat niet kan worden vastgesteld dat cliënt voorafgaand aan zijn politieverhoren in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren dan wel dat hij van deze mogelijkheid ondubbelzinnig afstand heeft gedaan (…).

4. Uit het aanvullend proces-verbaal van 14 februari 2014 van verbalisant [verbalisant] blijkt dat niet meer is vast te stellen wanneer cliënt met een advocaat heeft gesproken (…). Het dient er dan ook voor gehouden te worden dat cliënt voorafgaande aan de verhoren van 2 oktober 2008 niet in de gelegenheid is gesteld/geweest om een advocaat te raadplegen.

5. Nu voorts niet is vastgesteld dat cliënt van zijn recht op rechtsbijstand uitdrukkelijk afstand heeft gedaan, dienen het verhoor van cliënt in het kader van de inverzekeringstelling en de twee verdachtenverhoren van 2 oktober 2008 volgens vaste rechtspraak van het EVRM en de HR wegens schending van Salduz van het bewijs te worden uitgesloten (LJN BH3079).

Verklaring 8 oktober 2008:

6. Naar de optiek van de verdediging geldt dit ook voor het derde verhoor van cliënt op 8 oktober 2008. Uit het arrest Güclü tegen Turkije van het EHRM van 10 februari 2014 (gepubliceerd in de Rechtspraak Europa nieuwsbrief Jaargang 3, no. 3 (maart 2014) van uw Hof en in dat verband voorzien van een toelichting) zou volgen dat Salduz is geschonden indien de verdachte (ook indien hij afstand heeft gedaan van het recht een advocaat te spreken bij het eerste verhoor) voorafgaand aan ieder volgend verhoor niet op zijn recht op consult van een advocaat is gewezen en vervolgens dus ook niet in de gelegenheid is geweest deze te spreken. Tevens wordt een beroep gedaan op het arrest van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco en hetgeen advocaat-generaal T. Spronken in de conclusie d.d. 26 november 2013, PHR 2013:1424 [geschreven] heeft over de stelling dat Salduz tevens het recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor omvat:

a. Niet blijkt dat cliënt voorafgaand aan het verhoor geattendeerd is op het recht een advocaat voorafgaand aan het verhoor te consulteren;

b. Niet blijkt dat de toegevoegd raadsvrouw van cliënt op de hoogte is gesteld van het geplande verhoor;

c. Niet blijkt dat cliënt in de gelegenheid is gesteld voorafgaande aan het verhoor een advocaat te consulteren;

d. Niet blijkt dat de advocaat bij het verhoor aanwezig is geweest;

e. Cliënt geeft op een gegeven moment aan dat hij zijn advocaat wenst te spreken, uit welk verzoek blijkt dat hij zijn toegevoegd advocaat slechts een keer drie minuten heeft gesproken en tijdens dit gesprek slechts gesproken is over een eventuele op te leggen straf en niet zaakinhoudelijk;

f. Cliënt heeft derhalve geen effectieve rechtsbijstand genoten, de belangen van Salduz zijn niet gewaarborgd.

Verklaring bij de rechter-commissaris:

7. Vraag is of de verklaring van cliënt bij de rechter-commissaris tot het bewijs kan worden gebezigd. Bij dit verhoor was immers wel een advocaat aanwezig. Het is de vraag of hiermee de doelen van Salduz worden gewaarborgd. Uitgangspunt van Salduz is onder anderen consult en contact met een advocaat voorafgaande aan het verhoor en dat sprake moet zijn van effectieve rechtsbijstand. De enkele aanwezigheid van een advocaat bij de voorgeleiding, waarvan blijkt dat de verdachte deze advocaat niet eerder tijdens de inverzekeringstelling of voorafgaand aan de voorgeleiding heeft gesproken, is hiertoe onvoldoende.

8. Het ontbreken van effectieve rechtsbijstand volgt ook uit het reeds genoemde verhoor van cliënt d.d. 8 oktober waarin hij aangeeft dat hij deze advocaat maar 3 minuten heeft gesproken en niet over de inhoud van de zaak, zijn rechten, procespositie etc. Overigens is het ook niet voor niets dat cliënt uiteindelijk van advocaat is gewisseld.

9. Onder deze omstandigheden accepteren dat is voldaan aan Salduz, is een wassen neus.

10. Er is sprake van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, welke verzuimen volgens vaste rechtspraak van de HR dienen te leiden tot bewijsuitsluiting ex art. 359a lid 1 onder a Sv. Ik wil u verzoeken de politieverklaringen van cliënt d.d. 2 oktober 2008, de verklaring bij de rechter-commissaris d.d. 3 oktober 2008 en de politieverklaring van cliënt d.d. 8 oktober 2008 van het bewijs uit te sluiten.”

Het Hof heeft in zijn arrest overwogen en beslist als volgt:

“a) De "Salduz" jurisprudentie van de Hoge Raad brengt met zich dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen en voorts dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Indien deze vormen worden verzuimd, moet dit in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Zoals door de raadsvrouw bepleit en door de advocaat-generaal is gevorderd is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan de verhoren op 2 oktober 2008 gebruik heeft kunnen maken van zijn consultatierecht noch dat hij daarvan ondubbelzinnig heeft afgezien. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat daarmee sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. De op 2 oktober 2008 afgelegde verklaringen van de verdachte (dossierpagina's 19 tot en met 20 en 24 tot en met 43) zullen daarom worden uitgesloten van het te bezigen bewijs.

b) Het hof verwerpt het verweer, voor zover dit inhoudt dat een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor op zijn recht op consultatie van een advocaat moet worden gewezen, nu de reikwijdte van de zogenoemde Salduz-norm niet zover strekt dat daaraan ook in gevallen als de onderhavige rechten als bedoeld door de raadsman kunnen worden ontleend. De door de verdachte op 8 oktober 2008 (derhalve na zijn verhoor bij de rechter-commissaris) bij de Koninklijke Marechaussee afgelegde verklaring zal derhalve niet van het bewijs worden uitgesloten. De uitspraak van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco rechtvaardigt naar het oordeel van het hof thans (nog) niet de conclusie dat [in] weerwil van de tot op heden geldende jurisprudentie van de Hoge Raad een uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiend recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor van de verdachte moet worden aangenomen.

Daarbij wordt opgemerkt dat de implementatietermijn van de op 22 oktober 2013 aangenomen Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken en de Nederlandse wet- en regelgeving thans nog niet voorziet in een recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor bij de politie als hiervoor bedoeld. Het hof verwerpt het door de raadsvrouw gevoerde verweer.

c) Het hof is van oordeel dat de verklaring van de verdachte afgelegd bij de rechter-commissaris wel voor het bewijs gebezigd kan worden. Bij het verhoor was een advocaat aanwezig. Uit het proces-verbaal van het verhoor noch anderszins kan de conclusie worden getrokken dat de verdachte ter gelegenheid van dit verhoor niet adequaat van rechtsbijstand is voorzien. Nu het voorts niet op de weg van het hof ligt in de onderhavige situatie een oordeel te geven over de kwaliteit van gevoerd overleg tussen advocaat en verdachte, zo het hof daar al toe in staat zou zijn, verwerpt het hof het door de raadsvrouw gevoerde verweer.”

Het Hof heeft tot uitgangspunt heeft genomen dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om een advocaat te raadplegen voorafgaand aan het (eerste) verhoor door de politie (of de Kmar) over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, maar niet een aanspraak die meebrengt dat een advocaat aanwezig is tijdens het politieverhoor. Dat uitgangspunt is in overeenstemming met de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad stelt zich immers op het standpunt dat uit de rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat een volwassen verdachte in het algemeen recht heeft op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.1 Aan dat standpunt hield de Hoge Raad, ondanks een ‘contraire’ conclusie van mijn ambtgenoot Spronken, vast in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014, 268 m.nt. Schalken.

Het middel valt uiteen in verschillende deelklachten. Allereerst wordt aangevoerd dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, uit het arrest Bayram Güçlü tegen Turkije kan worden afgeleid dat een verdachte niet enkel voorafgaand aan het eerste verhoor, maar tevens voor ieder volgend verhoor moet worden gewezen op het recht een advocaat te consulteren. Dit arrest luidt, voor zover relevant, als volgt:

“10. On 21 January 2002 the applicant was interrogated by the police at the Narcotics Branch of the Istanbul Security Directorate, in the absence of a lawyer. According to a form explaining arrested persons’ rights, which the applicant signed, he was informed of the charges against him and of his right to remain silent. It was also noted on the form that the applicant had waived his right to legal assistance.

11. On the same day the applicant was again questioned by the police, without being asked whether he wanted legal assistance. In the absence of a lawyer, he admitted some of the allegations made against him.

12. Later the same day the applicant was heard by the public prosecutor at the Istanbul State Security Court, still in the absence of a lawyer.

13. On 22 January 2002 the applicant was taken before the investigating judge at the Istanbul State Security Court, who remanded him in custody. Again in the absence of a lawyer, the applicant denied the statements he had given to the police and maintained that he had been compelled to sign them without having read them. (…)

16. On 26 February 2003 the Istanbul State Security Court found the applicant guilty of trafficking cocaine and sentenced him to thirty-six years’ imprisonment. (…) In convicting the applicant, it relied on his statements, the statements made by the other members of the criminal organisation, which had been taken during the proceedings against them, and forensics reports on the drugs that had been seized. (…)

17. On 6 November 2003 the Court of Cassation upheld the judgment of the first-instance court. (…)

21. The applicant claimed that he had been denied legal assistance during the preliminary investigation stage.

22. The Government contested that argument. They submitted that the applicant had waived his right to legal assistance before his interrogation by the police.

23. The Court notes that at the time the applicant was taken into police custody, in January 2002, the restriction imposed on his right of access to a lawyer, set forth in section 31 of Law no. 3842, was systemic and applied to anyone held in police custody in connection with an offence falling under the jurisdiction of the State Security Courts (see [Salduz v. Turkey, no. 36391/02], §§ 56-63, and Dayanan v. Turkey, no. 7377/03, §§ 30-34, 13 October 2009).

24. In the present case, the applicant appears to have been informed of his right to legal assistance before his interrogation at the Narcotics Branch, where he was questioned by the police for the first time following his arrival in Turkey. Nevertheless, the Court observes that before he was placed in detention on remand, the applicant was questioned by the police a second time, as well as by the public prosecutor and the investigating judge, each time in the absence of a lawyer and without having been informed of his right to appoint one.

25. Notwithstanding the applicant’s waiver of his right to legal assistance during the initial police interrogation (…), the Court notes that the applicant’s right to legal assistance was restricted pursuant to section 31 of Law no. 3842 during the rest of his time in police custody. Consequently, it finds no particular circumstances which would require it to depart from its findings in the aforementioned Salduz judgment.

26. There has therefore been a violation of Article 6 § 3 (c) of the Convention in conjunction with Article 6 § 1 in the present case (…) on account of the lack of legal assistance afforded to the applicant while in police custody”.

Anders dan de stellers van het middel, lees ik in dit arrest niet een uit art. 6 EVRM voortvloeiend algemeen recht van verdachten om voorafgaand aan ieder verhoor te worden gewezen op het recht een advocaat te consulteren. Het springende punt in deze zaak is immers niet het feit dat Bayram Güçlü niet voor elk verhoor is gewezen op zijn recht een advocaat te consulteren, maar dat zijn recht op toegang tot een advocaat gedurende zijn verblijf in politiedetentie systematisch was uitgesloten op basis van een bepaling in de Turkse wet betreffende verdachten van feiten die worden berecht door de staatsveiligheidsgerechten. Met deze uitspraak over dit defect in de Turkse rechtsorde sluit het Straatsburgse Hof naadloos aan bij zijn uitspraak in de Salduz-zaak, waarin het eveneens ging om een verdachte die op grond van art. 31 van ‘Law no. 2842’ rechtsbijstand was ontzegd.3 Veel nieuws onder de zon brengt de uitspraak dan ook niet.

Het oordeel van het Hof dat de zogenoemde Salduz-norm niet zover strekt dat een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor op zijn recht op consultatie van een advocaat moet worden gewezen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ten tweede wordt, in afwijking van bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, betoogd dat uit art. 6 EVRM wel degelijk een recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor voortvloeit. Dit standpunt wordt onderbouwd met een verwijzing naar de al genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Spronken voor HR 1 april 2014 en met in de schriftuur opgenomen citaten uit kritische commentaren op dit arrest, en gaat vergezeld van een uitnodiging aan de Hoge Raad zijn Salduz-rechtspraak te herzien. Nieuwe gezichtspunten - het feit dat het arrest van 1 april 2014 niet op brede instemming kan rekenen, zou ik niet als zodanig willen aanmerken - heb ik in dit betoog niet kunnen ontwaren. Iets wat ik voor realiteitszin meen te mogen houden, brengt mij er dan ook toe te concluderen dat de Hoge Raad geen reden zal zien om aan deze - aldus gepresenteerde - uitnodiging gevolg te geven en dat hij dus zal blijven bij zijn standpunt dat aan art. 6 EVRM geen algemeen recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend.

De overige onderdelen van het middel, te weten dat sprake is van schending van (algemene beginselen van) Gemeenschapsrecht, van het EU Handvest voor de Grondrechten en van het bepaalde in Richtlijn 2013/48/EU,4 vormen in wezen een herhaling van de stelling dat art. 6 EVRM een algemeen recht geeft op bijstand van een advocaat tijdens het politieverhoor. Ik permiteer mij hierover enkel op te merken dat deze klachten het lot van de hierboven besproken klachten zullen moeten delen.

Op basis van de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad kan niet worden gezegd dat het oordeel van het Hof dat de verklaring die verdachte op 8 oktober 2008 tegenover de Kmar heeft afgelegd bij de bewijsvoering kan worden betrokken, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Dit brengt mee dat het middel bij de huidige stand van de jurisprudentie faalt.

Verzoek om het stellen van prejudiciële vragen

Voor het geval het middel niet tot cassatie leidt, verzoeken de opstellers van de schriftuur de Hoge Raad om op voet van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EU. Die vragen zouden duidelijkheid moeten verschaffen over de vraag of en zo ja in hoeverre aan de door art. 6 EVRM gegarandeerde rechten, die op grond van art. 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU) van rechtswege algemene beginselen van het recht van de EU vormen, een recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend.

In de schriftuur wordt uiteengezet dat de strafbaarstelling van het bezit van kinderporno in art. 240b Sr de implementatie vormt van het Kaderbesluit 2004/68/JBZ ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie en van de opvolger van dat kaderbesluit, te weten de Richtlijn 2011/93/EU ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ. Die uiteenzetting komt mij juist voor, evenals het betoog dat derhalve met de vervolging en bestraffing van verdachte wegens overtreding van art. 240b Sr uitvoering wordt gegeven aan EU-recht als bedoeld in artikel 51 lid 1 van het Handvest voor de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Dit artikel, dat het toepassingsgebied van het Handvest betreft, wordt door het HvJ EU gezien als een bevestiging van zijn daarvoor reeds gevormde jurisprudentie met betrekking tot het toepassingsbereik van de fundamentele rechten die door het Unierecht worden gegarandeerd. Op grond van art. 6 lid 3 VEU maken de door het EVRM gegarandeerde rechten (waaronder het in art. 6 EVRM vervatte recht op een eerlijk proces) deel uit van de algemene beginselen van de Europese Unie. Hetzelfde geldt uiteraard voor de grondrechten uit het Handvest (vgl. art. 6 lid 1 VEU). Art 48 lid 2 van dat Handvest garandeert aan een ieder die wordt vervolgd “de eerbiediging van de rechten van de verdediging”. Dit alles brengt mee dat het HvJ EU zich kan uitspreken over de vraag of uit art. 6 EVRM en art. 48 lid 2 Handvest voortvloeit dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een raadsman bij het politieverhoor.

De opstellers van de schriftuur voeren op zichzelf terecht aan dat de Hoge Raad, indien geen sprake is van een zogenoemde acte clair of acte eclairé, verplicht is prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van (art. 6 EVRM als algemeen beginsel van) het Unierecht. Waarop het dus aankomt, is of kan worden gesproken van een acte clair of acte eclairé. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is de vraag of aan art. 6 EVRM, als algemeen beginsel van EU-recht, een recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend, nog niet beslist door het HvJ EU. Bovendien betreft het hier naar mijn mening niet een situatie waarin redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden beantwoord. Als ik het goed zie, denkt de Hoge Raad daarover niet anders. In het genoemde arrest van 1 april 2014 overwoog hij:

“In dat verband is voorts van belang dat uit die door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op ‘verhoorbijstand’ en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in haar geheel - moeten worden verbonden.”

In deze overweging ligt besloten dat het volgens de Hoge Raad vooralsnog onduidelijk is welke conclusies uit de rechtspraak van het EHRM kunnen worden getrokken met betrekking tot het recht op verhoorbijstand. Het lijkt er zelfs op dat de Hoge Raad van oordeel is dat er gevallen zijn waarin uit art. 6 EVRM wel degelijk een recht op verhoorbijstand voortvloeit, maar dat (nog) geen algemene conclusies kunnen worden getrokken als het gaat om de reikwijdte van dat recht en de aan de schending ervan te verbinden consequenties.

Ik merk in dit verband op dat in de zaak die heeft geleid tot het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 1 april 2014, geen sprake lijkt te zijn geweest van een strafvervolging waarmee uitvoering werd gegeven aan het recht van de Europese Unie. Het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU behoorde in die zaak dus niet tot de mogelijkheden, zodat uit het achterwege blijven van die vragen niet kan worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat de uitleg van art. 6 EVRM met betrekking tot de aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor een uitgemaakte zaak betreft.

Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat de Hoge Raad gehoor zal dienen te geven aan het verzoek om de kwestie van het recht op verhoorbijstand in de vorm van prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EU. De vraagstelling zal daarbij voldoende precies moeten zijn. De vraag of uit art. 6 EVRM en/of art. 48 lid 2 Handvest in het algemeen een recht op verhoorbijstand tijdens het politieverhoor voortvloeit, lijkt mij niet aan dat vereiste te voldoen. De zojuist geciteerde overweging van de Hoge Raad indachtig, meen ik dat in de vraagstelling een nadere concretisering is vereist. De vraag is niet alleen of uit art. 6 EVRM in het algemeen een recht van de verdachte voortvloeit om tijdens het politieverhoor te worden bijgestaan door een advocaat, maar ook wat dat recht ingeval van een bevestigend antwoord inhoudt. Betekent dat recht enkel dat de raadsman van de verdachte de toegang tot het politieverhoor niet mag worden geweigerd als deze dat verhoor wenst bij te wonen, zodat art. 6 EVRM niet is geschonden als de verdachte niet de wens te kennen heeft gegeven om tijdens het verhoor te worden bijgestaan door een raadsman? Of houdt dat recht ook in dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor uitdrukkelijk op zijn recht op verhoorbijstand moet worden gewezen? Maakt het daarbij verschil of de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor met een raadsman heeft kunnen overleggen over het gebruik van zijn recht op verhoorbijstand? De vraag bij dit alles is ook wat de consequenties zijn die aan een schending van het bedoelde recht moeten worden verbonden. Geldt steeds dat die schending tot bewijsuitsluiting moet leiden of hangt het van de procedure in haar geheel af of het gebruik van de afgelegde verklaring maakt dat art. 6 EVRM is geschonden? In dat laatste geval is er mogelijk ruimte om in bepaalde gevallen niet tot bewijsuitsluiting over te gaan, bijvoorbeeld als de verdachte weliswaar niet door de verhorende ambtenaren op zijn recht op verhoorbijstand is gewezen, maar van te voren wel heeft kunnen overleggen met een raadsman die aldus in de gelegenheid is geweest hem dat recht onder de aandacht te brengen.

De vragen over de inhoud van het eventuele recht op verhoorbijstand laten zich moeiteloos vermenigvuldigen. Mag bijvoorbeeld de aanwezige raadsman zich met het verhoor bemoeien? Kunnen de verhorende ambtenaren ermee volstaan de verdachte op zijn recht te wijzen of, en zo ja in hoeverre, moeten zij ervoor zorgdragen dat het recht wordt verwezenlijkt? Moet de rechtsbijstand gratis zijn? Het lijkt dan ook wenselijk dat de vraagstelling wordt toegesneden op hetgeen in de onderhavige strafzaak aan de orde is. Wenselijk is tevens dat de vraagstelling wordt toegespitst op de Nederlandse situatie van dit moment. Die kenmerkt zich door enerzijds het feit dat het recht op verhoorbijstand in het nationale recht geen erkenning heeft gevonden en anderzijds door het feit dat de implementatietermijn van Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken. Het eerste feitelijke element kan van belang zijn omdat het moeilijk is om van een ondubbelzinnige afstand van een recht te spreken als dat recht in feite niet wordt erkend. De vraag of de verdachte door de verhorende ambtenaren op een feitelijk niet bestaand recht is gewezen, is dan zinledig, terwijl van een raadsman die de verdachte voorafgaand aan het verhoor consultatiebijstand vereent moeilijk kan worden verwacht dat hij met de verdachte bespreekt of hij van dat niet erkende recht gebruik wil maken.7 Het tweede element is uiteraard van belang omdat de Hoge Raad uit de gestelde implementatietermijn afleidt dat uit art. 6 EVRM nog geen recht op verhoorbijstand kan worden afgeleid, terwijl de opstellers van de schriftuur juist aanvoeren dat het standpunt van de Hoge Raad de door Richtlijn 2013/48/EU nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.

Gelet op het voorgaande zou de vraagstelling – waarvan ik de inkleding en formulering graag aan de Hoge Raad overlaat – naar mijn mening de volgende elementen dienen te bevatten.

(1) Geldt in het algemeen, dus uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, dat een meerderjarige verdachte die in Nederland is aangehouden voor verhoor, aan art. 6 EVRM en/of art. 48 lid 2 Handvest een recht kan ontlenen om tijdens het verhoor te worden bijgestaan door een raadsman ondanks het feit dat de implementatietermijn van Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken?

(2) Indien vraag (1) bevestigend wordt beantwoord, kan – indien het verhoor zonder bijstand van een raadsman heeft plaatsgevonden, maar de verdachte wel voorafgaand aan het verhoor een advocaat heeft geraadpleegd – worden aangenomen dat het recht op verhoorbijstand niet is geschonden als de verdachte niet uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij verhoorbijstand wenst? Of is vereist dat de verdachte ondubbelzinnig afstand doet van zijn recht op verhoorbijstand, zodat als regel moet worden aangenomen dat dit recht is geschonden als de verhorende ambtenaren de verdachte niet van te voren op zijn recht op verhoorbijstand hebben gewezen?

(3) Indien moet worden geoordeeld dat het recht op verhoorbijstand niet is gerespecteerd, geldt dan onder alle omstandigheden dat het recht op een eerlijk proces is geschonden als de door de verdachte tijdens het verhoor afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebruikt?

(4) Wordt, en zo ja in welk opzicht, het antwoord op de vragen (2) en (3) beïnvloed door het gegeven dat het recht op verhoorbijstand in het Nederlandse nationale recht tot nu toe geen erkenning heeft gevonden?

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de behandeling van de zaak zal schorsen, op de voet van art. 267 VWEU het HvJ EU zal verzoeken een prejudiciële beslissing te geven over bovenvermelde vraag en iedere verdere beslissing zal aanhouden totdat het HvJ EU naar aanleiding van het verzoek uitspraak heeft gedaan.

Lees hier de volledige conclusie.

Download hier de oorspronkelijk door Thom Dieben en Gwen Jansen ingediende schriftuur.

Het te duchten gevaar voor de veiligheid van het luchtvaartuig a.b.i. artikel 385b, eerste lid onder 1°, Sr

Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2752 De verdachte is door het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 31 januari 2014 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren wegens het opzettelijk een daad van geweld begaan tegen iemand die zich aan boord van een luchtvaartuig bevindt, terwijl daarvan gevaar voor de veiligheid van het luchtvaartuig te duchten is, meermalen gepleegd.

Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat door de gedragingen van de verdachte "gevaar voor de veiligheid van het luchtvaartuig te duchten is geweest", niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Beoordeling Hoge Raad

Voor het te duchten gevaar voor de veiligheid van het luchtvaartuig, zoals bedoeld in art. 385b Sr, is vereist dat dat gevaar ten tijde van de daad van geweld naar algemene ervaringsregels voorzienbaar moest zijn geweest (vgl. HR 17 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1653, NJ 2009/120, rov. 2.3 ten aanzien van art. 157 Sr).

Het Hof heeft bewezenverklaard dat de "gezagvoerder en [het] cabinepersoneel zich niet volledig kon[den] richten op de normale werkzaamheden in het kader van de vliegveiligheid aan boord". Het Hof heeft tevens bewezenverklaard dat dit zijn oorzaak vond in verdachtes gewelddadige gedragingen en in het niet opvolgen door de verdachte van de aanwijzingen van het cockpit- en cabinepersoneel waardoor drie leden van het cabinepersoneel zich gedurende lange tijd met de verdachte moesten bezighouden en de gezagvoerder de cockpit moest verlaten.

Gelet hierop heeft het Hof zonder miskenning van art. 385b, eerste lid onder 1°, Sr, kunnen oordelen dat door het handelen van de verdachte gevaar voor de veiligheid van het luchtvaartuig als bedoeld in de genoemde wetsbepaling te duchten was. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd. In zoverre is het middel dus tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Cassatie in het belang der wet: Vergoeding van kosten voor rechtsbijstand in een ontnemingsprocedure

Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2758 Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beschikking van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 28 september 2011, waarbij het hof betrokkene niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot het toekennen van een vergoeding van de door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand in het kader van een ontnemingsprocedure en het opstellen en indienen van het desbetreffende verzoekschrift. Een gewaarmerkt afschrift van de beschikking en het procesdossier is bijgevoegd.

Tegen de beschikking van het hof staat ingevolge art. 445 Sv geen beroep in cassatie open. Cassatie in het belang der wet is wel mogelijk.

Onderhavige zaak

Het gaat in deze zaak om het volgende. Tegen de betrokkene is een vervolging aanhangig geweest ter zake van Opiumwetdelicten. De tenlastelegging bevatte vier transporten van cocaïne. De Rechtbank Rotterdam veroordeelde de betrokkene op 9 juni 2005 ter zake van de onder 1 en 2 ten laste gelegde transporten met als codenamen ‘Maan’ en ‘Ster’ en sprak de betrokkene vrij ter zake van de onder 3 en 4 ten laste gelegde transporten met als codenamen ‘Zon’ en ‘Planeet’. De cocaïne afkomstig van de onder 1 en 2 ten laste gelegde transporten was in beslag genomen en vernietigd.

De officier van justitie heeft vervolgens een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ingediend. Bij uitspraak van 24 december 2007 heeft de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 82.611,71 en de betrokkene veroordeeld tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Tegen deze uitspraak heeft de betrokkene hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 20 oktober 2010 heeft het hof de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen. Daartoe overwoog het hof dat de betrokkene ter zake van de in zijn strafzaak bewezen verklaarde feiten geen voordeel heeft genoten en dat van vaststelling van voordeel in verband met de feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken geen sprake kan zijn.

De betrokkene heeft vervolgens bij het hof een “verzoekschrift ex art. 591/591a Sv” ingediend. Daarbij verzoekt hij het hof hem een vergoeding toe te kennen voor de kosten van rechtsbijstand in het kader van de ontnemingsprocedure en voor het opstellen en indienen van het desbetreffende verzoekschrift. Namens de betrokkene is daartoe aangevoerd dat de strafzaak en de ontnemingszaak in dezen als twee afzonderlijke zaken moeten worden aangemerkt. Voorts heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het billijk is hem een vergoeding toe te kennen, omdat het openbaar ministerie de ontnemingsvordering in verband met de rechtspraak van het Europese Hof had moeten intrekken.

Het hof heeft de betrokkene in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2001, NJ 2001, 509, overweegt het hof dat er geen wettelijke grondslag bestaat om de behandeling van de ontnemingsvordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aan te merken als een afzonderlijke, van de hoofdzaak te onderscheiden, zaak in de betekenis die aan de term ‘zaak’ toekomt conform artikel 591a, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. De procedure naar aanleiding van een ontnemingsvordering dient te worden aangemerkt als een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak. Het staat het hof niet vrij zonder wettelijke grondslag hiervan af te wijken; ook niet op grond van de omstandigheid dat bij het afdoen van de strafzaak door de rechter in eerste aanleg de verzoeker is vrijgesproken van het feit waarop de ontnemingsvordering betrekking had. De verzoeker dient derhalve niet-ontvankelijk in het verzoek te worden verklaard.”

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de betrokkene ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot vergoeding van kosten voor rechtsbijstand in de ontnemingsprocedure.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1509, NJ 2001/509 een ontkennend antwoord gegeven op de vraag of voor de toepassing van art. 591a, eerste en tweede lid, Sv de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr moet worden aangemerkt als een afzonderlijke, van de hoofdzaak te onderscheiden, zaak in de betekenis die aan de term "zaak" in die artikelleden toekomt. Daartoe is in dat arrest het volgende overwogen:

"4.3. De in art. 36e Sr bedoelde maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan ingevolge die wetsbepaling slechts worden opgelegd bij een veroordeling wegens een of meer strafbare feiten. De maatregel maakt aldus onderdeel uit van het sanctiepakket dat in de strafzaak aan de rechter ter beschikking staat. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 26 oktober 1999, NJ 2000, 56, heeft geoordeeld moet, in het geval de officier van justitie overeenkomstig art. 311, eerste lid, Sv ter gelegenheid van zijn requisitoir in de hoofdzaak aan de verdachte zijn voornemen tot het aanhangig maken van een vordering als bedoeld in art. 36e Sr kenbaar heeft gemaakt, dan wel dit, zoals in de onderhavige zaak, reeds eerder aan de verdachte was gebleken, de procedure naar aanleiding van die vordering worden aangemerkt als een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak.

Dit alles leidt, in aanmerking genomen dat art. 591a Sv ertoe strekt te voorzien in een kostenvergoeding ten behoeve van een gewezen verdachte indien de tegen hem ingestelde vervolging is geëindigd als in dat artikel bedoeld, tot de conclusie dat de officier van justitie door het aanhangig maken van een vordering tot oplegging van bedoelde maatregel aan degene die in de hoofdzaak is veroordeeld niet een (afzonderlijke) zaak als bedoeld in art. 591a, eerste en tweede lid, Sv, aanhangig maakt."

De Hoge Raad acht geen grond aanwezig om de uitleg die in dat arrest aan de term 'zaak' in art. 591a, eerste en tweede lid, Sv is gegeven, te heroverwegen. In de wetssystematiek waaraan de redengeving van die uitleg is ontleend, is immers sedert dat arrest geen wijziging opgetreden. Hetgeen in het middel wordt aangevoerd tegen voormelde uitleg van de term 'zaak', acht de Hoge Raad niet zo dwingend dat het zou moeten leiden tot doorbreking van de wetssystematiek. Daarbij komt nog dat de wetgever bij de aangekondigde herziening van het Wetboek van Strafvordering mogelijk de onderhavige regelgeving (ingrijpend) zal herzien.

Het middel faalt derhalve.

Opmerking verdient dat het vorenoverwogene enkel betrekking heeft op een geval waarin de ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt na een veroordeling van de betrokkene in de hoofdzaak. Dat is niet anders indien, zoals in het onderhavige geval, die veroordeling geen betrekking heeft op al het tenlastegelegde en de betrokkene geen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het wel bewezenverklaarde.

Indien evenwel de tegen de betrokkene ingestelde strafvervolging in de hoofdzaak is geëindigd op de wijze als in art. 591a Sv bedoeld - dus zonder oplegging van enige straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr - kan de procedure naar aanleiding van de ontnemingsvordering bezwaarlijk worden aangemerkt als een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak. In zo een geval verzet geen rechtsregel zich tegen vergoeding van de in art. 591a Sv bedoelde kosten die in de ontnemingsprocedure zijn gemaakt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op Donderdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.

Succesvolle OM-cassatie: Gegronde klacht over toepassing van onjuiste maatstaf bij beoordeling van beklag (art. 94a Sv)

Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2785 De Rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft bij beschikking van 9 september 2014 het namens de klager ingediende beklag ex art. 552a Sv gegrond verklaard en daarbij de teruggave aan de klager gelast van een geldbedrag van € 3.535,80 en het conservatoir beslag op de rekeningen van de klager bij de ABN AMRO bank opgeheven.

De bestreden beschikking houdt, voor zover van belang, het volgende in:

"In het dossier bevinden zich aanwijzingen die niet uitsluiten dat de belanghebbende enige betrokkenheid bij de hennepplantage heeft gehad zoals CIE-informatie, ontluchtingsgaten op zijn erf waar warme lucht uitkomt, het aantreffen van een hennepblaadje in zijn auto; in zijn nachtkastje een tang om een loodje van de elektrameter door te knippen en een loodje en in de loods achter zijn huis (waar hij maandelijks komt om zijn auto op te starten) en assimilatielampen. Verder heeft de politie gerelateerd dat de koolstoffilters en slakkenhuizen dermate groot zijn dat deze nooit door de ronding die nu toegang tot de hennepplantage geeft naar binnen kunnen zijn gebracht en was zichtbaar dat in het verleden de vloer uit de aan de belanghebbende in eigendom toebehorende en aan [betrokkene 1] verhuurde loods was gehaald. Nu de uitkomsten van het DNA onderzoek van in de hennepkwekerij in beslag genomen sporendragers nog niet bekend is, kan in dit stadium van het onderzoek worden gesteld dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat uiteindelijk een veroordeling in deze zaak zal worden uitgesproken. In de stukken, zoals door het OM aan de rechtbank ter beschikking gesteld, ontbreekt iedere informatie over indicatoren voor meerdere oogsten. CIE-informatie alleen is hiervoor niet voldoende. Mogelijk heeft de rechtbank niet de beschikking over het volledige dossier, maar nu de zaak hiervoor al een keer is aangehouden, lijkt tijdnood - het beslag is al maanden geleden gelegd - geen reden te kunnen zijn om het dossier niet te verstrekken terwijl de vraag om het dossier bij de stukken te voegen evenmin als een totaal onverwacht verzoek kan worden beschouwd nu het onderliggende klaagschrift al meer dan twee maanden geleden is ingediend. Om deze reden zal de rechtbank niet wederom tot aanhouding overgaan.

Ook is het hoogst onwaarschijnlijk dat een veroordeling voor witwassen zal worden uitgesproken omdat klager een uitkering van de verzekeringsmaatschappij heeft ontvangen van € 625.580,00.

Het beklag van de belanghebbende zal daarom gegrond worden verklaard en een daarmee overeenkomende last tot teruggave zal worden gegeven. Tevens zal het conservatoir beslag op de rekeningen van de belanghebbende bij de ABN AMRO Bank worden opgeheven."

Tegen deze beschikking is door de officier van justitie, mr. B. Köke, cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel klaagt onder meer dat de Rechtbank bij haar beslissing een onjuiste maatstaf heeft toegepast.

Beoordeling Hoge Raad

Op grond van de stukken kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat het geldbedrag van € 3.535,80 op de voet van art. 94 Sv in beslag is genomen en dat op de banktegoeden van de klager bij ABN AMRO Bank beslag is gelegd op de voet van art. 94a Sv.

In geval van een beklag van de beslagene tegen een op de voet van art. 94 Sv gelegd beslag dient de rechter a. te beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert, en zo neen, b. de teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp te gelasten aan de beslagene, tenzij een ander redelijkerwijs als rechthebbende ten aanzien van dat voorwerp moet worden beschouwd. Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave indien het veiligstellen van de belangen waarvoor art. 94 Sv de inbeslagneming toelaat, het voortduren van het beslag nodig maakt. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer het inbeslaggenomen voorwerp kan dienen om de waarheid aan de dag te brengen - ook in een zaak betreffende een ander dan de klager - of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Voorts verzet het door art. 94 Sv beschermde belang van strafvordering zich tegen teruggave indien niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer van het voorwerp zal bevelen, al dan niet naar aanleiding van een afzonderlijke vordering daartoe als bedoeld in art. 36b, eerste lid onder 4°, Sr in verbinding met art. 552f Sv.

Bij de beoordeling van een klaagschrift van de beslagene gericht tegen een beslag als bedoeld in art. 94a, eerste of tweede lid, Sv dient de rechter te onderzoeken a. of er ten tijde van zijn beslissing sprake is van verdenking van of veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en b. of zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de klaagster, als verdachte, een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.(Vgl. HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823, rov. 2.8, 2.9 en 2.14, NJ 2010/654.)

Uit de overwegingen van de Rechtbank blijkt niet dat zij de in 2.3.2 uiteengezette maatstaven heeft aangelegd bij de beoordeling van het klaagschrift. Daarom is de bestreden beschikking ontoereikend gemotiveerd.

Het middel is gegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

Beslag ex art. 94 Sv & ex art. 94a Sv

Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2786 De Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft bij beschikking van 22 oktober 2014 het beklag van klager ex art. 552a Sv gegrond verklaard en de teruggave aan klager gelast van een onder hem inbeslaggenomen personenauto, merk Audi A3.

Zij heeft daartoe het volgende overwogen:

"(...) Het beklag richt zich tegen een beslag als bedoeld in artikel 94a Sv. De rechtbank dient te onderzoeken of er ten tijde van zijn beslissing sprake was van verdenking van of veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en of zich niet het geval voordoet dat hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen en of bij het indienen van een klaagschrift door een derde zich het geval voordoet dat buiten redelijke twijfel is dat de indiener als rechthebbende moet worden aangemerkt.

(...) In het onderhavige geval is sprake van strafvorderlijk beslag en heeft het Openbaar Ministerie met machtiging van de rechter-commissaris het beslag omgezet naar conservatoir beslag. Dat is gedaan nadat de rechtbank op 1 oktober 2014 het bezwaarschrift van klager tegen het uitblijven van een last tot teruggave van de op grond van artikel 94 Sv inbeslaggenomen auto gegrond verklaard had en de teruggave van de auto aan klager had gelast. Door de officier van justitie is geen cassatie ingesteld tegen die beslissing van de rechtbank. Evenmin is uitvoering gegeven aan de last van de rechtbank tot teruggave van de auto.

Artikel 94a Sv bepaalt, voor zover van belang, dat in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, voorwerpen in beslag genomen kunnen worden tot bewaring van het recht tot verhaal voor een ter zake van dat misdrijf op te leggen geldboete (eerste lid) dan wel een naar aanleiding van dat misdrijf op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (tweede lid).

Klager wordt verdacht van overtreding van artikel 3 onder B van de Opiumwet. Handelen in strijd met een in art. 3 onder B, C of D gegeven verbod is een misdrijf waarvoor een gevangenisstraf voor de duur van maximaal twee jaar of een geldboete van de vierde categorie kan worden opgelegd volgens artikel 11 lid 2 van de Opiumwet. Een geldboete van de vijfde categorie kan volgens artikel 11 lid 5 Opiumwet worden opgelegd indien het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid. Onder grote hoeveelheid moet volgens art. 1 lid 2 van het Opiumwetbesluit worden verstaan 200 of meer hennepplanten. Eveneens kan een geldboete van de vijfde categorie worden opgelegd indien sprake is van hennepteelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat daarvan in de onderhavige zaak sprake is en heeft daartoe verwezen naar het proces-verbaal. De rechtbank heeft eerst op 21 oktober 2014 de beschikking gekregen over dat proces-verbaal. Daaruit blijkt dat sprake was van 160 aangetroffen planten en van een verdenking van het in de uitoefening van een beroep of bedrijf exploiteren van een hennepkwekerij. De rechtbank stelt vast dat in dit geval geen sprake is van een grote hoeveelheid als bedoeld in art. 11 lid 5 Opiumwet zodat oplegging van een geldboete van de vijfde categorie op die grond niet aan de orde is. Wel kan uit het dossier een verdenking worden afgeleid voor het in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelen in strijd met artikel 3 onder B van de Opiumwet, strafbaar gesteld in artikel 11 lid 3 Opiumwet. Dit impliceert dat de gedane omzetting van het beslag naar conservatoir beslag op die grond op zichzelf gerechtvaardigd is.

Nu die omzetting evenwel heeft plaatsgevonden nadat door de rechtbank op 1 oktober 2014 al een beschikking tot gegrondverklaring van een eerder op 5 augustus 2014 ingediend bezwaarschrift tegen het uitblijven van een last tot teruggave van diezelfde auto was gegeven, is de rechtbank van oordeel dat het Openbaar Ministerie gehandeld heeft in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde. Het is immers van tweeën een: ofwel de officier van justitie gaat in cassatie tegen de beschikking van de rechtbank en behoudt zich dus alle rechten voor, inbegrepen het recht om het beslag om te zetten naar conservatoir beslag, ofwel de officier van justitie volgt de beschikking van de rechtbank op en geeft de auto terug aan de beslagene.

In de onderhavige zaak heeft het Openbaar Ministerie beide niet gedaan: geen cassatieberoep ingesteld en evenmin de auto teruggegeven aan klager. In plaats daarvan is het beslag omgezet naar conservatoir beslag. Door aldus te handelen heeft het Openbaar Ministerie beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden en zijn de belangen van klager geschaad.

(...) Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het bezwaarschrift gegrond verklaard moet worden en dat de auto teruggegeven moet worden aan klager."

Tegen deze beschikking is door de officier van justitie, mr. A.M. Hermelink, cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel klaagt dat de Rechtbank op onjuiste gronden heeft beslist tot gegrondverklaring van het beklag, althans dat dat oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Op grond van art. 94 Sv zijn vatbaar voor inbeslagneming voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk voordeel als bedoeld in art. 36a Sr. aan te tonen, alsmede voorwerpen waarvan de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen. Het beslag op grond van 94a Sv strekt tot bewaring van het recht tot verhaal van een op te leggen geldboete van de vijfde categorie of tot verhaal van een op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het verschil in doelstelling tussen de hiervoor genoemde beslagen brengt mee dat de omstandigheid dat bij niet-onherroepelijke beschikking van de Rechtbank de teruggave is gelast van een voorwerp dat op de voet van art. 94 Sv in beslag is genomen, niet eraan in de weg staat dat de Officier van Justitie met machtiging van de Rechter-Commissaris de handhaving van het beslag op dat voorwerp op de voet van art. 94a Sv bewerkstelligt. Daaruit volgt dat het oordeel van de Rechtbank dat de Officier van Justitie op de in de overwegingen van de Rechtbank uiteengezette gronden heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt daarover terecht.

De Rechtbank heeft blijkens haar overwegingen vastgesteld dat aan de vereisten voor een conservatoir beslag als bedoeld in art. 94a, eerste lid, Sv is voldaan en geoordeeld dat de handhaving van het beslag op de auto van de klager op de voet van art. 94a Sv gerechtvaardigd is. Gelet op de door en namens de klager aangevoerde gronden voor opheffing van het beslag en teruggave van de auto, dient dit ertoe te leiden dat het klaagschrift ongegrond wordt verklaard. De Hoge Raad zal doen wat de Rechtbank had behoren te doen.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden beschikking en verklaart het klaagschrift ongegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

Rijden onder invloed en rijden zonder rijbewijs ‘hetzelfde feit’?

Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2773 Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 29 oktober 2011 te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht, als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) heeft gereden op de weg, de Straatweg, zonder dat aan hem door de daartoe bevoegde autoriteit, als bedoeld in artikel 116 lid 1 van de Wegenverkeerswet 1994 een rijbewijs was afgegeven voor de categorie van motorrijtuigen waartoe dat motorrijtuig behoorde."

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een Uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 13 mei 2014 waaruit blijkt dat de verdachte bij onherroepelijk geworden vonnis van 2 juli 2012 is veroordeeld ter zake van een op 29 oktober 2011 te Maarssen gepleegde overtreding van art. 8, vierde lid, WVW 1994 in verbinding met art. 8, derde lid aanhef en onder a, WVW 1994 (rijden onder invloed).

Het Hof heeft zijn oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte als volgt gemotiveerd:

"De raadsman voert aan dat er sprake is van een schending van het ne bis in idembeginsel. Het hof verwerpt dit verweer. De vervolging in 2012 betreft een alcoholfeit onder een bepaalde categorie. Dit is een ander feit dan het rijden zonder rijbewijs. Het betreft een ongelukkige gang van zaken dat de feiten door het Openbaar Ministerie uit elkaar zijn gehaald en afzonderlijk van elkaar zijn gedagvaard. Rijden zonder rijbewijs betreft een ander feit dan rijden onder invloed, ook indien een verdachte bij rijden onder invloed onder de categorie valt van rijden zonder rijbewijs zoals neergelegd in artikel 8 lid 4 Wegenverkeerswet 1994."

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging omdat geen sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 8, vierde lid, WVW 1994 houdt - kort gezegd - in het verbod om zonder rijbewijs een voertuig te besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat het alcoholgehalte van de adem van de bestuurder bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, waarbij voor die limiet aansluiting is gezocht bij de regeling voor beginnende bestuurders.

Art. 107 WVW 1994 houdt - kort gezegd - in een verbod om een voertuig te besturen zonder rijbewijs.

Art. 8 en art. 107 WVW 1994 verschillen in zoverre van strekking dat art. 8 WVW 1994 strekt tot bescherming van de verkeersveiligheid, terwijl in art. 107 WVW 1994 het rechtsgoed van de bescherming van het openbaar gezag vooropstaat. Daarnaast geldt dat de gedragingen waarop deze bepalingen zien, in belangrijke mate van elkaar verschillen. Naar de kern bezien gaat het in art. 8 WVW 1994 om het rijden onder invloed van daar genoemde stoffen, en in art. 107 WVW 1994 om het rijden zonder rijbewijs.

Gelet op een en ander geeft het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte, omdat geen sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof verklaarde verdachte niet-ontvankelijk in hoger beroep, want ingesteld door brief aan OM. HR casseert: OM moet doorzenden.

Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2750 De Kantonrechter in de Rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 21 oktober 2013 de verdachte ter zake van "overtreding van het bepaalde in artikel 21 sub a RVV 1990 (cat 1)" veroordeeld tot een geldboete van € 940,-, subsidiair 18 dagen hechtenis, en heeft hem tevens de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 4 maanden ontzegd.

Blijkens de daarvan opgemaakte akte is namens de verdachte op 16 december 2013 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis van de Kantonrechter.

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een brief van de verdachte van 22 oktober 2013, gericht aan het Openbaar Ministerie te Den Haag. Blijkens een daarop geplaatst stempel is deze brief op 31 oktober 2013 bij het Openbaar Ministerie Noord-Holland ingekomen. De brief houdt onder meer het volgende in:

"Betreft; Vergeten zitting 21-10-2013 te Alkmaar.

(...)

Geachte heer/mevrouw,

Op 21 Oktober jongsleden had ik moeten verschijnen op een zitting omtrent een snelheidsovertreding in de rechtbank in Alkmaar. Helaas was ik dit vergeten en kwam ik hier pas achter rond 13:00 terwijl de zitting al om 11:45 zou beginnen. Hierna heb ik gelijk contact opgenomen met het 'OM'. De medewerker die ik heb gesproken adviseerde mij een schrijven te sturen met eventuele uitleg.

(...)

Verder hoop ik dat u alsnog de zaak kunt herzien en zal ik hierbij wel aanwezig zijn. Als het niet meer mogelijk is hoop ik dat ik niet mijn rijbewijs voor een bepaalde tijd kwijt ben.

Graag verneem ik graag wat de vervolgstappen worden. Afwachtend van uw antwoord verblijf ik."

Het Hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn tegen voormeld vonnis van de Kantonrechter ingestelde hoger beroep en heeft daartoe het volgende overwogen:

"De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat de verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn hoger beroep, nu de verdachte, blijkens een door hem verstuurde brief van 22 oktober 2013 aan het openbaar ministerie, op de hoogte was van de dag van de terechtzitting bij de kantonrechter, te weten op 21 oktober 2013. Nu hij pas op 16 december 2013 hoger beroep heeft ingesteld is dit niet binnen de wettelijke termijn.

De raadsman van de verdachte heeft - kort samengevat -aangevoerd dat formeel de termijn voor het instellen van het hoger beroep was verstreken, maar dat materieel bezien de verdachte het hoger beroep binnen de termijn heeft ingesteld. Hij wist niet dat hij kon bellen en had geen hoger beroep ingesteld als de straf niet zo hoog was geweest.

Uit de inhoud van de brief van de verdachte gericht aan het openbaar ministerie van 22 oktober 2013 leidt het hof af dat de verdachte op de hoogte was van de dag van de terechtzitting bij de kantonrechter te weten 21 oktober 2013. Onder deze omstandigheden had hij op grond van het bepaalde in artikel 408 van het Wetboek van Strafvordering binnen 14 dagen na de uitspraak van de kantonrechter hoger beroep dienen in te stellen. Nu hij dit niet heeft gedaan is het door hem ingestelde hoger beroep niet tijdig ingediend.

Het hof heeft voorts geconstateerd dat aan de dagvaarding een informatieblad is gehecht met betrekking tot onder meer het instellen van hoger beroep en de daartoe te ondernemen stappen.

Naar het oordeel van het hof kan, mede gelet op het voorgaande, in hetgeen door/namens de verdachte is aangevoerd geen grond worden gevonden de termijnoverschrijding verschoonbaar te achten.

De verdachte moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep."

Middel

Het middel keert zich tegen 's Hofs niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep.

Beoordeling Hoge Raad

De inhoud van de brief van de verdachte, welke brief kennelijk was bestemd voor die justitiële instantie alwaar aanwending van rechtsmiddelen dient te geschieden, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uiting van verdachtes wens dat tegen voormeld vonnis van de Kantonrechter het rechtsmiddel zou worden aangewend dat volgens de wet daartegen openstond, te weten: hoger beroep.

De omstandigheid dat in weerwil daarvan niet blijkt dat het Openbaar Ministerie Noord-Holland de - aldaar tijdig ingekomen en als een bijzondere volmacht in de zin van art. 450, eerste lid onder b, Sv op te vatten - brief naar de griffie van de Rechtbank Noord-Holland heeft doorgezonden en het opmaken van een appelakte in vervolg op deze brief van de verdachte achterwege is gebleven, mag niet strekken ten nadele van de verdachte.

Daaraan doet niet af hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent hetgeen in het aan de inleidende dagvaarding gehechte "informatieblad" is opgenomen met betrekking tot "het instellen van hoger beroep en de daartoe te ondernemen stappen".

Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof de verdachte op ontoereikende gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep.

Het middel is gegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

Onderzoek tachograafschrijf door technische recherche: deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 150 Sv waarop art. 51i en art. 51 lid 2k Sv van toepassing zijn?

Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2774 Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 17 juni 2014 de verdachte vrijgesproken van de hem onder 2 tenlastegelegde brandstichting van een personenauto, en ter zake van de feiten 1, 3 en 4, die telkens opleveren, opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar en gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren.

Namens de verdachte heeft mr. G.N. Weski, advocaat te Rotterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel valt uiteen in vier onderdelen:

1. het hof heeft verbalisant 1 ten onrechte als deskundige aangemerkt als bedoeld in de art. 51k en 343 Sv, omdat het door hem verrichte tachograaf-schijfonderzoek moet worden verricht door een deskundige in de zin van art. 51k Sv aangezien het niet kan worden beschouwd als een “technisch onderzoek”, terwijl verbalisant 1 niet is opgenomen in het landelijk openbaar register van gerechtelijke deskundigen dat wordt beheerd door de NRGD;
2. het door de deskundige verbalisant 1 gedane onderzoek moet (dus) worden gelijkgesteld met een onderzoek dat is verricht door een verbalisant die naar eigen zeggen deskundig is ten aanzien van voetzolen;
3. het hof heeft de afwijzing van het verzoek tot toevoeging aan het dossier van de gegevens van de tachograafschijf onvoldoende met redenen omkleed; en tot slot
4. heeft het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende gemotiveerd gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het signalement van de verdachte niet overeenkomt met het signalement van de perso(o)n(en) die door getuigen zéér kort voor de brandstichting in de zaak “Hazeldonk” zijn waargenomen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

De eerste klacht heeft zoals gezegd betrekking op het onderzoek van de tachograafschrijf dat is verricht door verbalisant 1. De in het middel aangevoerde bezwaren komen erop neer dat verbalisant 1 een ‘deskundigenonderzoek’ heeft uitgevoerd en geen ‘technisch onderzoek’ aangezien een onderzoek van de tachograafschijf niet als een ‘technisch onderzoek’ kan worden aangemerkt. En omdat verbalisant 1 een deskundigenonderzoek heeft uitgevoerd, moet het hof hem dus wel hebben aangemerkt als deskundige zoals bedoeld in art. 51i Sv. Dat zou het hof dan ten onrechte hebben gedaan. Als verbalisant 1 als deskundige zou zijn aangewezen dan had het hof dit namelijk op grond van het bepaalde in art. 51k, tweede lid, Sv moeten motiveren omdat verbalisant 1 niet als deskundige is opgenomen in het landelijk openbaar register van gerechtelijke deskundigen zoals bedoeld in art. 51k, eerste lid, Sv, aldus de steller van het middel.

Onder de opsomming van bewijsmiddelen in het bestreden arrest heeft het hof tweemaal geciteerd uit een proces-verbaal van tachograaf- en dataonderzoek dat is opgemaakt door de hier bedoelde inspecteur van de landelijke eenheid verbalisant 1 en verbalisant 2. In zijn nadere bewijsoverwegingen verwijst het hof tevens naar de verklaring die verbalisant 1 heeft afgelegd bij gelegenheid van zijn verhoor ter terechtzitting als deskundige.

De hiertegen gerichte eerste klacht faalt om verscheidene redenen, die ik niet eens allemaal zal bespreken. Het komt er in essentie op neer dat de klacht feitelijke grondslag mist. Er is weinig twijfel over dat het proces-verbaal van tachograaf- en dataonderzoek van 3 mei 2011, opgemaakt door verbalisant 1 en verbalisant 2, het resultaat is van ‘technisch opsporingsonderzoek’. Ik zal die opvatting toelichten.

Uit de parlementaire voorbereiding van de Wet deskundige in strafzaken (hierna: de Wet) kan worden opgemaakt dat ‘technisch opsporingsonderzoek’ niet wordt aangemerkt als deskundigenonderzoek (als bedoeld in art. 150 Sv) waarop de regeling van de benoeming van een deskundige (art. 51i Sv e.v.) van toepassing is. Kwesties rond ‘technisch onderzoek’ zijn voor de praktijk vastgelegd in de Aanwijzing technisch onderzoek/deskundigenonderzoek. Eerst geef ik twee onderdelen weer uit de parlementaire voorbereiding van de Wet, en vervolgens een onderdeel van de genoemde aanwijzing.

Met betrekking tot het onderscheid tussen ‘technisch opsporingsonderzoek’ en ‘deskundigenonderzoek’, houdt de memorie van toelichting het volgende in:

“Het werk van de Technische Recherche is sterk specialistisch van aard. Volgens de huidige praktijk wordt dergelijk onderzoek evenwel niet aangemerkt als deskundigenonderzoek. Als regel kan ervan worden uitgegaan dat technisch onderzoek binnen de eigen politieorganisatie wordt uitgevoerd. Zodra daarbij de hulp moet worden ingeroepen van externe derden, zoals TNO of het Nederlands Instituut voor de Brandweer rijst de vraag of deze niet als deskundigen moeten worden aangemerkt. In die gevallen zou de opdracht daartoe door de officier van justitie of op diens vordering door de rechter-commissaris moeten verleend. Voor de verdediging komen dan ook mogelijkheden om de omvang of richting van het deskundigenonderzoek te beïnvloeden ter beschikking. Ik zal aan het College van procureurs-generaal vragen om een aanwijzing op te stellen waarin ten behoeve van de politie wordt verduidelijkt wat doorgaans als technisch onderzoek wordt aangemerkt. Daarin kan voorts worden bepaald dat bepaalde soorten technisch onderzoek slechts door de officier van justitie kunnen worden bevolen of gevorderd.”

Met betrekking tot datzelfde onderscheid houdt de nota naar aanleiding van het verslag het volgende in:

“De leden van de CDA-fractie willen weten hoe het nu precies zit met de deskundigen op het terrein van het technische onderzoek. Ik heb eerder uiteengezet dat een strikte scheiding tussen (technisch) deskundigenonderzoek en specialistische opsporing niet in alle opzichten te maken is. Het College van procureurs-generaal heeft mij vooruitlopend op de aanwijzing die ik heb verzocht, reeds het volgende laten weten. Uitgangspunt is dat de politie zelf vaak reeds over zeer veel specialistische kennis bij de opsporing beschikt, die voor een deel is geconcentreerd bij het Korps Landelijke Politiediensten, zoals bij voorbeeld kennis omtrent vuurwapens, explosieven en synthetische drugs. Ook het NFI verricht op verzoek van de politie onderzoek direct ten behoeve van de opsporing, zonder dat daarbij sprake is van deskundigenonderzoek in de strikte zin van de onderhavige wettelijke regeling. Zo verleent het NFI bijstand aan forensische opsporing op de plaats van het delict, waarbij het veelal gaat om onderzoek naar sporen, vezels e.d.

Resultaten van specialistisch onderzoek dat wordt verricht ten behoeve van de opsporing in een concrete strafzaak worden gerelateerd in een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar of een relaas van bevindingen dat onderdeel uitmaakt van het strafdossier.

Dat er sprake is van specialistisch opsporingsonderzoek betekent niet dat er geen tegenonderzoek door een deskundige kan worden verricht.”

Zoals in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag werd aangekondigd, is een Aanwijzing technisch onderzoek/deskundigenonderzoek tot stand gekomen die op 1 januari 2010 in werking is getreden. Met betrekking tot het onderscheid tussen ‘technisch opsporingsonderzoek’ en ‘deskundigenonderzoek’, houdt deze aanwijzing het volgende in:

“In deze aanwijzing wordt verduidelijkt welk onderzoek als technisch opsporingsonderzoek heeft te gelden en daarom niet wordt aangemerkt als deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 150 Sv. De wetgever heeft niet voor ogen gehad onderzoeken die doorgaans door de technische recherche of specialistische functionarissen van andere opsporingsinstanties worden verricht, aan te merken als deskundigenonderzoek in de zin van de wet. Om die reden is dan ook aansluiting gezocht bij de specialismen die binnen de technische recherche beschikbaar zijn voor het maken van het onderscheid tussen technisch opsporingsonderzoek enerzijds en deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 150 Sv.”

Het door verbalisant 1 verrichte onderzoek van de tachograaf heeft het hof klaarblijkelijk aangemerkt als ‘technisch opsporingsonderzoek’. Daarop is de Wet deskundige in strafzaken niet van toepassing. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk.

Een en ander staat er niet aan in de weg dat verbalisant 1 vervolgens door het hof omtrent het door hem verrichte onderzoek aan de tachograafschijf op de voet van art. 299 Sv ter terechtzitting als deskundige is gehoord. Het is immers aan de feitenrechter om te beoordelen of een individu op het relevante terrein deskundig moet worden geacht. Het verhoor van verbalisant 1 als deskundige ter terechtzitting kan zoals gezegd niet worden gelijkgesteld met zijn benoeming als deskundige als bedoeld in art. 51i Sv, zodat het motiveringsvoorschrift van art. 51k, tweede lid, Sv hierop niet van toepassing is. De benoeming van verbalisant 1 als deskundige heeft niet plaatsgehad, en dat was - zoals hierboven reeds door mij betoogd - ook niet nodig.

De eerste klacht faalt.

De tweede klacht, te weten dat het door de getuige-deskundige verbalisant 1 gedane onderzoek moet worden gelijkgesteld met een onderzoek verricht door een verbalisant die naar eigen zeggen deskundig is ten aanzien van voetzolen, is niet nader onderbouwd en komt daarom niet voor bespreking in aanmerking. Overigens vermag ik niet in te zien welke relevantie deze klacht heeft.

Met betrekking tot de derde klacht, namelijk dat het hof de afwijzing van het verzoek tot toevoeging aan het dossier van de gegevens van de tachograafschijf onvoldoende met redenen heeft omkleed, merk ik het volgende op.

Ter terechtzitting van het hof van 20 mei 2014, heeft de raadsman van de verdachte verzocht “de volledige digitale gegevens van de tachograaf aan het dossier toe te voegen teneinde de verdediging in staat te stellen om de bevindingen van verbalisant 1 en verbalisant 2 te toetsen.” Het hof heeft het verzoek afgewezen en daartoe in zijn arrest als volgt overwogen:

“Het hof ziet geen aanleiding om het onderzoek te heropenen teneinde de digitale opslag van de gegevens van de tachograafschijf aan het dossier toe te voegen, zoals door de verdediging in voorwaardelijke zin is verzocht. Het hof overweegt daartoe dat het onderzoek aan de hand van de gegevens van de tachograafschijf is uitgevoerd door verbalisant 1 en geschaduwd door verbalisant 2. Ter terechtzitting van het hof is verbalisant 1 als deskundige gehoord en is de verdediging in de gelegenheid gesteld om verbalisant 1 te bevragen over de methode van het onderzoek en de resultaten van het onderzoek te toetsen. Het hof is van oordeel dat, gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, de noodzaak om daarnaast de digitale opslag van de gegevens van de tachograaf aan het dossier toe te voegen niet is gebleken. Het hof wijst dit verzoek dan ook af.”

Bij de beoordeling van het ter terechtzitting gedane verzoek heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd (noodzaakcriterium). Onbegrijpelijk acht ik het oordeel niet, gelet op de mogelijkheid die de raadsman ter terechtzitting heeft gehad om de deskundige te ondervragen. De raadsman heeft daarvan blijkens het proces-verbaal gebruik gemaakt, zoals is weergeven op de ruim vijftien pagina’s waarmee in het proces-verbaal van de terechtzitting verslag is gedaan van het verhoor van Ter terechtzitting van het hof van 20 mei 2014, heeft de raadsman aangevoerd dat getuigen een signalement hebben gegeven van een man die in de buurt van de parkeerplaats is gezien waar even later bleek dat brand was gesticht in een vrachtwagen terwijl die man niet de verdachte kan zijn. In de ter terechtzitting overgelegde pleitnotitie, die aan het proces-verbaal is gehecht en daarvan deel uitmaakt, is hierover het volgende opgemerkt:

“Los van het feit dat blijkens de tachograaf gegevens cliënt in de buurt van deze parking heeft stilgestaan, is er een zeer groot aantal getuigen die wijzen op een mogelijke verdachte waar we van kunnen vaststellen dat dit in ieder geval cliënt niet kan zijn. Zo spreekt men over een man met een wit t-shirt en bril … rond de 50 jaar met grijs haar. Maar ook wordt een man met kort zwart haar genoemd die tussen de trailers zou hebben gestaan. Slechts enkele minuten later is de brand waargenomen.”

Het hof heeft op dit specifieke punt niet gereageerd. Het hof heeft in zijn arrest wel overwogen dat en waarom het de verdachte was die naar zijn oordeel brand heeft gesticht in de vrachtwagen die stond op de door de raadsman bedoelde parkeerplaats. De motiveringsplicht die de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt meebrengt, dicteert niet dat het hof moet reageren op ieder detail van de onderbouwing van het standpunt. De kern van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is in dit geval dat de verdachte de brand niet heeft gesticht en dat standpunt heeft het hof in zijn arrest gemotiveerd - en weloverwogen - weerlegd. Hierbij merk ik op dat het feit dat er andere mensen worden gezien op een parkeerplaats voor vrachtwagens mij niet bevreemdt nu het volgens de bewijsvoering etenstijd was en druk op de parkeerplaats.

De klacht faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hoge Raad biedt duidelijkheid over overgangsrecht t.a.v. versnelde beklagprocedure tegen inbeslagneming stukken bij beroep op verschoningsrecht

Hoge Raad 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2636 Het onderhavige cassatieberoep heeft betrekking op zogenaamde geheimhouderstukken die onder betrokkene 1, een cliënt van klaagster, inbeslaggenomen zijn. Het betreft derhalve een beroep door “een persoon met bevoegdheid tot verschoning (als bedoeld in artikel 218)” waarvoor sinds de inwerkingtreding op 1 maart 2015 van de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit nieuwe procedureregels gelden (versnelling van de beklagprocedure). In deze nieuwe wet zijn geen bepalingen van overgangsrecht terug te vinden. De Hoge Raad biedt in deze uitspraak duidelijkheid over het overgangsrecht.

Juridisch kader / overgangsrecht 

Met de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit, zijn de art. 98, 552a en 552d Sv gewijzigd.

De Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit bevat geen bepalingen inzake het overgangsrecht. Wat het beroep in cassatie betreft moet, mede gelet hierop, worden aangenomen dat art. 552d, derde lid, Sv zich leent voor toepassing op ten tijde van de inwerkingtreding van deze bepaling bij de Hoge Raad aanhangige strafzaken waarin een verschoningsgerechtigde zich beklaagt over inbeslagneming.

In aanmerking genomen dat uit art. 447, vierde lid, Sv volgt dat de termijn waarbinnen een schriftuur houdende middelen van cassatie moet worden ingediend, aanvangt nadat de aanzegging als bedoeld in het derde lid van art. 447 Sv aan de klager is betekend, kan art. 552d, derde lid, Sv enkel van toepassing zijn op de bij de Hoge Raad aanhangige zaken waarin de aanzegging op of na 1 maart 2015 aan de klager is betekend.

Opmerking verdient in dit verband het volgende. De tweede volzin van art. 447, derde lid, Sv bepaalt dat in de aanzegging als bedoeld in de eerste volzin van deze bepaling wordt gewezen op - kort gezegd - de termijn voor het (doen) indienen van een schriftuur houdende middelen van cassatie. In het geval dat de aanzegging die op of na 1 maart 2015 aan de klager is betekend, inhoudt dat - kort gezegd - op grond van art. 447, vierde lid, Sv een schriftuur houdende middelen van cassatie binnen dertig dagen moet zijn ingediend - en dus (nog) geen toepassing is gegeven aan art. 552d, derde lid tweede volzin, Sv -, dient te worden geoordeeld dat voor de klager de overschrijding van de termijn van veertien dagen verschoonbaar is, nu hij aan de aanzegging het gerechtvaardigde vertrouwen mag ontlenen dat de termijn waarbinnen hij een schriftuur moet (doen) indienen die in de aanzegging vermelde termijn betreft.

Onderhavige zaak

Het klaagschrift van klaagster strekt tot teruggave van onder haar cliënt betrokkene 1 inbeslaggenomen bescheiden, die afkomstig zijn van klaagster en die kunnen worden aangemerkt als zogenoemde geheimhouderstukken. Hiertoe is aangevoerd dat deze documenten vallen onder het vertrouwelijke verkeer tussen klaagster en betrokkene 1 en dat deze stukken geen voorwerp van een strafbaar feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend.

Tijdens de raadkamerzitting van 29 augustus 2014 is door de raadsman van klaagster, voor zover relevant, het volgende aangevoerd:

“Klaagster is van oordeel dat zij niet meer heeft gedaan dan het ten behoeve en in opdracht van een cliënt verrichten van werkzaamheden die passen bij en vallen binnen de taak- en beroepsuitoefening van een advocaat. Het enkele feit dat betrokkene 1 als verdachte is aangemerkt maakt nog niet dat het op zich zelf staande verschoningsrecht van klaagster doorbroken mag worden. (…)

Ik betwist de door de Officier van Justitie gestelde zelfstandige betekenis van de facturen van klaagster. Ten aanzien van deze facturen kan hooguit gesteld worden dat deze mogelijk als bewijs kunnen dienen van de feiten waarvan betrokkene 1 wordt verdacht, maar dat is op zich genomen niet genoeg om het verschoningsrecht (van klaagster) te doorbreken. (…)

De inbeslaggenomen facturen en creditfacturen en mailcorrespondentie vallen onder het vertrouwelijk verkeer tussen klaagster en betrokkene 1, en daarmee dus onder het verschoningsrecht. Deze stukken maken geen deel uit van het strafbare feit, noch hebben deze tot het begaan daarvan gediend. Ten aanzien van deze stukken kan hooguit gesteld worden dat deze mogelijk als bewijs kunnen dienen van de feiten waarvan betrokkene 1 wordt verdacht, maar dat is niet genoeg om het verschoningsrecht te doorbreken. Zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht moet worden doorbroken liggen voor het overige niet voor.”

De Rechtbank heeft daarentegen, voor zover relevant, overwogen en beslist als volgt:

“Het onderzoek ‘Honingwesp’ betreft een strafrechtelijk onderzoek terzake verdenking van valsheid in geschriften, met als verdachte betrokkene 1. In het kader van dit onderzoek zijn onder betrokkene 1 geheimhoudersstukken in beslag genomen.

Er ligt een concrete verdenking van valsheid in geschriften tegen betrokkene 1, cliënt van klager. Ten behoeve van de waarheidsvinding is het noodzakelijk dat ook de onderhavige stukken in het onderzoek worden betrokken. Dat onderzoek is nog niet afgerond. Gelet op de feiten en omstandigheden en de wijze waarop artikel 98 tweede lid van het Wetboek van Strafvordering moet worden uitgelegd, maken de geschriften naar het oordeel van de rechtbank voorwerp van het strafbare feit uit of hebben tot het begaan daarvan gediend. De rechtbank is niet gebleken dat het onderzoek ook zonder de inbeslaggenomen stukken met louter andere middelen zou kunnen worden gedaan. Gelet op het voorgaande en het feit dat mr. Struik ter zitting heeft verklaard dat de inbeslaggenomen stukken aan betrokkene 1 toebehoren, moet het beklag ongegrond worden verklaard.”

Beoordeling middel

Het middel bevat de klacht dat de Rechtbank bij haar beslissing een onjuiste maatstaf heeft toegepast dan wel de beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed.

Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.2 en 6.3 is het middel terecht voorgesteld.

Conclusie AG

6.2 Op 21 april 2015 vond een nagenoeg gelijke overweging in zaken die eveneens afkomstig waren van de Rechtbank Oost-Brabant - geen genade in de ogen van de Hoge Raad:

“2.3. Ingevolge art. 98 (oud) Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. (Vgl. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0422, NJ 1992/315.)

2.4. Het oordeel van de Rechtbank dat "gelet op de feiten en omstandigheden en de wijze waarop artikel 98 tweede lid van het Wetboek van Strafvordering moet worden uitgelegd" de inbeslaggenomen geschriften voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend is, mede beschouwd in het licht van hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld en van hetgeen door de Rechtbank omtrent die feiten en omstandigheden is vastgesteld, alsmede gelet op hetgeen in dit verband bij de behandeling in raadkamer namens de klager is aangevoerd, ontoereikend gemotiveerd. Voor zover de Rechtbank in haar hiervoor weergegeven overwegingen als haar oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht van de advocaat (vgl. HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9162, NJ 2002/439) is dat oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd.”

6.3. Ook in de onderhavige zaak is uitdrukkelijk betwist dat de in beslag genomen geheimhouderstukken onderdeel uitmaken van het strafbare feit waarvan betrokkene 1 wordt verdacht of tot het begaan daarvan hebben gediend, maar ook nu heeft de Rechtbank haar andersluidende oordeel van geen enkele motivering voorzien, terwijl zij bovendien niets heeft vastgesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zeer uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn die zouden maken dat het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht van klaagster. Dit brengt mee dat het middel terecht is voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: als schatting ontnemingsbedrag mede berust op verklaringen van anonieme getuigen, moet dat worden gemotiveerd

Hoge Raad 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2637 Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 oktober 2013 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van €8.063 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(...)

De veroordeelde is bij arrest van dit gerechtshof d.d. 9 oktober 2013 (onder parketnummer: 20-003809-12) veroordeeld tot straf ter zake van onder meer het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod met dien verstande dat:

1.

zij op 7 maart 2012 te Geleen, gemeente Sittard-Geleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat] een hoeveelheid van 97 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

De bewijsmiddelen en de berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof ontleent aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen, waarnaar wordt verwezen in de voetnoten, het oordeel dat de veroordeelde door het plegen van voormelde feiten voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strfrecht heeft genoten.

Op 6 januari 2012 is er een anonieme melding gedaan van de aanwezigheid van een hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te ([postcode]) Geleen [met verwijzing naar voetnoot 2, die luidt: Het schriftelijke bescheid als bedoeld in artikel 244, eerste lid en onder 5°, van het Wetboek van Strafvordering d.d. 6 januari 2012 inhoudende een vertrouwelijk informatierapport, doorgenummerde pagina 009.] Mede naar aanleiding van deze melding zijn opsporingsambtenaren op 7 maart 2012 het pand gelegen aan de [a-straat 1] te ([postcode]) Geleen binnengetreden. Na het binnentreden bleek dat op voormeld adres een hennepkwekerij met hennepplanten aanwezig was. Volgens het GBA stond de verdachte sinds 23 november 2009 ingeschreven op voormeld adres. In de woning zijn alle relevante materialen in beslag genomen, onder meer 97 hennepplanten.

Gelet op de afzetting van kalk op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten in de kweekruimte, de mate van vervuiling van filterdoeken van de aangetroffen koolstoffilters, de stof op de kappen van armaturen van de assimilatielampen en het stoffilter van de koolstofcilinder, het aantreffen van knipschaartjes in (de directe nabijheid van) de kwekerij, met daarop hennepresten en het aantreffen van slaolie, welke onder andere gebruikt wordt om de handen en knipschaartjes schoon te maken na het knippen van de hennep, zijn de verbalisanten ervan uitgegaan dat er één eerdere oogst is gerealiseerd. De verbalisanten zijn hierbij uitgegaan van een gemiddelde kweekcyclus van tien weken.

OPBRENGSTEN

Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat er geen eerdere oogst is gerealiseerd, zodat de veroordeelde ook geen opbrengst heeft genoten uit de in haar woning aangetroffen hennepkwekerij.

Ter adstructie van het vorenstaande heeft de raadsvrouw voorafgaand aan de terechtzitting een tweetal schriftelijke bescheiden ingediend. Het eerste betreft een brief van Enexis B.V. d.d. 11 december 2012, waarin staat opgenomen dat "onze meteropnemer" op 9 februari 2012 meterstanden heeft opgenomen op het adres, waar de hennepkwekerij is aangetroffen. Het tweede bescheid betreft een offerte van [A] d.d. 10 februari 2012. Nu hieruit kan worden afgeleid dat op 9 en 10 februari 2012 diverse personen in de woning zijn geweest en deze personen geen melding hebben gemaakt van de mogelijke aanwezigheid van een hennepkwekerij, kan in de visie van de raadsvrouw in voldoende mate worden aangenomen dat voorafgaand aan het binnentreden op 7 maart 2012 geen eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Gelet hierop dient de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te worden afgewezen, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat op 7 maart 2012 in de woning van de veroordeelde 97 hennepplanten zijn aangetroffen. Deze planten waren ongeveer 10 cm hoog en volgens de fraude-inspecteur van Enexis B.V. was de aangetroffen teelt ten minste twee dagen oud. Het betrof hier dus een nieuwe kweek.

Dit komt overeen met de bevindingen uit een in de periode van 22 februari 2012 tot en met 2 maart 2012 door Enexis op de betreffende hoofdkabel uitgevoerde netwerkmeting, die is verricht naar aanleiding van hiervoor genoemde anonieme melding d.d. 6 januari 2012.

Uit de rapportage bevindingen d.d. 5 maart 2012, dat van de netwerkmeting is opgemaakt, kan immers worden afgeleid dat de plantage zich in de opstartfase bevond, aangezien de laatste vier dagen - derhalve van 28 februari 2012 tot en met 2 maart 2012 - duidelijk uitschakelmomenten zijn te zien. Hiervan uitgaande zou de kweek 9 dagen oud zijn geweest.

Naar het oordeel van het hof sluit deze vaststelling echter niet uit dat reeds vóór 9 februari 2012 ten minste één eerdere oogst is gerealiseerd, waarbij het ook niet ondenkbaar en zelfs aannemelijk is dat er ook een periode niet is geteeld.

Het hof heeft bij dit oordeel mede acht geslagen op de inhoud van de anonieme melding d.d. 6 januari 2012, waaruit kan worden afgeleid dat reeds in januari 2012 sprake was van volop stankoverlast rond het huurappartement en de overige door de verbalisanten gerelateerde aanknopingspunten van een eerder gerealiseerde oogst, zoals onder meer de kalkafzetting, de mate van vervuiling van filterdoeken van de aangetroffen koolstoffilters, het aantreffen van knipschaartjes met daarop hennepresten alsmede het aantreffen van slaolie.

Gelet hierop moet het er dan ook voor worden gehouden dat er wel degelijk één eerdere oogst is gerealiseerd, uit de opbrengst waarvan de veroordeelde naar het oordeel van het hof wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het verweer wordt mitsdien verworpen.

(...)

Gelet op de bevindingen van de opsporingsambtenaren en de periode waarin de strafbare feiten zijn gepleegd, acht het hof het aannemelijk dat er ten minste één oogst is geweest, waarbij in totaal 97 hennepplanten zijn geoogst."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft ontleend aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, terwijl het Hof in zijn uitspraak geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleend aan de inhoud van de in een proces-verbaal van politie neergelegde anonieme melding dat op 6 januari 2012 in de woning van de betrokkene een hennepkwekerij aanwezig was. Dat proces-verbaal moet in zoverre worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv.

Indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, dient hij overeenkomstig art. 360, eerste lid, Sv in zijn uitspraak ervan blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen. (Vgl. HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002, NJ 2012/412.)

Van een dergelijk onderzoek blijkt niet.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten? Kom dan op donderdag 10 december 2015 naar de Cursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie of om in te schrijven.