Kosten in verband met criminele activiteiten zijn niet-aftrekbaar, ook niet voor zover zij in aanmerking zijn genomen bij de bepaling van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel

Hoge Raad 19 april 2013, LJN BW7156

Essentie

Kosten in verband met criminele activiteiten (in casu productiekosten van xtc-pillen) zijn niet-aftrekbaar, ook niet voor zover zij in aanmerking zijn genomen bij de bepaling van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel.

Feiten

Belanghebbende is bij vonnis van de Rechtbank Maastricht van 23 december 2004 veroordeeld voor het in de periode van 1 oktober 2001 t/m 25 mei 2004 leiding geven aan een criminele organisatie op het gebied van de handel in harddrugs. In vervolg op die veroordeling is belanghebbende bij arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 mei 2007 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 327.130,25 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij de vaststelling van dit bedrag is het Hof uitgegaan van het in het kader van het jegens belanghebbende ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek opgestelde ontnemingsrapport, waarin aan de hand van een kasopstelling is geconcludeerd dat belanghebbende in de periode van 1 januari 2001 tot 25 mei 2004 meer contante inkomsten heeft genoten dan de traceerbare legale inkomsten.

De Inspecteur heeft op grond van artikel 3.14, lid 1, letter d, van de Wet inkomstenbelasting 2001 de belastbare inkomens uit werk en woning verhoogd met een bedrag aan productiekosten van xtc-pillen als zijnde kosten die verband houden met het misdrijf waarvoor belanghebbende strafrechtelijk is veroordeeld.

Hofuitspraak

Uit de stukken van het geding leidt het Hof af en ter zitting heeft de Inspecteur dit gevolgd, dat op de productie van de xtc-pillen een nettowinst werd gerealiseerd van 300% van de kostprijs. Het wederrechtelijk verkregen voordeel, zijnde de netto-winst, is bij uitspraak van de strafkamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 3 mei 2007, nr. 20-010604-05 OWV, onherroepelijk vastgesteld op een bedrag van € 327.130,25. Uitgaande van dit bedrag als netto-winst beloopt de kostprijs van de xtc-pillen een derde deel van € 327.130,25, ofwel (afgerond) € 109.000. Ter zitting is de Inspecteur hiermee akkoord gegaan.

Belanghebbende wordt aldus aangeslagen voor een bedrag van € 436.130.25 (327.130,25 + 109.000). Het bedrag waarvoor Belanghebbende is veroordeeld tot betaling ter ontneming van wederrechtelijk voordeel, mag ten laste van zijn belastbare inkomen worden genomen. Kosten die verband houden met misdrijven ter zake waarvan een belastingplichtige onherroepelijk veroordeeld is, mogen echter niet in mindering worden gebracht op het belastbaar inkomen. Belanghebbende wordt derhalve aangeslagen voor een bedrag van € 109.000 (bij een netto-opbrengst van nihil).

Het Hof heeft geoordeeld dat de productiekosten op grond van artikel 3.14, lid 1, letter d, van de Wet niet aftrekbaar zijn en heeft het bedrag van die kosten vastgesteld op € 33.000 voor elk van de jaren 2001, 2002 en 2003 en op € 10.000 voor het jaar 2004

Tevens acht het Hof de vergrijpboete van 50%, verschuldigd ter zake van de toerekening als niet-aftrekbare kosten als bedoeld in artikel 3.14, lid 1, onderdeel d van de Wet, in een situatie als de onderhavige, gelet op de ernst van de gedraging, de hoogte van het te belasten bedrag en de behandelduur, passend en geboden.

Dubbele heffing bij wederechtelijk ontnomen voordeel

De eerste mogelijke dubbele heffing betreft de samenloop tussen enerzijds de belastingheffing over het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, en anderzijds de terugbetaling aan de Staat van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van de zogenoemde 'pluk-ze' wetgeving. De wetgever heeft deze dubbele heffing niet gewild. Daartoe heeft de wetgever in artikel 8a, lid 3, aanhef en onder a Wet IB 1964 (voor het jaar 2001: artikel 3.14, lid 3, aanhef en onder a van de Wet) bepaald dat tot de in artikel 8a, lid 1, onderdeel d Wet IB 1964 (thans: artikel 3.14, lid 1, aanhef en onderdeel d van de Wet) bedoelde, niet - aftrekbare kosten en lasten niet wordt gerekend de voldoening aan de Staat van een geldbedrag of overdracht van in beslag genomen voorwerpen, ter gehele of gedeeltelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen.

De tweede mogelijke dubbele heffing betreft de omstandigheid dat artikel 8a, lid 1, onderdeel d Wet IB 1964 (thans: artikel 3.14, lid 1, onderdeel d van de Wet) er toe kan leiden dat enerzijds het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de belastingheffing wordt betrokken, terwijl anderzijds de met de verboden handeling verband houdende kosten en lasten fiscaal niet in aftrek kunnen worden gebracht. De wetgever heeft deze inbreuk op de neutraliteit van het belastingrecht uitdrukkelijk aanvaard, zulks omwille van de handhaving van de rechtsorde.

Middel in cassatie

Ingeval het door belanghebbende genoten voordeel uit criminele activiteiten volledig is ontnomen, per saldo een resultaat uit die criminele activiteiten is genoten van nihil en in de aangiften geen kosten en lasten ter zake van deze activiteiten in aanmerking zijn genomen, dient geen fiscale bijtelling van kosten en lasten die verband houden met de criminele activiteiten plaats te vinden.

Hoge Raad

Het middel faalt. De door het middel voorgestane opvatting verdraagt zich niet met de tekst van artikel 3.14, lid 1, letter d, van de Wet. Bovendien valt uit de wetsgeschiedenis zoals aangehaald in onderdeel 4.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal evenmin af te leiden dat de wetgever ondanks de door hem onderkende samenloop van belastingheffing over wederrechtelijk verkregen voordelen en de strafrechtelijke ontneming daarvan, een dergelijke ingrijpende beperking van de reikwijdte van genoemd artikel voor ogen heeft gestaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagende bewijsklacht witwassen

Hoge Raad 16 april 2013, LJN BZ7149

Feiten

Verzoekster is bij arrest van 13 april 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens medeplegen van witwassen en medeplegen van valsheid in geschrift veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 200 uren.

Op 17 oktober 2007 heeft A B.V. een Nissan type Infinity verkocht voor een bedrag van € 41.500,-. Uit de koopovereenkomst van 17 oktober 2007 blijkt dat als koper staat vermeld betrokkene 1. Deze koopovereenkomst is ondertekend door verdachte en niet door betrokkene 1. Volgens de factuur autoverkoop, op naam van betrokkene 1, ruilt medeverdachte zijn Mercedes in voor een bedrag van € 22.500,- en betaalt hij op 25 oktober 2007 contant € l9.000,-. Verdachte heeft bij de politie verklaard dat medeverdachte de auto heeft uitgekozen en dat de auto op naam van haar broer is gekomen. Medeverdachte heeft eerst zelf nog even in de auto gereden en daarna is verdachte erin gaan rijden. Betrokkene 1 verklaart dat de handtekening op de koopovereenkomst van 17 oktober 2007 niet zijn handtekening is, dat medeverdachte aan hem gevraagd had of de Nissan een paar dagen op zijn naam mocht staan en dat medeverdachte de auto daarna op naam van zijn eigen vader zou zetten.

Nadat het koopcontract is getekend wordt de auto voor een zeer korte periode op naam van betrokkene 1 gezet waarna de auto op naam van de vader van medeverdachte wordt gezet.

De Nissan staat sinds 5 maart 2009 op naam van verdachte. De stelling van haar raadsman dat zij vanaf dat moment een auto nodig heeft voor haar kledingwinkel wordt niet onderbouwd door de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting aangezien verdachte haar kledingwinkel gestart is in februari/maart 2008.

Medeverdachte wordt op 25 april 2009 als bestuurder van een personenauto merk Mercedes Benz type ML320 Cdi ter waarde van € 53.000,- staande gehouden. De auto stond op naam van een derde. Zijn auto is met toestemming van medeverdachte doorzocht en in de auto werd een bundel met 100 € 50,- biljetten aangetroffen. Tijdens verdere doorzoeking in de auto zijn tien GSM telefoons aangetroffen waarvan er negen aan stonden, 2 plastic zakjes bevattende cocaïne en zes handgeschreven briefjes met verhullend taalgebruik. Tijdens de insluitingfouillering zijn onder medeverdachte € ll.200,- (o.a. 14 coupures van € 500,-) en een horloge Audemars Piquet ter waarde van € 72.200,- inbeslaggenomen.

Uit verder onderzoek bleek dat medeverdachte feitelijke zeggenschap had over diverse auto's terwijl deze auto's op naam van derden stonden. Tijdens doorzoeking op het GBA-adres van medeverdachte werd een ontmantelde hennepplantage aangetroffen. Op het GBA-adres van verdachte zijn 2 plakken hasjiesj a 2 kilogram, 253 gram hasjiesj, een plastic zakje cocaïne (37,9 gram) en een pistool merk Glock kaliber 9 mm en 15 patronen aangetroffen. Daarnaast ook een aantal kassabonnen, nota's en stortingsbewijzen die betrekking hadden op contante aankopen van luxe goederen. Tegenover de uitgaven en bezittingen van medeverdachte staan nagenoeg geen inkomsten.

Ook verdachte had geen inkomsten, anders dan een uitkering. Pas sinds 2008 had verdachte inkomsten, doch marginaal.

Uit gegevens van de belastingdienst over verdachte blijkt het volgende:

• In 2004; uitkering UVV 
• In 2005: € 13.369 
• In 2006: € 2.140 
• In 2007: € 0 
• In 2008: omzet dameskledingzaak € l09.778,- 
• 1e kwartaal 2009: omzet dameskledingzaak; € 32.000. 

Op grond van acht het vorengaande hof het aannemelijk dat verdachte en haar (toenmalige) vriend medeverdachte in de periode genoemd in de tenlastelegging inkomsten uit misdrijf hebben verworven.

Daar komt nog het volgende bij.

Verdachte heeft bij de politie verklaard dat ze sinds zes á zeven jaar een relatie had met medeverdachte maar dat het de laatste twee maanden niet meer zo goed ging. Uit het proces-verbaal van bevindingen (buurtonderzoek) van 18 augustus 2010 blijkt, uit verklaringen van buren, dat medeverdachte en verdachte al jaren samenwonen.

Verdachte en haar partner, medeverdachte medeverdachte, kenden elkaar al geruime tijd en volstrekt onaannemelijk is dat zij in die relatie zodanig langs elkaar heen leefden dat verdachte in al die jaren niet kan hebben geconstateerd dat de legale inkomsten van medeverdachte niet in verhouding stonden tot de regelmatige, soms forse uitgaven. Verder heeft verdachte haar handtekening onder de koopovereenkomst van de Nissan geplaatst, terwijl uit die koopovereenkomst bleek dat de auto op naam van haar broer werd gezet.

Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan witwassen van de Nissan nu zij moet hebben geweten dat die auto, geheel of gedeeltelijk, direct of indirect, afkomstig was uit misdrijf.

Verder heeft verdachte het oogmerk gehad op het doen gebruiken van de valse koopovereenkomst (m.b.t. genoemde Nissan).Zij heeft haar handtekening geplaatst onder de naam van een ander op een contract waarvan het de bedoeling was dat het na ondertekening gebruikt zou worden om te kunnen bewijzen dat de Nissan was gekocht door betrokkene 1.

Verdachte en medeverdachte zijn de gebruikers geweest van deze auto terwijl de auto langere tijd op naam van anderen heeft gestaan. Uiteindelijk is de auto op naam van verdachte gezet. Gebleken is dat verdachte wist dat het contract betrekking had op de koop van de Nissan en zij wist tevens dat zij haar handtekening als koper op het contract plaatste, terwijl zij niet de koper van de Nissan was. Dit betekent dat verdachte met het plaatsen van de handtekening het oogmerk heeft gehad op het(door een ander) doen gebruiken van een valse koopovereenkomst.

Middel

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 1 ontoereikend is gemotiveerd, onder meer omdat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte wist dat de in de bewezenverklaring genoemde auto - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

Beoordeling Hoge Raad

Aangezien de bewezenverklaring onder 1, voor zover deze inhoudt dat de verdachte "wist" dat de in de bewezenverklaring genoemde auto - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf, niet zonder meer kan worden afgeleid uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering, is de bestreden uitspraak in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Voor zover het middel hier over klaagt, is het terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: Wederrechtelijke toe-eigening & Verduistering

Hoge Raad 16 april 2013, LJN BX5138

Feiten

Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar wegens verduistering, meermalen gepleegd.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat de verdachte zich de auto's wederrechtelijk heeft toegeëigend.

Oordeel Hoge Raad

De tenlastelegging van de onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten is toegesneden op art. 321 Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende uitdrukking "wederrechtelijk zich heeft toegeëigend" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan dezelfde in dat artikel voorkomende uitdrukking.

Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990/256).

Blijkens de voor de bewezenverklaringen onder 1 en 3 gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte de in die bewezenverklaringen genoemde auto's telkens had meegekregen van respectievelijk betrokkene 1 en 4 teneinde door hem te worden verkocht en geleverd aan mogelijk geïnteresseerden, waarna de verdachte een afgesproken bedrag van de betaalde verkoopprijs aan respectievelijk betrokkene 1 en 4 zou afdragen. In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte de auto's die hij onder zich had gekregen, heeft verkocht en geleverd aan derden en dat hij van de ontvangen verkoopprijs niet het afgesproken bedrag aan betrokkene 1 en 4 heeft betaald. Het kennelijke oordeel van het Hof dat daaruit volgt dat de verdachte de auto's die hij op grond van de met betrokkene 1 en 4 gemaakte afspraken ten verkoop onder zich had gekregen, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, is niet juist.

Voor zover het middel betrekking heeft op de bewezenverklaringen onder 1 en 3 is het terecht voorgesteld.

Blijkens de voor de bewezenverklaring onder 2 gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat betrokkene 2, eigenaar van de in de bewezenverklaring bedoelde Volkswagen, aan betrokkene 3 de opdracht heeft gegeven deze auto te verkopen, dat laatstgenoemde de auto aan de verdachte heeft verkocht, dat de verdachte van betrokkene 2 de kentekenbewijzen van de auto heeft meegekregen, dat betrokkene 2 geen betaling voor de auto heeft ontvangen en dat de verdachte de auto, die inmiddels op zijn naam stond, heeft doorverkocht aan betrokkene 5.

Uit het voorgaande kan bezwaarlijk anders worden afgeleid dan dat de in de bewezenverklaring onder 2 genoemde auto op grond van een door de verdachte met Hoogendijk gesloten koopovereenkomst aan hem geleverd is. Dat betekent dat de verdachte bezitter van de auto is geworden en de auto niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte vatbaar was. De enkele omstandigheid dat de verdachte heeft nagelaten de door hem verschuldigde koopsom te betalen, levert geen grond op om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de desbetreffende auto na levering daarvan tot het vermogen van de koper is gaan behoren.

Het in de bewezenverklaring besloten liggende oordeel van het Hof dat de verdachte de auto heeft verduisterd, getuigt aldus van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover het middel daarover klaagt is het eveneens terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie: Het middel, dat klaagt dat "de afwijzing van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel (voorshands) berust op onjuiste gronden", treft doel

Hoge Raad 9 april 2013, LJN BX4536

Feiten

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 15 maart 2010 de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.

Het Hof heeft de beslissing tot afwijzing van de ontnemingsvordering als volgt gemotiveerd:

"De vordering van het openbaar ministerie houdt in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal EUR 100.800,-- (honderdduizendenachthonderd euro), ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in zijn strafzaak bewezenverklaarde feit. 

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de vordering zal worden toegewezen tot een bedrag van EUR 100.800,--. 

Bij de behandeling in hoger beroep van de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is komen vast te staan dat de gewezen verdachte bij arrest van 15 maart 2010 van dit gerechtshof is vrijgesproken van het in zijn strafzaak tenlastegelegde. 

Het openbaar ministerie dient, nu een veroordeling wegens een strafbaar feit ontbreekt, niet-ontvankelijk verklaard te worden in zijn vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel met parketnummer 10-600061-07.

BESLISSING (bij verstek) 

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Wijst de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel af." 

Tegen deze beslissing is door mr. S.A. Minks, Advocaat-Generaal bij het Hof, op 22 maart 2010 beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt dat de afwijzing van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel (voorshands) berust op onjuiste gronden.

Beoordeling Hoge Raad

Het middel is voorgesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het in 's Hofs overwegingen bedoelde arrest van het Hof in de hoofdzaak op het daartegen ingestelde beroep in cassatie zal vernietigen. Nu de Hoge Raad bij het uitgesproken arrest (LJN BX4439) dat arrest heeft vernietigd, is genoemde voorwaarde vervuld.

De Hoge Raad heeft het arrest in de hoofdzaak vernietigd op de grond dat het oordeel van het Hof waarop de vrijspraak van het tenlastegelegde is gebaseerd onvoldoende met redenen is omkleed. Dat brengt mee dat aan de beslissing in de onderhavige zaak de grondslag is komen te ontvallen.

Het middel treft doel.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hoge Raad stelt voorwaarden aan gebruik fax door rechtbank

De Hoge Raad heeft afgelopen vrijdag beslist onder welke voorwaarden een rechtbank per fax met procespartijen mag communiceren.

Een rechtbank mag weliswaar gebruik maken van de fax als communicatiemiddel, ook voor het stellen van fatale termijnen, oordeelt de Hoge Raad. Maar dan moet wel vooraf duidelijk zijn in welke gevallen de rechtbank dit doet. Anders bestaat het gevaar dat mensen onvoldoende aandacht besteden aan het binnenkomende faxbericht.

Deze zaak draait om een belastingplichtige die zijn gemachtigde per brief beroep bij de rechtbank had laten aantekenen in een geschil over een belastingaanslag. Op het briefpapier van de gemachtigde was ook zijn faxnummer vermeld. De rechtbank heeft naar dit faxnummer een brief gestuurd waarin een termijn is gesteld om de gronden van het beroep aan te voeren. De gemachtigde heeft niet binnen die termijn op dit faxbericht gereageerd. Om die reden heeft de rechtbank het beroep niet-ontvankelijk verklaard. De gemachtigde had aangevoerd dat hij geen fax van de rechtbank verwachtte en hierop ook niet bedacht hoefde te zijn. Dat vond de rechtbank echter geen excuus

Tegen de uitspraak van de rechtbank, heeft de belastingplichtige met succes beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. In dit geval was volgens de Hoge Raad door de rechtbank niet voldoende duidelijk gemaakt dat gebruik zou worden gemaakt van de fax voor het stellen van een termijn. De Procesregeling  bestuursrecht 2010 vermeldt weliswaar de mogelijkheid dat een rechtbank dergelijke berichten per fax verstuurt, maar dat biedt volgens de Hoge Raad onvoldoende zekerheid. In dit geval bleek evenmin dat de rechtbank haar beslissing om van de fax gebruik te maken op een andere manier aan de betrokkene had meegedeeld. De rechtbank had daarom aan overschrijding van de termijn die in het faxbericht gesteld was geen fatale gevolgen mogen verbinden. De Hoge Raad heeft de zaak nu teruggewezen naar de rechtbank om de behandeling ervan voort te zetten.

• Hoge Raad 12 april 2013, LJN BY3238 

Ontbrekende pleitnota leidt tot nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak

Hoge Raad 9 april 2013, LJN BZ6516

Feiten

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 1 april 2011 verdachte veroordeeld tot een geldboete van € 375, subsidiair zeven dagen jeugddetentie wegens het als bestuurder van een motorrijtuig daarmede op een weg rijden zonder dat er voor dat motorrijtuig een verzekering overeenkomstig de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen is gesloten en in stand gehouden.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak nietig zijn, aangezien de door de raadsvrouwe bij die gelegenheid aan het Hof overgelegde pleitnota zich niet bij de stukken van het geding bevindt.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van voormelde terechtzitting heeft de raadsvrouwe van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd. Het proces-verbaal houdt daaromtrent in: "De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities."

De in genoemd proces-verbaal vermelde pleitnota ontbreekt bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Naar aanleiding van een door de raadsvrouwe op de voet van art. IV lid 3 van het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2008 gedaan verzoek is bij het Hof nadere informatie ingewonnen. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat die pleitnota niet meer beschikbaar zal komen.

Nu bedoelde pleitnota ontbreekt, valt niet na te gaan of ter terechtzitting meer verweren zijn gevoerd dan de in de bestreden uitspraak genoemde dan wel of aldaar uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren zijn gebracht. Dit verzuim strijdt zozeer met een behoorlijke procesorde dat het, nu het onherstelbaar is, nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak meebrengt.

Het middel is gegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt relevante overwegingen m.b.t. de in aanmerking te nemen factoren bij het vaststellen van het uit een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv voortvloeiende rechtsgevolg

Hoge Raad 9 april 2013, LJN BX4439

Feiten

• op 1 juli 2007 heeft de verdachte, als bestuurder van een auto, op vordering van opsporingsambtenaren zijn auto tot stilstand gebracht;
• in de auto van de verdachte heeft toen op de voet van art. 55b Sv een onderzoek plaatsgevonden;
• bij dat onderzoek is onder de bestuurdersstoel een tas inhoudende een geldbedrag van € 108.000,- aangetroffen;
• daarop is de verdachte aangehouden op grond van verdenking van witwassen.

Het Hof heeft het op de voet van art. 55b Sv in de auto van de verdachte uitgevoerde onderzoek, op grond waarvan een verdenking van witwassen is ontstaan, onrechtmatig geoordeeld en - in navolging van het standpunt van de verdediging en het Openbaar Ministerie in feitelijke aanleg - dit onrechtmatige onderzoek aangemerkt als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv van het in deze zaak tenlastegelegde 'witwassen'. Daaraan heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat dit vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting van het door dit verzuim verkregen bewijsmateriaal.

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 15 maart 2010 verdachte vrijgesproken van de gehele tenlastelegging en de teruggave aan verdachte gelast van inbeslaggenomen voorwerpen.

Middel 

Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat het onrechtmatige onderzoek in verdachtes auto een vormverzuim oplevert blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 's Hofs oordeel dat dit vormverzuim tot bewijsuitsluiting moet leiden ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Het middel behelst onder meer de klacht dat het oordeel van het Hof dat dit vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting ontoereikend is gemotiveerd. Die klacht is gegrond.

Dat berust op het volgende:

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient".

De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt".

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/276).

Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, LJN BY5322 nadere overwegingen gewijd.

Wat er zij van het oordeel van het Hof dat er sprake is van een in het voorbereidend onderzoek begaan vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, is, gelet op de hiervoor aangeduide motiveringsvoorschriften, zijn oordeel dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg van de door het Hof aangenomen onrechtmatigheid moet zijn niet naar behoren met redenen omkleed.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting: het Hof heeft, nadat de zaak eerder al inhoudelijk was behandeld, het onderzoek hervat zonder instemming van de AG en de aanwezige verdachte

Hoge Raad 9 april 2013, LJN BZ6513

Feiten

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 12 april 2011 verdachte veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf van 120 wegens 1) mishandeling en 2) medeplegen van mishandeling.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het in art. 322, derde lid, Sv gegeven voorschrift niet is nageleefd.  

Beoordeling Hoge Raad

De behandeling in hoger beroep is aangevangen ter terechtzitting van 18 februari 2011. Op deze terechtzitting was het Hof samengesteld uit mrs. Van Strien, Stoker-Klein en Bonn. De zaak is aldaar inhoudelijk behandeld. Vervolgens is het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 29 maart 2011. Op deze terechtzitting was het Hof samengesteld uit mrs. Van Strien, Langeler en Bonn.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 maart 2011 houdt in dat het onderzoek is hervat in de stand waarin zich dat bevond ten tijde van de schorsing daarvan op 18 februari 2011 doch houdt niet in dat de Advocaat-Generaal bij het Hof en de aldaar aanwezige verdachte daarmee hebben ingestemd. Het moet er daarom in cassatie voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof het onderzoek ter terechtzitting opnieuw moeten aanvangen. Blijkens het voormelde proces-verbaal heeft het Hof dat evenwel niet gedaan.

Gelet op art. 322, derde lid, Sv - dat ingevolge art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - leidt dit verzuim tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2011 en de mede naar aanleiding daarvan gewezen einduitspraak.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Het Hof bevestigt het vonnis maar brengt een wijziging aan in de bewezenverklaring. Strijd met art. 423 lid 1 Sv?

Hoge Raad 9 april 2013, LJN BZ6512

Feiten

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 11 april 2011 verdachte wegens het medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof art. 423 Sv heeft geschonden, nu het Hof het vonnis van de Rechtbank heeft bevestigd, hoewel het een wijziging heeft aangebracht in de bewezenverklaring.

Het bestreden arrest houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

"Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof: (...) in de bewezenverklaring (...) tussen de woorden 'gehad' en 'overgedragen' toevoegt de woorden 'en/of'."

Beoordeling Hoge Raad

Het ligt op de weg van de appelrechter om kennelijke schrijffouten die voorkomen in het vonnis van de eerste rechter, waaronder schrijffouten in de bewezenverklaring, te verbeteren of verbeterd te lezen. Zo'n verbetering van de bewezenverklaring houdt slechts in een vaststelling van de juiste inhoud van de bewezenverklaring en niet een ander oordeel omtrent hetgeen bewezen is. Geen rechtsregel en in het bijzonder niet art. 423, eerste lid, Sv verzet zich in zo'n geval tegen bevestiging van het vonnis (vgl. HR 26 juni 2012, LJN BW9191).

Nu aangenomen moet worden dat het Hof met zijn toevoeging heeft beoogd de bewezenverklaring in voornoemde zin te verbeteren, faalt de klacht.

Lees hier de volledige uitspraak.

Aan het enkele voorhanden hebben van door een vermogensdelict ontvreemde goederen niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook door het samen en in vereniging met een ander plegen van dat vermogensdelict heeft verkregen

Hoge Raad 9 april 2013, LJN BZ6625

Feiten 

Het gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 8 april 2011 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden wegens diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, gepleegd door twee of meer verenigde personen.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

"Na zijn aanhouding geeft verdachte aanvankelijk te kennen dat hij niet weet hoe een en ander omtrent de gestolen telefoon te verklaren is. Ook nadien heeft verdachte geen geloofwaardige verklaring gegeven voor het bezit van de mobiele telefoon. Eerst zou hij de telefoon van een onbekende hebben gekocht en later verklaart verdachte dat hij deze van een persoon genaamd betrokkene 2 heeft gekocht voor 100 euro.

Op 10 mei 2010 te Nieuwegein, wordt van aangever slachtoffer de mobiele telefoon en de portemonnee gestolen om 23.13 uur, terwijl hij op zijn snorfiets over de openbare weg reed. Na onderzoek blijkt dat op 10 mei om 23.45 uur de sim-kaart van verdachte in de gestolen mobiele telefoon was geplaatst. Verdachte bevond zich toen op een plaats die ongeveer 15 autominuten van de plaats van de overval was gelegen.

Dat verdachte de diefstal heeft gepleegd, leidt het hof af uit het feit dat tussen het moment van wegnemen (omstreeks 23.13 uur) en het gebruik door verdachte van de buitgemaakte telefoon omstreeks 23.45 uur een periode van niet meer dan een half uur is verstreken. Het hof acht - mede gelet op de afstand tussen de plaats van de beroving en de plaats van ingebruikname door verdachte dan wel de plaats waar hij de telefoon zegt te hebben gekocht alsmede het feit dat verdachte aanvankelijk heeft verklaard geen verklaring voor het bezit van de telefoon te hebben en het feit dat verdachte daarna eerst geen naam en pas later de naam betrokkene 2 heeft genoemd als degene van wie hij de telefoon zou hebben gekocht - niet aannemelijk dat verdachte de telefoon heeft gekocht van een ander."

Middel

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Vooropgesteld moet worden dat aan het enkele voorhanden hebben van door een vermogensdelict ontvreemde goederen niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook door het (samen en in vereniging met een ander) plegen van dat vermogensdelict heeft verkregen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang.

Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen - bezien in samenhang met de feiten en omstandigheden die zijn vermeld in overweging van het hof - heeft het Hof kunnen afleiden dat het de verdachte is geweest die het in de bewezenverklaring omschreven feit (samen en in vereniging met een ander) heeft gepleegd.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.