Verzoek tot vrijwillige verstrekking van beeldmateriaal aan opsporingsinstanties & bewijsuitsluiting

Hoge Raad 27 november 2012, LJN BY0215 Feiten

Verzoeker is bij arrest van 28 januari 2011 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage vrijgesproken van de hem onder 2 tenlastegelegde woninginbraak en wegens de onder 1 tenlastegelegde woninginbraak veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 146 dagen.

Middel

Het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:

"Rechtmatigheid Sinds de verklaringen van aangever en de verklaring van verbalisant 1 bij de rechter-commissaris weten wij dat de gang van zaken rond de verkrijging van het beeldmateriaal van de bewakingscamera van de flat niet conform de regels is verlopen. Hierdoor werd afbreuk gedaan aan het recht op een eerlijk proces, inzet van opsporingsmiddelen vergt een voldoende wettelijke basis, tevens werd zijn recht op privacy (art. 8 EVRM) geschonden, nu hij zijn bezoek aan personen in het flatgebouw niet (vrijwillig, zonder vordering van het OM) in de openbaarheid wenste te (doen) brengen. Verbalisant 1 zegt hierover:

"Toen ik die aangifte opnam, waren er geen videobeelden bij aangeleverd. Toen die zaak na ongeveer een maand werd toebedeeld, waren er wel videobeelden bij. In de tussenliggende periode heb ik geen bemoeienis gehad met die zaak en ik weet niet hoe of door wie die beelden bij de politie zijn aangeleverd. (....) Ik herinner mij dat bij die tweede aangifte videobeelden waren aangeleverd. Ook daarvan weet ik niet hoe of door wie die videobeelden waren aangeleverd."

Aangever zegt: "Ik heb geen idee hoe de bewakingsbeelden op het politiebureau zijn terecht gekomen."

Nu voor de rechtmatige verkrijging van zulk beeldmateriaal ten behoeve van een strafzaak een vordering ex art. 126nd Sv vereist is en vrijwillige verstrekking gelet op de privacybelangen van bewoners en bezoekers van de flat niet tot de mogelijkheden behoort, ligt de vraag voor of zo een vordering van de officier heeft bestaan.

Het dossier bevat zo een vordering niet, waardoor het er voor moet worden gehouden dat deze vordering nimmer werd gedaan. De bewakingscamerabeelden hadden daarom niet voor het onderzoek in deze zaak mogen worden gebruikt. En dienen van het bewijs te worden uitgesloten.

Ook de vruchten van de onrechtmatige verkrijging van dit beeldmateriaal dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Dit heeft tot consequentie dat nu de selectie van het fotomateriaal voor de simultane confrontatie niet de foto van cliënt als verdachte (op positie nummer 9) zou hebben bevat en de resultaten van deze confrontatie kunnen ook niet voor het bewijs worden gebruikt."

Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Bewijsverweren ter zake van het onder 1 tenlastegelegde

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen - eveneens vrijspraak bepleit van het onder 1 tenlastegelegde. Hij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat voor de rechtmatige verkrijging van het beeldmateriaal afkomstig van de bewakingscamera's in de flat ten behoeve van een strafzaak een vordering ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering is vereist en dat vrijwillige verstrekking, gelet op de privacybelangen van bewoners en bezoekers van de flat, niet tot de mogelijkheden behoort. Nu het dossier zo'n vordering niet bevat, moet het ervoor worden gehouden dat deze vordering nimmer werd gedaan. De bewakingscamerabeelden hadden dan ook niet voor het onderzoek in deze zaak mogen worden gebruikt. Naar de mening van de raadsman heeft dit tot gevolg dat ook de resultaten van de foslo-confrontatie dienen te worden uitgesloten. Immers, de foto van de verdachte zou niet in de selectie zijn opgenomen als de verdachte niet reeds op de bewakingsbeelden te zien was. Hetgeen aan bewijsmateriaal overblijft is onvoldoende voor een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de raadsman stelt, is er wel degelijk een wettelijke basis voor vrijwillige verstrekking van het betreffende beeldmateriaal aan opsporingsinstanties. De bewakingscamera's van de flat dienen - naar kan worden aangenomen - ter beveiliging van de flat tegen inbraak en andere strafbare feiten. Op grond van artikel 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is het degene die verantwoordelijk is voor het gebruik van de bewakingscamera's toegestaan hiertoe de beelden van de camera's te verwerken. Hieronder is op grond van artikel 8, aanhef en onder e, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder b, van de Wbp begrepen het verstrekken van de beelden aan de politie indien zich daadwerkelijk een strafbaar feit heeft voorgedaan. Daarnaast biedt ook artikel 43, aanhef en onder b, van die wet een basis voor vrijwillige verstrekking, indien dit noodzakelijk is voor de opsporing van strafbare feiten. Het hof verwerpt het verweer."

Beoordeling

Bij de beoordeling van de klacht tegen de verwerping door het Hof van het in het middel bedoelde verweer moet worden vooropgesteld dat beeldmateriaal als in dat verweer bedoeld, gelet op art. 1 Wbp onder het bereik van die wet valt, en dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 126nd Sv de opsporingsambtenaar of de officier van justitie niet mag vragen om op vrijwillige basis mee te werken aan verstrekking van dat beeldmateriaal (vgl. HR 21 december 2010, LJN BL7688, NJ 2012/24).

In zijn overwegingen ligt als de niet onbegrijpelijke vaststelling van het Hof besloten dat degene die verantwoordelijk is voor het gebruik van de onderhavige beelden van de bewakingscamera deze beelden eigener beweging en op vrijwillige basis aan de politie heeft verstrekt, althans dat die persoon niet door de politie is gevraagd om op vrijwillige basis deze beelden aan de politie te verstrekken. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is vereist, is juist. Het Hof heeft het verweer dus terecht verworpen.

Opmerking verdient nog het volgende. Het in de overwegingen van het Hof omschreven geval heeft klaarblijkelijk geen betrekking op verwerking van persoonsgegevens in de vorm van overdracht van zulke gegevens door het ene bestuursorgaan aan het andere bestuursorgaan. Daarom zou - anders dan het Hof heeft aangenomen - art. 8, aanhef en onder e Wbp geen grondslag kunnen vormen voor het ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het desbetreffende beeldmateriaal. Voor dit ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het door middel van beveiligingscamera's verkregen beeldmateriaal zou degene die daartoe toegang heeft (de verantwoordelijke of bewerker in de zin van art. 1 aanhef en onder d dan wel e Wbp) onder omstandigheden wel een grondslag kunnen ontlenen - anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd - aan het bepaalde in art. 43 in verbinding met art. 9, eerste lid, Wbp.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

De HR herhaalt relevante overwegingen m.b.t. de eisen waaraan een schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om h.b. in te stellen, moet voldoen, en de mogelijkheden om verzuimen in dit kader voor gedekt te houden

Hoge Raad 27 november 2012, LJN BY1230 Feiten

Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op tegenspraak niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank te Maastricht, waarbij de verdachte wegens poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak bij verstek is veroordeeld tot een jeugddetentie voor de duur van vijf weken.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep waren de verdachte en haar raadsman ter terechtzitting aanwezig en heeft de raadsman aldaar het volgende aangevoerd:

"Ik ben destijds op een gegeven moment gebeld door iemand die goed kon communiceren met mijn cliënt. Ik meen dat de beslissing al twee weken daarvoor aan cliënt was betekend waarop ik met grote spoed die dag appel moest instellen. Ik kon geen collega's vinden om dat voor mij te doen. Ik moest het op deze wijze zo doen anders zou ik te laat zijn. Ik ben van mening dat uit de machtiging die ik aan de griffier te Maastricht heb gegeven door middel van een faxbericht, voldoende blijkt dat ik gevolmachtigd was om het appel in te stellen. Het adres van cliënt was al bekend in het programma Compas. Ik ben derhalve van mening dat cliënt wel ontvankelijk is in het ingestelde hoger beroep." 

Het Hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in dat hoger beroep en heeft daartoe het volgende overwogen:

"Uit de processtukken is gebleken dat bij de griffie van de rechtbank Maastricht op 21 december 2010 een faxbericht is binnengekomen, gezonden namens de raadsman van verdachte, door zijn secretaresse [de secretaresse], welk faxbericht door de griffier van de rechtbank is opgevat als machtiging tot het instellen van hoger beroep in de onderhavige zaak, waarop een akte door de griffier is opgemaakt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat het instellen van hoger beroep door machtiging van een griffieambtenaar onder bepaalde voorwaarden, waaronder die van een bijzondere volmacht door verdachte aan de raadsman, volstaat. 

Uit bedoelde brief blijkt echter niet dat een zodanige bijzondere volmacht door verdachte aan de raadsman is gegeven. Voorts doet zich in het onderhavige geval niet de situatie voor als bedoeld in artikel 503 van het Wetboek van Strafvordering, te weten dat alle bevoegdheden aan de minderjarige op grond van dat wetboek toegekend eveneens aan de raadsman toekomen. Dit geldt blijkens genoemd artikel uitsluitend voor de minderjarige die de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, terwijl het daarbij gaat om de leeftijd van de minderjarige ten tijde van het optreden van de raadsman. Ten tijde van het instellen van het hoger beroep had verdachte de leeftijd van zestien jaar echter al bereikt. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het hoger beroep niet op rechtsgeldige wijze is ingesteld en verdachte daarom in haar hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard."

Middel

Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in haar hoger beroep.

Beoordeling Hoge Raad

In het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009, LJN BJ7810, NJ 2010/102, zijn eisen geformuleerd waaraan een schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om hoger beroep in te stellen moet voldoen. Die volmacht dient onder andere de verklaring van de advocaat te bevatten dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (art. 450, eerste lid sub a, Sv). Die eisen dienen te worden bezien tegen de achtergrond van de aanscherping van de wettelijke regeling voor het instellen van hoger beroep. Die aanscherping had tot doel problemen met betrekking tot de betekening van appeldagvaardingen te voorkomen althans te verminderen. In het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2012, LJN BV6999, NJ 2012/426, is geoordeeld dat gelet op de ratio van de eisen waaraan een door een advocaat verstrekte volmacht moet voldoen, onvoldoende grond bestaat voor de niet-ontvankelijkverklaring van het appel wegens het niet voldoen van de volmacht aan de gestelde eisen, indien ter terechtzitting in hoger beroep wel de verdachte of een door hem op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman is verschenen en deze aldaar - zonodig daarnaar uitdrukkelijk gevraagd - heeft verklaard dat aan de verlening van de (onvolkomen) volmacht de wens van de verdachte ten grondslag lag om (op rechtsgeldige wijze) hoger beroep te doen instellen. In een dergelijk geval kan een verzuim als voormeld voor gedekt worden gehouden.

Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen de aanwezigheid van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep en hetgeen door de raadsman is aangevoerd, kunnen de door het Hof genoemde gronden waarop de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in haar hoger beroep steunt, die beslissing niet dragen.

Het middel is terecht voorgesteld.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Motiveringseisen t.a.v. het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt

Hoge Raad 23 oktober 2012, LJN BX6752 (gepubliceerd op 27 november 2012) Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke art. 360, eerste en vierde lid, Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv, op straffe van nietigheid nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter zal moeten aangeven dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan, terwijl hij tevens blijk ervan dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (vgl. HR 11 mei 1999, LJN ZD1460, NJ 1999/526).

In onderhavige kwestie heeft het Hof heeft tot het bewijs gebezigd een proces-verbaal van politie houdende de weergave van telefonisch aan de politie verstrekte informatie van een persoon die anoniem wil blijven. Dit proces-verbaal moet worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv. Het Hof heeft dit bescheid voor het bewijs gebruikt, maar in strijd met art. 360, eerste lid, Sv nagelaten het gebruik van dit bewijsmiddel nader te motiveren. Dit leidt ingevolge art. 360, vierde lid, Sv tot nietigheid.

Lees hier de volledige uitspraak.

Horen getuige met gesloten deuren en afwijzing verzoek tot het oproepen van een niet verschenen getuige

Hoge Raad 20 november 2012, LJN BY0052 Feiten

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte veroordeeld voor poging tot moord en handelen in strijd met art. 26 lid 1 Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met art. 26 lid 1 Wwm, meermalen gepleegd, tot een gevangenisstraf van 12 jaar.

Horen getuige met gesloten deuren

Het tweede middel klaagt over de beslissing van het Hof om getuige 1 met gesloten deuren te horen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in:

"De voorzitter deelt het volgende mee. (...) Als laatste heeft het hof besloten dat getuige 1 vandaag als getuige zal worden gehoord, maar dat zijn verhoor zal plaatsvinden in afwezigheid van eventueel aanwezig publiek. De advocaat-generaal en de raadsman delen desgevraagd mee dat zij akkoord gaan met het verhoor van getuige 1 buiten aanwezigheid van publiek."

HR: Nu de raadsman van de verdachte ter terechtzitting heeft ingestemd met het horen van getuige 1 buiten aanwezigheid van publiek kan het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Afwijzing verzoek tot het oproepen van een niet verschenen getuige

Het vierde middel klaagt dat het Hof op ontoereikende gronden heeft afgezien van het oproepen van de niet verschenen getuige 2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 januari 2011 houdt in:

"De voorzitter deelt mee dat zes getuigen zijn opgeroepen voor de zitting van vandaag, maar dat twee daarvan op voorhand te kennen hebben gegeven vandaag niet te zullen verschijnen. De voorzitter deelt mee dat getuige 2 reeds eerder had laten weten dat zij niet in staat is een verklaring af te leggen en voorts dat zij een brief heeft gestuurd aan het hof. De raadsman deelt mee dat hij de brief van getuige getuige 2 niet heeft ontvangen. De voorzitter deelt in het kort de inhoud mee van de brief van getuige 2 d.d. 1 december 2010 waaruit blijkt dat zij zich fysiek en geestelijk niet in staat voelt ter terechtzitting als getuige een verklaring af te leggen.

De raadsman deelt desgevraagd het volgende mee. Mijn cliënt was niet op de hoogte van de inhoud van de brief van de getuige. Kort voor de zitting bleek dat getuige 2 niet was verschenen en heb ik dit met mijn cliënt besproken. Hij was toen stellig in zijn standpunt dat hij, hoe vervelend ook voor deze getuige, geen afstand wil doen van het horen van deze getuige, omdat de rechtbank haar verklaring als bewijsmiddel heeft gebruikt. Wellicht kan deze getuige bij de rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris worden gehoord, zodat zij de belasting om ter terechtzitting een verklaring af te leggen niet heeft. (...)

De raadsman deelt desgevraagd het volgende mee. De verdediging heeft er geen bezwaar tegen als getuige 2 bij de rechter-commissaris of door een raadsheer-commissaris wordt gehoord, maar dan wel in aanwezigheid van mijn cliënt. (...) Na een korte onderbreking van het onderzoek voor beraad in raadkamer deelt de voorzitter de volgende beslissingen van het hof mee: (...) Het hof meent dat een hernieuwde oproeping van getuige 2 achterwege moet worden gelaten, aangezien de gezondheid en het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar worden gebracht en het voorkomen van dit gevaar prevaleert boven het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen."

HR: Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.

De vraag of dit vermoeden bestaat dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), LJN AU9997, NJ 2006/239, rov. 69 en 72 en HR 6 juli 2010, LJN BL9001, NJ 2010/509).

In het licht van het hiervoor overwogene is het oordeel van het Hof dat hernieuwde oproeping van getuige 2 achterwege moet worden gelaten niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat de gezondheid en het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar worden gebracht en het voorkomen van dit gevaar dient te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De enkele verwijzing naar een brief van de getuige die, naar het Hof heeft vastgesteld, inhoudt dat zij zich fysiek en geestelijk niet in staat voelt ter terechtzitting als getuige een verklaring af te leggen is daartoe niet voldoende.

Het middel klaagt hierover terecht.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en verwerpt het beroep voor het overige.

Lees hier het hele arrest.

Consequentie niet tijdig kenbaar maken door OvJ van het voornemen tot aanhangig maken van ontnemingsvordering

Hoge Raad 20 november 2012, LJN BY0251 Feiten

Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 20 april 2011 het door de betrokkene, ter zake van gekwalificeerde diefstal in vereniging en poging tot gekwalificeerde diefstal, wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op afgerond € 975 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dit bedrag aan de Staat.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 april 2011 houdt in dat de raadsman van de betrokkene aldaar het volgende heeft aangevoerd:

"Ik blijf bij mijn bij brief van 22 februari 2011 aangevoerde standpunt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat art. 311 Sv is geschonden. Mijn cliënt heeft nadeel ondervonden als gevolg van de schending van art. 311 Sv omdat hij lange tijd er van is uitgegaan dat er geen ontnemingsvordering zou worden gedaan. Juist bij eenvoudige zaken dient het openbaar ministerie eerder niet-ontvankelijk te worden verklaard." 

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat artikel 311 Sv is geschonden nu de officier van justitie niet uiterlijk ten tijde van zijn requisitoir in de strafzaak kenbaar heeft gemaakt dat hij voornemens is om de onderhavige ontnemingvordering aanhangig te maken. 

Het hof constateert dat in de strafzaak tegen verdachte door de officier van justitie niet uiterlijk ten tijde van zijn requisitoir kenbaar is gemaakt dat hij voornemens is een ontnemingvordering aanhangig te maken. Dit is een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Het rechtsgevolg van deze schending blijkt niet uit de wet. 

Daarom dient beoordeeld te worden of aan het verzuim een rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja, welk rechtsgevolg daarvoor in aanmerking komt (vergelijk onder meer HR 11 januari 2011, LJN BN2297). 

Het hof neemt voor dit oordeel de volgende door de advocaat-generaal aangevoerde omstandigheden in aanmerking: 

• de officier van justitie heeft bij brieven van 29 september 2008 (drie maanden na de laatste zitting in de strafzaak) alsnog aan de verdachte en zijn raadsman laten weten dat hij voornemens is een ontnemingsvordering te doen; 
• de verdachte heeft tegen het strafvonnis van de rechtbank hoger beroep aangetekend; het verzuim van de aankondiging kon derhalve niet de verwachting wekken dat de strafprocedure met het vonnis van eerste aanleg was beëindigd. 

Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de ernst van het verzuim zodanig gering is dat zal worden volstaan met de enkele constatering ervan. 

Het hof verwerpt derhalve het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie." 

Middel

Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de onder omstandigheden bestaande verplichting tot het kenbaar maken van het indienen van een ontnemingvordering is met name de rechtszekerheid in het geding (vgl. HR 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199 en HR 11 januari 2011, LJN BN2297, NJ 2012/297).

Ingeval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv is aangekondigd, zal de rechter bij de beslissing op die vordering dienen na te gaan in welke mate de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan dienen te beoordelen of dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in die vordering dan wel tot bijvoorbeeld een vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting (vgl. HR 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199).

Het Hof heeft geoordeeld dat aan het verzuim van de OvJ niet uiterlijk ten tijde van zijn requisitoir kenbaar te maken dat hij voornemens is een ontnemingsvordering aanhangig te maken, geen rechtsgevolg dient te worden verbonden, maar dat zal worden volstaan met de enkele constatering daarvan. Daargelaten dat het verzuim van de OvJ door het Hof ten onrechte is aangemerkt als een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de omstandigheden waarop het Hof zijn kennelijke oordeel heeft gebaseerd dat het belang van de betrokkene bij rechtszekerheid omtrent het voornemen van de OvJ een ontnemingsvordering aanhangig te maken, slechts in geringe mate is geschonden.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier het hele arrest.

HR herhaalt overwegingen m.b.t. de betekening van de dagvaarding door toezending naar een adres in het buitenland

Hoge Raad 20 november 2012, LJN BY3496 Feiten

Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte veroordeeld wegens

1. diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en
2. diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels

tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich:

1. een proces-verbaal van verhoor door de politie van 29 oktober 2002 dat als verklaring van de verdachte onder meer het volgende inhoudt: "Ik ben op in 1982 geboren te (…). Ik ben woonachtig in perceel (…) te (…). Ik ben nu op vakantie in Nederland."
2. een akte uitreiking, gehecht aan het dubbel van de dagvaarding van de verdachte om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep van 3 september 2003, welke inhoudt dat de dagvaarding op 12 juni 2003 ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Arnhem is uitgereikt aan de (waarnemend) griffier, omdat "van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is."
3. een aan het dubbel van die dagvaarding gehecht verwerkingsoverzicht GBA-gegevens van 22 juli 2003, dat inhoudt dat de verdachte niet is gedetineerd en dat van de verdachte geen adres in Nederland bekend is.

De bestreden uitspraak is bij verstek gewezen.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de dagvaarding in hoger beroep ten onrechte niet heeft nietig verklaard nu niet blijkt dat die dagvaarding overeenkomstig art. 588, tweede lid, Sv naar verdachtes adres in Bosnië-Herzegovina is verzonden.

Beoordeling Hoge Raad

Indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte niet is ingeschreven in een GBA en niet in Nederland is gedetineerd, en van hem ook niet een feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland maar wel een adres in het buitenland bekend is, geschiedt de betekening van de dagvaarding door toezending van de dagvaarding door het openbaar ministerie hetzij rechtstreeks aan het laatstbekende adres van de verdachte in het buitenland, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie (art. 588, tweede lid, Sv). Door die toezending is de dagvaarding rechtsgeldig betekend (vgl. HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317).

Noch de hierboven genoemde akte uitreiking, noch enig ander gedingstuk houdt in dat de dagvaarding in hoger beroep naar voornoemd adres van de verdachte in het buitenland is verzonden. Daaruit volgt dat de dagvaarding in hoger beroep niet is betekend overeenkomstig art. 588, tweede lid, Sv. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de dagvaarding in hoger beroep geldig is betekend, is derhalve onjuist.

Het middel is dus terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

De bewijsvoering bevat voldoende gegevens ter nadere motivering van het niet aanvaarden van het uos

Hoge Raad 13 november 2012, LJN BX9572 Feiten

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte veroordeeld voor

1. medeplegen van gewoontewitwassen en
2. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,

tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden.

Middel

Het middel klaagt blijkens zijn toelichting onder meer dat het Hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt omtrent de ontoereikendheid van het bewijs ter zake van het medeplegen van witwassen ten aanzien van de woningen, gelegen aan de [a-straat 1 respectievelijk 2] te Zandvoort (feit 1).

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde witwassen voor zover het betreft de woningen gelegen aan de a-straat 1 respectievelijk 2 te Zandvoort. Noch uit het middel noch uit de overige stukken waarvan de Hoge Raad kennisneemt blijkt dat de verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij het instellen van beroep in cassatie tegen deze vrijspraak. Dit brengt mee dat de verdachte ten aanzien van deze klacht niet kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep, zodat het middel in zoverre onbesproken moet blijven.

Voorts heeft het middel betrekking op het in de woning aan de a-straat 1 te Zandvoort aangetroffen geldbedrag.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 3 juli 2007 te Amsterdam en Zandvoort en Velsen-Noord, gemeente Velsen en Haarlem en Rotterdam, en/of elders in Nederland en in Spanje en in Frankrijk en in Luxemburg en/of in Gibraltar, tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben verdachte en verdachtes mededaders telkens van onderstaande voorwerpen, de werkelijke aard en herkomst en/of vindplaats verborgen en/of verhuld, dan wel verhuld en verborgen wie de rechthebbende op die voorwerpen is en onderstaande voorwerpen verworven en voorhanden gehad en/of omgezet of van genoemde voorwerpen gebruikgemaakt, te weten (...) [zd A39] - een of meer geldbedragen van in totaal EURO 44.240,- (...) terwijl verdachte en verdachtes mededaders telkens wisten, dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities. Deze houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"A-38 [a-straat 1] (...) In derde en laatste plaats is niets van enige betrokkenheid van cliënt gebleken. In eerste aanleg is vrij veel aandacht besteed aan de vraag of cliënt zou hebben samengewoond met medeverdachte 9. Bij requisitoir heeft de officier van justitie hierover gezegd dat het van belang is of twee ex-echtelieden financieel aan elkaar verknocht zijn, of zij samen inkomen of bezit hebben. Als cliënt nu verdachte was geweest in een bijstandsfraudezaak, had de officier hiermee wel degelijk een relevant punt gehad. Maar dit is geen bijstandsfraudezaak, dit is een witwaszaak en dat betekent dat de officier van justitie het wettig en overtuigend bewijs moet leveren op basis waarvan cliënt moet worden beschouwd als medepleger (ex van artikel 47 Sr.) van het witwassen van de aan medeverdachte 9 toebehorende woning aan de a-straat 1. Daarin is hij niet geslaagd, al was het alleen al omdat er geen enkele aanwijzing is voor de daartoe vereiste bewuste en nauwe samenwerking. (...) A-39 Geld [a-straat 1] te Zandvoort Ten aanzien van deze zaak wens ik hetzelfde verweer te voeren als hiervoor onder A-38 (...)"

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte met zijn ex-partner op het adres a-straat 1 te Zandvoort samenwoonde, dat het aldaar aangetroffen geld niet uit legale inkomsten van de ex-partner afkomstig kan zijn en dat de verdachte over de aanwezigheid van dat geld geen aannemelijke verklaring heeft afgelegd. Op grond daarvan heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van het een gewoonte maken van witwassen. Aldus bevat de uitspraak voldoende gegevens waarin de nadere motivering ligt besloten aangaande het niet aanvaarden door het Hof van het eerder weergegeven standpunt (vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393, rov. 3.8.2 sub (i)).

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier het volledige arrest.

HR herhaalt relevante overwegingen over samenweefsel van verdichtsels (art. 326 Sr)

Hoge Raad 13 november 2012, LJN BX0806 Feiten

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 oktober 2010 verdachte wegens 1., 2. en 3. oplichting en 4. poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts is de vordering van de benadeelde partij toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Middel

Het middel klaagt dat het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, meer in het bijzonder niet dat telkens sprake is van "het aannemen van een valse hoedanigheid" en "een samenweefsel van verdichtsels".

Beoordeling Hoge Raad

De bewijsmiddelen houden met betrekking tot de bewezenverklaringen van feit 1 en feit 2 in dat de verdachte benadeelde 1 en benadeelde 2 door het aannemen van een valse hoedanigheid heeft bewogen tot afgifte van geld, hierin bestaande, zakelijk weergegeven, dat de verdachte zich bij de verkoop van het schoonmaakgerei in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als iemand die geld aan het inzamelen was voor kinderen en daarbij heeft medegedeeld dat de opbrengst van de verkoop ten bate kwam van een goed doel, terwijl de winst van ongeveer 4 tot 5 euro per pakketje poetsartikelen voor hemzelf was bestemd.

Het oordeel van het Hof dat de verdachte zich aldus heeft bediend van een valse hoedanigheid als bedoeld in art. 326 Sr geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het optreden van de verdachte van dien aard was dat hij zich een hoedanigheid heeft aangematigd om onverdiend vertrouwen te wekken en op bedrieglijke wijze gebruik heeft gemaakt van een in het maatschappelijk verkeer geldend patroon op grond waarvan benadeelde 1 en benadeelde 2, die blijkens de door het Hof gebezigde motivering van de straf een hoge leeftijd hadden, mochten verwachten dat de opbrengst van de verkoop van het schoonmaakgerei daadwerkelijk ten goede zou komen aan een goed doel en in die verwachting geld hebben afgegeven.

Voor het antwoord op de vraag of uit door een verdachte gebezigde leugenachtige mededelingen kan worden afgeleid dat het slachtoffer door een samenweefsel van verdichtsels is bewogen tot afgifte van een goed, als bedoeld in art. 326 Sr, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de onwaarachtige mededelingen waren gericht aanleiding had behoren te geven die onwaarachtigheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en de persoonlijkheid van het slachtoffer (vgl. HR 15 november 2011, LJN BQ8600, NJ 2012/279).

De bewezenverklaringen van feit 1 en feit 2, voor zover inhoudende dat de verdachte benadeelde 1 en benadeelde 2 door een samenweefsel van verdichtsels heeft bewogen tot afgifte van geld, kunnen niet uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. De enkele leugenachtige mededeling van de verdachte dat de opbrengst van de verkoop van het schoonmaakgerei voor een goed doel was bestemd, terwijl hij in werkelijkheid voornemens was die opbrengst voor zichzelf te behouden, is daarvoor onvoldoende. In zoverre is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

De Hoge Raad zal om redenen van doelmatigheid de verdachte alsnog vrijspreken van dit onderdeel van de tenlasteleggingen onder 1 en 2. Vrijspraak van het gewraakte onderdeel van de tenlasteleggingen doet geen afbreuk aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd, zodat het middel niet tot cassatie met terugwijzing van de zaak of verwijzing daarvan naar een ander hof behoeft te leiden.

Ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit heeft het Hof blijkens de bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte het in strijd met de waarheid heeft voorgesteld alsof hij "voor de meter kwam" en daarbij heeft gezegd dat voor het vervangen daarvan een eigen bijdrage van 150 euro betaald moest worden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof hieruit afgeleid dat de verdachte een valse hoedanigheid heeft aangenomen, namelijk die van iemand die namens de leverancier van elektriciteit optrad in verband met het vervangen van de elektriciteitsmeter en uit dien hoofde bevoegd was een daarvoor verschuldigde eigen bijdrage in ontvangst te nemen.

Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een verkeerde opvatting omtrent het begrip "valse hoedanigheid" als bedoeld in art. 326 Sr. In het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld getuigt 's Hofs oordeel dat hetgeen de verdachte benadeelde 3 heeft medegedeeld ook valt aan te merken als een "samenweefsel van verdichtsels" als bedoeld in art. 326 Sr niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dat oordeel evenmin onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat die mededeling in meer dan één opzicht onjuist was en gelet op hetgeen uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt omtrent de persoon van benadeelde 3.

Het middel treft derhalve ten dele doel.

Lees hier de volledige uitspraak.

In cassatie kan niet voor het eerst worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn a.b.i. art. 6 EVRM

Hoge Raad 13 november 2012, LJN BX9570 Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 24 februari 2011 voor

1. medeplegen van gewoontewitwassen en voor
2. deelneming aan een organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven

veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden en tot een werkstraf van 180 uur, subsidiair 90 dagen hechtenis.

Het middel klaagt ten eerste dat de redelijke termijn is overschreden omdat de gehele procedure te veel tijd in beslag heeft genomen.

In aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte aldaar is verschenen en werd bijgestaan door een raadsman doch niet blijkt dat door of namens de verdachte aldaar is aangevoerd dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, was het Hof niet gehouden te doen blijken dat het heeft onderzocht of een zodanige overschrijding heeft plaatsgehad en kan daarover niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden geklaagd.

Het middel faalt in zoverre.

Het middel klaagt ten tweede dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

Deze klacht is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.

Lees hier de volledige uitspraak.

Is voor het opvragen van een pasfoto (kopie aanvraag reisdocument) van een verdachte een vordering ex art. 126nf Sv vereist? En is voor het opvragen van een overzicht van 'Mulder-beschikkingen' bij het CJIB een vordering ex art. 126nd Sv vereist?

Hoge Raad 13 november 2012, LJN BX8079 Feiten

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 31 mei 2011 verdachte veroordeeld wegens

1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod,
2. opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en
3. witwassen

tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Middel

Het eerste middel klaagt over de motivering van 's Hofs oordeel dat voor het opvragen van het overzicht betreffende de 'Mulder-beschikkingen' bij het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) geen vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is vereist.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Rechtmatigheidsverweer  Een van de raadslieden heeft verweer gevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van de vaststelling van de identiteit van de verdachte. Hij heeft betoogd dat de gang van zaken rond deze vaststelling gedurende een deel van het opsporingsonderzoek onrechtmatig is geweest en dat dit verzuim op de voet van artikel 359a Sv dient te worden gecompenseerd door bewijsuitsluiting van enkele door hem nader genoemde resultaten van het opsporingsonderzoek. 

Het verweer bestaat uit enkele onderdelen. Het hof zal deze onderdelen in het hiernavolgende nader beschouwen.  De raadsman heeft allereerst aangevoerd dat zonder rechtsgeldige titel een zogeheten boeteoverzicht van het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) is opgevraagd. 

Op 18 juni 2008 heeft de politie tijdens een observatie van enkele medeverdachten waargenomen dat een man wiens identiteit nog niet bekend was en van wie in het dossier gesteld wordt dat later is gebleken dat dit de verdachte is, in een auto stapte en wegreed.  Daarop is het kentekenregister geraadpleegd, volgens de raadsman op onrechtmatige wijze, en is een boeteoverzicht behorend bij het kenteken van de waargenomen [auto] bij het CJIB opgevraagd. Dit laatste had volgens de raadsman moeten geschieden met toepassing van de bevoegdheid van artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering, hetgeen niet is gebeurd. 

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De bevoegdheid in genoemde bepaling is gegeven aan de officier van justitie om bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens te vorderen van derden ingeval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. 

De wetgever heeft hierbij het oog gehad op gegevens die zicht bieden op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon. 

Het hof stelt vast dat bij de bevraging van het CJIB een overzicht is gevraagd van boetes en, meer bijzonder, van administratieve sancties opgelegd in het kader van de handhaving van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften. Dit heeft geresulteerd in een uitdraai van zogeheten "Mulder-beschikkingen" opgelegd aan de kentekenhouder dan wel de opgegeven bestuurder van de aldus gekentekende auto, waarin de onbekende man op 18 juni 2008 was waargenomen. 

Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat gevraagd is om gegevens als bedoeld in artikel 126nd Sv. Daargelaten het antwoord op de vraag of het CJIB wellicht een eigen wettelijk dan wel anders gefundeerd verstrekkingenregiem voor deze gegevens heeft, kan deze conclusie reeds getrokken worden op de grond dat er geen gegevens betreffende een persoon zijn opgevraagd doch uitsluitend die betreffende een kenteken. Nu bovendien bij de raadpleging van het kentekenregister was gebleken dat het kenteken niet op naam van de verdachte was gesteld, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat wellicht op indirecte wijze gegevens betreffende een persoon, meer in het bijzonder van de verdachte, zijn opgevraagd. Het verweer treft voor wat betreft dit onderdeel geen doel." 

Beoordeling Hoge Raad

Uit de wetsgeschiedenis van art. 126nd Sv blijkt dat een vordering als in deze bepaling bedoeld, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is vereist als het gaat om het opvragen van gegevens die zicht kunnen verschaffen op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon. Ook is een dergelijke vordering vereist indien weliswaar op voorhand nog geen persoon is aan te duiden, maar het gegevens betreft die uiteindelijk te herleiden zijn tot personen.

Het Hof heeft geoordeeld dat het bij het CJIB opgevraagde overzicht van administratieve sancties, opgelegd aan de kentekenhouder dan wel de opgegeven bestuurder van de waargenomen auto, geen gegevens bevat als bedoeld in art. 126nd Sv. Voor zover het Hof het verweer heeft verworpen dat art. 126nd Sv van toepassing is, op de grond dat geen gegevens betreffende een persoon zijn opgevraagd, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden.

In aanmerking genomen dat het CJIB als dienstonderdeel van het Ministerie van Veiligheid en Justitie tevens is belast met de ondersteuning van het openbaar ministerie bij de inning van administratieve sancties, moet worden geoordeeld dat de politie met voorbijgaan aan het bepaalde in art. 126nd Sv het CJIB kon bevragen. Opmerking verdient daarbij dat het de wetgever weliswaar kennelijk in de eerste plaats voor ogen stond om door middel van art. 126nd Sv met waarborgen te omkleden wanneer burgers worden verplicht gegevens over andere burgers te verstrekken, maar dat dit niet afdoet aan de mogelijkheid om - indien nodig - krachtens art. 126nd Sv bij overheidsorganen opgeslagen of vastgelegde gegevens te vorderen.

Het middel faalt.

Tweede middel 

Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat voor het opvragen van een pasfoto van de verdachte geen vordering als bedoeld in art. 126nf Sv is vereist.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: "Rechtmatigheidsverweer  (...) Het door het CJIB verstrekte overzicht, waarop de naam van de verdachte voorkwam, vormde aanleiding voor het onderzoeksteam om bij de gemeente Amsterdam een zogeheten "kopie aanvraag reisdocument" op te vragen met het kennelijke doel om een pasfoto van de verdachte te verkrijgen. Bij het verzoek om verstrekking van een paspoortfoto had naar de mening van de raadsman ook een bijzondere opsporingsbevoegdheid moeten worden toegepast, te weten die van artikel 126nf, eerste lid, juncto artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv. Op deze voet kunnen, in enkele in eerstgenoemde bepaling omschreven gevallen, zogeheten "gevoelige gegevens" als bedoeld in laatstgenoemde bepaling worden gevorderd door de officier van justitie, waarbij de aanvullende eis geldt dat een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris is verkregen. Uit het dossier blijkt niet dat deze procedure is gevolgd en derhalve moet het ervoor worden gehouden dat de pasfoto onrechtmatig is verkregen, aldus de raadsman. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vooropgesteld moet worden dat een pasfoto in het algemeen als gevoelige informatie aangemerkt moet worden omdat er, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 23 maart 2010 (HR NJ 2010, 355) gegevens omtrent het ras van de betrokkene kunnen worden afgeleid. Voorts dient als uitgangspunt te worden genomen dat, indien in het kader van opsporing gegevens van derden worden opgevraagd, daarbij de toepasselijke bijzondere opsporingsbevoegdheid wordt toegepast. Dit uitgangspunt wordt verlaten in het geval waarin een bijzondere wettelijke regeling voor de beoogde verstrekking een grondslag biedt. Immers, de verplichting tot verstrekking vloeit dan niet voort uit de concreet omschreven opdracht welke in de vordering is opgenomen maar uit de voor de verstrekker geldende algemene bepalingen, waarin zo nodig een afwegingskader voor de beoordeling van verzoeken is neergelegd. 

Zodanige regeling is voor de verstrekking van gegevens uit de reisdocumentenadministratie door de gemeente opgenomen in artikel 73 van de op de Paspoortwet gebaseerde Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001. Hierin is onder meer bepaald dat aan de opsporingsambtenaren als bedoeld in de artikelen 141 en 142 Sv, gegevens uit bedoelde administratie kunnen worden verstrekt, voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarbij zij zijn betrokken. Uit artikel 72, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 40, eerste lid, van de genoemde ministeriële regeling kan worden afgeleid dat onder deze gegevens tevens een pasfoto moet worden verstaan. Van een onrechtmatige verkrijging van de pasfoto van de verdachte is naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande geen sprake geweest en derhalve faalt ook dit onderdeel van het verweer." 

Beoordeling Hoge Raad

Verweer en middel berusten op de opvatting dat voor het opvragen bij de gemeente van een zogeheten "kopie aanvraag reisdocument" met het kennelijke doel om een pasfoto van de verdachte te verkrijgen, de bevoegdheid van art. 126nf Sv had moeten worden toegepast. Deze opvatting miskent dat het opsporingsambtenaren in het licht van art. 59 Paspoortwet in verbinding met art. 72 en 73 Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001 vrijstaat zich de bedoelde gegevens te doen verstrekken voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarmee zij zijn belast. Het gestelde in art. 126nf Sv met betrekking tot de zogenoemde gevoelige gegevens doet niet af aan de toelaatbaarheid van de verstrekking van die gegevens door de daartoe bevoegde autoriteiten op grond van deze krachtens de Paspoortwet in het leven geroepen regeling.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.