Aanvraag tot herziening, "een minder zware strafbepaling"

Hoge Raad 9 oktober 2012, LJN BX9496 De aanvraag tot herziening steunt mede op de stelling dat de tegenstrijdigheid tussen het rechterlijk oordeel betreffende de aanvrager enerzijds en het rechterlijk oordeel betreffende zijn mededader anderzijds grond vormt voor herziening.

Daartoe wordt aangevoerd dat de mededader onherroepelijk is veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, terwijl aanvrager, wiens rol aanzienlijk minder is, is veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden.

De Hoge Raad overweegt dat het aangevoerde niets behelst wat kan worden aangemerkt als een beroep op een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat - ware dit gegeven bekend geweest - het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepassing van een minder zware strafbepaling.

Daarbij merkt de Hoge Raad op dat onder "een minder zware strafbepaling" in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv moet worden verstaan een strafbepaling die een minder zware straf bedreigt. Daaronder valt niet de oplegging door de rechter van een andere (minder zware) sanctie.

Klik hier voor het volledige arrest.

HR: Voorbedachte raad, herhaling toepasselijke overwegingen

Hoge Raad 9 oktober 2012, LJN BX8087 "Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "voorbedachte raad" moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten.

De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat.

Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten - anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR 28 februari 2012, LJN BR2342, NJ 2012/518)."

Onderhavige zaak

Het oordeel van het Hof dat voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad voldoende is dat de verdachte voorafgaand aan of gedurende het toebrengen van de verwondingen die de dood van het slachtoffer hebben veroorzaakt de tijd heeft gehad om zich te beraden over zijn voorgenomen besluit, geeft, gezien hetgeen hiervoor is vooropgesteld, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het.

Het Hof heeft zijn oordeel echter, gelet op hetgeen door de Hoge Raad is vooropgesteld ten aanzien van een bewezenverklaring van het bestanddeel "voorbedachte raad" met betrekking tot mogelijke contra-indicaties, ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat de gelegenheid om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en om zich daarvan rekenschap te geven, zich in het bijzonder voordeed tijdens het steken, terwijl aan zijn oordeel over de voorbedachte raad niet afdeed "de door de raadsvrouw aangevoerde omstandigheid dat de verdachte daarbij een waas voor ogen zou hebben gehad". Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Bevoegdheid Procureur-Generaal tot ambtshalve nader onderzoek voorafgaand aan nadere conclusie a.b.i. Wet hervorming herziening ten voordele

HR 2 oktober 2012, LJN BX6402 Essentie

In het licht van de recent ingetreden Wet hervorming herziening ten voordele, wordt de Procureur-Generaal in de gelegenheid gesteld om ambtshalve, a.b.i. art. 468 lid 2 Sv, onderzoek in te stellen alvorens een nadere conclusie te vormen met betrekking tot de aanvraag tot herziening.

Aanvraag tot herziening

De aanvraag berust op de stelling dat sprake is van feiten en omstandigheden die de rechter bij het onderzoek ter terechtzitting in feitelijke instantie niet zijn gebleken en die in verband met de destijds geleverde bewijzen alsook op zichzelf onverenigbaar zijn met voormelde uitspraak, in die zin dat waren zij indertijd aan de rechter bekend geweest, zij hetzij tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging zouden hebben geleid, hetzij tot vrijspraak van de aanvrager van het hem tenlastegelegde, hetzij tot toepassing van minder zware strafbepalingen.

Voorafgaande beschouwingen

Voorafgaand aan de beoordeling van de aanvraag merkt de Hoge Raad op dat na de aanvraag tot herziening bij de Hoge Raad op 18 april 2011, de Wet hervorming herziening ten voordele, tot stand is gekomen en in werking getreden op 1 oktober 2012. Sindsdien zijn de volgende bepalingen van kracht: artt. 457, 461, 462, 463, 464, 465, 466, 467, 468, 469, 470 Sv.

Tevens wordt een korte inhoud van de wetsgeschiedenis weergegeven:

"Volgens de voorgestelde regeling krijgt de procureur-generaal bij de Hoge Raad de mogelijkheid ambtshalve of op verzoek van de raadsman van de gewezen verdachte, een nader onderzoek te entameren in die gevallen waarin er gerede twijfel mogelijk is over de juistheid van de inhoudelijke beslissing in de afgesloten strafzaak, maar er nog niet voldoende materiaal beschikbaar is om te kunnen beoordelen of de herzieningsaanvraag gegrond is. Dat nader onderzoek kan in twee verschillende fasen van het herzieningsproces plaatsvinden:

• In bepaalde gevallen kan een gewezen verdachte, nog voordat hij een herzieningsaanvraag bij de Hoge Raad indient, door middel van zijn raadsman een verzoek doen tot een nader onderzoek ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag.
• Ook kan onderzoek plaatsvinden wanneer na indiening van de herzieningsaanvraag onduidelijkheid bestaat over de gegrondheid van de aanvraag."

Vervolgens geeft de Hoge Raad een korte uitleg bij de artikelen. Ingevolge de art. 461-464 Sv is de gewezen verdachte in de daar genoemde gevallen bevoegd om ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag aan de Procureur-Generaal te doen verzoeken een nader onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van een grond voor herziening als bedoeld in art. 457, eerste lid onder c, Sv (het zogenoemde novum).

Uit art. 468, tweede lid, Sv volgt dat de Procureur-Generaal bevoegd is om voorafgaand aan zijn conclusie ambtshalve een nader onderzoek als evenbedoeld in te stellen en het advies van vorenbedoelde commissie in te winnen.

Art. 469, eerste lid, Sv heeft betrekking op gevallen waarin de Hoge Raad het in het kader van de beoordeling van een bij hem aangebrachte herzieningsaanvraag noodzakelijk acht dat door de Procureur-Generaal een nader onderzoek wordt ingesteld zoals omschreven in art. 461 en art. 463 Sv dan wel advies wordt ingewonnen bij de bovengenoemde adviescommissie.

Voormelde wet bevat geen bepalingen inzake het overgangsrecht. De Procureur-Generaal is vanaf de inwerkingtreding van de wet op 1 oktober 2012 bevoegd om voorafgaand aan het nemen van een (aanvullende) conclusie een nader onderzoek in te stellen.

Beoordeling aanvraag

De AG is van oordeel dat nader onderzoek ingesteld dient te worden ter beoordeling van de inhoud van het overgelegde materiaal. Een dergelijk onderzoek zou in het licht van de Wet kunnen worden opgedragen aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad (art. 469 Sv) waarna hem de mogelijkheden van art. 463 Sv ten dienste staan.

De Hoge Raad volgt het bovenstaand advies en stelt de AG in de gelegenheid alsnog een standpunt te ontwikkelen m.b.t. de gegrondheid van de aanvraag, voorafgegaan door nader onderzoek als bedoeld in art. 468 lid 2 Sv voor zover noodzakelijk.

Beslissing

Verwijst de zaak naar de rolzitting.

Lees hier de volledige uitspraak.

Door Mirjam Levy

HR: Uitdrukkelijk onderbouwde standpunten

HR 2 oktober 2012, LJN BX5506 Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest, wegens medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken.

Middel

Middel is ingesteld door verdachte en klaagt dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat niet is gebleken van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het standpunt als weergegeven in het middel samengevat en verworpen.

De klacht dat het Hof zonder nadere motivering van een ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is afgeweken mist feitelijke grondslag.

Aangezien de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat het opzet van de verdachte als medepleger was gericht op het uit winstbejag handelen, niet zonder meer kan worden afgeleid uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsvoering, is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De middelen zijn terecht voorgesteld.

Beslissing

Vernietigt de bestreden uitspraak en verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Door Mirjam Levy

HR: Soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36d Sr

HR 2 oktober 2012, LJN BX5268 Essentie

Zonder nadere motivering valt niet in te zien hoe een inbeslaggenomen stiletto kan dienen om een bewezenverklaard vermogensdelict (zonder melding van gewelddadigheid) te begaan of voor te bereiden.

Middel

Het middel is ingesteld door de verdachte en klaagt over de beslissing van het Hof tot onttrekking aan het verkeer van een aan de verdachte toebehorende sitlleto.

Beoordeling middel

De Hoge Raad begint met beschouwing van de redelijke uitleg van art. 36d Sr en de gebezigde woorden “soortgelijke feiten”. Hieronder dient te worden verstaan feiten, die, gelet op het belang dat de wetgever door de strafbaarstelling daarvan heeft willen beschermen, tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht (vgl. HR 6 mei 1997, LJN ZC9322, NJ 1997/665).

Vervolgens oordeelt de Hoge Raad het door de verdachte begane feit door het Hof als diefstal is aangemerkt. In aanmerking genomen dat de bewezenverklaring van dit feit geen melding maakt van enige vorm van gewelddadigheid, valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe de inbeslaggenomen stiletto kan dienen om een vergelijkbaar vermogensdelict te begaan of voor te bereiden.

Echter kan het middel niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan belang, daar het voorhanden hebben van de stiletto door het bekrachtigde vonnis als zelfstandig feit is bewezenverklaard, moet het ervoor worden gehouden dat na vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre geen andere beslissing ten aanzien van dit inbeslaggenomen voorwerp kan volgen dan onttrekking aan het verkeer krachtens art. 36c, aanhef en onder 2°, Sr.

Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Door Mirjam Levy

HR ambtshalve: OM is nog slechts voor wat betreft een deel van de tenlastegelegde periode ontvankelijk in zijn vervolging

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5112 Feiten

Verzoeker is bij arrest van 16 november 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden wegens:

Feit 1 en 2: het als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat zij hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, meermalen gepleegd en als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat zij hem gedaan wordt naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan, meermalen gepleegd, art. 363  Sr en

Feit 3: opzettelijke schending van een ambtsgeheim, meermalen gepleegd, art. 272 Sr.

Voorts heeft het Hof verzoeker veroordeeld tot een taakstraf.

Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

Hetgeen onder feit 3 is strafbaar gesteld in art. 272 Sr Op het misdrijf van art. 272 Sr is een gevangenisstraf van een jaar gesteld.

De feiten zijn volgens de tenlastelegging begaan in de periode van 9 juli 1999 tot en met 9 juli 2005. Op grond van art. 70, aanhef en onder 2°, Sr in verbinding met het tweede lid van art. 72 Sr beloopt de verjaringstermijn in het onderhavige geval ten hoogste twee maal zes jaren. Uit het vorenstaande vloeit dan ook rechtstreeks voort dat het Openbaar Ministerie nog slechts wat betreft een deel van de tenlastegelegde periode ontvankelijk is in zijn vervolging van het onder 3 tenlastegelegde. De bestreden uitspraak kan daarom wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging niet in stand blijven.

Op grond van art. 70 sub 2 jo 72 Sr beloopt de verjaringstermijn in het onderhavige geval maximaal twaalf jaar (twee maal zes jaren).

Het OM is nog slechts een deel van de tenlastegelegde periode ontvankelijk in zijn vervolging.

De Hoge Raad vernietigd de uitspraak voor het tenlastegelegde in de ‘verjaarde periode’ en de strafoplegging daarbij.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

HR: De schatting van het w.v.v., alsmede de betalingsverplichting, moeten in een concreet bedrag zijn uitgedrukt

HR 2 oktober 2012, LJN BX4704 Feiten

Verdachte is een verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel vermeerderd met het vervolgprofijt vanaf de datum van inbeslagneming.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Hof, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten het als vervolgprofijt aan te merken door veroordeelde te betalen bedrag te bepalen op een concreet, in euro’s uitgedrukt bedrag.

Oordeel HR

De Hoge Raad herhaalt zijn overwegingen uit een eerder arrest (LJN BL1454). De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, dient de schatting van dat voordeel en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting uit te drukken in een concreet bedrag. Omtrent de hoogte van dat bedrag zal bij de betrokkene en het OM als executerende instantie geen misverstand mogen bestaan. Daarom kan niet worden aanvaard dat het concrete bedrag pas bij de executie wordt bepaald. Het hof heeft hier niet aan voldaan, omdat het vervolgprofijt niet in een concreet geld bedrag is uitgedrukt.

De uitspraak wordt vernietigd en terugverwezen naar het hof.

Lees hier de volledige uitspraak.

Door Annoeska Rubbens

HR stelt prejudiciële vragen over prospectusplicht op executoriale verkoop van effecten

Hoge Raad 28 september 2012, LJN BW7006 (Civiele Kamer) De Hoge Raad zal allereerst aan het HvJEU de vraag voorleggen of art. 3 lid 1 van de Prospectusrichtlijn zo moet worden uitgelegd dat de daarin opgenomen prospectusplicht in beginsel (dat wil zeggen afgezien van de in de richtlijn opgenomen vrijstellingen en uitzonderingen voor bepaalde gevallen) ook van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten.

Indien de Prospectusrichtlijn in beginsel ook van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten, rijst vervolgens de vraag of de vrijstellingsbepaling van art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft van toepassing is.

De Hoge Raad stelt daartoe de volgende vragen:

(a) Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, dient dan het begrip "de totale tegenwaarde van de aanbieding" als bedoeld in art. 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn, aldus te worden uitgelegd dat bij een executoriale verkoop van effecten uitgegaan moet worden van de, met inachtneming van het bijzondere karakter van een executieverkoop, redelijkerwijs te verwachten opbrengst, ook indien de redelijkerwijs te verwachten opbrengst aanzienlijk onder de waarde in het economisch verkeer ligt?

(b)Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, maar het antwoord op vraag 2(a) ontkennend luidt, hoe moet dan "de totale tegenwaarde van de aanbieding" als bedoeld in art. 1 lid 2, punt h, van de Prospectusrichtlijn uitgelegd worden, in het bijzonder bij een executoriale verkoop van effecten?

Lees hier de volledige uitspraak.

Spreekrecht moeder overledene, artt. 302 (oud) en 336 (oud) Sv

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5402 Feiten

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bijhet vonnis waarvan beroep vernietigd ten aanzien van de strafmotivering en de opgelegde straf, en voor het overige het beroepen vonnis bevestigd. Bij het beroepen vonnis van de Rechtbank te Roermond van 13 november 2009 is verzoeker veroordeeld ter zake van "als getuige van het ogenblikkelijk levensgevaar waarin een ander verkeert, nalaten deze die hulp te verschaffen die hij haar, zonder gevaar voor zichzelf of anderen redelijkerwijs te kunnen duchten, verschaffen kan, terwijl de dood van de hulpbehoevende volgt". Het Hof heeft verzoeker een hechtenisstraf voor de duur van zestig dagen opgelegd, waarvan dertig dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op (...) de mate waarin het bewezen verklaarde onherstelbaar verlies en leed teweeg heeft gebracht bij de nabestaanden, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op (...) de proceshouding van verdachte waardoor bij het hof de indruk is ontstaan dat er bij de verdachte sprake is van wroeging en oprecht berouw; het hof overweegt verder dat er geen causaal verband is gebleken tussen het nalaten van verdachte om terstond hulp te bieden en de dood van het slachtoffer.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft toegestaan dat betrokkene 1 ter terechtzitting in hoger beroep het spreekrecht heeft uitgeoefend, althans dat het Hof ten onrechte bij de strafoplegging de verklaring van betrokkene 1 in aanmerking heeft genomen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad herhaalt allereerst eerdere jurisprudentie (LJN BR1149) met betrekking tot spreekgerechtigden en de processuele gevolgen indien een persoon ten onrechte als zodanig is aangemerkt:

"3.6.1. Blijkens de wetsgeschiedenis (...) heeft de wetgever de voor- en nadelen van het spreekrecht van slachtoffers zorgvuldig onder ogen gezien en een mogelijkheid geschapen voor het afleggen van een verklaring door een beperkte categorie van nauw betrokkenen teneinde het perspectief van het slachtoffer in het strafproces aan de orde te kunnen laten komen omtrent de gevolgen die het tenlastegelegde feit bij hem heeft teweeggebracht, ook zonder dat van deze wordt gevergd dienaangaande als getuige - met de daaraan verbonden processuele gevolgen - te verklaren. De wetgever heeft hierbij onder ogen gezien dat de rechter de ter terechtzitting afgelegde verklaring van degene aan wie het spreekrecht is toegekend (en die niet tevens als getuige heeft verklaard) niet voor het bewijs van het tenlastegelegde mag bezigen (vgl. HR 11 oktober 2011, LJN BR2359). De inhoud van die verklaring kan wel enige betekenis hebben bij de straftoemeting. Het is immers aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden om bij de waardering van de feiten en omstandigheden welke hij voor de bepaling van de op te leggen straf van belang acht, te beoordelen in hoeverre hij het verantwoord en juist acht mede gewicht toe te kennen - en in welke mate - aan de bij het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk geworden omstandigheden. Daarbij verdient opmerking dat de rechter het gewicht van de inhoud van de verklaring van het slachtoffer of diens nabestaande als bedoeld in art. 302 (oud) Sv en van de inhoud van de verklaring zal behoren te beperken tot een accentuering van het beeld dat reeds uit het (overigens) verhandelde ter terechtzitting is verkregen. Deze wettelijke regeling strookt met het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie van 15 maart 2001 inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure (2001/220/JBZ), waarin de lidstaten wordt opgedragen in hun strafrecht een reële en passende rol in te ruimen voor het slachtoffer en waarborgen te bieden voor de mogelijkheid om tijdens de procedure te worden gehoord, zonder dat de bepalingen van het Kaderbesluit verplichten de slachtoffers een behandeling te garanderen die gelijkwaardig is aan die van de procespartijen.

3.6.2. Strikte toepassing van deze wettelijke regeling biedt het voordeel dat omtrent de bijzondere status van de spreekgerechtigde geen onzekerheid bestaat. Het verschaft de slachtoffers, het openbaar ministerie, de verdediging en de rechter duidelijkheid en voorkomt discussie of en aan de hand van welke maatstaven iemand spreekrecht moet worden verleend en wat de gevolgen daarvan zijn. Een uitbreiding van de wettelijke categorie van spreekgerechtigden behoort tot de taak van de wetgever en gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.

3.6.3. Het vorenstaande brengt mee dat de rechter het verzoek van een persoon die niet tot de wettelijke categorie spreekgerechtigden behoort ter terechtzitting een verklaring af te leggen, zal behoren af te wijzen, ook indien de betrokkene (abusievelijk) door het openbaar ministerie is opgeroepen tot het afleggen van een verklaring. Als motivering van die afwijzing volstaat dat die persoon niet tot de in de wet genoemde spreekgerechtigden behoort.

3.7. De vraag is wat het processuele gevolg is van het enkele feit dat, zoals hier, een ander dan de in de wet genoemde spreekgerechtigden niettemin de gelegenheid is geboden ter terechtzitting een verklaring af te leggen omtrent de directe gevolgen die het in art. 302, tweede lid, (oud) Sv bedoelde tenlastegelegde feit bij hem heeft teweeggebracht, zonder dat deze als getuige is beëdigd. Aan de tekst, het doel of de strekking van de wettelijke regeling noch aan de geschiedenis van haar totstandkoming, kan worden ontleend dat vanwege dat enkele feit het onderzoek ter terechtzitting aan nietigheid lijdt. Evenmin zijn zodanig wezenlijke vormen of beginselen van strafprocessuele aard in het geding, dat voor een zware sanctie als de nietigheid van het gehele onderzoek ter terechtzitting plaats is. Daarbij moet worden bedacht dat de onderhavige gang van zaken slechts in niet wezenlijk opzicht verschilt van die waarin een schriftelijke verklaring, ook die van een ander dan de spreekgerechtigde, (door het openbaar ministerie) bij de processtukken is gevoegd en van de inhoud daarvan door de rechter ter terechtzitting mededeling wordt gedaan."

Voor de onderhavige zaak kan aan de in de hiervoor aangehaalde uitspraak bedoelde beperking van de categorie spreekgerechtigden worden toegevoegd dat blijkens de wetsgeschiedenis de wetgever in dezelfde lijn eveneens een beperking heeft aangebracht in de categorie van misdrijven waarbij slachtoffers en nabestaanden van het spreekrecht gebruik kunnen maken. Wat deze laatste beperking betreft, is gekozen voor (alleen) de zeer ernstige misdrijven teneinde een te grote druk op het strafproces te voorkomen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft het Hof betrokkene 1 in de gelegenheid gesteld een verklaring af te leggen omtrent de gevolgen die het tenlastegelegde feit voor haar als moeder en nabestaande heeft gehad. Het proces-verbaal houdt niet in dat zij als getuige is beëdigd zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is geschied. Weliswaar behoort betrokkene 1 tot de in art. 336, tweede lid, (oud) Sv nader omschreven kring van spreekgerechtigden, maar het tenlastegelegde feit (zowel in de primaire als in de subsidiaire variant) betreft niet een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, noch een van de overige in art. 302, tweede lid, (oud) Sv specifiek genoemde misdrijven.

Deze gang van zaken leidt niet tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. De primaire klacht faalt derhalve.

Het Hof heeft in de strafmotivering in het bijzonder in de volgende passage gerefereerd aan de door betrokkene 1 afgelegde verklaring: "Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op: (...) - de mate waarin het bewezen verklaarde onherstelbaar verlies en leed teweeg heeft gebracht bij de nabestaanden, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken."

Voor zover het Hof daarmee tot uitdrukking zou hebben gebracht dat het zich baseert op de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde mondelinge verklaring van betrokkene 1, geldt het volgende. Hoewel aan de inhoud van die verklaring bruikbaarheid voor de beantwoording van de in art. 350 Sv vermelde vragen moet worden ontzegd, heeft het Hof aan de inhoud van deze verklaring kennelijk slechts een zeer beperkt gewicht toegekend dat niet verder gaat dan een accentuering van het beeld dat reeds uit het dossier was verkregen, terwijl de verdediging de gelegenheid heeft gehad tegen de door betrokkene 1 afgelegde verklaring in te brengen wat zij geraden achtte. Daardoor komt aan het mogelijke gebruik van die verklaring in de strafmotivering een zodanig ondergeschikte betekenis toe, dat ook de subsidiaire klacht van het middel niet tot cassatie behoeft te leiden.

De beide klachten van het middel zijn dus tevergeefs voorgesteld.

Conclusie AG

"Overigens moet mij van het hart dat ik mij heb afgevraagd wat verzoeker ertoe heeft gebracht in deze zaak cassatie in te stellen. Is hij er met de strafoplegging van het Hof al niet genadig van afgekomen? En wat is zijn belang bij het middel? Dat de zaak teruggaat naar het Hof, alleen maar opdat het Hof die nadere concretisering weglaat om vervolgens de opgelegde straf, die al mede is gebaseerd op een overweging die veralgemeniseerd het onherstelbaar verlies en leed voor de nabestaande tot uitdrukking brengt, te handhaven?"

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie. Civielrechtelijke en strafrechtelijke context verduistering. Conclusie AG: anders

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BV8283 Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van het haar ten laste gelegde, kort gezegd het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, en het medeplegen van verduistering, meermalen gepleegd.

De plaatsvervangend Advocaat-Generaal in het ressort 's-Hertogenbosch heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat sprake is van (medeplegen van) verduistering in de zin van art. 321 van het Wetboek van Strafrecht, meermalen gepleegd.

Aan de verdachte zijn vijf feiten tenlastegelegd. Primair is telkens het medeplegen van oplichting tenlastegelegd, subsidiair is telkens tenlastegelegd dat - kort samengevat - de verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen opzettelijk een geldbedrag toebehorende aan een ander, welk goed zij anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Het Hof heeft de verdachte van de feiten vrijgesproken. Het Hof heeft ten aanzien van de telkens subsidiair tenlastegelegde feiten daartoe het volgende overwogen:

"Het hof acht niet bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1, 2, 3, 4 en 5 subsidiair ten laste gelegde verduistering, zodat zij daarvan zal worden vrijgesproken. Het hof overweegt dienaangaande dat verduistering in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht de wederrechtelijke toe-eigening is van een goed dat aan een ander toebehoort en dat men anders dan door misdrijf onder zich heeft. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken - kort gezegd - dat verdachte samen met haar medeverdachte dvd's van de TV-serie Charmed te koop heeft aangeboden, koopovereenkomsten heeft gesloten met de in de tenlastelegging genoemde aangevers en ter betaling van de koopsom geldbedragen heeft ontvangen van die aangevers. In strijd met de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting is levering van die dvd's echter uitgebleven. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat verdachte zich aan een ander toebehorende geldbedragen wederrechtelijk heeft toegeëigend. De geldbedragen zijn immers bij de storting in eigendom overgedragen aan de wederpartij - zijnde verdachte en/of haar medeverdachte - zodat deze gelden niet meer voor toe-eigening vatbaar waren."

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging is wat betreft de subsidiair tenlastegelegde feiten toegesneden op art. 321 Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking "wederrechtelijk zich heeft toegeëigend" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan dezelfde - in de vervoeging "wederrechtelijk zich toeëigent" - in dat artikel voorkomende uitdrukking. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC9253, NJ 1990/256).

Het Hof heeft geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers zijn overgemaakt aan de verdachte en/of haar medeverdachte - de verkoper(s) - na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte en/of haar medeverdachte vatbaar waren. Dat oordeel berust kennelijk op de opvatting dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren.

Die opvatting is juist, zodat het middel faalt.

AG Hofstee

"In de toelichting op het middel wordt het volgende aangevoerd. De betekenis van een juridische term in een civielrechtelijke context behoeft niet dezelfde te zijn als de betekenis van die term in een strafrechtelijke context. Zo mag als het om een geldbedrag gaat 'aan een ander toebehoren' in de zin van art. 321 Sr niet zonder meer worden gelijkgesteld aan 'eigendom zijn van een ander'. Nu onder 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' als bedoeld in art. 321 Sr alleen dan sprake is indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort, is strafrechtelijk enkel van belang of de ontvanger van het geldbedrag geacht kan worden gerechtigd te zijn daarover als 'heer en meester' te beschikken. De afwijkende betekenis van 'aan een ander toebehoren' heeft een terugslag op de betekenis van de termen 'toe-eigenen' en 'wederrechtelijk'. Een wederrechtelijk toe-eigenen kan zich alleen voordoen bij een goed dat aan een ander toebehoort. Wat de onderhavige zaak betreft wordt de rechtsverhouding tussen de verstrekkers en de ontvangers van de geldbedragen gekenmerkt door een doelbinding. De verdachte en haar medeverdachte konden pas geacht worden als heer en meester over de ontvangen geldbedragen te beschikken op het moment dat zij overeenkomstig de gesloten koopovereenkomst aan de verstrekkers van de geldbedragen de verkochte dvd's hadden geleverd. Zolang dat niet het geval was, bleven de geldbedragen in strafrechtelijke zin aan de verstrekkers van die geldbedragen toebehoren en waren die geldbedragen vatbaar voor toe-eigening.

Het vertrekpunt in de toelichting op het middel, namelijk dat de betekenis en de vaststelling van een bepaalde juridische term in een strafrechtelijke context anders kan luiden dan in een civielrechtelijke context is juist. (...)"

"(...) Waar het hier om gaat is dat (...) kan worden vastgesteld dat ook wanneer gelden in civielrechtelijke zin in eigendom aan de verkoper zijn overgegaan, in de strafrechtelijke context van 'verduistering' die gelden nog aan de koper kunnen toebehoren en dus vatbaar kunnen zijn voor wederrechtelijke toe-eigening.

Gelet hierop getuigt het oordeel van het Hof - inhoudende dat (onder de door het Hof bedoelde omstandigheden) de geldbedragen immers bij de storting in eigendom zijn overgedragen aan de wederpartij - zijnde verdachte en/of haar medeverdachte - "zodat deze gelden niet meer voor toe-eigening vatbaar waren" - mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet (zonder meer) begrijpelijk.

Het middel slaagt."

Klik hier voor de volledige uitspraak.