Conclusie Aben naar aanleiding van een herzieningsverzoek, waarin wordt geadviseerd nader onderzoek in te stellen naar de vraag of een grond voor herziening aanwezig is. Nader onderzoek naar met name de mogelijkheid van onregelmatigheden in de telefoontaps waarop het bewijs mede is gebaseerd en het opsporingsonderzoek dat indertijd is verricht.

Hoge Raad 4 september 2012, LJN BX6402

Het verzoek tot herziening betreft de onherroepelijke veroordeling van aanvrager, die bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 30 juli 2002 is veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf. Het beroep in cassatie is verworpen op 21 oktober 2003.

De gronden voor herziening die namens de verzoeker worden aangevoerd betreffen nova zoals wettelijk omschreven in het huidige art. 457, eerste lid, sub 2 Sv: de bekendwording van een "omstandigheid" van feitelijke aard die niet is betrokken in het onderzoek ter terechtzitting dat tot de onherroepelijke veroordeling heeft geleid en die het ernstige vermoeden doet ontstaan dat het onderzoek van de strafzaak zou hebben geleid tot een vrijspraak of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ingeval de rechter met die omstandigheid bekend zou zijn geweest. Op het toepasselijke rechtsregime kom ik hieronder terug. 

De aangevoerde gegevens zijn in de optiek van Aben ontoereikend voor het ontstaan van een ernstig vermoeden dat het onderzoek van de zaak zou hebben geleid tot een vrijspraak of tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het geval de rechter bij het onderzoek ter terechtzitting daarmee bekend was geweest. "Zonder nader onderzoek kan thans onvoldoende worden beoordeeld in hoeverre kan en moet worden vertrouwd op de inhoud van het overgelegde materiaal. Niettemin meen ik dat het materiaal waarmee het herzieningsverzoek is onderbouwd aanleiding geeft voor nader onderzoek naar de vraag of een grond voor herziening aanwezig is. Het gewicht van de zaak, de aard van de beschuldiging jegens de Nederlandse overheid en de twijfels die kunnen worden opgeroepen door het overgelegde materiaal brengen de noodzaak hiervan mee. De onderzoeksresultaten kunnen van grote betekenis zijn voor een (herziene) waardering van de door de rechter tot het bewijs gebezigde middelen." 

Volgens Aben moet het door hem beoogde onderzoek zich primair richten op eventuele aanwijzingen van manipulatie van het bewijsmateriaal en op de eventuele mogelijkheden daarvoor. Daarmee zou het onderzoek zich uitstrekken over de mogelijkheid van onregelmatigheden in de telefoontaps waarop het bewijs tegen aanvrager mede is gebaseerd en het opsporingsonderzoek dat indertijd tegen aanvrager is verricht. In dat verband acht Aben onder meer nader audiotechnisch onderzoek aangewezen 

Uiteraard kunnen de resultaten van dit onderzoek weer leiden tot vervolgonderzoek. 

De vraag is, volgens Aben, vervolgens op welke wijze dit onderzoek vorm moet krijgen. "Met de inwerkingtreding van de Wet hervorming herziening ten voordele is niet alleen verruiming beoogd van het novumbegrip. Daarnaast zullen op 1 oktober 2012 een aantal bepalingen in werking treden die het mogelijk maken om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van gronden voor herziening als bedoeld in artikel 457 Sv. Dit onderzoek kan (na inwerkingtreding van de Wet hervorming herziening ten voordele) worden opgedragen aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad (art. 469 Sv), waarna hem de mogelijkheden van artikel 463 Sv ten dienste staan. Dat is wat ik Uw Raad adviseer te doen. Bij beslissingen over de inrichting en de uitvoering van het onderzoek zullen de verzoeker en zijn raadsvrouw worden gekend, en dit in de stellige overtuiging dat de gelegenheid tot tegenspraak niet alleen een universeel beginsel van "fair trial" betreft, doch ook een noodzakelijke voorwaarde voor verantwoorde waarheidsvinding."

Beklagzaak. Het Hof heeft, door te oordelen dat "het hoger beroep in de hoofdzaak nog niet is behandeld" zodat "niet kan worden gezegd dat het belang van de strafvordering zich (thans) niet tegen de teruggave van het geldbedrag aan klager verzet", niet de juiste maatstaf aangelegd.

Hoge Raad 4 september 2012, LJN BX4298

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 19 september 2011 een namens klager ingediend klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, strekkende tot teruggave van een onder klager inbeslaggenomen geldbedrag van € 2.900, ongegrond verklaard:

"Het hof is, nu het hoger beroep in de hoofdzaak nog niet is behandeld, van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het belang van de strafvordering zich (thans) niet tegen de teruggave van meergenoemd geldbedrag aan klager verzet, zodat het klaagschrift tegen het uitblijven van een last tot teruggave ongegrond is."

Het middel klaagt over onjuiste uitleg van het begrip "belang van strafvordering". 

Hoge Raad

Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat het gaat om een onder de klager op de voet van art. 94 Sv in beslag genomen geldbedrag. In zo een geval dient het Hof:

1. te beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert en zo neen, 
2. de teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp te gelasten aan de beslagene, tenzij een ander redelijkerwijs als rechthebbende ten aanzien van dat voorwerp moet worden beschouwd. 

Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave indien het veiligstellen van de belangen waarvoor art. 94 Sv de inbeslagneming toelaat, het voortduren van het beslag nodig maakt. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer het inbeslaggenomene kan dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Voorts verzet het door art. 94 Sv beschermde belang van strafvordering zich tegen teruggave indien niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer zal bevelen, al dan niet naar aanleiding van een afzonderlijke vordering daartoe als bedoeld in art. 36b, eerste lid onder 4°, Sr in verbinding met art 552f Sv. (vgl. HR 28 september 2010, LJN BL2823 rov. 2.9 en 2.11). 

Het Hof heeft, door te oordelen dat "het hoger beroep in de hoofdzaak nog niet is behandeld" zodat "niet kan worden gezegd dat het belang van de strafvordering zich (thans) niet tegen de teruggave van meergenoemd geldbedrag aan klager verzet", voormelde maatstaf niet aangelegd. 

Het middel is terecht voorgesteld. De beschikking kan hiermee niet in stand blijven.

AG Knigge 

De AG meent dat het Hof de gewone criteria had dienen aan te leggen. "Ingeval het beklag is gegrond op art. 94 Sv, hetgeen het Hof overigens ten onrechte niet vaststelt, moet beoordeeld worden of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert. Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave indien het veiligstellen van de belangen waarvoor art. 94 Sv de inbeslagneming toelaat, het voortduren van het beslag nodig maakt. Dat is het geval wanneer de desbetreffende voorwerpen kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Voorts verzet het door art. 94 Sv beschermde belang van strafvordering zich tegen teruggave indien niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer van het voorwerp zal bevelen. Het Hof heeft derhalve een onjuiste maatstaf aangelegd door het beklag ongegrond te verklaren op de enkele grond dat hoger beroep aanhangig is."

Het middel slaagt. 

OM-cassatie. Slagende klacht over grondslagverlating tll. Artt. 6 en 5 WVW.

Hoge Raad 4 september 2012, LJN BX4293

Feiten

Het hof heeft verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Daarbij overweegt het hof dat verdachte niet in strijd heeft gehandeld met het primair ten laste gelegde art. 6 en het subsidiair ten laste gelegde art. 5 Wegenverkeerswet, omdat het op grond van de inhoud van het dossier aannemelijk is dat er van een ‘busstrook’ geen sprake was. Daarom kan niet bewezen worden verklaard dat verdachte op of in de richting van een busstrook heeft gereden. De ‘busstrook’ – in de keten van beschreven handelingen – vormt een essentieel onderdeel van de tenlastelegging. Weglating van de term is niet mogelijk.

Het middel

Het middel klaagt dat het hof bij zijn vrijspraak de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, doordat het hof het onderdeel ‘busstrook’ als essentieel onderdeel van de tenlastelegging achtte en vervolgens dit niet bewezen heeft verklaard.

Oordeel HR

De tenlastelegging ziet op de artikelen 6 resp. 5 WvW, welke behelsen het verwijt dat de bestuurder van een motorrijtuig zich zodanig heeft gedragen dat het aan zijn schuld te wijten is dat er een verkeersongeval heeft plaatsgevonden dan wel dat hij gevaar op de weg heeft veroorzaakt. Het in de tenlastelegging opgenomen ‘richting en/of over de busstrook’ is aan te merken als een bijkomstige omstandigheid die uit de tenlastelegging kan worden losgemaakt zonder de betekenis daarvan te veranderen. Het hof heeft de grondslag van de tenlastelegging verlaten en verdachte vrijgesproken van iets anders.

Het middel is gegrond.

Conclusie AG Knigge

De feitelijke uitleg van de term ‘busstrook’ is voorstelbaar, maar de uitleg moet binnen de grenzen blijven van de aan de feitenrechter toekomende ruimte om de tenlastelegging naar eigen inzicht te interpreteren. De vraag is of de term ‘busstrook’ een essentieel onderdeel vormt van de tenlastelegging. In de optiek van de AG is dit een niet relevante ‘bijkomstige specificatie’.

Het hof is kennelijk van oordeel dat het alleen delen mocht weglaten in de tenlastelegging, waardoor vrijspraak moest volgen. Het hof had een hele feitelijke toedracht waarin de ‘busstrook’ naar voren kwam, kunnen wegstrepen. Ten tweede moet de rechter oordelen op grondslag van de tenlastelegging. De rechter is niet bevoegd om iets anders bewezen te verklaren dan de inhoud in de tenlastelegging. Daarbij is de rechter gebonden aan de inhoud en niet aan de tekst. Het hof had daarom de term ‘busstrook’ eenvoudig kunnen vervangen door het woord rijbaan, waardoor het verschil met de tenlastelegging minimaal blijft.

Het middel is terecht voorgesteld.

Door Annoeska Rubbens

Beklagzaak

Hoge Raad 4 september 2012, LJN BX4278

Feiten

Klager wordt verdachte van is betrokkenheid bij heling. Bij een huiszoeking zijn er diverse goederen in beslag genomen; een gouden ketting, een fototoestel, een laptop, sieraden in een DVD-hoesje en geldbedragen van € 2.550,- en € 1.500,-. Gedurende het onderzoek heeft klager zich beroept op het zwijgrecht.

De raadsman van de klager heeft aangevoerd dat belanghebbende heeft verklaard heeft dat het bedrag van € 2.500,- en de sieraden in het dvd-hoesje van haar zijn. Daarbij verzet zij zich niet tegen teruggave aan klager. Volgens de raadsman blijkt uit niets dat de goederen uit misdaad afkomstig zijn.

De rechtbank heeft het klaagschrift van klager ongegrond verklaard, omdat volgens de rechtbank niet is vast komen te staan dat de bedoelde goederen aan klager in eigendom toebehoren.

Er zijn aanwijzingen dat de goederen in het klaagschrift in verband staan met enig strafbaar feit. Daarom acht de rechtbank het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter de goederen verbeurd zal verklaren of teruggave aan een ander dan de klager zal gelasten. Het belang van de strafvordering verzet zich tegen opheffing van het beslag, zodat het beklag ongegrond moet worden verklaard.

Het middel

Het middel richt zich tegen de ongegrondverklaring van het beklag door de Rechtbank, omdat er een onjuiste maatstaf zou zijn toegepast door te oordelen dat niet is vast komen te staan dat de goederen aan klager in eigendom toebehoren.

Oordeel HR

De rechter dient te beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert en zo nee, of de teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp gelast dient te worden aan de beslagene, tenzij een ander als rederlijkerwijs rechthebbende moet worden beschouwd. Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave als het bijvoorbeeld niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter de verbeurdverklaring van het voorwerp zal bevelen (vgl. HR 28 september 2010, LJN: BL2823).

 

Voor zover de Rechtbank heeft geoordeeld dat niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de inbeslaggenomen goederen verbeurd zal verklaren, is haar oordeel, mede gelet op hetgeen door de raadsman van de klager in raadkamer is aangevoerd, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk.

 

Conclusie AG Knigge

De rechtbank heeft haar beslissing genomen op de overweging dat het belang van strafvordering zich tegen teruggave verzet. De overweging dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat bij nieuwe vervolging de rechter de goederen verbeurd zal verklaren, is onbegrijpelijk. Ten eerste omdat door de raadsman gesteld is dat de OvJ niet heeft aangevoerd dat de nieuwe dagvaarding betrekking heeft op deze goederen. Ten tweede komt verbeurdverklaring van geheelde goederen snel in strijd met de wettelijke regeling van verbeurdverklaring. Heling houdt namelijk in dat de goederen niet aan klager toekomen, waardoor verbeurdverklaring niet mogelijk is.

Hoofdregel is dat de inbeslaggenomen goederen terug moeten worden gegeven aan beslagene. Dit is alleen anders indien een ander redelijkerwijs als rechthebbende moet worden aangemerkt. Uit het feit dat een groot aantal goederen uit heling afkomstig zijn, volgt niet dat het aannemelijk is dat de goederen uit het klaagschrift aan een ander toebehoren.

Het middel is gegrond.

Door Annoeska Rubbens

Twijfel over identiteit van de ter terechtzitting in hoger beroep verschenen verdachte

Hoge Raad 4 september 2012, LJN BX4153Het Hof heeft geoordeeld dat nu twijfel bestaat over de identiteit van de ter terechtzitting in hoger beroep verschenen verdachte, deze situatie moet worden gelijkgesteld met het aanwenden van een rechtsmiddel door of namens een NN-verdachte. Het hof heeft verdachte hierop, conform HR LJN AB0259, niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Dit oordeel is onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad.

Ingeval bij het onderzoek ter terechtzitting twijfel rijst over de vraag of de als verdachte ter terechtzitting verschenen persoon de in de dagvaarding bedoelde verdachte is, kan de rechter overgaan tot het (doen) verrichten van een nader onderzoek naar diens identiteit (zoals omschreven in art. 273 jo 27a en 29a Sv).

Ingeval de rechter van oordeel is dat degene die is verschenen niet de verdachte is, kan hij overgaan tot het verlenen van verstek tegen de alsdan afwezige verdachte dan wel de ex art. 279 Sv gemachtigde raadsman in de gelegenheid stellen het woord te voeren.

Voor de appelrechter geldt dat deze degene die als verdachte is gedagvaard moet vrijspreken indien komt vast te staan dat het vonnis in eerste aanleg te zijnen laste is gewezen maar het daarin als bewezen aangenomene door een ander is begaan.

In het door het hof aangehaalde arrest (HR 27 februari 2001, LJN AB0259, NJ 2001/499) is geoordeeld dat een verdachte te wiens laste een rechterlijke beslissing is gewezen waarin hij op andere wijze dan bij name is aangeduid, geen rechtsmiddel tegen een einduitspraak kan aanwenden anders dan onder bekendmaking van zijn persoonsgegevens, en gelet op de in het huidige arrest weergegeven inhoud van de akte rechtsmiddel.

's Hofs oordeel dat het onderhavige geval moet worden gelijkgesteld met het aanwenden van een rechtsmiddel door of namens een NN-verdachte is dan ook onbegrijpelijk.

Het middel is terecht voorgesteld.

Bevestiging Promis-vonnis en aanvulling ex art. 365a lid 2 Sv

Hoge Raad 28 augustus 2012, LJN BX3862
In het dictum van het bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bevestigd "ten aanzien van de bewezenverklaring, de kwalificatie en de strafbaarheid van feit en dader, alsmede ten aanzien van de beslissing inzake de vordering tenuitvoerlegging" en heeft het het vonnis waarvan beroep vernietigd "ten aanzien van de opgelegde straf" en in zoverre opnieuw rechtdoende de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren. 

In een "Aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering", waaraan het volgens de zogenoemde Promis-werkwijze gewezen vonnis van de Rechtbank is gehecht, zijn bewijsmiddelen opgenomen en heeft het Hof overwogen: 

"Het hof heeft zich verenigd met het vonnis waarvan beroep voor wat betreft onder meer de bewezenverklaring en heeft dat vonnis met aanvulling van gronden bevestigd. De hierboven weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen levert - tezamen met de reeds in het vonnis aangehaalde bewijsmiddelen, de bewijsoverweging in het vonnis (onder 'vaststaande feiten' en 'het oordeel van de rechtbank') en de aanvulling in het arrest - op de redengevende feiten en omstandigheden, op grond waarvan het hof bewezen acht en de overtuiging heeft verkregen, dat verdachte hetgeen in het vonnis als bewezen verklaard is aangenomen, heeft begaan." 

Het tweede middel klaagt over de bewijsmotivering doordat het Hof niettegenstaande zijn bevestiging van het promisvonnis van de Rechtbank een aanvulling als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv heeft opgemaakt. 

Hoge Raad

Het middel berust op de opvatting dat de hiervoor geschetste wijze waarop het Hof het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 423, eerste lid, Sv heeft bevestigd met aanvulling van gronden, eraan in de weg staat om de bewijsvoering (tezamen met de in het volgens de zogenoemde Promis-werkwijze gewezen vonnis aangehaalde bewijsvoering en de aanvulling in het arrest) mede te doen steunen op bewijsmiddelen die zijn opgenomen in een na het gewezen arrest opgemaakte aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. 

Die opvatting vindt geen steun in het recht. De werkwijze die het Hof ten aanzien van de bewijsmotivering heeft gevolgd, komt immers erop neer dat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de beslissing steunt dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, niet reeds in een terstond uitgewerkt arrest zijn opgenomen, maar klaarblijkelijk in een verkort arrest, dat kan worden aangevuld op de wijze als hier is geschied.
 
Het middel faalt. 

AG Hofstee

Volgens de steller van het middel doet zich hier een situatie voor die in hoge mate vergelijkbaar is met de situatie die leidde tot HR 15 maart 2011, LJN BP1284, NJ 2011/137.  De AG meent dat deze vergelijking mank gaat. In de zaak waar de Hoge Raad zich in zijn arrest van 15 maart 2011, LJN BP 1284 over boog, had het Hof namelijk een verkort arrest gewezen met een aanvulling en had het Hof in die aanvulling slechts volstaan met een opgave van de vindplaatsen van de bewijsmiddelen (met weglating van de inhoud ervan). Dat was niet toegestaan omdat het niet om een bekennende verdachte ging. In die zaak ontbraken dus - anders dan in het onderhavige geval - zowel in het verkort arrest als in de aanvulling daarop een volledige aanhaling van de gebezigde bewijsmiddelen waaraan de redengevende feiten en omstandigheden waren ontleend.

Betekening appeldagvaarding

Hoge Raad 28 augustus 2012, LJN BX4491


Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte bij verstek veroordeeld. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. 

Het middel klaagt dat over het oordeel van het hof dat de appeldagvaarding geldig is betekend. 

Uit de stukken die tot het geding behoren blijkt het volgende. De appèldagvaarding is op 1 februari 2010 rechtsgeldig na controle in de Verwijsindex Personen aan de (waarnemend) griffier van de rechtbank uitgereikt, omdat van verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Voorts is blijkens vermelding op de akte de appèldagvaarding diezelfde dag als gewone brief verzonden naar verdachtes adres in België, zoals vermeld in het GBA als zijnde verdachtes adres sinds 15 januari 2008. Op de akte instellen hoger beroep van 4 juni 2009, inhoudende een door de raadsman namens verdachte ingesteld hoger beroep, staat met een gebruikelijke afkorting vermeld dat verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats hier te lande heeft en dat hij domicilie kiest ten kantore van zijn raadsman. 

Ten aanzien van de vraag of een afschrift van de appèldagvaarding naar dat kantooradres is verzonden, bevindt zich in het dossier enkel een handgeschreven aantekening op één van de afschriften van de dagvaarding, inhoudende "Dagvaarding per gewone post verzonden d.d. 1-2-'10" met daaronder een krabbel ten aanzien waarvan niet blijkt door wie deze gezet is. 

Hoge Raad

Voor zover het middel klaagt dat de dagvaarding in hoger beroep niet bij aangetekende brief is verzonden aan het adres van de verdachte in België, geeft het blijk van miskenning van art. 5 lid 1 van de EU-Rechtshulpovereenkomst. 

Voor zover het middel klaagt dat die dagvaarding ook niet als gewone brief aan de verdachte is verzonden, mist het feitelijke grondslag. 

Tot de stukken van het geding behoorde een akte van uitreiking, behorend bij een dubbel van de dagvaarding in hoger beroep, inhoudende dat die dagvaarding is uitgereikt op de wijze zoals voorgeschreven in art. 588, derde lid onder c, Sv "omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is", alsmede dat deze dagvaarding door het Openbaar Ministerie als gewone brief is verzonden naar het adres van de verdachte in België. 

Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat de appeldagvaarding rechtsgeldig is betekend, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste toepassing van art. 588 lid 2 Sv en art. 5 lid 1 van de EU-Rechtshulpovereenkomst.

Anders dan de AG Vegter is de Hoge Raad van oordeel dat het middel geen klacht bevat met betrekking tot de naleving van art. 588a Sv.  

Het middel faalt. 

Economische zaak, Salduz, art. 81 RO

Hoge Raad 28 augustus 2012, LJN BX3868


Met het (tweede) middel wordt geklaagd dat het hof de bewezenverklaring van feit 2 subsidiair mede heeft gebaseerd op de verklaring die verdachte op 24 november 2004 tegen de arbeidsinspectie heeft afgelegd, terwijl - zoals de raadsman bij het hof als verweer strekkende tot bewijsuitsluiting heeft aangevoerd - voorafgaand aan dat verhoor aan verdachte niet de cautie is gegeven noch de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen. 

Hoge Raad

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO geen nadere motivering.

AG Machielse

In het onderhavige geval is bij de controle door de arbeidsinspectie op 24 november 2004 geen aangehouden verdachte verhoord. De regel aangaande het consultatierecht voorafgaand aan het eerste verhoor is derhalve niet van toepassing op de verklaring die verdachte tijdens de controle op de werf tegenover inspecteurs van de arbeidsinspectie heeft afgelegd. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof vanwege het gevoerde Salduz-verweer de verklaring niet voor het bewijs had mogen bezigen, faalt het. 

Het middel faalt.

Tegen een beslissing op een verzoek tot wraking dan wel verschoning staat geen rechtsmiddel open, terwijl in het kader van een cassatieberoep tegen een einduitspraak niet met vrucht kan worden opgekomen tegen zodanige beslissingen, nu de einduitspraak daarop niet mede berust.

Hoge Raad 28 augustus 2012, LJN BX3828 

Het middel beoogt onder meer te klagen dat (de wrakingskamer van) het Hof de in deze zaak gedane wrakings- en verschoningsverzoeken ten onrechte heeft afgewezen. 

Hoge Raad

Tegen een beslissing op een verzoek tot wraking dan wel verschoning staat ingevolge art. 515 lid 5 Sv onderscheidenlijk art. 518 lid 3 Sv geen rechtsmiddel open, terwijl in het kader van een cassatieberoep tegen een einduitspraak niet met vrucht kan worden opgekomen tegen zodanige beslissingen, nu de einduitspraak daarop niet mede berust. 

De klacht moet dus onbesproken blijven. 

Voor het bewijs voor (voorwaardelijk) opzet in de zin van artikel 67d AWR gelden andere eisen dan het bewijs voor omkering van de bewijslast

HR 22 juni 2012, LJN BV0663
Uit de onderhavige uitspraak blijkt dat er in principe sprake kan zijn van een samenloop van omkering van de bewijslast en opzet. Deze samenloop zal zich kunnen voordoen bij verzwegen omzet. Bij waarderingskwesties ligt deze samenloop een stuk moeilijker, zo blijkt uit onderhavige uitspraak en de voorliggende uitspraak van Hof Arnhem. De belangrijkste les voor belastingadviseurs is misschien wel: schakel een taxateur in, ga op die waarde af, dan haal je het vergrijpboeterisico – mits er geen aanvullende feiten en/of omstandigheden door de Inspecteur worden gesteld – eruit.

De Hoge Raad markeert het verschil tussen omkering van de bewijslast enerzijds en (voorwaardelijk) opzet anderzijds door te wijzen op de volgende verschillen:

I. Op omkering van de bewijslast zijn strafrechtelijke beginselen niet van toepassing (r.o. 4.3.1, derde volzin);

II. Kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, moeten daarom voor de enkelvoudige belasting aan die belastingplichtige worden toegerekend (vgl. HR 23 januari 2009, nr. 07/10942, LJN BD3566, BNB 2009/80). Onder deze ‘hulppersoon’ moet ook worden begrepen de erfgenaam die namens alle erfgenamen aangifte successierecht doet. Sinds Hoge Raad 1 december 2006, BNB 2007/151, FED 2007/43 en NTFR 2006/1710 mogen fouten van een gemachtigde – bij het ontbreken van eigen schuld van een belastingplichtige of inhoudingsplichtige – echter niet meer aan een belastingplichtige of inhoudingsplichtige worden toegerekend.

III. Voor opzet is bewustheid met betrekking tot (de aanmerkelijke kans) op een fout vereist, voor omkering van de bewijslast is voldoende dat de belastingplichtige zich van een – aanzienlijke – fout in de aangifte bewust had moeten zijn.

Voor de Inspecteur geldt als belangrijkste les uit de onderhavige uitspraak dat hij pas (voorwaardelijk) opzet aannemelijk kan maken, indien (cumulatief):

I. Belastingplichtige in zijn aangifte een lagere waarde heeft verantwoord dan de laagst aannemelijke waarde en

II. De Inspecteur met alle waardedrukkende factoren in voldoende mate met een voldoende feitelijke onderbouwing rekening heeft gehouden.