Huisvesting legkippen i.s.m. art. 4 Legkippenbesluit 2003. Verweer niet-ontvankelijkheid OM, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen, verworpen.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 31 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1860

Aan verdachte is ten laste gelegd dat zij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 juli 2012 tot en met 31 juli 2012 te Venhorst, gemeente Boekel, althans in Nederland, een hoeveelheid legkippen heeft gehuisvest en/of verzorgd, terwijl dit niet overeenkomstig de artikelen 4 en/of 7 en/of 8, eerste en/of tweede lid, en/of 9 en/of 10 van het Legkippenbesluit 2003 geschiedde, aangezien de dieren werden gehouden in (een) niet-aangepaste kooi(en) (traditionele legbatterij(en)).

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen.

Ter onderbouwing van het niet-ontvankelijkheidsverweer heeft de verdediging (in eerste termijn in hoger beroep, ter terechtzitting van 9 april 2015) - kort samengevat - het volgende aangevoerd. De Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij heeft onrechtmatig gehandeld, door in strijd met het gelijkheidsbeginsel het Legkippenbesluit 2003 niet van toepassing te verklaren op de 'recurrent testbedrijven' van betrokkene 1, terwijl verdachte wel aan dat besluit gebonden is. De omstandigheid dat deze testbedrijven deelnemen aan het fokprogramma van betrokkene 1 met als doel nieuwe legpluimveelijnen voort te brengen met verbeterde eigenschappen, waartoe het gedrag van de legkippen op die bedrijven wordt geregistreerd, rechtvaardigt dit onderscheid niet. Evenals verdachte houden deze testbedrijven immers legkippen die consumptie-eieren produceren voor de markt. De testbedrijven zijn derhalve concurrenten van verdachte.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft geoordeeld dat het besluit tot het opleggen van een last onder bestuursdwang onder deze omstandigheden een schending van het gelijkheidsbeginsel oplevert. Om dezelfde reden is de beslissing van het openbaar ministerie om verdachte wel en de testbedrijven niet te vervolgen ter zake van overtreding van hetzelfde feit onrechtmatig, althans is dit vervolgingsbeleid in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel c.q. het verbod van willekeur, althans komt dit vervolgingsbeleid in strijd met de goede procesorde.

Na het wijzen van het tussenarrest door het hof d.d. 23 april 2015 heeft de verdediging ter terechtzitting van 17 maart 2016 nog gewezen op de herziene beslissing van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 18 augustus 2015 waarin de bezwaren van verdachte tegen het nadere besluit op bezwaar alsnog gegrond zijn verklaard en het bestreden besluit is herroepen.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer als volgt.

Na de inhoudelijke behandeling van de zaak op 9 april 2015 heeft het hof het onderzoek bij tussenarrest van 23 april 2015 heropent, teneinde nader onderzoek te laten verrichten.

Voor het hof was onder andere onvoldoende duidelijk of de in een brief van de directeur Agroketens en Visserij van het toenmalige ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit neergelegde afspraak om het Legkippenbesluit 2003 niet van toepassing te verklaren op ‘recurrent’ testbedrijven van betrokkene 1 zich uitstrekte tot de ‘recurrent testbedrijven’ in zijn geheel of alleen tot de stallen waarin de testkippen worden gehouden. Daartoe achtte het hof ten eerste noodzakelijk dat in een aanvullend proces-verbaal antwoord zou worden gegeven op de in het tussenarrest opgenomen vragen aangaande de bedrijfskenmerken van de ‘recurrent testbedrijven’ in Nederland.

Naar aanleiding hiervan is een aanvullend proces-verbaal opgesteld door J.P.H.M. Vorstermans en M.P.G.M. Martens, beide ambtenaren van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, tevens BOA, d.d. 16 november 2015.

Hieruit is het navolgende gebleken.

Op het moment van het opmaken van voornoemd aanvullend proces-verbaal waren er 10 ‘recurrent testbedrijven’ van betrokkene 1 in Nederland met een gezamenlijke capaciteit van 211.368 testdieren. Van de 10 testbedrijven zijn er vier bedrijven met zowel ‘recurrent teststallen’ als reguliere stallen met legkippen. Alleen de aantallen legkippen die vermeld zijn op de lijst als verblijvende in de ‘recurrent teststallen’ zijn onderdeel van het fokprogramma. Het besluit van de toenmalige Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij om het Legkippenbesluit 2003 niet van toepassing te verklaren op bepaalde bedrijven, geldt dan ook alleen ten aanzien van de aanwezige legkippen in de ‘recurrent teststallen’ van de ‘recurrent testbedrijven’ die onderdeel zijn van het fokprogramma. In zes van de tien bedrijven zijn dat ook de enige stallen op het bedrijf. De eieren die worden geproduceerd in de ‘recurrent teststallen’ gaan het reguliere afzetkanaal in en worden verwerkt tot ei-producten. Deze eieren worden bestempeld met de code 3. Dat wil zeggen dat ze afgezet worden als kooi-eieren.

In Nederland worden per jaar 10.400.000.000 consumptie-eieren geproduceerd. De eieren uit de testbedrijven hebben een aandeel van 0,06% van de totale eierproductie.

Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof gebleken dat consumptie-eieren grofweg onderverdeeld kunnen worden in 4 categorieën, te weten:

- Code 0: biologische eieren

- Code 1: vrije uitloop eieren (buitenverblijf)

- Code 2: scharreleieren (binnenverblijf)

- Code 3: kooi-eieren (legbatterij)

Voorts is het hof gebleken, mede op basis van de verklaring van de vertegenwoordiger van verdachte, dat eieren met code 0 de duurste eieren zijn en eieren met code 3 de goedkoopste eieren zijn.

Ten tweede achtte het hof noodzakelijk dat ter terechtzitting als getuige zou worden gehoord een door het openbaar ministerie te bepalen in deze materie ingevoegde ambtenaar van het Ministerie van Economische Zaken, teneinde vragen te beantwoorden met betrekking tot de besluitvorming van de toenmalige Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij om het Legkippenbesluit 2003 niet van toepassing te verklaren op ‘recurrent testbedrijven’ van betrokkene 1. Ter terechtzitting is als deskundige gehoord dhr. P.J. Kooiman, juridisch adviseur bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, zijnde een uitvoeringsorganisatie van het Ministerie van Economische Zaken.

Deze deskundige heeft op vragen van het hof het navolgende verklaard:

• een uitvoerend ambtenaar van het Ministerie van LNV heeft destijds de beslissing genomen om het Legkippenbesluit 2003 niet van toepassing te verklaren op 'recurrent testbedrijven' van betrokkene 1;
• de toenmalige Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij is pas in 2012 in persoon op de hoogte gesteld van voornoemde beslissing;
• de uitzondering is niet in het Legkippenbesluit 2003 zelf opgenomen;
• het niet van toepassing verklaren van het Legkippenbesluit 2003 geldt uitdrukkelijk alleen voor de ‘recurrent teststallen’ waar de ‘recurrent tests’ worden gehouden. De overige - reguliere - stallen van de aangewezen ‘recurrent testbedrijven’ (voor zover aanwezig) zijn wel gebonden aan de voorschriften van het Legkippenbesluit 2003;
• in het kader van de naleving van het Europese legbatterijverbod in 2012 zijn alle pluimveebedrijven in Nederland gecontroleerd;
• de 'recurrent testbedrijven' hebben een geheel eigen wijze van bedrijfsvoering. Een gedeelte van de inkomsten van deze bedrijven wordt namelijk voorzien door betrokkene 1. De pluimveehouder van een 'recurrent testbedrijf' moet allerlei data verzamelen over de betreffende legkippen die deelnemen aan het fokprogramma, waarvoor een aparte vergoeding wordt afgegeven. Dat de eieren van de legkippen uit de ‘recurrent teststallen’ op de markt komen is een bron van inkomsten, maar dat is om verspilling van voedsel te voorkomen. Het is niet het primaire doel van deze bedrijven om zoveel mogelijk eieren op de markt te brengen. Het primaire doel ziet op het algemene belang om nieuwe, verbeterde legpluimveelijnen voort te brengen. De eieren worden afgezet als code 3 eieren. Eieren met deze code worden over het algemeen slechts verkocht als ei-producten voor de industrie.

Door de verdediging is een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, kort gezegd omdat de ‘recurrent testbedrijven’ concurrenten van verdachte zijn, doordat zij – evenals verdachte – consumptie-eieren voor de markt produceren, terwijl zij zich voor wat betreft de huisvesting van de legkippen niet hoeven te houden aan de voorschriften van het Legkippenbesluit 2003 en hen is toegestaan de legkippen te houden in traditionele legbatterijen.

Het hof stelt ten aanzien van het door de verdediging aangevoerde verweer dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen, het volgende voorop.

Krachtens het in artikel 167, eerste lid, Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel, is het aan het openbaar ministerie om zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich volgens de staande jurisprudentie slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het gelijkheidsbeginsel, om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Ten aanzien van deze, tot terughoudendheid nopende, maatstaf gelden voor de rechter bij een eventuele beslissing tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie zware motiveringseisen. Daarbij dient een afweging plaats te vinden tussen het standpunt van het openbaar ministerie ten aanzien van het belang bij de onderhavige strafvervolging en de door de verdediging aangevoerde omstandigheden die tot het oordeel moeten leiden dat de vervolgingsbeslissing in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

Oordeel hof

Met betrekking tot de onderhavige zaak overweegt het hof als volgt.

Naar het oordeel van het hof is bij de strafvervolging van verdachte geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel c.q. het verbod op willekeur, omdat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat gesproken kan worden van gelijke gevallen. Het hof stelt daarbij voorop dat het niet van toepassing verklaren van het Legkippenbesluit 2003 uitdrukkelijk alleen geldt voor de ‘recurrent teststallen’ die onderdeel zijn van het genoemde fokprogramma. In tegenstelling tot hetgeen waar de verdediging vanuit is gegaan zijn de overige - reguliere - stallen van de ‘recurrent testbedrijven’ wel gehouden aan het Legkippenbesluit 2003. In Nederland zijn thans 10 bedrijven die zijn aangemerkt als ‘recurrent testbedrijven’ van betrokkene 1 en verdachte maakt daar geen deel van uit.

Het hof neemt voorts het volgende in aanmerking.

Op grond van de inhoud van het dossier alsmede uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof vast dat het (toenmalige) Ministerie van LNV in 2010 bereid was het Legkippenbesluit 2003 niet van toepassing te verklaren op de categorie ‘recurrent testbedrijven’ onder de voorwaarden dat het ISA welzijnsverbeterende maatregelen op deze bedrijven zou doorvoeren en er in de 'recurrent testbedrijven' geen 'gangbaar' legpluimvee zou worden gehouden. De hoofddoelstelling van deze ‘recurrent testbedrijven’ is het verkrijgen van gegevens op basis waarvan de zuivere foklijndieren worden geselecteerd voor het voortbrengen van nieuwe, verbeterde legpluimveelijnen. De productie van eieren wordt gezien als een nevendoelstelling en ‘bijproduct’ van de ‘recurrent testbedrijven’. Bij brief van 11 juni 2010 aan het (toenmalige) Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Voedselkwaliteit heeft betrokkene 1 uitgelegd dat deze individuele huisvesting essentieel is voor de vele metingen aan de dieren en voor de realisatie van genetische vooruitgang.

De eieren die worden geproduceerd in de ‘recurrent teststallen’ worden bestempeld met code 3 en komen op de markt als kooi-eieren oftewel als eieren met de laagste prijs ten opzichte van de overige categorieën eieren. In die zin kan ook niet gesproken worden van concurrentievervalsing.

De omstandigheid dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft geoordeeld dat het besluit tot stillegging van het bedrijf van verdachte een schending van het gelijkheids-beginsel oplevert, maakt niet dat de beslissing van het openbaar ministerie om verdachte wel en de testbedrijven met ‘recurrent teststallen’ niet te vervolgen ter zake van overtreding van hetzelfde feit onrechtmatig is. Voor de ‘recurrent teststallen’ is immers een specifieke met een gedoogsituatie te vergelijken uitzondering in het leven geroepen voor wat betreft de handhaving van het Legkippenbesluit 2003 die voor de verdachte niet gold.

Voorwaardelijk verzoek

Met betrekking tot het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om – indien gewenst –nader onderzoek te laten verrichten naar de vraag of eieren die door de testbedrijven worden geproduceerd niet in het consumentenkanaal terecht zijn gekomen, overweegt het hof het volgende.

Het hof wijst dit verzoek af, nu de noodzaak tot nader onderzoek niet is gebleken. Gelet op het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep acht het hof zich op dit punt voldoende voorgelicht.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Bewezenverklaring

• Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 45, eerste lid, van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, begaan door een rechtspersoon.

Strafoplegging

• Geldboete van € 5.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraken in zaak asbestsanering in woningen in 2011

Gerechtshof Amsterdam 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1635, ECLI:NL:GHAMS:2016:1637, ECLI:NL:GHAMS:2016:1639, ECLI:NL:GHAMS:2016:1636, ECLI:NL:GHAMS:2016:1638

In juni en juli 2011 zijn in diverse woningen en garages aan de adres 2 te Hilversum asbestsaneringswerkzaamheden verricht. Het beheer van adres 2 1 tot en met 40 en 71 tot en met 79 was sinds 1 januari 2010 in handen van bedrijfsnaam 1 is bij controle door bewoners op de hoogte gebracht van de aanwezigheid van asbest. Naar aanleiding van een inventarisatie uit 2003 van adres 2 78, waarbij een globale asbestinventarisatie in alle ruimten was uitgevoerd en waaruit bleek dat er in de woning visueel duidelijk asbest aanwezig was in plaatmateriaal tegen het dak (2 m2), in (door doorvoer van een CV-leiding beschadigd) plaatmateriaal tegen het traphek (1 m2), alsmede in plafondplaten in de garage (24 m2), is vervolgens besloten om alle woningen op deze locaties op asbest te laten onderzoeken en te saneren.

De asbestsaneringswerkzaamheden zijn verricht door of in opdracht van bedrijfsnaam 2, een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf dat – via bedrijfsnaam 3 en onder verwijzing naar de asbestinventarisatie uit 2003 – opdracht had gekregen tot het saneren van de asbesthoudende beplating rondom de CV op zolder bij de 49 woningen en van de plafondbeplating in de garage van 15 woningen aan de adres 2.

Voorafgaande aan de verwijdering van asbesthoudend materiaal heeft bedrijfsnaam 4, gecertificeerd voor asbestinventarisatie (SC 540), in opdracht van bedrijfsnaam 2 op de specifieke locaties in de woningen en garages een inventariserend onderzoek uitgevoerd naar de aanwezigheid van asbesthoudende/-verdachte materialen. Bij dit onderzoek werd beplating aangetroffen die amosiet bevatte, waarbij het asbest in niet-hechtgebonden vorm aanwezig was. De verdachte is in opdracht van bedrijfsnaam 2 als deskundig toezichthouder asbestverwijdering (DTA) opgetreden bij deze sanering. Die werkzaamheden hielden in dat hij doorlopend toezicht diende te houden op de daadwerkelijke verwijdering van het asbesthoudende materiaal en verantwoordelijk was voor het aan de hand van de door bedrijfsnaam 4 uitgevoerde inventarisatie opgestelde werkplan opbouwen van de afgeschermde ruimtes waarbinnen asbesthoudend materiaal diende te worden verwijderd (containments) in de woningen en garages en het na vrijgave door de laboranten van bedrijfsnaam 4. weer afbreken en verwijderen van de containments. De verdachte deed tenslotte als DTA-er de visuele eindbeoordeling nadat de laboranten van bedrijfsnaam 4. na visuele inspecties en luchtmetingen de containments in de woningen en de garages hadden vrijgegeven en het containment was afgebroken.

Vrijspraken

In een vijftal zaken volgt vrijspraak voor het ten laste gelegde:

Gerechtshof Amsterdam 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1635

De verdachte was als deskundig toezichthouder asbestverwijdering (DTA-er) verantwoordelijk voor doorlopend toezicht op de verwijdering van het asbesthoudend materiaal en voor het opbouwen en afbreken van containments waarbinnen dit materiaal diende te worden verwijderd.

Niet wettig en overtuigend is bewezen dat in de containments na vrijgaven visueel zichtbaar asbestmateriaal aanwezig was dan wel dat vanuit de ruimtes binnen de containments asbestvezels in de lucht zijn gebracht, waardoor gevaar te duchten is geweest. Voorts niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte asbesthoudend materiaal onzorgvuldig heeft verwijderd, achtergelaten en/of afgevoerd waardoor nadelige gevolgen voor het milieu konden ontstaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gerechtshof Amsterdam 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1637

De verdachte was als laborant verantwoordelijk voor de vrijgaven van containments nadat voldaan was aan de opleveringseisen conform NEN 2990 (2005).

Niet wettig en overtuigend is bewezen dat in de door de verdachte geïnspecteerde afgeschermde ruimtes (containments) na vrijgaven nog visueel zichtbaar asbestmateriaal aanwezig was. Tevens niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de inspectieformulieren en rapportages (opzettelijk) valselijk heeft opgemaakt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gerechtshof Amsterdam 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1639

De verdachte was als werkgever van laboranten verantwoordelijk voor de vrijgaven van afgeschermde ruimtes (containments) nadat voldaan was aan de opleveringseisen conform NEN 2990 (2005).

Niet is bewezenverklaard dat de inspecties en vrijgaven onjuist of onzorgvuldig zijn geweest dan wel dat asbest in de lucht of op de bodem is gebracht, waardoor te duchten gevaar is ontstaan. De eventuele aanwezigheid van astbesthoudende materialen buiten de containments kunnen niet aan de verdachte (of diens medewerkers) worden verweten.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gerechtshof Amsterdam 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1636

De verdachte was als laborant verantwoordelijk voor de vrijgaven van containments nadat voldaan was aan de opleveringseisen conform NEN 2990 (2005).

Niet wettig en overtuigend bewezen dat in de door de verdachte geïnspecteerde containments na vrijgaven visueel zichtbaar asbestmateriaal aanwezig was dan wel dat vanuit de ruimtes binnen de containments asbestvezels in de lucht zijn gebracht, waardoor gevaar te duchten is geweest. Voorts niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte inspectieformulieren en rapportages (opzettelijk) valselijk heeft opgemaakt. Vrijspraak.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gerechtshof Amsterdam 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1638

De verdachte was als laborant verantwoordelijk voor de vrijgaven van containments nadat voldaan was aan de opleveringseisen conform NEN 2990 (2005).

Niet wettig en overtuigend bewezen is dat in de door de verdachte geïnspecteerde afgeschermde ruimtes (containments) na vrijgaven nog visueel zichtbaar asbestmateriaal aanwezig was. Tevens niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de inspectieformulieren en rapportages (opzettelijk) valselijk heeft opgemaakt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Uitspraak in drie ontnemingszaken vastgoedfraude Klimop

Gerechtshof Amsterdam 13 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1884, ECLI:NL:GHAMS:2016:1883 en ECLI:NL:GHAMS:2016:1882 Op 13 mei jl. heeft het Gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan in drie ontnemingszaken in de vastgoedfraude Klimop. Het gaat om ontnemingsvorderingen ingesteld tegen voormalig financieel directeur en ex-controller Olivier L. van projectontwikkelaar Bouwfonds Property Development, de vaste notaris van Van Vlijmen, Jan Carel Kloeck en de assurantietussenpersoon Jimmy K.

Hieronder zijn de uitspraken in eerste aanleg en in hoger beroep schematisch weergegeven:

	Olivier L.	Kloeck	Jimmy K.
Vordering OM eerste aanleg	€ 7.310.745,39	€ 607.089,00	€ 963.227,90
Uitspraak rechtbank	€ 6.715.367,37	€ 500.000,00	€ 781.715,81
Vordering AG hoger beroep	€ 6.715.367,37	€ 607.089,00	€ 963.227,90
Uitspraak gerechtshof	€ 5.823.660,00	€ 607.089,00	€ 339.704,00

Lees hier de volledige uitspraken:

• Gerechtshof Amsterdam 13 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1884
• Gerechtshof Amsterdam 13 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1883
• Gerechtshof Amsterdam 13 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1882

Meer weten? Kom dan op donderdag 8 december 2016  naar de Basiscursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie.

Uitspraak ontnemingszaak Kloeck

Gerechtshof Amsterdam 13 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1883 (Kloeck)

In de inleidende ontnemingsvordering heeft het openbaar ministerie gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 607.089,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank heeft in haar vonnis in de ontnemingszaak van 26 mei 2014 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 500.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen dit vonnis heeft de veroordeelde hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 607.089,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof overweegt en beslist als volgt.

In de strafzaak is in hoger beroep ten laste van de veroordeelde bewezen verklaard onder 1, dat de veroordeelde - destijds notaris - als medepleger drie geldbedragen uit de bouwprojecten Solaris, Coolsingel en Hollandse Meester heeft witgewassen door die geldbedragen te laten storten op zijn derdengeldrekening. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat ook een vierde geldbedrag van 8.812.639 gulden afkomstig van vennootschap in het project Paasheuvelweg op de derdengeldenrekening is gestort (arrest pag. 6). Daarbij heeft het hof vastgesteld dat de veroordeelde voor het ter beschikking stellen van zijn derdengeldrekening bij aanvang een vergoeding van 1 miljoen gulden heeft afgesproken met de medeveroordeelde en dat de veroordeelde deze met gebruikmaking van valse facturen heeft gedeclareerd (arrest pag. 11, onder 8 en 10). Dit bedrag van 1 miljoen gulden is in het onder 2 bewezen verklaarde aangemerkt als gift waarmee de veroordeelde is omgekocht.

Uit onderzoek door de FIOD is gebleken dat door de veroordeelde uiteindelijk voor in totaal 1,1 miljoen gulden (€ 499.158,00) is gefactureerd. Het hof merkt dit bedrag aan als het wederrechtelijk voordeel, verkregen door middel van, of uit de baten van het onder 1 en (tot een bedrag van 1 miljoen gulden) onder 2 bewezen verklaarde. Voorts acht het hof aannemelijk geworden dat de veroordeelde rente over dit bedrag heeft verkregen ter hoogte van € 107.931,00. Dit bedrag merkt het hof aan als vervolgprofijt.

Het hof verwerpt het verweer dat geen sprake kan zijn van voordeel voor zover door derden ten behoeve van de medeverdachten geld is gestort nádat de veroordeelde de afgesproken vergoeding had gefactureerd en/of ontvangen, en voorts dat “niet voldaan is aan het criterium van art. 36e Sr” voor zover het gaat om de stortingen van vennootschap in het project Paasheuvelweg (conclusie, derde t/m zesde pagina).

Niet de op de derdengeldrekening gestorte bedragen (ongeacht de herkomst, of het moment van storten), maar (alleen) de vergoeding die de veroordeelde ontving voor het ter beschikking stellen van de derdengeldrekening, merkt het hof aan als voordeel omdat de veroordeelde genoemde gestorte bedragen op aanwijzingen van zijn medeveroordeelden aan hen (of hun vennootschappen) moest overmaken zonder daar zelf over te kunnen of willen beschikken. Deze verplichting hield niet op - anders dan waar de verdediging kennelijk van uit gaat - op het moment dat veroordeelde het bedrag van 1,1 miljoen gulden had gefactureerd.

Als gezegd is in de strafzaak vastgesteld dat deze vergoeding bij aanvang is afgesproken. Dat de gefactureerde bedragen die tezamen het bedrag van 1,1 miljoen gulden vormen deels zijn ontvangen op de (reguliere) bankrekening van notariskantoor en deels zijn verrekend met rente die is bijgeboekt op de derdengeldrekening en toe te rekenen is aan de genoemde bedragen en derhalve door de veroordeelde verschuldigd was aan de medeveroordeelden maakt dat niet anders. Het hof heeft in de strafzaak vastgesteld dat de – door de verdediging gestelde – relatie tussen de vergoeding en de rentebaten geheel ontbreekt (arrest pag. 10, eerste alinea). Het onderling verrekenen (met gesloten beurzen afrekenen) van tussen partijen wederzijds verschuldigde bedragen, is een technische financiële handeling door boekhouder boekhouder en kan op zichzelf geen basis zijn voor het constateren van enige inhoudelijke relatie tussen de vergoeding en de rente.

Dat de veroordeelde zijn vergoeding heeft ontvangen voor het ter beschikking stellen van zijn derdengeldenrekening voor niet alleen in de bewezenverklaring van feit 1 opgenomen geldbedragen, maar ook voor het bedrag van fl. 8,8 miljoen uit het project Paasheuvelweg doet er niet aan af dat dit bedrag kan worden aangemerkt als voordeel uit het onder 1 en (grotendeels) onder 2 bewezen verklaarde, te minder nu het hof in de strafzaak ten aanzien van het totale gestorte bedrag van bijna 18 miljoen euro heeft vastgesteld dat de verdachte wist dat dit van misdrijf afkomstig was (arrest pag. 11 onder 5, en pag. 12). In die zin is tevens sprake van voordeel uit soortgelijke feiten waarvan aannemelijk is dat de veroordeelde die heeft begaan.

Het hof verwerpt voorts het verweer dat door verplichtingen voortvloeiend uit de wet en bepalingen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en het maatschapscontract, de inkomsten vielen in de maatschap en derhalve mede aan de maat zijn toegekomen, waardoor zij niet van (alleen) de veroordeelde in privé kunnen worden ontnomen (pleitnota pag. 1 e.v., conclusie pag. 6 e.v.). Als gezegd heeft de veroordeelde voorafgaand aan het storten van de gelden op de derdengeldenrekening de vergoeding van 1 miljoen gulden met medeveroordeelde afgesproken. De veroordeelde heeft er vervolgens voor gekozen dit bedrag te (laten) factureren op naam van notariskantoor en de vergoeding te laten storten op de bankrekening van de maatschap dan wel gedeeltelijk te verrekenen met de door de gestorte bedragen gegenereerde rente. Naar het oordeel van het hof is onder deze omstandigheden sprake van voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen en dat aan hem kan worden ontnomen. Immers, de veroordeelde kon na zijn afspraak met medeveroordeelde er voor kiezen hoe hij zijn vergoeding wilde ontvangen, heeft voor bovengenoemde weg gekozen en kon aldus feitelijk over het bedrag van 1,1 miljoen gulden beschikken vanaf het moment dat het op de rekening van de maatschap werd overgeboekt of het met de rente werd verrekend. Dat vervolgens ook maat op een deel van dat geld aanspraak kon maken (en daarvan ook een gedeelte heeft verkregen, hetgeen gelijk te stellen is met besteding van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de veroordeelde) doet daaraan niet af. Het hof zal, anders dan de rechtbank, dan ook geen rekening houden met de betalingen die na de verkrijging van voornoemd bedrag aan (onder meer) maat zijn gedaan.

Kosten

De verdediging heeft gesteld - kortweg - dat een percentage van de totale jaarlijkse kantoorkosten dient te worden afgetrokken dat gelijk is aan het percentage dat het verkregen voordeel heeft uitgemaakt van de jaarlijkse omzet (conclusie pag. 15). Naar het oordeel van het hof kan in dit geval echter niet gezegd worden dat met een dergelijke algemene benadering de kosten worden berekend die bespaard zouden zijn gebleven als de strafbare feiten niet waren gepleegd. In de kern genomen gaat het om het ter beschikking stellen van de bestaande derdengeldenrekening en overleg van de veroordeelde met medeveroordeelden, hetgeen geen (additionele) kosten met zich brengt. Daarnaast zijn er door boekhouder facturen gestuurd en betalingen geboekt, maar dat voor deze, of andere werkzaamheden of feitelijkheden, (personeels)kosten zijn gemaakt die daarmee in directe relatie tot de gepleegde delicten zouden staan is door de verdediging niet nader onderbouwd en overigens onvoldoende aannemelijk geworden.

Vorderingen benadeelde partijen

Het hof wijst af het verzoek vorderingen van benadeelde partijen benadeelde 1 en benadeelde 2 in mindering te brengen op de betalingsverplichting (conclusie pag. 17). Gesteld noch gebleken is dat de vorderingen in rechte zijn toegekend.

Draagkracht

Voorts overweegt het hof dat de door de verdediging aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde (conclusie pag. 17) naar het oordeel van het hof niet aanstonds tot de conclusie leiden dat de veroordeelde niet in staat is, of in de toekomst zal zijn, aan na te melden betalingsverplichting te voldoen. Het hof gaat derhalve voorbij aan het verzoek rekening te houden met het ontbreken van draagkracht.

Aan de veroordeelde dient, alles afwegende, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 607.089,00.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM niet-ontvankelijk vanwege schending van het beginsel van fair trial

Gerechtshof Den Haag 4 mei 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1306 In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde op 15 december 2006 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

In hoger beroep is de verdachte bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 september 2007 terzake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen vervangende hechtenis, met aftrek van voorarrest, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand, met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte is tegen voornoemd arrest beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 3 november 2009 de bestreden uitspraak vernietigd en de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teruggewezen, op dat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zou worden berecht en afgedaan.

In hoger beroep is de verdachte bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 april 2011 terzake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderd euro, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van tien dagen, alsmede tot een voorwaardelijke taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen vervangende hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte is tegen voornoemd arrest beroep in wederom cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 11 december 2012 de bestreden uitspraak vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Den Haag verwezen, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is diefstal ten laste gelegd.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. De in Australië woonachtige getuige getuige kan niet worden gehoord. Bovendien is de redelijke termijn inmiddels zodanig overschreden dat de vervolging van de verdachte niet meer opportuun is.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest van 17 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2578) enige algemene uitgangspunten en regels geformuleerd over de inbreuk op het in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens gewaarborgde recht van de verdachte op behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn en het rechtsgevolg dat aan een vastgestelde inbreuk op dat recht dient te worden verbonden.

Wat betreft de berechting van de strafzaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen.

Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt dit eveneens. Behoudens bijzondere omstandigheden behoort in die procesfase eveneens het geding met een einduitspraak te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld.

De redelijkheid van de duur van een zaak is afhankelijk van onder meer de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.

Na constatering van een overschrijding van de redelijke termijn dient deze in de regel te worden gecompenseerd door vermindering van de in laatste feitelijke instantie opgelegde straf. Overschrijding van de redelijke termijn leidt volgens de Hoge Raad niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen.

De Hoge Raad heeft op 1 juli 2014 een overzichtsarrest gewezen inzake het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting (ECLI:NL:HR:2014:1496).

Zowel de officier van justitie/advocaat-generaal als de verdachte hebben de mogelijkheid om getuigen te doen verschijnen ter zitting. De officier/advocaat-generaal heeft een zelfstandige bevoegdheid getuigen op te roepen, terwijl de verdachte afhankelijk is van de officier/advocaat-generaal of die een door verdachte opgegeven getuige oproept. Dit betekent dat de rechter erop moet toezien dat de verdachte de rechten toekomt als vastgelegd in de in het overzichtsarrest aangehaalde wetsartikelen en in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. De verdachte heeft het recht getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met getuigen à charge. De verdachte moet tenminste eenmaal in de gelegenheid zijn geweest om de getuige à charge te (doen) ondervragen. Er moet volgens het Europees Hof van de Rechten van de Mens sprake zijn van een "counterbalancing procedure", dat wil zeggen dat indien de verdachte na belangenafweging niet in staat zal zijn om de belastende getuige tijdens de terechtzitting te (doen) horen dit in enige fase van de strafprocedure wel mogelijk moet zijn geweest, wil er nog sprake zijn van 'fair trial' in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.

De criteria voor het weigeren van verzoeken om getuigen te horen zijn het verdedigingsbelang en het noodzakelijkheidscriterium.

Het noodzakelijkheidscriterium wordt gehanteerd ten aanzien van een niet ter terechtzitting aanwezige getuige, die de officier van justitie/advocaat-generaal niet heeft opgeroepen, terwijl de verdachte daartoe ook geen verzoek heeft gedaan. Het verdedigingsbelang is ruimer dan het noodzakelijkheidscriterium. Een getuige ten aanzien waarvan de kamer oordeelt dat het horen niet noodzakelijk is, kan door het achterwege blijven van het horen nog wel in zijn verdediging geschaad worden. Bij het criterium "niet in zijn verdediging kan worden geschaad" is in eerste aanleg de rechtbank en in appel het hof in beginsel gehouden om aan het verzoek van de verdachte te voldoen. Alleen als zij van oordeel is dat het verzoek van de verdachte volstrekt overbodig of volstrekt nutteloos is, mag zij het verzoek afwijzen. De kamer moet hier volstaan met een marginale toetsing van het verzoek van verdachte.

In de onderhavige strafzaak is de verdachte op 15 december 2006 door de politierechter veroordeeld voor verduistering van een portemonnee met inhoud op pleegdatum 14 september 2006. Aan de verdachte is in eerste aanleg geen juridische bijstand verleend.

Op 19 december 2006 is hoger beroep ingesteld.

Op 13 juni 2007 heeft mr. Ter Wolde zich als raadsman van de verdachte gesteld. Bij brief van 7 september 2007 heeft de raadsman het openbaar ministerie verzocht de getuige getuige op te roepen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft dit verzoek op 18 september 2007 afgewezen en de verdachte veroordeeld. Op 27 september 2007 is door de verdediging cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft op 3 november 2009 het arrest van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd wegens een ontoereikend gemotiveerde afwijzing van het verzoek van de raadsman tot het oproepen van de getuige.

Op 4 februari 2011 heeft het gerechtshof te Amsterdam het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuige getuige afgewezen omdat de noodzaak daartoe niet was gebleken.

Op 1 april 2011 heeft het gerechtshof te Amsterdam de verdachte veroordeeld. De verdediging is wederom in cassatie gegaan.

Op 11 december 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het gerechtshof te Amsterdam bij zijn afwijzing van het verzoek getuige als getuige te horen toepassing had moeten geven aan het in artikel 288, eerste lid aanhef en onder c van het Wetboek van Strafvordering bedoelde criterium van het verdedigingsbelang in plaats van het toegepaste noodzaakcriterium.

De zaak is op 11 december 2012 door de Hoge Raad verwezen naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan omdat het Gerechtshof te Amsterdam bij zijn afwijzing van het verzoek door de verdediging de getuige getuige te horen onjuist toepassing heeft gegeven aan het noodzaakcriterium.

Op 18 juli 2013 heeft het gerechtshof Den Haag de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde de in Australië woonachtige getuige getuige door middel van telehoren te horen.

Ter terechtzitting van 21 april 2016 is gebleken dat de getuige getuige heeft aangegeven niet langer bereid te zijn om als getuige te worden gehoord. Daarnaast hebben de Australische autoriteiten laten weten dat, hoewel er een mogelijkheid is om in bepaalde gevallen getuigen te dwingen om een verklaring af te leggen, zij dat in dit geval, gezien de aard van de zaak en het feit dat de getuige tevens het slachtoffer is, niet zullen doen.

Naar het oordeel van het hof kan deze zaak als voorbeeld gelden op welke wijze een goede rechtspleging tekort kan gaan schieten.

Helaas constateert het hof dat het geen uitzondering meer is dat getuigen pas in hoger beroep voor het eerst moeten worden opgeroepen, terwijl er alle reden was voor de verdediging of het openbaar ministerie dan wel de rechter in eerste aanleg (ambtshalve) de getuigen te doen horen.

Het hof ziet zich in dergelijke situaties dan ook meer en meer genoodzaakt de desbetreffende getuigen alsnog te (doen) horen.

Het gaat daarbij om getuigen die jaren na het voorval alsnog voor het eerst voor de rechter een getuigenverklaring moeten afleggen.

Nog afgezien van de omstandigheid dat aldus het karakter van het hoger beroep, te weten een voortbouwend appel, verder wordt uitgehold (het hof laat het op onjuiste gronden door de eerste aanleg niet uitwerken van het proces-verbaal of een aantekening mondeling vonnis zelfs ook in geval er rechtens essentiële verhandelingen ter zitting hebben plaatsgevonden, hier buiten beschouwing), moet het in het kader van de waarheidsvinding en rekening houdend met de vereisten van onder meer fair trial, als onwenselijk worden beschouwd getuigen pas na jaren voor het eerst in hoger beroep te horen.

Ook in deze komt onder meer naar voren dat een goede rechtspleging zou zijn gediend indien de getuige

getuige reeds in eerste aanleg ter terechtzitting was opgeroepen en gehoord. De verdachte werd in eerste aanleg juridisch niet bijgestaan door een raadsman. De Australische getuige verbleef destijds in Nederland. De eerste rechter had er naar het oordeel van het hof wellicht beter dan thans op moeten toezien dat in een dergelijke situatie de verdachte in eerste aanleg de rechten toekwam zoals vastgelegd in het Wetboek van Strafvordering en in artikel 6, lid 3 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Ook de hoogste feitenrechter treft op dit punt blaam, getuige de eerste cassatie door de Hoge Raad in deze zaak.

De getuige had niet alleen moeten worden opgeroepen en gehoord in het belang van de verdediging en het openbaar ministerie maar ook in het belang van een rechtens verantwoorde waarheidsvinding door de feitenrechter.

Het is immers thans - na bijna tien jaar – naar het oordeel van het hof, mede indachtig hetgeen hiervoor is overwogen, dan ook rechtens onverantwoord om de getuige te horen, die ook nog eens onwillig blijkt, hetgeen niet verwonderlijk is na zoveel jaren. Daarbij komt dat deze getuige thans niet onder dwang kan worden gehoord bij gebreke van medewerking daartoe van de Australische autoriteiten.

Wat voor een waarde moet/kan een feitenrechter overigens nog hechten aan een na zo veel jaren eventueel afgelegde getuigenverklaring?

Daarbij kan/mag de feitenrechter de wetenschappelijk onderbouwde twijfel over het afleggen van een na dergelijk tijdsverloop afgelegde getuigenverklaring, niet naast zich neerleggen.

Echter, de hoogste feitenrechter kan en mag bij de beoordeling van een getuigenverzoek indachtig genoemde twijfel hier op niet vooruitlopen en zal een bij de schriftuur met grieven gedaan getuigenverzoek (terecht)niet licht kunnen passeren.

Er is dan ook veel voor te zeggen dat het horen van getuigen en het doen van onderzoek zich in beginsel zou moeten beperken tot de eerste aanleg waar getuigen vrij snel na het voorval kunnen worden gehoord en getuigenverhoor in hoger beroep in beginsel slechts plaatsvindt in gevallen waarbij zich bijvoorbeeld een nieuwe omstandigheid heeft voorgedaan en waarbij een getuigenverhoor in het belang van partijen en de waarheidsvinding dan ook gewenst is.

Voor de beoordeling van deze zaak heeft het hof zich te houden aan de huidige leer van de Hoge Raad dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ook in uitzonderlijke gevallen niet kan plaatsvinden vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

Echter, naar het oordeel van het hof is het beginsel van fair trial, waaronder de thans ontstane beperking van de verdediging voor de verdachte dusdanig geschonden dat het openbaar ministerie reeds op die grond niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn strafvervolging van de verdachte.

Lees hier de volledige uitspraak.

Het hof veroordeelt verdachte ter zake overtredingen van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren tot meerdere geldboetes

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3242 Het hof heeft overwogen een gedeelte van de dagvaarding nietig te verklaren. De steller van de tenlastelegging heeft er immers voor gekozen in de tenlastelegging meermalen te volstaan met opname van de zinsnede ‘een hoeveelheid schapen’ en/of ‘een hoeveelheid geiten’. Niet is aangegeven op welk specifiek schaap en/of geit de verdachte verweten gedraging betrekking heeft. De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof aangegeven zich op deze onderdelen van de tenlastelegging niet te kunnen verweren.

Het hof is niettegenstaande het vorenstaande van oordeel dat de dagvaarding in overeenstemming is met de eisen gesteld in het eerste lid van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering, zodat geen sprake is van nietigheid van de dagvaarding. Bij dat oordeel heeft het hof betrokken dat de tenlastelegging bezien in samenhang met het dossier voldoende begrijpelijk is, waardoor verdachte kan begrijpen welke strafbare gedragingen hem worden verweten en waartegen hij zich moet verdedigen. Bovendien heeft de raadsman geen beroep op nietigheid van de dagvaarding gedaan maar de onduidelijkheden die voor omschreven wijze van ten laste leggen met zich brengen betrokken in een bewijsverweer.

Tot slot heeft het hof bij zijn oordeel betrokken dat ten aanzien van de feiten 2 en 3 de artikel 47 van de Wet op de economische delicten de mogelijkheid van een verkorte aanduiding van het tenlastegelegde feit biedt.

De wijze waarop de steller van de tenlastelegging deze vorm heeft gegeven, heeft naar het oordeel van het hof wel consequenties voor de bewijs- en kwalificatiebeslissing. Uit het dossier valt immers niet (eenvoudig) af te leiden hoeveel schapen en/of geiten wordt bedoeld met ‘een hoeveelheid’, zodat het in de voorkomende gevallen - gelet op artikel 62 van het Wetboek van Strafrecht - onmogelijk is om met de voor een veroordeling en strafoplegging vereiste zekerheid vast te stellen hoeveel malen de overtreding is begaan. Het hof zal daarom - ten voordele van verdachte - voor zover het hof komt tot een bewezenverklaring van ‘een hoeveelheid’ hieronder telkens verstaan één schaap dan wel één geit.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 4 primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Oordeel hof

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt dat de verklaringen van dierenartsen dierenarts 1, dierenarts 2 en dierenarts 3, welke verklaringen, anders dan door de raadsman is betoogd, hebben te gelden als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, onder 4 en 5 van het Wetboek van Strafvordering, elkaar ondersteunen en overigens worden ondersteund door de verklaring(en) van verdachte zelf en/of het proces-verbaal van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) inhoudende de waarnemingen van buitengewoon opsporingsambtenaren verbalisant 1 en verbalisant 2 en/of het proces-verbaal van bevindingen van hoofdagent verbalisant 3.

In het bijzonder overweegt het hof nog het volgende.

Ten aanzien van het onder 1 (tweede gedachtestreepje) tenlastegelegde

Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof gesteld dat magerheid een eigenschap is van sommige schapenrassen en, zo begrijpt het hof, dat als er al magere schapen zijn aangetroffen dat niet is te wijten aan een ontoereikende hoeveelheid gezond en voor de soort en de leeftijd geschikt voer.

Het hof acht dit laatste niet aannemelijk. Uit de bewijsmiddelen volgt immers dat de magerheid voorkomt uit gebrek aan een toereikende hoeveelheid gezond en voor de soort en de leeftijd geschikt voeder. Daarbij wijst het hof op de erbarmelijke gezondheidstoestand van de betreffende schapen en de in de veterinaire verklaring van dierenarts dierenarts 1 vermelde oorzaken van de vermagering.

Ten aanzien van het onder 2 (eerste gedachtestreepje) tenlastegelegde

De raadsman heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, bepleit dat verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken aangezien de aanwezige ambtenaren kennelijk de lichtschakelaar niet hebben kunnen vinden.

Uit de veterinaire verklaring van dierenarts 1 in samenhang met de waarneming van verbalisant verbalisant 1 zoals is neergelegd in het proces-verbaal van de NVWA volgt naar het oordeel van het hof dat er lampen kapot waren waardoor er niet voldoende verlichting voor een grondige controle van een dier op elk willekeurig tijdstip aanwezig was.

Ten aanzien van het onder 2 (tweede gedachtestreepje) tenlastegelegde

De raadsman heeft bepleit dat verdachte voor dit onderdeel van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken aangezien in onvoldoende mate is geconcretiseerd waar de scherpe randen zich bevonden en op welke wijze deze randen zich manifesteerden. Voorts zijn op de foto’s ook geen scherpe randen te ontwaren. De raadsman heeft in dit verband gewezen op een vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 12 december 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:11804).

Het hof is van oordeel dat uit de bewijsmiddelen volgt dat op sommige plekken op het erf en in een stal materialen/voorwerpen aanwezig waren waar scherpe randen aan zaten. De materialen/voorwerpen zijn in het proces-verbaal van de NVWA nader omschreven. Dat de scherpe randen die aan deze materialen zaten niet precies zijn gespecificeerd of op de bijgevoegde foto’s zijn te zien, maakt dit niet anders.

Ten aanzien van het onder 4 subsidiair (tweede gedachtestreepje) tenlastegelegde

De stelling van verdachte, inhoudende dat hij de schurftachtige aandoening van de schapen en geiten adequaat heeft behandeld, deelt het hof niet. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt immers het tegendeel. In het bijzonder wijst het hof op de veterinaire verklaring van dierenarts 1 waaruit volgt dat de op schurft lijkende huidaandoeningen dermate ernstig waren dat er vanuit kan worden gegaan dat een adequate behandeling heeft ontbroken. Ook waren de meeste schapen niet geschoren, wat als onderdeel van een adequate behandeling wel had dienen te gebeuren. Dat op het bedrijf van verdachte diergeneesmiddelen zijn aangetroffen waarvan verdachte heeft verklaard die ook te hebben gebruikt tegen de schurft, betekent niet dat verdachte die aandoening goed zou hebben behandeld, zoals door de verdediging is bepleit.

Bewezenverklaring

• Feit 1: Overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 38 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, tweemaal gepleegd
• Feit 2: Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 35 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, tweemaal gepleegd
• Feit 3: Overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 35 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren.
• Feit 4 subsidiair: Overtreding van artikel 37 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt verdachte:

• Ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde (eerste gedachtestreepje): tot een geldboete van € 250,- (tweehonderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 5 (vijf) dagen hechtenis.
• Ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde (tweede gedachtestreepje): tot een een geldboete van € 250,- (tweehonderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 5 (vijf) dagen hechtenis.
• Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde (eerste gedachtestreepje): tot een geldboete van € 250,- (tweehonderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 5 (vijf) dagen hechtenis.
• Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde (tweede gedachtestreepje): tot een geldboete van € 250,- (tweehonderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 5 (vijf) dagen hechtenis.
• Ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde: tot een geldboete van € 1.000,- (duizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis.
• Ten aanzien van het onder in de zaak met parketnummer 81-276639-14 onder 4 subsidiair bewezen verklaarde: tot een geldboete van € 10.000,- (tienduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 85 (vijfentachtig) dagen hechtenis.

Daarnaast bepaalt het hof dat € 5.000 niet ten uitvoer zal worden gelegd met een proeftijd van 2 jaren.

Het hof gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de economische politierechter te Midden-Nederland van 13 maart 2014, parketnummer 81-225790-13, te weten van: een geldboete van € 700.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak vanwege tegenstrijdige processen-verbaal in politiedossier

Gerechtshof Amsterdam 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1574

De verdachte wordt verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van een loktelefoon. De raadsman heeft ter terechtzitting primair aangevoerd dat het wettig en overtuigend bewijs van het onder feit 1 ten laste gelegde ontbreekt zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken.

Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu gebruik is gemaakt van een niet geëigend opsporingsmiddel, namelijk een loktelefoon.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof is van oordeel dat het primaire verweer van de raadsman slaagt.

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

In het dossier bevinden zich twee tegenstrijdige processen-verbaal over de persoon op foto nummer 2.Uit het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2015189675-22 van 2 september 2015 blijkt immers dat de verdachte niet op één van de twee foto’s staat afgebeeld die afkomstig zijn van de betreffende loktelefoon. Deze foto’s bevinden zich ook in het dossier als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2015189675-21. In laatstgenoemd proces-verbaal verklaart verbalisant [verbalisant] dat hij de verdachte herkent op foto 2, zoals gemaakt door de gestolen loktelefoon.

Voorts volgt uit het dossier (proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2015189675-18) dat bij de verdachte een telefoon is aangetroffen maar dat die aangetroffen telefoon niet de bedoelde lok-telefoon is.

Nu de belastende bevindingen uit het proces-verbaal nummer PL1300-2015189675-21 worden weersproken door de bevindingen uit het eerstgenoemde proces-verbaal, de telefoon niet bij de verdachte is aangetroffen en ook overigens in het dossier onvoldoende bewijsmiddelen voorhanden zijn voor verdachtes betrokkenheid bij de diefstal, dient de verdachte te worden vrijgesproken.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht en verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

Beroep op una via wordt verworpen. Hof gaat in op mogelijkheden strafvervolging na oplegging bestuurlijke (vergrijp)boete.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3001 De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van verdachte. Het hof deelt het betoog van de raadsman strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet.

Ingevolge het tot 1 juli 2009 geldende artikel 69a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vervalt het recht tot strafvervolging op de voet van artikel 69a AWR met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e AWR, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.

Echter, de inspecteur heeft in het onderhavige geval de vergrijpboetes over de jaren 2007 en 2008 niet opgelegd wegens het met opzet doen van onjuiste aangiften, maar wegens het met grove schuld onjuist doen van die aangiften. In zoverre is de aard van het verwijt een heel andere. Doordat de inspecteur grove schuld als basis voor de boeten hanteerde, heeft hij geen keus gemaakt noch hoeven maken tussen bestuursrechtelijke afdoening en strafrechtelijke afdoening zoals dat het geval is bij de opzetvariant. De kern van “Una Via” is: eenmaal een bepaalde afdoeningswijze gekozen ter zake een vergrijp, is hij daaraan gebonden, behoudens de sedert 1 juli 2009 ingevoerde regeling van “nieuwe bezwaren”. Nu er echter sprake is van een ander vergrijp, namelijk de opzettelijke belastingfraude, is daarvan geen sprake.

Bovendien had de opgelegde vergrijpboete betrekking op de vermelding in de aangiften van fiscaal aftrekbare partneralimentatie, terwijl de thans aanhangige strafvervolging zijn oorsprong vindt in het opzettelijk onjuist melding maken van aftrekbare rente- en zorgkosten; dat zijn dus andere gedragingen, hoewel het hof beseft, dat er een zekere samenhang bestaat tussen het in één belastingbiljet foutief invullen van uiteenlopende rubrieken.

Nu de vergrijpboetes betrekking hadden op handelen met verschillende schuldvormen (grove schuld, dan wel opzet), en het oorspronkelijk slechts ging om onregelmatigheden inzake de alimentatie, terwijl daar later andere handelingen bij kwamen (onjuiste opgaven betreffende rente- en zorgkosten), kan niet worden gezegd, dat de inspecteur ter zake reeds boeten heeft opgelegd; die boeten hebben betrekking op andere feiten.

Inzake de opzettelijke onjuiste opgave over 2009 geldt de regeling van artikel 243, tweede lid, van het wetboek van strafvordering. Gelet op het hierboven overwogene is het hof van oordeel, dat niet kan worden gezegd, dat aan verdachte ter zake van het feit reeds een bestuurlijke boete is opgelegd; die boete is opgelegd voor een ander feit.

Daaruit vloeit voort, dat een onderzoek naar de juistheid van de beslissing van de rechter-commissaris naar nieuwe ernstige bezwaren achterwege kan blijven. Het stond het openbaar ministerie vrij op grond van de later vastgestelde feiten zonder de procedure van art. 255 lid 4 wetboek van strafvordering te volgen een opsporing en vervolging in te stellen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, heeft verdachte geen kennisgeving van niet verdere vervolging ter zake van het opzettelijk onjuist doen van aangifte inkomstenbelasting ontvangen en is de regeling vervat in de artikelen 243 en 255 van het Wetboek van strafvordering niet van toepassing. Het verweer dient dan ook te worden verworpen.

Desalniettemin zal het hof veronderstellenderwijs ingaan op het in dat kader gevoerde verweer, nu het openbaar ministerie meende te moeten handelen conform die artikelen en vanwege het instructieve karakter dat van een beoordeling van het verweer uitgaat.

Met de verdediging kan dan worden geconstateerd dat de opsporing is aangevangen vóórdat de machtiging als bedoeld in art. 255 lid 4 Sv is verleend. De machtiging is evenwel uiteindelijk wél verleend. Er is derhalve sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken en derhalve moet het hof beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor (a) is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor (b) is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor (c) is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt".

a. Het hof is – in het kader van de beoordeling van de eerste factor - van oordeel dat art. 255 Sv tot waarborg dient dat de verdachte, van wiens verdere vervolging eerder was afgezien, niet lichtvaardig op grond van nieuwe bezwaren alsnog ter terechtzitting wordt gedagvaard: eerst dient de RC ter zake van die nieuwe bezwaren een opsporingsonderzoek in te stellen en de rechter dient de resultaten van dat onderzoek bij de beoordeling van de vraag of er nieuwe bezwaren zijn te betrekken. (HR 4 juni 2002, NJ 2002/430). Niet gezegd kan worden dat aan de strekking van deze bepaling ernstig tekort is gedaan.

b. Met betrekking tot de ernst van het verzuim refereert de verdediging met name aan:

i. Het vertrouwen dat verdachte mocht hebben dat niet verder zou worden vervolgd;

ii. De opsporingshandelingen, en dan met name het verhoor op 1 november 2013, die hebben plaatsgevonden vóór afgifte van de machtiging;

iii. Ad i: Nu gebleken is dat verdachte opzettelijk en uitgebreider en anders dan in de bestuursrechtelijke fase aan de orde is geweest heeft gehandeld, kan hij in redelijkheid geen beroep doen op een vertrouwen dat zou zijn opgewekt door de bestuursrechtelijke afhandeling;

iv. Ad ii: In dat kader is vermeldenswaard dat het verhoor op 1 november 2013 heeft plaatsgevonden in het bijzijn van zijn raadsman, zonder bezwaren zijnerzijds. Aldus kan niet van een ernstig verzuim worden gesproken.

v. De stelling van de verdediging dat “het OM vervolgens doodleuk kan gaan vervolgen” vindt geen steun in – het systeem van - de wet.

c. Met betrekking tot het nadeel dat zou zijn veroorzaakt beroept de verdediging zich op het ontbreken van de bescherming door de RC. Die bescherming als door de verdediging bedoeld kan dan slechts worden gezien als bescherming tegen het niet ontdekken van de fraude en de nieuwe bezwaren, hetgeen geen rechtens te beschermen belang is.

Samengevat heeft in dat geval te gelden dat voor wat betreft het gevoerde tweede verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, het hof van oordeel is dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan, zodat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ook dan niet aan de orde is. Op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval zou het hof tot het oordeel komen dat kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan en dat het verzuim zonder consequentie, ook niet in de vorm van strafvermindering of bewijsuitsluiting, kan blijven.

Bewezenverklaring

• Feit 1: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
• Feit 2: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf  van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf  van 180 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Top Chemie-Pack in hoger beroep opnieuw veroordeeld tot taakstraffen en voorwaardelijke gevangenisstraffen

In het hoger beroep van de strafzaak naar aanleiding van de brand bij het bedrijf Chemie-Pack in januari 2011 in Moerdijk, zijn de directeur en 2 leidinggevenden van Chemie-Pack veroordeeld tot taakstraffen en een voorwaardelijke gevangenisstraf. De directeur en de veiligheidscoördinator moeten een taakstraf verrichten van 216 uur. De productieleider is veroordeeld tot een taakstraf van 162 uur. Daarnaast zijn de directeur en de veiligheidscoördinator veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden en de productieleider tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden. Aan de directeur en de veiligheidscoördinator is ook een beroepsverbod voor 2 jaar opgelegd. Het bedrijf Chemie-Pack krijgt een geldboete van 730.000 euro. Ook de rechtbank in Breda veroordeelde de 3 leidinggevenden eerder tot taakstraffen, een voorwaardelijke gevangenisstraf en een beroepsverbod en het bedrijf tot een boete.

Brand

Op 5 januari 2011 veroorzaakte een productiemedewerker van Chemie-Pack brand toen hij op het buitenterrein met een gasbrander een bevroren pomp probeerde te ontdooien. Daarbij ontstond in een lekbak met een restje brandbare stof (xyleen) een brandje dat  oversloeg op daar opgeslagen kunststofcontainers met brandbare stoffen. Er volgde een enorme brand, waarbij omwonenden tot in de wijde omtrek te maken kregen met een grote rookwolk met mogelijk schadelijke stoffen. De brand heeft veel schade aan het milieu aangericht doordat chemische stoffen met het bluswater zijn weggespoeld.

Brand door schuld

Anders dan het Openbaar Ministerie is het gerechtshof evenals de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van opzettelijke brandstichting. Het hof vindt wel dat Chemie-Pack het ontstaan van de brand kan worden verweten. Dat verwijt treft alleen Chemie-Pack als bedrijf en niet de 3 door het OM vervolgde leidinggevenden. Naar het oordeel van het hof kan niet worden bewezen dat zij wisten van de werkwijze met de gasbrander van de werknemer.

Vergunningsvoorschriften overtreden

Het hof is van oordeel dat alle verdachten vergunningsvoorschriften hebben overtreden en onvoldoende oog hebben gehad voor de risico’s die zijn verbonden aan het werken met gevaarlijke stoffen. De bedrijfsleiding moet op de hoogte zijn geweest van de inhoud van de vergunningen, maar toch werden vergunningsvoorschriften overtreden en de risico’s daarvan te laag ingeschat. Zo werden – in verband met ruimtegebrek in de opslaghallen – in strijd met de vergunning grote hoeveelheden brandgevaarlijke stoffen opgeslagen in kunststof containers (IBC’s) op het buitenterrein, waar onvoldoende blusvoorzieningen aanwezig waren. Hierdoor kon het door de werknemer veroorzaakte brandje overgaan in een enorme vuurzee.

De directeur, de veiligheidscoördinator en de productieleider van Chemie-Pack hebben volgens het hof een groot gebrek aan bewustzijn van de veiligheidsrisico’s laten zien. Het hof rekent dit de leidinggevenden aan, juist omdat Chemie-Pack een zeer risicovol bedrijf was waar veiligheid hoog in het vaandel zou moeten staan.

Geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf

Het hof is niet tot het opleggen van onvoorwaardelijke gevangenisstraffen gekomen. Dat was wel geëist door het OM. Maar het OM ging uit van opzettelijke brandstichting en dat vindt het hof niet bewezen. Verder hadden de verdachten een blanco strafblad.

Beroepsverbod

Het hof heeft – net als de rechtbank - een beroepsverbod opgelegd aan de directeur en de veiligheidscoördinator. Zij mogen 2 jaar lang geen leidinggevende of anderszins verantwoordelijke positie bekleden in een chemisch bedrijf in de hoogste risicocategorie.

De uitspraken zijn nog niet gepubliceerd.

Gerelateerde berichten:

• Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: verweren verdediging Chemie-Pack te vroeg
• Taakstraffen en beroepsverbod voor leidinggevenden Chemie-Pack
• Chemie-Pack moet kosten betalen voor opruimen verontreinigd bluswater
• Leidinggevenden Chemie-Pack in hoger beroep
• ‘Na Chemie-Pack minder fragmentatie in milieutoezicht’
• Internetconsultatie: zware chemie moet zelftoezicht op arbeidsomstandigheden betalen
• Milieuaansprakelijkheid en zorgplichten in de Omgevingswet
• ‘Bij milieuschade is ook de top aansprakelijk’
• ‘Functioneel daderschap van rechtspersonen onder de Algemene wet bestuursrecht’

Vrijspraak marktplaatsoplichting. Niet bewogen door valse naam. Ontoereikende tenlastelegging.

Gerechtshof Amsterdam 23 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1214 Dertien personen hebben aangifte gedaan van oplichting. In alle gevallen hadden de benadeelden via Marktplaats digitale apparatuur (iPads en/of telefoons van de merken Apple of Blackberry) willen aanschaffen en hadden zij daartoe contact gezocht met een verkoper daarvan. Met die persoon was een prijs voor de gewenste goederen bepaald en deze goederen zouden per post worden opgestuurd na overschrijving van de overeengekomen prijs op het door die persoon verstrekte bankrekeningnummer. De benadeelden hebben deze goederen - na betaling van het overeengekomen geldbedrag - echter niet ontvangen. Bij het aanmaken van de in totaal negen advertenties voor deze telefoons en tablets is gebruik gemaakt van verschillende gebruikersnamen, e-mailadressen, adresgegevens en IP-adressen. Hetgeen telkens wel overeenkwam was het bankrekeningnummer en de bijbehorende tenaamstelling, te weten de naam van de verdachte. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte erkend dat voornoemde bankrekening in de ten laste gelegde periode hem toebehoorde.

Oplichting

De vraag die het hof heeft te beantwoorden is of de verdachte de benadeelden door aanwending van een of meer oplichtingsmiddelen (het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid, het toepassen van listige kunstgrepen en/of het gebruik maken van een samenweefsel van verdichtsels) heeft bewogen tot een bepaalde gedraging, te weten de afgifte van een geldbedrag. Hierbij is van belang (telkens) te bepalen of het aangewende oplichtingsmiddel ertoe bestemd en geschikt is slachtoffers daadwerkelijk tot afgifte te bewegen, oftewel dat sprake is van een causaal verband.

Valse naam en e-mailadressen

De verdachte heeft weliswaar een valse naam aangenomen en bijpassende e-mailadressen gebruikt, maar niet is gebleken dat de slachtoffers daardoor zijn bewogen tot de afgifte van de gelden. Integendeel, de slachtoffers zijn over het verschil in de namen die de verdachte in zijn contacten met de slachtoffers gebruikte c.q. de tenaamstelling van zijn e-mailadres en bankrekening heengestapt. Immers, zij hebben de geldbedragen overgemaakt op een op naam van de verdachte tenaamgestelde bankrekening.

De omstandigheid dat de verdachte een valse naam heeft aangenomen, met bijbehorende e-mailadressen, kan derhalve niet als oplichting in de zin van 326 Wetboek van Strafrecht (Sr) worden aangemerkt.

Valse hoedanigheid

Aan de in artikel 326 Sr neergelegde regeling ligt ten grondslag dat van de koper behoedzaamheid wordt verwacht bij het uitkiezen van zijn contractspartij (blijkens de Memorie van Toelichting bij titel XXV van boek II van het Wetboek van Strafrecht). Volgens bestendige - op voornoemde wetsgeschiedenis geënte - jurisprudentie van de Hoge Raad levert het enkele zich in strijd met de waarheid voordoen als een bonafide verkoper die in staat en voornemens is het goed te leveren, niet het aannemen van een valse hoedanigheid op. In dat geval kan sprake zijn van civielrechtelijk niet-nakoming, maar het is niet zonder meer als oplichting te kwalificeren. Daarvoor dienen de gedragingen van de verdachte meer te omvatten.

Samenweefsel van verdichtsels

Voor het antwoord op de vraag of een slachtoffer, dat door een verdachte is geconfronteerd met leugenachtige mededelingen, door een samenweefsel van verdichtsels is bewogen tot afgifte van een goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326 Sr, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer (Hoge Raad 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8600).

In de onderhavige zaak zijn de volgende uitvoeringshandelingen te ontwaren:

• In de zaak naam 1 heeft de verkoper in strijd met de waarheid in de advertentie gesteld dat hij iPhones aanbood wegens een faillissement. Uit een bij de aangifte gevoegde e-mailwisseling blijkt dat de verkoper heeft aangegeven dat hij woonachtig is in Oostburg (West-Zeeuws-Vlaanderen), waar de benadeelde - in verband met de werktijden van de verkoper - het product elke werkdag tussen 06:00 uur en 09:00 uur kon komen ophalen.
• In de zaak naam 4 heeft de verkoper in strijd met de waarheid in de advertentie vermeld dat hij iPhones verkocht omdat hij zijn zaak heeft moeten sluiten.

• In de zaak naam 8 heeft de verkoper in de advertentie naar voren gebracht dat hij iPhones verkocht omdat hij zijn telefoonzaak heeft moeten sluiten.

• In de zaak naam 9 heeft de verkoper in de advertentie vermeld dat hij iPads verkoopt omdat hij zijn zaak heeft moeten sluiten. De verkoper heeft in een aan de koper gerichte e-mail aangegeven dat hij op Texel woont en dat de koper het product daar elke werkdag tussen 07:00 uur en 09:00 uur kan komen ophalen.

• In de zaak naam 10 heeft de verkoper aan de koper gemeld dat hij wegens beëindiging van zijn telecomwinkel iPhones te koop aanbiedt.

• In de zaak naam 11 heeft de verkoper in strijd met de waarheid in de advertentie vermeld dat hij iPhones verkocht omdat hij zijn telefoonzaak heeft moeten sluiten, en uit de e-mailwisseling tussen de koper en de verkoper blijkt dat laatstgenoemde heeft gezegd dat hij in Oosterend (Texel) woont en dat de koper op werkdagen tussen 07:00 uur en 09:00 uur welkom is het product daar op te halen.

Gelet op al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, staat vast dat de verdachte ten opzichte van naam 1, naam 9 en naam 11 meerdere onwaarheden heeft verkondigd, die erop waren gericht hen te bewegen een koopovereenkomst te sluiten en hun eigen uit die koopovereenkomst voortvloeiende verplichting - de betaling van de koopsom - voorafgaand aan het afleveren van het gekochte goed na te komen. Door de onware mededelingen - dat hij een winkel had gehad, dat hij de door hem aangeboden producten in voorraad had alsmede dat de kopers de producten bij hem konden ophalen - heeft de verdachte zich in strijd met de waarheid als bonafide leverancier gepresenteerd, waarbij hij daarnaast in een aantal gevallen door te suggereren dat hij in Oostburg c.q. Texel woonde een dermate hoge drempel opwierp dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kon worden voorzien dat van dat ophalen zou worden afgezien. Dat de verdachte deze personen door dit samenweefsel van verdichtselen heeft trachten te bewegen tot het sluiten van de koopovereenkomst en het voorafgaand aan de levering betalen van de koopsom, is waarschijnlijk. Uit de aangiftes blijkt echter niet waardoor de aangevers nu echt zijn bewogen, anders dan door de wens het aangeboden goed te kopen en ook anderszins is niet duidelijk geworden dat zij tot het overmaken van de koopsom zijn gekomen door de aanwending van oplichtingsmiddelen door de verdachte.

De tenlastelegging houdt als de door de verdachte aangewende oplichtingsmiddelen in de kern slechts in dat de verdachte op de internetsite “www.marktplaats.nl” goederen heeft aangeboden, dat hij daarbij gebruik heeft gemaakt van een gefingeerde naam en een e-mailadres waarin zijn eigen naam niet voorkwam, dat hij met de kopers een prijs van aankoop heeft afgesproken en dat de verdachte zijn rekeningnummer heeft gegeven, waarop het overeengekomen bedrag diende te worden overgemaakt, hetgeen naar de kern genomen een normale marktplaatstransactie niet overstijgt. Integendeel, het ten laste gelegde gedrag is grotendeels kenmerkend voor elke normale Marktplaatstransactie. De verdachte dient derhalve van het primair ten laste gelegde te worden vrijgesproken, nu ook niet blijkt dat de verdachte een listige kunstgreep heeft toegepast.

Het hof acht hetgeen aan de verdachte subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde evenmin wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte ook van die onderdelen van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.