Geen vervolging van Stichting dan wel haar medewerkers ter zake van dood door schuld, of andere feiten ter zake van het overlijden van een kind dat in een logeerhuis van die stichting verbleef

Gerechtshof Amsterdam 17 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5680 Tegen de beslissing van de officier van justitie Noord-Holland om geen strafrechtelijke vervolging in te stellen tegen de Stichting dan wel haar medewerkers (beklaagde(n) ter zake van dood door schuld (artikel 307 Sr) dan wel het in hulpeloze toestand brengen of laten, de dood ten gevolge hebbende van iemand tot wiens verpleging en verzorging men krachtens de wet en/of overeenkomst verplicht is (artikel 255 Sr) is beklag ex art. 12 Sv ingesteld.

Achtergrond

Klagers zoon leed aan therapieresistente epilepsie, type Lennox-Gastaut. Hij had voornamelijk nachtelijke tonisch-clonische aanvallen (verkrampt en schokkend) en tonische aanvallen. Klagers zoon logeerde sedert 2005 regelmatig - één weekend in de twee weken - in het logeerhuis, onderdeel van de stichting.

In het logeerhuis werd 's nachts voor de controle van de logees gebruik gemaakt van een met een centrale post verbonden akoestisch systeem dat om 7.30 uur werd uitgeschakeld; daarna werden fysieke controles uitgevoerd met een frequentie van tussen 15 en 30 minuten.

In de nacht van 27 op 28 mei 2011 waren tijdens de nachtdienst geen bijzonderheden geconstateerd met betrekking tot klagers zoon . Op zaterdag 28 mei 2011 mocht hij uitslapen. Hij werd die ochtend om 7.30 uur fysiek gecontroleerd. Ook om omstreeks 9.05 of 9.10 uur gebeurde dat; hij lag op zijn zij te slapen en had een rustige ademhaling. Op een aanraking van zijn schouder reageerde hij door zijn schouder naar achteren te duwen.

Bij controle omstreeks 9.20 uur of 9.25 uur werd klagers zoon op zijn buik liggend aangetroffen met zijn gezicht in zijn kussen. Aan zijn kleur was te zien dat hij zuurstoftekort had.

De medewerkster van de stichting die klagers zoon zo aantrof riep omstreeks 9.30 uur de hulp van een collega in. Samen met die collega tilde zij klagers zoon uit bed en legde hem op een matras op de grond. Zij belde vervolgens 112; tijdens het bellen zag zij dat klagers zoon oren en hals blauw waren. Na vragen en opmerkingen vanuit de meldkamer werd begonnen met reanimatie. Om 9.45 uur werd die overgenomen door ambulancepersoneel. Klagers zoon overleed in de ochtend van 28 mei 2011 op 13-jarige leeftijd in het Spaarne ziekenhuis te Hoofddorp.

Er heeft geen onderzoek aan het lichaam van klagers zoon plaatsgevonden met betrekking tot de doodsoorzaak; gelet op de medische voorgeschiedenis luidde het advies van de forensisch arts dat het om een natuurlijke dood ging. Op advies van de betrokken kinderarts in het ziekenhuis, die aan de ouders had medegedeeld dat het overlijden veroorzaakt was door een sudden unexpected death in epilepsy (verder: SUDEP), is afgezien van autopsie.

De gang van zaken rond het overlijden is zowel intern door de stichting onderzocht, als door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (verder: IGZ).

Klagers hebben – na overleg met politie en justitie - op 24 november 2011 aangifte gedaan tegen personeel van het logeerhuis ter zake van strafbare nalatigheid in verband met het overlijden van hun zoon.

Tegen de beslissing van de officier van justitie om geen vervolging in te stellen richt zich dit beklag.

Het standpunt van klagers

• a. De stelling van de officier van justitie dat geen oordeel gegeven kan worden over de doodsoorzaak is niet juist. Deskundige kinderneurologen hebben vanuit hun expertise aangegeven dat sprake kan zijn geweest van “status epilepticus of “SUDEP” hetgeen beide aan epilepsie gerelateerde doodsoorzaken zijn waarvoor een adequate bewaking ter preventie noodzakelijk is;
• b. Goede en adequate bewaking van epilepsiepatiënten is een kernverplichting van een gespecialiseerde organisatie zoals de stichting.. De IGZ heeft geoordeeld dat het nacht- en ochtend toezicht op klagers zoon onvoldoende was, dat een min of meer continu toezicht nodig was en dat een systeem van fysieke controles onvoldoende was;
• c. De stichting treft een zwaar verwijt als zonder deugdelijke deskundige beoordeling wordt besloten om de nachtelijke bewaking tot het gebruik van akoestische middelen te beperken, die ook nog eens op een bepaald moment uit te zetten en vervolgens uitsluitend op fysieke controles over te gaan;
• d. De gehoorde deskundigen waren van oordeel dat de bewaking van klagers zoon gedurende de nacht onvoldoende was. De betrokken neurologen van de stichting hebben feitelijk niet beoordeeld of er een medische indicatie was voor cameratoezicht gedurende de nacht bij klagers zoon, en doen het nu achteraf voorkomen dat deze indicatie er niet was.

Klagers verzoeken primair de stichting te vervolgen wegens dood door schuld dan wel het in hulpeloze toestand brengen of laten, de dood ten gevolge hebbende van iemand tot wiens verpleging en verzorging zij krachtens wet en/of overeenkomst verplicht is. Subsidiair verzoeken klagers te onderzoeken of de neurologe (naam neurologe) en de leidsters (namen twee leidsters) vervolgd kunnen worden. Klagers menen dat tot dit onderzoek kan worden overgegaan omdat hun zoon is overleden aan een status epilepticus die onopgemerkt is gebleven vanwege onvoldoende toezicht en/of bewaking.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat voor een bewezenverklaring van dood door schuld een causaal verband moet kunnen worden vastgesteld tussen het handelen/nalaten en de dood van klagers zoon. Nu de doodsoorzaak van klagers zoon niet kan worden vastgesteld is er onvoldoende bewijs van causaal verband tussen enig handelen of nalaten van de stichting dan wel haar medewerkers en het intreden van de dood. Wat betreft de verdenking “achterlaten in een hulpeloze toestand” is het Openbaar Ministerie van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat sprake zou zijn geweest van grove schuld of roekeloosheid van de stichting dan wel haar medewerkers.

Achteraf gezien had de bewaking van klagers zoon beter gekund en gemoeten maar dat is onvoldoende grond voor strafrechtelijke vervolging.

Voor overtreding van artikel 255 van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) moet sprake zijn van opzet, dan wel voorwaardelijk opzet. Hierbij is de maatstaf dat de medische beroepsnorm in ernstige mate moet zijn veronachtzaamd. Het Openbaar Ministerie overweegt dat hiervan geen sprake is en verwijst naar het rapport van de kinderneuroloog Brouwer.

De overwegingen van het hof

Juridisch kader

Het hof heeft te beoordelen of te verwachten valt dat naar aanleiding van de aangifte in dezen een veroordeling zal volgen, wanneer de zaak aan de strafrechter wordt voorgelegd.

Daartoe moet allereerst worden vastgesteld of er in deze zaak voldoende bewijsmateriaal is dat redelijkerwijs tot een bewezenverklaring zou kunnen leiden. Bewezen zal moeten worden dat sprake is van dood door schuld waarbij het aan de schuld van beklaagde(n) te wijten is dat klagers zoon is overleden, dan wel dat beklaagde(n) opzettelijk klagers zoon, tot wiens verpleging en verzorging beklaagde(n) krachtens wet en/of overeenkomst verplicht was/waren, in een hulpeloze toestand heeft/hebben gebracht of gelaten als gevolg waarvan hij is overleden.

Voor een bewezenverklaring is noodzakelijk dat de aangifte ondersteuning vindt in ander bewijs.

In dat verband moet allereerst worden geconstateerd dat kort na het overlijden geen zodanig onderzoek aan het lichaam van klagers zoon heeft plaatsgevonden dat heeft geleid tot vaststelling van de exacte doodsoorzaak. In het onderzoek door IGZ zijn deskundigen betrokken om te proberen alsnog tot vaststelling daarvan te komen.

Deskundigenrapporten

Uit het deskundigenrapport van de kinderneuroloog W.F.M. Arts van 16 augustus 2013 komt, voor zover hier van belang, het volgende naar voren.

Behandelingen of medicatie om SUDEP tegen te gaan zijn er niet. Bij definite SUDEP treedt de dood op onverklaarbare wijze in, zonder dat bij obductie een doodsoorzaak wordt vastgesteld. Bij probable SUDEP geldt hetzelfde, zij het dat geen obductie is verricht. Er zijn geen antwoorden op de vragen wat het tot de dood leidende mechanisme is en hoe snel de dood intreedt. Alleen bewaking en bijtijds reanimeren zou misschien het overlijden hebben kunnen voorkomen. Hierover is slechts weinig bekend. Bij klagers zoon was sprake van een verhoogd risico op SUDEP. Bij een behandeling of symptoombestrijding was in het geval van klagers zoon van belang dat doseringen (medicatie) met regelmaat werden toegediend, waarbij een uitstel van 1 à 2 uur geen nadelige effecten zou hebben. De conclusie van de deskundige is dat klagers zoon is overleden aan SUDEP. Nu geen obductie heeft plaatsgevonden kwalificeert de deskundige de doodsoorzaak als “probable SUDEP”.

Deze deskundige heeft overigens opgemerkt dat zelfs met de allerbeste bewaking het vaak niet mogelijk is om SUDEP te voorkomen en dat het hem een utopie lijkt dat een vorm van bewaking waarbij voortdurend toezicht is, voor een aanzienlijk deel van de patiënten in een zorginstelling dagelijks kan worden gerealiseerd. Bij mensen met een ernstige, gecompliceerde vorm van epilepsie is min of meer continu toezicht nodig.

Uit het deskundigenrapport van de patholoog Maes van 7 augustus 2013 komt naar voren dat ook bij uitgebreid postmortaal onderzoek geen doodsoorzaak aanwijsbaar is bij een overlijden door SUDEP. In het geval van klagers zoon kan een mogelijke doodsoorzaak niet gegeven worden. Bij status epilepticus gaat men er bij kinderen vanuit dat er een onafgebroken epilepsieaanval (of een aantal aanvallen achter elkaar zonder herstelfase) moet zijn van ten minste 30 minuten. Volgens de verklaringen bedraagt de tussentijd tussen de laatste controles van klagers zoon minder dan 30 minuten, waaruit kan worden afgeleid dat er voor status epilepticus geen aanwijzingen waren.

Overlijden door SUDEP hoort tot de mogelijkheden. SUDEP is een diagnose per exclusionem, waarbij ook na uitgebreid postmortaal onderzoek geen doodsoorzaak aanwijsbaar is. Omdat er geen sectie en/of postmortaal onderzoek is verricht zijn andere mogelijke doodsoorzaken, zoals ziekelijke afwijkingen, niet uitgesloten. Ook een toxicologische bijdrage aan het overlijden is mogelijk.

Uit het rapport van de kinderneuroloog Brouwer komt naar voren dat met betrekking tot bewaking en fysieke controle geen veldnorm of richtlijn bestaat, maar dat zulks wel wenselijk is en dat in individuele gevallen een vorm van continu bewaking gewenst is.

Beoordeling van het beklag

Dood door schuld

Het gaat om de vraag of het Openbaar Ministerie ter zake van overtreding van artikel 307 van het Wetboek van Strafrecht (dood door schuld) tot vervolging had moeten overgaan. Uitgangspunt is dat – hoe betreurenswaardig de gevolgen ook zijn - niet elke gedraging voorafgaande aan het intreden van de dood voor toepassing van deze strafbepaling in aanmerking komt. In dat verband is het bij de beoordeling van deze zaak van belang of sprake is van aanmerkelijk onvoorzichtig dan wel onachtzaam of roekeloos handelen door een of meer van de beklaagden dat tot het overlijden heeft geleid.

Allereerst zal moeten worden nagegaan of er voldoende aanwijzingen zijn dat de dood in rechtstreeks verband staat met het handelen van een of meer van de beklaagde(n). Klagers stellen zich op het standpunt dat het overlijden van hun zoon hetzij moet worden aangemerkt als SUDEP, hetzij het gevolg moet zijn geweest van een status epilepticus. Het hof leidt echter uit de rapporten van Arts en Maes af dat het thans niet mogelijk is om exact vast te stellen wat de doodsoorzaak was en dat het evenmin mogelijk is om op een of andere wijze op dit punt alsnog voldoende helderheid te verkrijgen.

Het leidt uit het rapport van Arts voorts af dat, zelfs in de situatie waarin de door klagers gewenste bewaking van toepassing zou zijn geweest, dit niet had kunnen garanderen dat de plotselinge dood van klagers zoon had kunnen worden voorkomen.

Tegen deze achtergrond leidt het ontbreken van de mogelijkheid om de doodsoorzaak te kunnen vaststellen ertoe dat, hoe wrang ook, onvoldoende basis bestaat om te concluderen dat de dood het gevolg is van verzuim te handelen volgens de regelen der kunst.

Bij die stand van zaken zal de strafrechter aan wie deze zaak zou worden voorgelegd, niet vast kunnen stellen dat de beklaagde(n) of een van hen rechtstreeks strafrechtelijk verantwoordelijk kunnen/ kan worden gehouden voor het overlijden van klagers zoon.

Als strafvervolging zou plaatsvinden, zou deze, naar verwachting, slechts tot vrijspraak leiden. Het hof ziet daarom te weinig grond om de strafvervolging van beklaagde(n) te bevelen.

Het opzettelijk in hulpeloze toestand brengen of laten, de dood ten gevolge hebbende

Het ontbreken van een kenbare doodsoorzaak is ook van belang voor de beoordeling of vervolging op grond van artikel 255 Sr succesvol zou kunnen zijn. Het ontbreken van min of meer continu nacht- en ochtendtoezicht en het in de ochtend overgaan op uitsluitend fysieke controles is, gelet op hetgeen door de deskundigen hieromtrent naar voren is gebracht, onvoldoende om tot bewijs te dienen voor het opzettelijk in hulpeloze toestand brengen van klagers zoon. Zelfs indien de stichting voorzien had in de allerbeste bewaking en alle maatregelen genomen zou hebben die klagers voor ogen stonden, was overlijden van hun zoon aan SUDEP immers niet uit te sluiten geweest.

Met betrekking tot de gang van zaken direct na het aantreffen van klagers zoon met het gezicht in het kussen overweegt het hof het volgende. Er is enige tijd heengegaan met het ophalen van een collega, voordat met reanimatie werd aangevangen. De kinderneuroloog Arts heeft in dit verband gesteld dat bijtijds reanimeren misschien het overlijden zou hebben kunnen voorkomen, maar dat hierover slechts weinig bekend is. Het hof acht voorts van belang dat, hoewel in het reanimatieprotocol niet is opgenomen dat er in een dergelijke situatie eerst hulp gehaald moet worden, de medewerkster van de stichting die klagers zoon in een kritieke situatie aantrof dit wel zo tijdens cursussen heeft geleerd, omdat dan samen met een collega de reanimatie kan worden uitgevoerd.

Onder deze omstandigheden kan het handelen en het wellicht onjuist beoordelen van de situatie door deze medewerkster niet worden aangemerkt als verwijtbaar opzettelijk handelen in de zin van artikel 255 Sr.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat het dossier onvoldoende bewijs bevat dat beklaagde(n) opzettelijk klagers zoon in een hulpeloze toestand hebben gebracht en gelaten. Het is daarom hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter aan wie deze zaak zou worden voorgelegd tot een veroordeling van beklaagde(n) zal komen.

Conclusie

Ten aanzien van beide in aanmerking komende strafbepalingen ziet het hof geen aanknopingspunten voor relevant nader onderzoek, dat tot een andere beslissing zou kunnen leiden. Het vorenstaande brengt mee dat het beklag moet worden afgewezen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof: Nu de veroordeelde in voorlopige hechtenis heeft gezeten in de strafzaak had hem ook in de ontnemingszaak ambtshalve een raadsman dienen te worden toegevoegd

Gerechtshof Amsterdam 8 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:65

De veroordeelde is bij arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 24 maart 2009 veroordeeld ter zake van het meermalen overtreden van de Opiumwet en deelneming aan een criminele organisatie. Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 370.297,76.

De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 12 december 2014 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 250.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het Openbaar Ministerie en de veroordeelde hebben hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de rechter in eerste aanleg de ontnemingszaak tegen de veroordeelde niet zonder bijstand van een raadsman ten gronde had mogen behandelen.

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat op grond van artikel 41 jo. artikel 27, derde lid, Sv in eerste aanleg door de voorzitter van de rechtbank een advocaat had dienen te worden toegevoegd, nu de veroordeelde in de strafzaak voorlopige hechtenis heeft ondergaan. De rechtbank heeft de zaak behandeld, zonder dat aan deze verplichting was voldaan en zonder dat de veroordeelde door een advocaat is bijgestaan, zulks ten onrechte. Nu de rechtbank niet aan behandeling van de zaak had mogen toekomen zonder dat de veroordeelde door een advocaat werd bijgestaan, heeft de raadsvrouw het hof verzocht de zaak terug te wijzen naar de rechtbank.

Het hof overweegt het volgende.

Uit het dictum van het arrest in de strafzaak leidt het hof af dat in de strafzaak ten aanzien van de veroordeelde voorlopige hechtenis is bevolen. Niet is gebleken dat zich in de ontnemingsprocedure een advocaat als raadsman heeft gesteld noch dat ambtshalve toevoeging als bedoeld in artikel 41 Sv heeft plaatsgevonden. De ontnemingszaak is zonder dat de veroordeelde ter terechtzitting werd bijgestaan door een raadsman bij verstek afgedaan.

Artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, Sv bepaalt dat aan de verdachte die geen raadsman heeft, op ambtshalve last van de voorzitter van de rechtbank, een raadsman wordt toegevoegd wanneer zijn bewaring of gevangenneming is bevolen, dan wel, indien de verdachte niet in verzekering was gesteld, wanneer zijn bewaring of gevangenneming is gevorderd. Op grond van artikel 27, derde lid, Sv komen de aan de verdachte toekomende rechten tevens toe aan de veroordeelde te wiens aanzien op een vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht niet onherroepelijk is beslist. Uit de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, pagina 39, volgt dat daaronder ook vallen de rechten tot bijstand door een gekozen of toegevoegde raadsman. Hierin wordt, aldus de wetgever, mede tot uitdrukking gebracht dat het strafrechtelijk financieel onderzoek en de ontnemingsprocedure moeten worden gezien als sequeel of voortzetting van de strafvervolging van de onderliggende feiten en de behandeling daarvan in de hoofdprocedure, hetgeen eveneens volgt uit (vaste) rechtspraak van de Hoge Raad. Gelet hierop, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat artikel 41 Sv van overeenkomstige toepassing is in de ontnemingsprocedure.

Het voorgaande brengt mee dat – toen bij de terechtzitting van de rechtbank van 12 december 2014 bleek dat de veroordeelde niet werd bijgestaan door een raadsman – de rechtbank de behandeling van de zaak had moeten schorsen, opdat op ambtshalve last van de voorzitter van de rechtbank aan de veroordeelde alsnog een raadsman zou zijn toegevoegd met het oog op de behandeling van de procedure tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het in het belang van de veroordeelde gegeven voorschrift neergelegd in artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, Sv is van zo grote betekenis dat, al wordt dit niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet-nakoming daarvan aan een geldige behandeling ter terechtzitting in de weg staat. Het hof zal het vonnis daarom vernietigen en, nu de raadsvrouw zulks heeft verlangd, de zaak terugwijzen naar de rechtbank Noord-Holland, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof: Verdachte in voorlopige hechtenis in strafzaak dus had hem ook in de ontneming ambtshalve een raadsman dienen te worden toegevoegd

Gerechtshof Amsterdam 8 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:65

De veroordeelde is bij arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 24 maart 2009 veroordeeld ter zake van het meermalen overtreden van de Opiumwet en deelneming aan een criminele organisatie. Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 370.297,76.

De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 12 december 2014 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 250.000 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het Openbaar Ministerie en de veroordeelde hebben hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat op grond van artikel 41 jo. artikel 27, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering in eerste aanleg door de voorzitter van de rechtbank een advocaat had dienen te worden toegevoegd, nu de veroordeelde in de strafzaak voorlopige hechtenis heeft ondergaan. De rechtbank heeft de zaak behandeld, zonder dat aan deze verplichting was voldaan en zonder dat de veroordeelde door een advocaat is bijgestaan, zulks ten onrechte. Nu de rechtbank niet aan behandeling van de zaak had mogen toekomen zonder dat de veroordeelde door een advocaat werd bijgestaan, heeft de raadsvrouw het hof verzocht de zaak terug te wijzen naar de rechtbank.

Het hof overweegt het volgende.

Uit het dictum van het arrest in de strafzaak leidt het hof af dat in de strafzaak ten aanzien van de veroordeelde voorlopige hechtenis is bevolen. Niet is gebleken dat zich in de ontnemingsprocedure een advocaat als raadsman heeft gesteld noch dat ambtshalve toevoeging als bedoeld in artikel 41 Sv heeft plaatsgevonden. De ontnemingszaak is zonder dat de veroordeelde ter terechtzitting werd bijgestaan door een raadsman bij verstek afgedaan.

Artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, Sv bepaalt dat aan de verdachte die geen raadsman heeft, op ambtshalve last van de voorzitter van de rechtbank, een raadsman wordt toegevoegd wanneer zijn bewaring of gevangenneming is bevolen, dan wel, indien de verdachte niet in verzekering was gesteld, wanneer zijn bewaring of gevangenneming is gevorderd. Op grond van artikel 27, derde lid, Sv komen de aan de verdachte toekomende rechten tevens toe aan de veroordeelde te wiens aanzien op een vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht niet onherroepelijk is beslist. Uit de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, pagina 39, volgt dat daaronder ook vallen de rechten tot bijstand door een gekozen of toegevoegde raadsman. Hierin wordt, aldus de wetgever, mede tot uitdrukking gebracht dat het strafrechtelijk financieel onderzoek en de ontnemingsprocedure moeten worden gezien als sequeel of voortzetting van de strafvervolging van de onderliggende feiten en de behandeling daarvan in de hoofdprocedure, hetgeen eveneens volgt uit (vaste) rechtspraak van de Hoge Raad. Gelet hierop, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat artikel 41 Sv van overeenkomstige toepassing is in de ontnemingsprocedure.

Het voorgaande brengt mee dat – toen bij de terechtzitting van de rechtbank van 12 december 2014 bleek dat de veroordeelde niet werd bijgestaan door een raadsman – de rechtbank de behandeling van de zaak had moeten schorsen, opdat op ambtshalve last van de voorzitter van de rechtbank aan de veroordeelde alsnog een raadsman zou zijn toegevoegd met het oog op de behandeling van de procedure tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het in het belang van de veroordeelde gegeven voorschrift neergelegd in artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, Sv is van zo grote betekenis dat, al wordt dit niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet-nakoming daarvan aan een geldige behandeling ter terechtzitting in de weg staat. Het hof zal het vonnis daarom vernietigen en, nu de raadsvrouw zulks heeft verlangd, de zaak terugwijzen naar de rechtbank Noord-Holland, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Algemene termijnenwet: gelijkstelling van 30 mei 2014, 2 juni, 4 en 15 mei 2015 en 6 mei 2016 met een algemeen erkende feestdag

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7011 De kantonrechter heeft het verzet van de betrokkene tegen de tenuitvoerlegging van een door de officier van justitie op 8 mei 2014 uitgevaardigd dwangbevel niet-ontvankelijk verklaard omdat dit niet tijdig is ingesteld. De betrokkene heeft tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep ingesteld.

De betrokkene voert tegen de beslissing van de kantonrechter aan dat hij zijn op 29 mei 2014 gedateerde bezwaarschrift diezelfde dag heeft gepost en dat het hem niet kan worden aangerekend dat niet is komen vast te staan of het op tijd is verzonden, nu de enveloppe waarin het is verzonden niet is toegevoegd aan het dossier. Bovendien zijn er in het algemeen veel problemen met de postbezorging en heeft ook de betrokkene daarmee regelmatig te kampen. Mogelijk is zijn tijdig verzonden verzetschrift daarom later dan gebruikelijk bij de rechtbank ontvangen.

Beoordeling hof

Ingevolge artikel 26, derde lid, van de WAHV dient een verzetschrift binnen een termijn van twee weken na de betekening van het dwangbevel te worden ingediend bij de rechtbank van het arrondissement waar het adres is van degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd.

Het hof past in verzetzaken enkele bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht analoog toe. Artikel 6:9, eerste en tweede lid, van de Awb bepalen dat het beroepschrift tijdig is ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen, alsmede dat bij verzending per post het beroepschrift tijdig is ingediend, indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.

In het dossier bevindt zich een afschrift van het op 8 mei 2014 uitgevaardigde dwangbevel. Dit dwangbevel is op 16 mei 2014 aan de betrokkene in persoon betekend. De termijn voor het indienen van een verzetschrift eindigde met toepassing van de Algemene Termijnenwet en het Besluit van 17 juni 2013, nr. 13.001210, houdende gelijkstelling van (vrijdag) 30 mei 2014 met een algemeen erkende feestdag, op maandag 2 juni 2014. Het verzetschrift is gedateerd 29 mei 2014 en is blijkens een daarop gesteld stempel op (dinsdag) 10 juni 2014 ter griffie van de rechtbank ingekomen. De enveloppe waarin het verzetschrift is verzonden, ontbreekt, zodat niet kan worden vastgesteld dat de betrokkene het verzetschrift niet uiterlijk op 2 juni 2014 ter post heeft bezorgd.

In aanmerking genomen dat maandag 9 juni 2014 een algemeen erkende feestdag was als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Algemene Termijnenwet, eindigde de termijn van een week, genoemd in artikel 6:9, tweede lid, Awb, gelet op artikel 1, eerste lid, van de Algemene Termijnenwet, op 10 juni 2014. Gelet hierop is het verzet bij de kantonrechter tijdig ingesteld. Dat brengt mee dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven.

Het hof zal de beslissing van de kantonrechter vernietigen

Lees hier de volledige uitspraak.

Verzoek vermindering ontnemingsbedrag ex art. 577b Sv. Geen sprake van verkapt appèl.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:10012 Bij arrest van 19 september 2011 heeft het hof verzoeker, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van het bedrag van € 40.563,16. Bij arrest van 4 maart 2013 heeft de Hoge Raad dat bedrag, op grond van overschrijding van de redelijke termijn voor berechting, verminderd tot € 38.535. Uit de stukken blijkt dat het verschuldigde bedrag, na aanwending van de opbrengst van de verkoop van een stacaravan waarop conservatoir beslag rustte, te weten € 12.000, thans € 25.284,29 bedraagt.

Namens de verdediging is een verzoek ex artikel 577b, derde lid, Sv gedaan.

Het verzoek berust op de stelling dat de waarde van de stacaravan bij de berekening van het te ontnemen bedrag op een te hoog bedrag is vastgesteld. Volgens de veroordeelde bedroeg de waarde van de stacaravan € 7.000, terwijl deze voor € 20.000 in het te ontnemen bedrag is opgenomen. Die stelling wordt volgens verzoeker bevestigd door de omstandigheid dat de stacaravan in februari 2012 voor een bedrag van € 12.000 is verkocht.

Omdat sprake is van een nieuw element dat zich na de uitspraak van het hof heeft voorgedaan, dient het verschuldigde bedrag te worden verminderd met € 8.000, zijnde het verschil tussen het bedrag van € 20.000 en het bedrag van € 12.000. Volgens verzoeker biedt het derde lid van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering daartoe de mogelijkheid.

Nu de stacaravan eerst in 2012 is verkocht, dienen bovendien de kosten van stalling en energieverbruik gedurende de periode van het conservatoir beslag, van 2009 tot en met 2012, in mindering te worden gebracht op het verschuldigde bedrag. Die kosten bedragen volgens de veroordeelde € 3.653,18.

Verzoeker vraagt primair het verschuldigde bedrag van € 38.535 met € 11.653,18 te verminderen. Subsidiair verzoekt hij het verschuldigde bedrag te verminderen met € 8.000.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu niet is gesteld dat sprake is van betalingsonmacht, zodat het verzoek niet valt binnen de reikwijdte van artikel 577b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Voor zover artikel 577b, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het verzoek ten grondslag is gelegd is de advocaat-generaal van opvatting dat het verzoek in essentie een verkapt appel inhoudt tegen een onherroepelijke beslissing. In dit verband wijst de advocaat-generaal op de omstandigheid dat de stelling van verzoeker betreffende de feitelijke waarde van de stacaravan tevergeefs zowel in twee feitelijke instanties als in cassatie aan de orde is gesteld. Niet gebleken is dat de waarde van de stacaravan voor een te hoog bedrag is vastgesteld, zodat het verzoek subsidiair als onvoldoende onderbouwd dient te worden afgewezen.

Overwegingen van het hof

Gelet op de inhoud van het verzoekschrift en het verhandelde in raadkamer is het verzoek gebaseerd op artikel 577b, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Die bepaling houdt in:

"Wanneer blijkt dat een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel, geeft de rechter een beschikking strekkende tot vermindering of teruggave, ten minste gelijk aan het verschil."

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering volgt dat de gevallen en de gronden waarop het derde lid van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering ziet, dienen te worden onderscheiden van de gevallen en gronden waarop de matigingsbevoegdheid van het tweede lid ziet. Blijkens de memorie van toelichting (kamerstukken II, 2001-2002, 28079, nr. 3, p. 29-30) bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (aanpassing ontnemingswetgeving) heeft het derde lid van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering een strekking die vergelijkbaar is met het bij die wet ingevoerde tweede lid van artikel 578 van het Wetboek van Strafvordering. Daarin is geregeld dat de officier van justitie kan overgaan tot verrekening van het verschil tussen een reeds betaald schikkingsbedrag of de waarde van een overgedragen voorwerp ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en het werkelijke voordeel verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit. Het werkelijke voordeel kan lager blijken te zijn, bijvoorbeeld als gevolg van een door derden aangespannen civiele procedure.

In deze memorie van toelichting heeft de wetgever toegelicht dat met de wijziging van artikel 578, tweede lid, werd beoogd de situatie voor beide gevallen gelijk te trekken.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat artikel 577b, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering de rechter de mogelijkheid biedt om het vastgestelde bedrag dat moet worden betaald ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, te verlagen dan wel te bepalen dat reeds betaalde bedragen moeten worden teruggegeven, indien blijkt dat het werkelijke voordeel lager is geweest dan waarvan bij de vaststelling van het bedrag is uitgegaan en dat deze mogelijkheid niet is beperkt tot nieuwe feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan na die vaststelling. In dit verband overweegt het hof dat de vaststelling van het voordeel een schatting betreft die naderhand onjuist kan blijken te zijn.

Voor niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker in het verzoek, zoals door de advocaat-generaal betoogd, omdat sprake zou zijn van een verkapt appel is dan ook geen aanleiding. Het ligt echter wel op de weg van een veroordeelde die een beroep doet op artikel 577b, derde lid, Sv, om aan te tonen dat het werkelijke voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit lager is gebleken dan het bedrag dat in de ontnemingsprocedure is vastgesteld. Verzoeker is daarin niet geslaagd. De enkele omstandigheid dat de stacaravan bij verkoop minder heeft opgebracht dan de waarde zoals in de ontnemingsbeslissing vastgesteld en dat tot aan de verkoop kosten zijn gemaakt, is, in aanmerking genomen het uitgangspunt dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in verband met de stacaravan heeft gehanteerd, te weten het aankoopbedrag van de caravan, onvoldoende om aan te tonen dat het werkelijk verkregen voordeel lager is geweest.

Het hof zal het verzoek daarom afwijzen.

Lees hier de volledige uitspraak.

'Bemiddelaars' tussen dieven en verzekering i.v.m. gestolen schilderijen t.w.v. 15 miljoen veroordeeld wegens heling

Gerechtshof Den Haag 23 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3659 De verdachte heeft zich met zijn mededaders schuldig gemaakt aan (onder meer) de heling van een tweetal schilderijen van oude meesters die eerder waren gestolen in een museum in Leerdam. De gezamenlijke waarde van die schilderijen bedroeg ruim € 15.000.000. De verdachten wilden tussen de dieven en de verzekeringsmaatschappij bemiddelen en daarvoor een aanzienlijk bedrag (ieder ruim € 200.000) opstrijken.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf van 103 dagen.

Achtergrond

Ter beoordeling van het hof liggen de zaken voor van drie verdachten: medeverdachte 1, medeverdachte 2 en verdachte. Het verwijt dat het openbaar ministerie hen maakt betreft kort samengevat de door hen beoogde rol als intermediair tussen degenen die in Leerdam in mei 2011 twee kostbare schilderijen (een Frans Hals met een waarde van circa € 15.000.000 en een Van Ruysdael met een waarde van circa € 100.000) hebben gestolen en de verzekeringsmaatschappij. Daarbij hadden de verdachten voor ogen dat zij een substantieel deel van de tien procent van de waarde van de schilderijen (door hen “vindersloon” genoemd) van de verzekeringsmaatschappij zouden moeten ontvangen. Aan de kant van de dieven trad (de inmiddels onherroepelijk veroordeelde) medeverdachte 3 als onderhandelaar op. Aan de kant van de ‘verzekeringsmaatschappij’ had justitie de burgerpseudokoper A 3390, zich noemende burgerpseudokoper, ingezet. A 3390 moest zich voordoen als verzekeringsman en was al eerder in contact gebracht met de verdachte medeverdachte 1, met het oog op het in bezit krijgen van een zestal schilderijen die, vóór de diefstal in Leerdam, in Almelo waren gestolen.

Na het eerste contact met medeverdachte 3 is de inzet van de drie verdachten er allereerst op gericht geweest om vast te stellen dat medeverdachte 3 de beschikking kon krijgen over de twee schilderijen en die aan hen kon leveren. Daartoe moesten foto’s van de schilderijen, samen met een recente krant, op tafel komen; dat gebeurde begin september 2011. In de loop van oktober 2011 zijn de onderhandelingen, met aan de ene kant medeverdachte 3 en aan de andere kant A 3390, er op gericht geweest om te komen tot een prijs voor en (gefaseerde) overdracht van beide genoemde schilderijen. Die onderhandelingen mondden erin uit dat op 27 oktober 2011 door A 3390 een ‘aanbetaling’ van € 25.000 aan medeverdachte 2 is gedaan. De volgende ochtend heeft medeverdachte 1 de Van Ruysdael aan A 3390 tegen betaling van nog eens € 50.000 geleverd. Van deze € 75.000 werd € 60.000 aan medeverdachte 3 betaald; de overige € 15.000 verdeelden medeverdachte 1, medeverdachte 2 en verdachte onder elkaar. Afgesproken was dat in de middag van 28 oktober 2011 in een hotel in Haarlemmerliede de Frans Hals aan A 3390 zou worden overgedragen, in ruil voor een bedrag van € 1.425.000. In dat hotel, nog voordat het geld werd overhandigd, zijn de verdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 aangehouden. Later die dag werd de verdachte aangehouden in Amsterdam.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting

De verdediging heeft bepleit dat in het voorbereidend onderzoek van de onderhavige zaak (een opeenstapeling van) (vorm)verzuimen heeft/hebben plaatsgevonden. Aangevoerd is – kort gezegd – dat:

1. in de onderhavige zaak A 3390 vanaf in ieder geval 14 augustus 2011 werkzaamheden heeft verricht, terwijl daar geen wettelijke grondslag voor bestond. De overeenkomst tot burgerpseudokoop werd immers niet eerder dan op 17 augustus 2011 door de officier van justitie ondertekend. De inzet van A 3390 in de periode van 14 tot en met 16 augustus 2011 is derhalve onrechtmatig, hetgeen een vormverzuim oplevert waardoor belangen van de verdachten zijn geschaad;
2. in de onderhavige zaak niet had mogen worden overgegaan tot de inzet van een burgerpseudokoper, omdat niet is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De officier van justitie heeft niet voldaan aan de in artikel 126ij Sv bedoelde motiveringseis van de gevolgde werkwijze. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim op;
3. A 3390 onrechtmatig heeft gehandeld door de verdachten uit te lokken dan wel onder druk te zetten om de levering van de schilderijen te bewerkstelligen, terwijl hun opzet tevoren niet reeds daarop was gericht. Daarmee is het Tallon-criterium geschonden.

Voorgaande punten maken volgens de verdediging dat de beginselen van de goede procesorde in ernstige mate zijn geschonden, waarbij doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten tekort is gedaan aan hun recht op een eerlijk proces.

Primair dient dit naar de mening van de verdediging te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Subsidiair moet dit volgens de verdediging leiden tot bewijsuitsluiting van al het bewijs dat is verkregen door de inzet van A 3390, wegens onrechtmatige verkrijging daarvan, hetgeen zou moeten resulteren in een integrale vrijspraak. Meer subsidiair is strafvermindering bepleit.

Met betrekking tot het onder a) gestelde overweegt het hof dat A 3390 niet pas op 14 augustus 2011 is gestart met zijn werkzaamheden. Hij was reeds in het kader van het strafrechtelijk onderzoek Egidio – in de eerder genoemde Almelose zaak -, op grond van een overeenkomst als bedoeld in artikel 126ij Sv, als burgerpseudokoper (die zich voordeed als verzekeringsman) in contact met de verdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2. Dat onderzoek had betrekking op zes schilderijen die op 30 december 2009 in Almelo zijn gestolen. Op 14 augustus 2011 heeft medeverdachte 1 uit eigen beweging A 3390 gebeld. medeverdachte 1 wilde afspreken met hem, omdat hij ‘iets groots’ had. medeverdachte 1 zei dat ze het er al eerder over hadden gehad, over ‘die twee’. Op 15 augustus 2011 belde medeverdachte 1 wederom naar A 3390 om een afspraak te maken. Hij zei: “Dit is honderd procent. Ik heb zelfs de krant erbij”. Zij spraken af om elkaar die avond te ontmoeten in een hotel. De begeleiders van A 3390 gaven A 3390 de opdracht om medeverdachte 1 te ontmoeten in het hotel en informatie in te winnen over de aanbieding die medeverdachte 1 in de telefoongesprekken van 14 en 15 augustus 2011 had gedaan. Pas tijdens de ontmoeting in het hotel werd duidelijk dat medeverdachte 1 de beschikking zou kunnen krijgen over de twee in de onderhavige zaak aan de orde zijnde gestolen schilderijen uit Leerdam. Gelet op het vorenstaande is op 16 augustus 2011 besloten het onderzoek over te dragen aan het openbaar ministerie in het arrondissement Rotterdam/Dordrecht, onder de onderzoeksnaam Kopie. Op 17 augustus 2011 is vervolgens besloten ook in het onderzoek Kopie een burgerpseudokoper in te zetten, met als doel de aankoop van de twee schilderijen uit Leerdam. Hiertoe is een - nieuwe -overeenkomst gesloten met A 3390.

Anders dan de verdediging meent, is er naar het oordeel van het hof op dit punt geen sprake van een vormverzuim. Op 14 en 15 augustus 2011 was in het onderzoek Egidio – een zaak waarin eveneens werd onderhandeld tussen A 3390 en de verdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 over de levering van gestolen schilderijen – een overeenkomst als bedoeld in artikel 126ij Sv van kracht. Dat toen een dergelijke overeenkomst met betrekking tot de twee Leerdamse schilderijen uit de onderhavige zaak nog niet bestond, spreekt voor zichzelf. Immers, eerder dan 15 augustus 2011 was niet bekend dat medeverdachte 1 daarover zou kunnen beschikken en voor het openbaar ministerie was niet te voorzien dat medeverdachte 1 met mededelingen daaromtrent zou komen. Tot aan het moment van de ontmoeting in het hotel op 15 augustus 2011 was een overeenkomst tot burgerpseudokoop met betrekking tot de Leerdamse schilderijen niet vereist. Naar aanleiding van die ontmoeting heeft het openbaar ministerie spoedig gehandeld, door de zaak op 16 augustus 2011 over te dragen en door op 17 augustus 2011 een overeenkomst tot burgerpseudokoop te sluiten in het onderzoek Kopie. Het hof stelt vast dat A 3390 na de ontmoeting in het hotel op 15 augustus 2011 niet eerder handelingen met betrekking tot het onderzoek Kopie heeft verricht dan op 17 augustus 2011, de datum van het sluiten van de nieuwe overeenkomst. Alles overwegende oordeelt het hof dat er geen sprake is geweest van onrechtmatige inzet van A 3390 in het onderzoek Kopie. Voor zijn optreden heeft voortdurend een wettelijke grondslag bestaan.

Met betrekking tot het onder b) gestelde overweegt het hof dat bij de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid dient te worden gekeken naar de aard van het misdrijf, de impact hiervan en de overige bijzondere omstandigheden. In de onderhavige zaak gaat het om twee gestolen schilderijen, waarover de verdachte medeverdachte 1 volgens zijn mededelingen de beschikking zou kunnen krijgen. Het doel van het openbaar ministerie was om de schilderijen in ongeschonden staat terug te krijgen. Gelet op het feit dat het gaat om twee uiterst waardevolle schilderijen die tot het cultureel erfgoed van Nederland behoren, staat naar het oordeel van het hof het middel van burgerpseudokoop in redelijke verhouding tot dat doel. Daarmee is voldaan aan de proportionaliteitseis.

Naar het oordeel van het hof is eveneens voldaan aan het vereiste van subsidiariteit. Niet is aannemelijk geworden dat met de inzet van minder zware, traditionele opsporingsmiddelen bovenstaand doel zou worden bereikt. De ervaring leert dat men in zaken als de onderhavige een lange adem nodig heeft om tot een goed einde te komen. Onderhandelen over de terugkomst van de schilderijen is daarbij onvermijdelijk. Blijkens het tweede lid van artikel 126ij Sv mag tot de inzet van een burgerpseudokoper pas worden overgegaan indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i Sv (opsporingsambtenaar als pseudokoper) kan worden gegeven. Het vierde lid van artikel 126ij Sv eist dat dit door de officier van justitie wordt gemotiveerd. Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat een dergelijke motivering ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot burgerpseudokoop in het onderzoek Kopie ontbrak, kan in ieder geval worden vastgesteld dat dit op een later moment is hersteld. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gewezen op de schriftelijke motivering die is opgenomen in de aanvraag tot inzet van een burgerpseudokoper in het onderzoek Egidio (zie losse dossierstukken), welke motivering tevens ten grondslag heeft gelegen aan de overeenkomst tot burgerpseudokoop in het onderzoek Kopie. De officier van justitie heeft die motivering ter terechtzitting ook nog aangevuld. Op basis van de inhoud hiervan acht het hof de keuze voor de inzet van een burgerpseudokoper voldoende gemotiveerd en begrijpelijk. Voorts acht het hof van belang dat A 3390 reeds contact had met de verdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 in het kader van het onderzoek Egidio. Dit contact ging, zoals eerder overwogen, eveneens over gestolen schilderijen. Er was derhalve reeds enige vertrouwensband opgebouwd tussen A 3390 en de verdachten, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat de verdachte medeverdachte 1 A 3390 uit eigen beweging heeft benaderd met mededelingen over de twee Leerdamse schilderijen. Onder deze omstandigheden ligt het in de rede om het contact tussen A 3390 en de verdachten te laten voortduren in het onderzoek Kopie. Het op dat moment inzetten van een andere pseudokoper zou – gelet op de aard van de zaak – onaanvaardbare afbreukrisico’s opleveren.

Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat het openbaar ministerie de betrouwbaarheid van A 3390 had moeten toetsen, overweegt het hof dat deze eis geen steun vindt in het recht. De Aanpassing Aanwijzing opsporingsbevoegdheden (Staatscourant 2004, 227) bepaalt dat het College van procureurs-generaal na advies van de Centrale Toetsingscommissie beslist over de inzet van een burgerpseudokoper in het kader van de uitvoering van een rechtshulpverzoek, waarbij sprake is van de inzet van een burger met een strafrechtelijke achtergrond. Van een dergelijke situatie is echter in de onderhavige zaak geen sprake. In alle andere gevallen, en derhalve ook in de onderhavige zaak, is de voorafgaande toetsing van de inzet van een burgerpseudokoper door het College en/of de Centrale Toetsingscommissie niet vereist.

Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat niet ter beoordeling van het hof staat de vraag of in het onderzoek Egidio de inzet van opsporingsmiddelen in alle opzichten juist is geweest. Verzuimen in dat onderzoek – zo die er al zijn geweest – kunnen gelet op het bepaalde in artikel 359a Sv geen consequenties hebben voor de onderhavige zaak.

Met betrekking tot het onder c) gestelde overweegt het hof het volgende. Ter onderbouwing van het standpunt dat A 3390 de verdachten tot andere strafbare feiten heeft gebracht dan die waarop hun opzet reeds tevoren was gericht, heeft de verdediging verwezen naar een drietal processen-verbaal van bevindingen begeleiding, waaruit zou blijken dat A 3390 druk heeft uitgeoefend op de verdachten (zie paragraaf 29 van de pleitnota van mr. Tuip, inzake medeverdachte 2). Het hof stelt vast dat deze processen-verbaal betrekking hebben op het handelen van A 3390 in het onderzoek Egidio, ruim voordat medeverdachte 1 liet weten dat hij de beschikking zou kunnen krijgen over de Leerdamse schilderijen. De verdediging heeft niet aangegeven dat, en op welke wijze, de inhoud van deze processen-verbaal betekenis heeft voor het onderzoek Kopie, de onderhavige zaak. Bij gebrek aan onderbouwing gaat het hof op dit punt dan ook voorbij aan het verweer.

De verdediging heeft - zo begrijpt het hof - ook nog betoogd dat de toezegging van A 3390 dat de verdachten een vrijwaringsbrief van de verzekering zouden ontvangen invloed heeft gehad op het opzet van de verdachten, in die zin dat zij daardoor zouden zijn verleid tot het leveren van de schilderijen. Het hof vermag dit niet in te zien, te meer niet nu het initiatief voor het vragen van een vrijwaringsbrief uit ging van de verdachten. Ook het feit dat A 3390 van zijn begeleiders opdrachten kreeg om in actie te komen, betekent geenszins dat de verdachten daardoor zijn uitgelokt tot het plegen van de onderhavige strafbare feiten. Het hof verstaat de opdracht van de begeleiding aldus dat daarmee uitsluitend werd beoogd voortgang van de onderhandelingen te bevorderen.

Uit het dossier leidt het hof af dat de verdachte medeverdachte 1 in augustus 2011 uit eigen beweging contact heeft gezocht met A 3390 (die zich voordeed als verzekeringsman) over de twee gestolen schilderijen uit Leerdam, en dat het vanaf het begin af aan de bedoeling van de verdachten is geweest om die schilderijen tegen een aanzienlijke financiële vergoeding aan A 3390 over te dragen. Hierover is langdurig onderhandeld. medeverdachte 1 en medeverdachte 2 hebben daartoe meerdere keren contact opgenomen met A 3390. Op de momenten dat de onderhandelingen vastliepen en de contacten leken te eindigen, was het de verdachte medeverdachte 1 die steeds weer contact opnam met A 3390. Dat de verdachten tot dit alles zouden zijn bewogen door A 3390 vindt geen steun in het dossier. Naar het oordeel van het hof zijn de verdachten door toedoen van A 3390 niet tot andere strafbare feiten gebracht dan die waarop hun opzet reeds tevoren was gericht. Van schending van het Tallon-criterium is dan ook geen sprake.

Concluderend stelt het hof vast dat het door de verdediging gestelde geen vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv oplevert. Ook overigens is het hof niet gebleken van onrechtmatig optreden van politie of justitie. Het hof verwerpt de verweren en verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachten.

Gelet op het vorenstaande ziet het hof evenmin aanleiding om over te gaan tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.

Overige door de verdediging gevoerde verweren

Medeplegen

Alvorens in te gaan op de afzonderlijk ten laste gelegde feiten zal het hof zich buigen over de vraag of en zo ja tussen wie er met betrekking tot het samenstel van de ten laste gelegde feiten een voldoende nauwe en bewuste samenwerking heeft bestaan om te kunnen spreken van medeplegen. Dat er tussen de verdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 een dergelijke samenwerking bestond volgt zonder meer uit het dossier. Dit wordt ook niet betwist. De vraag is of de verdachte ook als medepleger van hen kan worden aangemerkt. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en zal hieronder toelichten hoe het tot dat oordeel is gekomen.

De verdachten medeverdachte 1, medeverdachte 2 en verdachte hebben zich bezig gehouden met de verkoop van de twee Leerdamse schilderijen aan een ‘verzekeringsmaatschappij’. Hierover werd regelmatig overleg gevoerd tussen hen. Daarbij werd onder meer de stand van zaken met betrekking tot de onderhandelingen met de verzekeringsmaatschappij besproken. Ook telefonisch is er meerdere keren onderling contact geweest over de verkoop van de twee schilderijen. Deze contacten vonden vaak plaats kort voor- of nadat een ontmoeting of gesprek had plaatsgevonden tussen A 3390 en medeverdachte 1 en/of medeverdachte 2. In de contacten werd verdachte niet alleen voortdurend door medeverdachte 1 en/of medeverdachte 2 op de hoogte gehouden van de stand van zaken. Hij handelde ook actief, onder meer door het geven van adviezen/opdrachten met betrekking tot de wijze van onderhandelen. Deze adviezen werden ook opgevolgd. Opmerkelijk is dat verdachte het in de contacten met medeverdachte 1 en/of medeverdachte 2 regelmatig over ‘we’ (en niet over: ‘jullie’) heeft. Hoewel de namen van de twee Leerdamse schilderijen niet worden genoemd, is duidelijk dat de contacten betrekking hadden op de onderhandelingen met de ‘verzekeringsmaatschappij’ over die twee schilderijen. Zoals reeds aangegeven hebben die onderhandelingen uiteindelijk geresulteerd in een tweetal betalingen, van in totaal € 75.000. Kort na beide betalingen waren medeverdachte 2 en verdachte aanwezig in de woning van medeverdachte 1. medeverdachte 1 heeft verklaard dat hij van voornoemd bedrag € 15.000 heeft verdeeld onder medeverdachte 2, verdachte en hemzelf. Deze verklaring wordt bevestigd door het feit dat een deel van de door A 3390 aan de verdachten overhandigde biljetten is aangetroffen in de woningen van en/of bij de fouilleringen van medeverdachte 1, medeverdachte 2 en verdachte. Dat verdachte dit geld zou hebben ontvangen voor andere werkzaamheden acht het hof, gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen, niet geloofwaardig. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat verdachte die stelling op geen enkele wijze concreet heeft gemaakt en heeft onderbouwd.

Uit bovenstaande verkorte weergave van de inhoud van de door het hof te hanteren bewijsmiddelen volgt naar het oordeel van het hof dat de verdachte een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de ten laste gelegde feiten. Hij was actief betrokken bij de voorbereiding daarvan en hij heeft medeverdachte 1 en medeverdachte 2 geadviseerd hoe te handelen. Hij werd voortdurend door hen op de hoogte gehouden van alle ontwikkelingen en hij heeft zich, nadat de afgesproken betalingen op 27 en 28 oktober 2011 door A 3390 waren voldaan, direct naar de woning van medeverdachte 1 begeven, alwaar hij een even groot deel als medeverdachte 1 en medeverdachte 2 ontving van de overgedragen geldbedragen. Alles overwegende is het hof van oordeel dat de rol van verdachte zodanig is geweest dat hij dient te worden aangemerkt als medepleger van medeverdachte 1 en medeverdachte 2. Dat hij niet lijfelijk aanwezig is geweest bij de onderhandelingen met A 3390 en de uiteindelijke overdracht van de schilderijen, en dat hij de schilderijen niet daadwerkelijk in handen heeft gehad, doet naar het oordeel van het hof aan het vorenstaande niet af.

Dit heeft tot gevolg dat het hof telkens tot bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde zal komen en dat telkens bewezen zal worden verklaard ‘tezamen en in vereniging met anderen’.

Ten aanzien van het onder 1 B ten laste gelegde witwassen

Het openbaar ministerie maakt de verdachten in feit 1 B het verwijt dat zij zich, door de in de tenlastelegging genoemde, van diefstal afkomstige, schilderijen te verwerven en/of voorhanden te hebben en/of over te dragen, schuldig hebben gemaakt aan witwassen (aan de verdachte wordt subsidiair medeplichtigheid daaraan ten laste gelegd).

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat – zo begrijpt het hof – weliswaar wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachten de schilderijen hebben verworven en/of voorhanden hebben gehad en/of hebben overgedragen, maar dat de verdachten ter zake daarvan moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu – kort gezegd – de schilderijen afkomstig zijn uit eigen misdrijf (de onder 1 A ten laste gelegde heling) en hun handelen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad daarom niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het openbaar ministerie en de verdediging verschillen van mening over de vraag op welk misdrijf de tenlastelegging onder 1 B doelt (de diefstal van de schilderijen of het door de verdachten zelf begane misdrijf zoals onder 1 A ten laste gelegd). Uit de tekst van de tenlastelegging leidt het hof af dat de steller daarvan het misdrijf van de diefstal van de schilderijen voor ogen heeft gehad, nu in de tenlastelegging de woorden “afkomstig was/waren van diefstal” (onderstreping hof) zijn gebruikt. De diefstal betreft niet een door de verdachten zelf gepleegd misdrijf. Dit betekent dat de door de verdediging aangehaalde jurisprudentie niet van toepassing is en dat niet van belang is de vraag of de verdachten handelingen hebben verricht die hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de schilderijen.

Het hof acht met de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte en zijn medeverdachten de schilderijen voorhanden hebben gehad en hebben overgedragen, terwijl zij wisten dat deze afkomstig waren van diefstal. Het hof zal dit feit als witwassen, en derhalve als strafbaar feit, kwalificeren, in eendaadse samenloop gepleegd met de onder 1 A ten laste gelegde heling.

Ten aanzien van het onder 2 A ten laste gelegde opzettelijk voordeel trekken

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verdachten hiervan moeten worden vrijgesproken, nu de door hen ontvangen € 75.000 hen nimmer heeft toebehoord. Zij kunnen niet als bezitter maar slechts als houder van het geld worden aangemerkt. Het geld was bestemd voor de personen die over de schilderijen konden beschikken. Onder die omstandigheden kan geen sprake zijn van voordeel trekken uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed als bedoeld in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Subsidiair kan volgens de verdediging slechts bewezen worden verklaard het gedeelte van voornoemd bedrag dat de verdachten uiteindelijk hebben gehouden.

Aan de verdachten wordt onder 2 A kort gezegd ten laste gelegd dat zij opzettelijk voordeel hebben getrokken uit de opbrengst van een door misdrijf verkregen schilderij, te weten 'Boslandschap met bloeiende vlier' van Jacob van Ruysdael, door dit schilderij aan A 3390 over te dragen en in ruil daarvoor € 75.000 in ontvangst te nemen (in de zaak verdachte subsidiair medeplichtigheid daaraan).

Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachten deze ten laste gelegde gedragingen hebben verricht. Het gegeven dat een (groot) deel van het door hen ontvangen geldbedrag bestemd was voor een ander en dat zij dat deel hebben doorgesluisd, staat aan een bewezenverklaring van het onder 2 A ten laste gelegde niet in de weg. Vast staat dat de verdachten € 75,000, zijnde de opbrengst van het schilderij, in ontvangst hebben genomen, en dat zij uit die opbrengst voordeel hebben getrokken. Hoe groot dat voordeel was, is voor wat betreft de bewezenverklaring van dit feit niet van belang. Dat het hof bewezen verklaart dat de verdachten € 75.000 in ontvangst hebben genomen, betekent niet dat het door de verdachten zelf genoten voordeel eveneens € 75.000 bedraagt. Het hof verwerpt de verweren.

Ten aanzien van het onder 2 B ten laste gelegde witwassen

Zoals reeds blijkt uit het vorenstaande heeft A 3390 aan de medeverdachten medeverdachte 2 en medeverdachte 1 een bedrag van in totaal € 75.000 overhandigd, in ruil voor het van diefstal afkomstige schilderij van Jacob van Ruysdael (op 27 oktober 2011 werd € 25.000 overhandigd, op 28 oktober 2011 werd € 50.000 overhandigd). De verdachte heeft hierin meegedeeld. Het openbaar ministerie maakt de verdachten in feit 2 B het verwijt dat zij zich, door voornoemd bedrag te verwerven en/of voorhanden te hebben en/of over te dragen, schuldig hebben gemaakt aan witwassen (aan de verdachte wordt subsidiair medeplichtigheid daaraan ten laste gelegd).

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat – zo begrijpt het hof – weliswaar wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachten een bedrag van € 75.000 hebben verworven en voorhanden hebben gehad, maar dat de verdachten ter zake daarvan moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu – kort gezegd – dat geldbedrag afkomstig is uit eigen misdrijf en hun handelen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad daarom niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

Het hof overweegt hieromtrent - vrijwel conform het reeds overwogene ten aanzien van het onder 1 B ten laste gelegde - het volgende.

Het openbaar ministerie en de verdediging verschillen van mening over de vraag op welk misdrijf de tenlastelegging onder 2 B doelt (de diefstal van de schilderijen of het door de verdachten zelf begane misdrijf zoals onder 2 A ten laste gelegd). Uit de tekst van de tenlastelegging leidt het hof af dat de steller daarvan het misdrijf van de diefstal van de schilderijen voor ogen heeft gehad, nu in de tenlastelegging de woorden “middellijk uit enig misdrijf afkomstig” (onderstreping hof) zijn gebruikt. De diefstal betreft niet een door de verdachten zelf gepleegd misdrijf. Dit betekent dat de door de verdediging aangehaalde jurisprudentie niet van toepassing is en dat niet van belang is de vraag of de verdachten handelingen hebben verricht die hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geld.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte en zijn medeverdachten voornoemd geldbedrag hebben verworven en voorhanden hebben gehad, terwijl zij wisten dat dit geldbedrag middellijk uit enig misdrijf afkomstig was. Het hof zal dit feit als witwassen, en derhalve als strafbaar feit, kwalificeren, in eendaadse samenloop gepleegd met het onder 2 A ten laste gelegde opzettelijk voordeel trekken.

Ten aanzien van de onder 3 A ten laste gelegde poging tot opzettelijk voordeel trekken

De verdediging heeft zich – conform het gestelde ten aanzien van het onder 2 A ten laste gelegde – op het standpunt gesteld dat de verdachten hiervan moeten worden vrijgesproken, nu het door hen te ontvangen bedrag van € 1.425.000 hen nimmer zou toebehoren. Indien de overdracht van het geld zou zijn geschied, zouden zij slechts als houder van dat geld kunnen worden aangemerkt. Het geld was bestemd voor de personen die over de schilderijen konden beschikken. Onder die omstandigheden kan geen sprake zijn van een poging tot voordeel trekken uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed als bedoeld in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof overweegt hieromtrent - vrijwel conform het reeds overwogene ten aanzien van het onder 2 A ten laste gelegde - het volgende.

Aan de verdachten wordt onder 3 A kort gezegd ten laste gelegd dat zij hebben gepoogd opzettelijk voordeel te trekken uit de opbrengst van een door misdrijf verkregen schilderij, te weten 'Lachende jongen met bierkruik' van Frans Hals, door onder meer het voeren van overleg en het overbrengen van dat schilderij naar een hotel in de gemeente Haarlemmerliede, teneinde een (vooraf overeengekomen) geldbedrag van € 1.425.000 in ontvangst te nemen (in de zaak verdachte is subsidiair ten laste gelegd medeplichtigheid daaraan).

Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte en zijn medeverdachten deze ten laste gelegde gedragingen hebben verricht. Het gegeven dat een (groot) deel van het door hen te ontvangen geldbedrag bestemd was voor een ander en dat zij dat deel zouden doorsluizen, staat aan een bewezenverklaring van het onder 3 A ten laste gelegde niet in de weg. Vast staat dat de verdachten voornemens waren € 1.425.000, zijnde de opbrengst van het schilderij, in ontvangst te nemen en dat zij uit die opbrengst voordeel zouden trekken, net zoals dat bij de Van Ruysdael was gebeurd. Hoe groot dat voordeel zou zijn, is voor wat betreft de bewezenverklaring van dit feit niet van belang. Dat het hof bewezen verklaart dat de verdachten € 1.425.000 in ontvangst zouden nemen, betekent niet dat het door de verdachten te genieten voordeel eveneens € 1.425.000 zou bedragen. Het hof verwerpt de verweren.

Ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde (het opzettelijk voorhanden hebben van een wapen)

De verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat hij moet worden vrijgesproken van het onder 4 ten laste gelegde. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van het wapen, zodat het opzettelijk voorhanden hebben niet wettig en overtuigend kan worden bewezen.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Op 28 oktober 2011 is in de woning van de verdachte een wapen zoals omschreven in de tenlastelegging aangetroffen. Het wapen lag in een lade van een dressoirkast, opgeborgen in een tasje. De verdachte heeft verklaard dat hij dacht dat het tasje van zijn ex-vriendin was en dat hij niet wist dat er een wapen in zat. Net voordat hij verhuisde heeft de verdachte in zijn oude woning een feestje gegeven, waarbij mensen klappertjespistolen bij zich hadden. Volgens de verdachte moet het wapen op die manier in de kast terecht zijn gekomen. Het hof acht het niet aannemelijk dat de verdachte het wapen – kennelijk – heeft meeverhuisd naar zijn nieuwe woning, zonder kennis te nemen van de inhoud van de kast/het tasje. Uit de plaats en wijze van aantreffen van het wapen leidt het hof af dat er bij de verdachte sprake is geweest van op zijn minst genomen enige bewustheid omtrent de aanwezigheid van het wapen. Het hof verwerpt het verweer en acht het onder 4 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.

Ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde (het opzettelijk aanwezig hebben van hennep)

Op 28 oktober 2011 zijn in de woning van de verdachte tevens drie plakken (van in totaal 999,1 gram) bruin materiaal aangetroffen. De verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen hasj in die drie plakken zat en dat het slechts pulp betrof. Dit zou volgens hem moeten leiden tot vrijspraak.

Het hof verwerpt dit verweer conform het oordeel van de rechtbank. Voornoemd materiaal is middels de Narcotest Disposakit nr. 8 Marihuana/hashj getest. De geteste stof reageerde positief op de aanwezigheid van hennep/THC, zijnde een stof voorkomende op lijst II van de Opiumwet. Hiermee is het onder 5 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. Voor een bewezenverklaring is voldoende dat het materiaal hennep bevat. De concentratie daarvan is niet relevant.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens witwassen: toetsingskader verwijt witwassen en verweer daartegen

Gerechtshof Amsterdam 18 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5279

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode vanaf 13 april 2012 tot en met 29 september 2012, te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in verenging met een of meer ander(en), althans alleen, 12.050 euro en/of 4.496,61 euro en/of 10.050,63 euro en/of 2.550 euro en/of 19.615 euro, althans een of meer geldbedrag(en), heeft/hebben verworven, voorhanden heeft/hebben gehad, heeft/hebben overgedragen en/of omgezet, terwijl hij/zij wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat dat/die geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf.

Bespreking van bewijsverweren

De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat geenszins is komen vast te staan dat er sprake is van een criminele herkomst van de gelden en dat evenmin bewezen kan worden dat de verdachte wist dan wel had moeten vermoeden dat sprake was van crimineel geld.

a. Afkomstig uit enig misdrijf?

Toetsingskader

Bij de beoordeling van het tenlastegelegde feit stelt het hof het volgende voorop. Naar inmiddels bestendige jurisprudentie kan, in een geval als zich hier voordoet, waarin geen direct bewijs voor inkomsten uit brondelicten aanwezig is, het in de tenlastelegging opgenomen onderdeel “afkomstig uit enig misdrijf” bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het ligt op de weg van het Openbaar Ministerie om zicht te bieden op het bewijs waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid.

De toetsing door de zittingsrechter dient daarbij de volgende stappen te doorlopen.

Allereerst zal moeten worden vastgesteld of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Indien zulks zich voordoet, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het voorwerp. Zo een verklaring dient concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk te zijn.

Bij de beoordeling van deze verklaring spelen de omstandigheden waaronder en het moment en de wijze waarop deze tot stand is gekomen een rol. Zo kan het van belang zijn of de verdachte van meet af aan een tegenwicht tegen de verdenking heeft geboden of dat hij eerst in een laat stadium van het onderzoek is gaan verklaren op een wijze die aan de hiervoor genoemde vereisten voldoet.

Zodra het door de verdachte geboden tegenwicht daartoe aanleiding geeft, ligt het vervolgens op de weg van het Openbaar Ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het voorwerp. Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal dienen te blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat het voorwerp waarop de verdenking betrekking heeft, een legale herkomst heeft en dat derhalve een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.

Het hof zal ook het onderhavige verwijt aan de hand van dit toetsingskader beoordelen.

Vermoeden van witwassen

De verdachte heeft op meerdere momenten, ten opzichte van zijn legale inkomenssituatie, voor zover daarvan is gebleken, grote geldbedragen ontvangen op zijn bankrekeningen via stortingen uit het buitenland. Van deze grote bedragen heeft hij steeds in een betrekkelijk kort tijdsbestek het grootste deel contant opgenomen. Hij nam veelvuldig de maximaal per dag toegestane hoeveelheid geld op via geldautomaten. Tweemaal heeft hij grote bedragen opgenomen in een casino. Bij de verdachte zijn negen bankpassen aangetroffen. De verdachte heeft daarover verklaard dat hij die nodig heeft voor zijn bedrijf, maar enige transactie met die bankpassen ten behoeve van zijn bedrijf is gesteld noch gebleken.

Gelet op het voorgaande is het vermoeden gerechtvaardigd dat de geldbedragen in de tenlastelegging uit enig misdrijf afkomstig zijn en dat derhalve van de verdachte mag worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand onwaarschijnlijke verklaring geeft voor de (legale) herkomst van het geld.

Verklaring herkomst geld

De verdachte heeft verklaard dat hij zijn bankpas aan naam ter beschikking heeft gesteld, zodat deze geld kon storten op de bij de pas behorende rekening. Het betrof volgens de verdachte een vriendendienst. Hoewel in een zeer laat stadium, is uiteindelijk onderzoek gedaan naar deze naam. naam kon echter niet worden getraceerd. Ook heeft het Openbaar Ministerie onderzoek gedaan naar de rekeningen van waaraf de bedragen naar de verdachte zijn overgemaakt. Daarbij heeft het alleen zogenoemde ‘moneyhouses’ kunnen traceren en geen concrete personen.

Nu de verklaring die de verdachte heeft gegeven naar het oordeel van het hof niet kan worden aangemerkt als een plausibele, verifieerbare verklaring over de legale herkomst van de geldbedragen, is geen andere conclusie mogelijk dan dat de ten laste gelegde geldbedragen onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig zijn.

b. Wetenschap?

Voor een bewezenverklaring van het in de tenlastelegging opgenomen onderdeel “wist” is vereist dat de verdachte wetenschap had dat de voorwerpen uit misdrijf afkomstig waren. Met de verdediging is het hof van oordeel dat van een dergelijke wetenschap onvoldoende is gebleken.

c. Schuld?

Daarmee resteert de vraag of de verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de voorwerpen uit misdrijf afkomstig waren, waardoor sprake is van schuldwitwassen.

Het hof is van oordeel dat de verdachte, gelet op het feit dat hij meermalen relatief grote geldbedragen heeft ontvangen op zijn bankrekening via stortingen uit het buitenland en deze grote bedragen steeds in een betrekkelijk kort tijdsbestek contant heeft opgenomen, redelijkerwijs heeft moeten vermoeden dat dit geld van misdrijf afkomstig was. De verdachte heeft geen vragen gesteld omtrent de herkomst van het uit het buitenland gestorte geld, het geld zonder meer opgenomen en vervolgens contant aan een derde overgedragen. De verdachte is daarbij (minst genomen) in die mate tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht, dat hij met de voor schuldwitwassen vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld en zich aldus schuldig heeft gemaakt aan (schuld)witwassen.

Conclusie

Het hof is van oordeel dat – gelet op het voorgaande – het niet anders kan zijn dan dat het geld middellijk of onmiddellijk – afkomstig was uit enig misdrijf en dat de verdachte dat redelijkerwijs heeft moeten vermoeden. Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

• Schuldwitwassen, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaar en een taakstraf van 80 uur. 

Lees hier de volledige uitspraak.

Faillissementsfraude: Wegens gezondheidstoestand wordt voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd met als bijzondere voorwaarde dat verdachte tijdens zijn proeftijd niet het beroep van statutair directeur zal uitoefenen

Gerechtshof Amsterdam 18 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5311

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan faillissementsfraude bij drie faillissementen. Een waardevolle auto en een geldbedrag zijn onttrokken aan de boedel. Voorts heeft de verdachte zijn administratieve verplichtingen verzaakt en aldus kwam er voor de curatoren onvoldoende zicht op de boedel om de belangen van crediteuren te behartigen.

Mede gezien een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie kan de verdachte worden aangemerkt als beroepsfraudeur, voor wie (ook) het faillissement een doelbewust instrument is om zich op onrechtmatige wijze te verrijken ten koste van anderen.

In beginsel acht het hof slechts een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een passende sanctie. Hetgeen namens de verdachte ten aanzien van zijn gezondheidstoestand naar voren is gebracht, is echter dermate zorgelijk dat reeds op voorhand bij de detentiegeschiktheid vraagtekens worden gesteld. Voorts is er sprake van een overschrijding van de redelijke termijn en is de verdachte in 2013 in België tot (onder meer) veertig maanden gevangenisstraf en een geldboete van € 11.000 veroordeeld. Het hof acht het derhalve aangewezen de op te leggen straf in geheel voorwaardelijke vorm op te leggen.

Verdachte wordt veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 12 maanden. Om de stelt het hof daarbij een proeftijd van drie jaar vast met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte gedurende de proeftijd niet het beroep van statutair directeur van een rechtspersoon mag uitoefenen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof: 'Dynamische verkeerscontrole' onrechtmatig

Gerechtshof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 Het gerechtshof Amsterdam heeft een stafzaak behandeld waarin sprake was van een zogenoemde 'dynamische verkeerscontrole'. Bij de doorzoeking van de auto van de verdachte is bijna een kilo wiet aangetroffen. De verdachte is vervolgd voor het bezit daarvan. Het hof acht de verkeerscontrole onrechtmatig. Om die reden moet de vondst van de wiet van het bewijs worden uitgesloten. Dit heeft geleid tot vrijspraak van de verdachte.

Feiten

De verbalisanten 1 en 2, in uniform gekleed en rijdend in een surveillancevoertuig, zagen op 3 juni 2013 een BMW X6 rijden met daarin twee personen. Verbalisant 3 - ten aanzien van wie in het desbetreffende proces-verbaal niet is gerelateerd waar hij zich bevond - deed vervolgens via de portofoon navraag over het kenteken van de auto. Het bleek om een auto van Maatschappij bedrijf te gaan, een firma waarvan, naar de verbalisanten bekend was, veel criminelen gebruik maakten. Verbalisant 1 en verbalisant 2 gaven de bestuurder een stopteken teneinde een verkeerscontrole uit te voeren. Verbalisant 1 deelde de bestuurder, die later de verdachte bleek te zijn, mede dat hij in verband met een verkeerscontrole staande was gehouden en vorderde inzage in diens rijbewijs en in de kentekenpapieren van het voertuig.

Vervolgens deelde verbalisant 1 de bestuurder en de bijrijder mede dat in Amsterdam West een groot aantal geweldsdelicten plaatsvond en dat daarbij de laatste tijd ook vaak was geschoten, en vroeg hij toestemming de bestuurder en de bijrijder te fouilleren en de auto te doorzoeken. De verdachte gaf daar toestemming voor. De bijrijder bleek geboren te Joegoslavië.

Bij opening van de achterklep van de auto, roken de verbalisanten direct een zeer sterke lucht die zij herkenden als de geur van wiet. In de achterklep (het hof begrijpt: de achterbak) vonden zij een zwartkleurige tas met daarin een Albert Heijn-tas die vol zat met gedroogde wiet en cannabistoppen, verpakt in een grote plastic sealbag. De verbalisanten hebben vervolgens de verdachte en de bijrijder aangehouden op grond van de Opiumwet.

Verdenking

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij op of omstreeks 3 juni 2013 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 993 gram hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Ontvankelijkheid OM

De raadsman heeft betoogd dat de politie, door het toepassen van de zogeheten dynamische verkeerscontrole-methode een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, in casu het beginsel van zuiverheid van oogmerk, heeft gemaakt waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Hij heeft het hof verzocht het openbaar ministerie om die reden in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren.

Het hof stelt voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als een in artikel 359a, eerste lid onder c, Sv bedoeld rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats, zoals ook door de raadsman geïmpliceerd, indien het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

De enkele omstandigheid dat de politieambtenaren van de hun op grond van artikel 160 WVW 1994 toekomende controlebevoegdheden misbruik hebben gemaakt, door die bevoegdheid aan te wenden voor opsporingsdoeleinden - waarop hieronder nader zal worden ingegaan - kan niet de gevolgtrekking wettigen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte, in aanmerking genomen dat niet is onderbouwd noch anderszins aannemelijk is geworden dat daarmee tekort is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het hof merkt in dit verband op dat een inbreuk het belang van de verdachte bij het onontdekt blijven van het door hem gepleegde feit niet kan gelden als schending van zijn recht op een eerlijk proces als hier bedoeld.

Het hof verwerpt dan ook het verweer.

Bewijsuitsluiting

De raadsman heeft het hof voorts verzocht de vondst van de tas met wiet uit te sluiten van het bewijs en de verdachte vrij te spreken op de navolgende gronden.

Bij de staandehouding van de verdachte, diens daaropvolgende fouillering en de doorzoeking van de auto heeft de politie in strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk (het verbod van détournement de pouvoir) gehandeld nu de politie in casu de zogenaamde dynamische verkeerscontrole-methode heeft toegepast, waardoor de verdachte is misleid. Dit blijkt uit hetgeen de verbalisanten bij hun verhoren bij de raadsheer-commissaris hebben verklaard en het zogenaamde ‘Blauwe Boekje’ (De Dynamische Verkeerscontrole, 1e druk, januari 2015) van de politie waarop de werkwijze van de politie in de onderhavige zaak was gebaseerd. De dynamische verkeerscontrole komt erop neer dat de politie op structurele wijze controlebevoegdheden inzet in het kader van de opsporing. Een dynamische verkeerscontrole heeft immers niets te maken met een daadwerkelijke verkeerscontrole. De politie vraagt bij zo’n controle enkel naar een rijbewijs of kentekenbewijs teneinde te voldoen aan de formele vereisten die de jurisprudentie volgens de politie stelt om de controle rechtmatig te laten zijn. De selectie van de te controleren auto’s vindt plaats op basis van risicokenmerken die niet tot de verkeerswetgeving in relatie staan en de politie is niet in controle op de naleving van de verkeerswetgeving geïnteresseerd, maar kennelijk in andere zaken. Op deze wijze worden nieuwe bevoegdheden gecreëerd die in een democratie alleen de wetgever mag creëren.

De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat tussen de uitgevoerde verkeerscontrole en het aantreffen van de verdovende middelen in de auto geen causaal verband bestaat, nu de verdachte toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking van de auto. Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de politie binnen de grenzen van de haar wettelijk toekomende bevoegdheden heeft gehandeld. Zijns inziens is bewijsuitsluiting dan ook niet aan de orde.

Overwegingen van het hof

Verklaringen verbalisanten

Bij de controle en aanhouding van de verdachte op 3 juni 2013 zijn onder anderen de verbalisanten verbalisant 1, verbalisant 4, verbalisant 2 en verbalisant 3 betrokken geweest. Deze verbalisanten zijn op verzoek van de verdediging door de raadsheer-commissaris gehoord. Hun verklaringen houden, voor zover van belang, het volgende in.

Verklaring van verbalisant 1

Op 3 juni 2013 was verbalisant 1 als gewoon politieagent met algemene taken belast. Kort daarvóór had hij een lezing bijgewoond van het Bureau Zware Criminaliteit (verder Zwacri te noemen) over dynamische verkeerscontroles, waarover inmiddels een boekje is geschreven (noot: dit boekwerk is nagezonden aan de raadsheer-commissaris en bevindt zich in het dossier).

Op 3 juni 2013 waren de agenten werkzaam in een groep, verdeeld over één surveillanceauto met twee geüniformeerde agenten en twee burgerauto’s met in iedere auto twee agenten in burger. Op het bureau was nog een backoffice die speciaal voor die dag was ingericht. De drie voertuigen (vanwege de leesbaarheid zal het hof verder spreken over voertuigen en/of auto’s waarbij het hof opmerkt dat waar over voertuigen/auto’s wordt gesproken ook bedoeld wordt de personen die zich in dat/die betreffende voertuig(en)/auto’s bevinden) die bij de actie betrokken waren, stonden onderling met elkaar in verbinding. Verbalisant 2 was destijds werkzaam als rechercheur bij Bureau Zwacri, maar was die dag wel in uniform. Tijdens de briefing werd besproken dat ze die dag dynamische verkeerscontroles zouden uitvoeren. Destijds vonden veel liquidaties plaats en het doel van de actie die dag was criminelen te verstoren en te laten zien dat de politie aanwezig was.

Het doel van dynamische verkeerscontroles is criminelen te spotten en te controleren. Bij een dynamische verkeerscontrole pikken burgerauto’s bij zogenaamde sleutelplaatsen - plaatsen waarvan bekend is dat criminelen zich daar ophouden - bepaalde auto’s op en volgen zij deze tot een plaats waar een herkenbare surveillanceauto de auto’s kan staande houden en controleren. De bedoeling is dat het een willekeurige verkeerscontrole lijkt; daarmee wordt voorkomen dat de inzittenden merken dat zij bij een sleutelplaats zijn “opgepikt”.

Van de auto’s van bepaalde autoverhuurbedrijven en BV’s is bij de politie bekend dat daarin vaak criminelen rijden. De auto waarin de verdachte reed, was afkomstig van zo’n bedrijf. De politie heeft die auto daarom geselecteerd voor een dynamische verkeerscontrole. Verbalisant 1 en zijn collega, die beiden in de surveillanceauto reden, kregen te horen van andere bij de actie betrokken collega’s dat een auto was geselecteerd en hebben die auto staande gehouden. Waarschijnlijk is tegen verbalisant 1 en zijn collega gezegd dat de auto eigendom was van één van de BV’s die op een lijst stonden. De auto was in ieder geval interessant genoeg om een controle uit te voeren, omdat criminelen in dergelijke auto’s rijden.

De auto van de verdachte werd vervolgens aan de kant gezet en de bestuurder werd om rijbewijs en kentekenbewijs gevraagd. Daarnaast werd hem medegedeeld dat sprake was van een verkeerscontrole.

De politie vraagt bij een dynamische verkeerscontrole specifiek om een rijbewijs, omdat dat een jurisprudentieel vereiste is om een verkeerscontrole uit te voeren. Als niet om het rijbewijs en het kentekenbewijs wordt gevraagd, heeft de politie niet het recht een auto aan de kant te zetten en te controleren. De auto die wordt gecontroleerd, wordt evenwel geselecteerd omdat die bijvoorbeeld op naam van een bepaalde BV staat en niet op grond van de doelen van de Wegenverkeerswet.

Nadat de agenten om het rijbewijs van de bestuurder - die later de verdachte bleek te zijn - en het kentekenbewijs hadden gevraagd, hebben zij een praatje met hem aangeknoopt over het feit dat er in Amsterdam veel wapens waren. Vervolgens hebben zij gevraagd of zij de bestuurder mochten fouilleren en de auto mochten doorzoeken. De bestuurder vond dat goed. Er was op dat moment geen verdenking van een strafbaar feit.

Als bij een dynamische verkeerscontrole de bestuurder geen toestemming geeft voor fouillering of doorzoeking, dan bekijken de verbalisanten of er feiten en omstandigheden zijn op grond waarvan zij die bevoegdheden wel kunnen uitoefenen. De politie bekijkt dan bijvoorbeeld of de bestuurder antecedenten heeft op het gebied van de Wet wapens en munitie, en beschouwt wat op dat moment in de auto geroken of gezien wordt. De controlerende agenten bevragen bij de backoffice het kenteken en kunnen ook bij de backoffice navragen of er bijzonderheden zijn ten aanzien van de persoon die wordt gecontroleerd, zoals antecedenten of mutaties ten aanzien van omgang met criminelen. Door die informatie weet de politie met wie ze te maken heeft.

Verklaring van verbalisant 3

Verbalisant 3 was in juni 2013 hoofdagent en werkte op hetzelfde bureau als verbalisant 4. Verbalisant 3 en verbalisant 4 zijn toen één dag (min of meer) gedetacheerd geweest bij een rechercheafdeling op het hoofdbureau. De actie waaraan hij deelnam, draaide om geweldsdelicten en bekende criminelen. Als de verbalisanten iets signaleerden op dat gebied, dan gaven zij dat door. Zij waren voortdurend bezig met het observeren van afwijkend gedrag. Het ging dan bijvoorbeeld om mensen met heel dure kleding in een oude BMW. De verbalisanten gaven alleen de kentekens door van auto’s waarvan zij het idee hadden dat zij iets te maken hadden met criminele activiteiten. De agenten gaven het niet door als zij bijvoorbeeld een kapot achterlicht zagen. De politie handhaafde niet op overtredingen van de Wegenverkeerswet.

Verbalisant 3 en verbalisant 4 waren op 3 juni 2013 in burger. Verbalisant 3 zat in een burgerauto. Zij moesten bepaalde opvallende voertuigen signaleren en dat doorgeven aan de herkenbare surveillanceauto. De surveillanceauto hield die auto dan staande. Op die manier bleven de burgerauto’s buiten schot; de burgerauto zou dan niet “stuk” gaan. Als de inzittenden van een gecontroleerde auto niet wisten dat zij gevolgd waren door een burgerauto, dan kon het voorkomen dat de agenten in burger hen na de controle nog een zogenaamde “staart” gaven en de auto verder volgden.

In dit specifieke geval ging het om een opvallend dure auto, een BMW X6, gelet op de wijk waarin hij zich bevond. De verbalisanten hebben dit gegeven aan de herkenbare surveillanceauto doorgegeven. Dat was met het doel de identiteit van de bestuurder vast te stellen.

Bij een dergelijke controle vraagt de politie naar het rijbewijs en de kentekenpapieren. De politie vraagt niet naar het identiteitsbewijs, omdat de politie niet zomaar iedereen mag staande houden en naar de identiteit mag vragen. De verkeerscontrole wordt dus in zo’n geval gebruikt om de identiteit van de bestuurder vast te stellen.

Verklaring van verbalisant 2

Op 3 juni 2013 was verbalisant 2 tactisch rechercheur bij de afdeling Zwacri. Hij heeft zich gespecialiseerd in dynamische verkeerscontroles. In de periode rond 3 juni 2013 deed verbalisant 2 bijna dagelijks dynamische verkeerscontroles.

Bij dynamische verkeerscontroles zijn collega’s van Zwacri betrokken en de dynamische verkeerscontroles worden samen met collega’s van de uniformdiensten uitgevoerd. Afhankelijk van de plaats waar de controle plaatsvindt, assisteren collega’s uit die bepaalde wijk of dat district. Verbalisant 2 draagt alleen een uniform als hij betrokken is bij dynamische verkeerscontroles en dan is dat afhankelijk van de rol die hij bij de controle op die dag heeft.

Doorgaans begint de politie zo’n controle met een briefing vooraf. Iedere briefing is anders; het hangt af van de actie van die dag. Aan collega’s die niet eerder een dynamische verkeerscontrole hebben meegemaakt, legt verbalisant 2 uit dat de politie verkeerscontroles gaat doen bij personen waarvan de politie vermoedt dat ze crimineel actief zijn, met het doel met die personen in contact te komen. Dat wil zeggen dat de politie op deze manier criminele activiteiten wil ontdekken of verstoren en zo veel mogelijk informatie over criminelen wil verzamelen. De dynamische verkeerscontroles hebben dus meer doelen. De politie wil ook het signaal aan criminelen afgeven, dat zij de kans lopen door de politie gecontroleerd te worden.

Bij een dynamische verkeerscontrole is altijd een opvallende politieauto betrokken met daarin geüniformeerde agenten. Zij voeren de daadwerkelijke controle uit. Het kan zijn dat een opvallende politieauto wordt bemand door collega’s van Zwacri of door collega’s van de uniformdienst of dat een gemengd koppel in de auto zit. Ook collega’s uit andere districten worden betrokken bij de dynamische verkeerscontroles, omdat die collega’s plaatselijk bekend zijn, vanwege eventuele capaciteitsredenen en om de methode bekend te laten worden bij de collega’s. De recherche doet ook wel controles zonder dat daarbij geüniformeerde collega’s van andere districten worden betrokken. De recherche heeft zijn eigen uniform en bekijkt dan of ergens een surveillancevoertuig beschikbaar is.

Het gebeurt niet vaak dat een gewone verkeerscontrole door een burgerauto met burgeragenten wordt gedaan. Criminelen zouden bij een controle door agenten in burger kunnen denken dat die agenten andere criminelen zijn. Bovendien zien criminelen de geüniformeerde agenten niet, maar de recherche wel, als bedreigend. Agenten willen ook verhullen wat het doel van de verkeerscontrole is. Zij willen hun tactiek niet aan de crimineel blootgeven.

In 2014 is deze methode (van de dynamische verkeerscontrole) onder de aandacht gebracht van de uniformdiensten om ervoor te zorgen dat zij met een bredere blik verkeerscontroles doen.

De selectie van auto’s voor een dynamische verkeerscontrole hangt af van de situatie. Het kan zijn dat de politie auto’s controleert die van een bepaalde plaats afkomen. De keuze kan ook worden bepaald aan de hand van bepaalde risicokenmerken, zoals huurauto’s. Vaak is één van de betrokken auto’s (van de politie) met ANPR uitgerust. Ook kunnen de agenten via een boardcomputer of via de mobiele telefoon een kenteken natrekken. Er zijn legio databanken. Men gebruikt bij een dynamische verkeerscontrole de databases die relevant zijn voor het opsporen van criminelen. De politie geeft het stopteken op grond van de Wegenverkeerswet. Dit wordt als middel gebruikt om in contact te komen. De actie in deze zaak vond plaats in de periode dat veel liquidaties plaatsvonden. De actie was zowel gericht op geweldsdelicten en bekende criminelen als op potentiële criminelen en op bepaalde risicokenmerken.

De rechter kan uit het proces-verbaal van bevindingen in deze zaak opmaken dat het om een dynamische verkeerscontrole ging, omdat daarin is opgenomen dat het een huurauto betrof van een maatschappij die aan criminelen verhuurt en dat om die reden een verkeerscontrole is gehouden, dat na de verkeerscontrole ook vragen zijn gesteld met betrekking tot criminaliteit en dat om toestemming is gevraagd te fouilleren en te zoeken. Verder is het gebruikelijk dat men van de persoon om wie het gaat, nagaat of hij criminele antecedenten of openstaande boetes heeft of gesignaleerd staat. Er zijn twee redenen om een persoon na te trekken: om een inschatting van de risico’s te maken en om te kijken of de gemaakte selectie klopt en de politie niet een eerzame burger aan de kant heeft gezet. Het enige wat de politie in deze zaak wist was dat het een huurauto was van een bedrijf waar vaker criminelen huurden.

Verklaring van verbalisant 4

In juni 2013 was verbalisant 4 hoofdagent bij het bureau. Hij deed daar buurtgerichte werkzaamheden, als een soort wijkagent, en werkte bijna altijd in uniform. Op het gebied van de dynamische verkeerscontroles heeft hij opleidingen gevolgd en briefings gehad.

Op 5 juni 2013 (het hof begrijpt: 3 juni 2013) deed verbalisant 4 voor het eerst mee aan een zogenaamde dynamische verkeerscontrole. Hij werd die dag samen met verbalisant 3 aan Zwacri uitgeleend, omdat men daar hoofdagenten nodig had voor deze controle. Op het bureau Zwacri kregen de verbalisanten een korte briefing over de werkwijze met betrekking tot de dynamische verkeerscontrole. Het doel was duurdere auto’s waar de “zwaardere” jongens in reden te controleren om mogelijk wapens te vinden. Het ging om auto’s van leasemaatschappijen die niet zo goed bekend stonden bij de politie.

De verbalisanten hadden speciale apparatuur in de auto dat ging piepen als er verboden spullen in een auto lagen. De collega’s van Zwacri vertelden dat als dat apparaat zou piepen, ze de bewuste auto aan de kant moesten zetten. Eén van de opdrachten die dag was auto’s op te sporen waar dergelijke verboden spullen in zaten, maar ook om duurdere auto’s te controleren waar eventueel zwaardere criminelen in konden zitten. Ook moest de burgerauto eventueel mensen volgen om te kijken waar zij naar toe gingen en met wie zij spraken. De verbalisanten moesten rondrijden en als zij een auto zagen waarvan zij dachten dat die interessant was, namen zij contact op met de zogenaamde backoffice bij de afdeling Zwacri en gaven ze het kenteken door. Bij een hit in die zin dat uit informatie bleek dat het om een bekende crimineel ging of iemand die al eerder in aanraking was gekomen met de politie, volgden de verbalisanten die auto. De collega’s van Zwacri of de collega van de backoffice bepaalden of een achtervolging gestaakt moest worden of dat moest worden overgegaan tot staandehouding. Soms lieten zij (de collega’s van Zwacri) de collega’s van de surveillanceauto een verkeerscontrole doen om te kijken wie in die auto reed. Als het achtervolgen van de auto niets opleverde, maar de auto wel interessant was, bijvoorbeeld vanwege de combinatie van een dure auto met jonge gasten erin, dan was het wel eens interessant gegevens te noteren voor toekomstig gebruik en die alvast te verwerken in een mutatie. In dat geval werd zo’n auto staande gehouden voor een verkeerscontrole. Dit gebeurde door de herkenbare surveillanceauto om te voorkomen dat criminelen bekend zouden worden met de burgerauto’s. Het moest een toevallige verkeerscontrole lijken; de personen die gecontroleerd werden, moesten niet in de gaten krijgen dat zij ook nog door burgerauto’s gevolgd werden.

Omdat men eigenlijk met een verkeerscontrole bezig was, moest naar rijbewijs en kentekenbewijs gevraagd worden. De auto waar de verdachte in reed was een BMW X6, een heel dure auto met een Oost-Europees type op de bijrijdersstoel en een Hindoestaans/Surinaamse bestuurder, een opvallende combinatie. De backoffice meldde dat het om een lease-auto ging van een bepaalde firma die op een zwarte lijst van de afdeling Zwacri stond. De verbalisanten kregen opdracht de auto te volgen. De surveillanceauto heeft de auto vervolgens aan de kant gezet. Aan de verbalisanten was uitgelegd dat zij een normale verkeerscontrole moesten doen en dat zij daarna moesten vragen of zij in de auto mochten kijken om te kijken of er wapens in lagen.

De Dynamische Verkeerscontrole Het ‘Blauwe’ Boekje

In het door verbalisant 1 aan de raadsheer-commissaris gezonden boekwerk, geheten “De Dynamische Verkeerscontrole. Het ‘Blauwe’ Boekje” wordt de dynamische verkeerscontrole ten behoeve van de politiepraktijk nader toegelicht. Het houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.

De methode van de dynamische verkeerscontrole is landelijk een begrip geworden en wordt door vele politie-eenheden toegepast. In Amsterdam is in oktober 2013 besloten de methode in de gehele eenheid (“blauw” en “grijs”) te implementeren.

Een dynamische verkeerscontrole wordt met name uitgevoerd ten aanzien van personen die verondersteld worden crimineel actief te zijn. Verkeerscontroles bieden een uitgelezen mogelijkheid met beroepscriminelen in contact te komen, hen te spreken, informatie te vergaren over hun actuele besognes en te onderzoeken of zij verboden zaken bij zich hebben. Een reguliere uitvoering van een verkeerscontrole biedt die mogelijkheid niet. Beroepscriminelen die op een grondige manier worden gecontroleerd, zullen zich uiteindelijk minder veilig voelen in hun contacten met de politie.

Criminelen kunnen aan de hand van bepaalde risicokenmerken worden herkend, zoals gedrag dat afwijkt van wat te verwachten is. Het gaat bijvoorbeeld om personen die een joviale houding ten opzichte van de politie hebben, om de combinatie van de bestuurder en het voertuig, het gebruik van huur- of leaseauto’s, het bezit van meerdere telefoons, het bezit van “jammers”, “spookburgers” of personen met antecedenten. De plaatsen waar deze criminelen komen, heten “sleutelplaatsen”.

De selectie van de te controleren personen vindt bij een dynamische verkeerscontrole op een andere wijze plaats dan bij een normale verkeerscontrole. De kern van deze methode is dat de politie door het stellen van vragen zoveel mogelijk informatie over alle inzittenden van een auto probeert te verzamelen als de politie aanwijzingen heeft dat zich in de auto beroepscriminelen bevinden. De politie vraagt alle inzittenden toestemming hen te mogen fouilleren en vraagt de bestuurder toestemming de auto te mogen doorzoeken. Nadat een voertuig is geselecteerd en enige tijd is gevolgd, geeft een agent in een opvallende surveillanceauto aan de bestuurder van dat voertuig een stopteken, deelt hij de bestuurder mede dat hij aan een verkeerscontrole wordt onderworpen en vordert hij ter inzage zijn/haar rijbewijs en het kentekenbewijs van de auto. Dit laatste is de enige juiste manier om een dynamische verkeerscontrole te beginnen. Iedere andere manier, bijvoorbeeld het vragen naar een identiteitsbewijs, zal door de rechter als détournement de pouvoir worden aangemerkt.

De kern van de bij de dynamische verkeerscontrole toegepaste methode ‘Vragen Staat Vrij’ is dat de politie bij het uitvoeren van de verkeerscontrole door het stellen van vragen zoveel mogelijk informatie probeert te verzamelen over alle inzittenden. Het is essentieel dat de controlerende politieambtenaren juridisch goed onderlegd zijn en dat ze beschikken over een gezonde portie durf. Bij voorkeur moet worden toegewerkt naar een moment waarop toestemming wordt gevraagd voor fouillering en doorzoeking.

De rechter stelt zich op het standpunt dat na het geven van een stopteken op grond van de Wegenverkeerwet daadwerkelijk met een verkeerscontrole begonnen moet worden. Door het vorderen van rijbewijs en kentekenbewijs wordt aan deze eis voldaan. Daarna kan zonder problemen naar opsporing worden overgeschakeld. Door het vorderen van het rijbewijs en kentekenbewijs is het voor de rechter duidelijk dat de bestuurder niet uitsluitend voor opsporingsdoeleinden een stopteken heeft gekregen, maar dat hij een stopteken heeft gekregen voor het onder andere daadwerkelijk ondergaan van een verkeerscontrole.

De tijd die de backoffice nodig heeft voor de zoekslag in alle systemen aan de hand van de gegevens uit het rijbewijs en het kentekenbewijs, kan door de controlerende agent worden gebruikt om een gesprek aan te gaan met de bestuurder en de overige inzittenden. Nadat de identiteit en de politiële geschiedenis van de bestuurder zijn vastgesteld, wordt de aandacht verlegd naar de overige inzittenden en wordt van hen een identiteitsbewijs gevorderd op grond van artikel 8 van de Politiewet 2012. Dat is ook een geschikt moment om de betrokkenen uit te leggen waarom de controle zo grondig is en aanzienlijk verder gaat dan zij verwachten of wellicht gewend zijn. Als de agent op ontspannen toon uitlegt dat hij de controle zo grondig doet om de stad Amsterdam veiliger te maken, zal de agent over het algemeen welwillend tegemoet worden getreden. Vervolgens kan de agent vragen om toestemming tot doorzoeking van het voertuig en bagage en fouillering van de inzittenden. Mocht de betrokkene weigeren, dan kan een eventueel tweede uitleg maken dat hij alsnog toestemming geeft. Mocht de betrokkene blijven weigeren, dan beziet de agent of hij een redelijke verdenking heeft op grond waarvan hij de bevoegdheid tot doorzoeking of fouillering kan uitoefenen. Mocht dat niet het geval zijn, dan kan de agent uitgebreid alle bijzonderheden muteren die aan de controle te ontlenen zijn.

Oordeel van het hof over de rechtmatigheid van de dynamische verkeerscontrole

Op grond van de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken, de verklaringen van de verbalisanten bij de raadsheer-commissaris en de inhoud van voormeld boek kan als vaststaand worden aangenomen dat de politie ten aanzien van de verdachte een dynamische verkeerscontrole, zoals nader omschreven in dat boek, heeft uitgevoerd. Het doel van de dynamische verkeerscontrole is het in contact komen met (potentiële) criminelen en het vergaren van informatie onder de in ‘Het Blauwe boekje’ vermelde omstandigheden. Bij die controles is het de politie te doen om strafvorderlijke fishing expeditions: opsporingsactiviteiten op basis van vage risicokenmerken zonder enige verdenking ter zake van enig strafbaar feit, waardoor informatie kan worden vergaard die bij een reguliere verkeerscontrole niet toegankelijk zou zijn. Het doen stoppen van het desbetreffende voertuig en het vorderen van inzage in het rijbewijs en het kentekenbewijs dienen in dat verband een drieledig doel:

1. het vaststellen van de identiteit van de bestuurder, op basis waarvan in de politiële systemen kan worden gezocht naar (mogelijk belastende) informatie over deze personen, omdat in deze gevallen het vorderen van inzage in een identiteitsbewijs van de bestuurder op de voet van artikel 8 Politiewet 2012 niet tot de mogelijkheden behoort;
2. het verhullen voor de bestuurder en de inzittenden dat de politie alleen geïnteresseerd is in hun eventuele criminele achtergronden en activiteiten op andere gebieden dan de verkeerswetgeving;
3. het (mede ten behoeve van de rechter) doen voorkomen dat aan de wettelijke eisen is voldaan - doordat “formeel” een verkeerscontrole wordt uitgevoerd - omdat anders sprake zou zijn van détournement de pouvoir, nu de politie niet op andere grond bevoegd is een voertuig met inzittenden te controleren.

Van daadwerkelijke controle op de naleving van de verkeersvoorschriften is geen sprake; daarin is de politie kennelijk niet geïnteresseerd. Om de schijn op te houden dat dit wel het geval is, worden een surveillanceauto en agenten in uniform ingezet.

Ook in het onderhavige geval heeft de politie de auto van de verdachte in het kader van een dynamische verkeerscontrole geselecteerd en deze controle vervolgens toegepast. Als reden daarvoor is in het daarvan opgemaakte proces-verbaal alleen vermeld dat de auto op naam bleek te staan van een bedrijf waarvan criminelen “gebruik maakten”. Door enkele verbalisanten is daaraan, bij gelegenheid van hun verhoor bij de raadsheer-commissaris, toegevoegd dat het een dure auto betrof voor de wijk waar hij reed (hof: de Ookmeerweg in Amsterdam West) respectievelijk dat in een dure auto een Oost-Europees type op de bijrijdersstoel zat en een Hindoestaans/Surinaamse man bestuurder was, hetgeen een opvallende combinatie werd gevonden, maar uit het dossier is niet van objectieve gegevens gebleken die het, klaarblijkelijke, gevoel van onbehagen van de verbalisanten dat er mogelijk iets met dit voertuig aan de hand zou zijn, ondersteunt.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de politie de haar toekomende controlebevoegdheden van de Wegenverkeerswet 1994 uitsluitend heeft aangewend ten behoeve van opsporingsactiviteiten, derhalve voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheden zijn gegeven, hetgeen détournement de pouvoir ofwel strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk oplevert.

Er is dus sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv.

Rechtsgevolg

Bij beantwoording van de vraag welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim dient te worden verbonden, dient het hof rekening te houden met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Het hof overweegt te dien aanzien het volgende.

De controlebevoegdheden in de Wegenverkeerswet 1994 zijn gegeven ten behoeve van het toezicht op de naleving van de verkeersvoorschriften; de omstandigheid dat deze in voorkomende gevallen mede kunnen worden gebruikt ten behoeve van de opsporing van niet aan de verkeerswetgeving gerelateerde delicten, doet daaraan niet af. Het verbod op détournement de pouvoir - toegespitst op deze zaak: het verbod de WVW-controlebevoegdheden te gebruiken voor louter andere doeleinden dan waarvoor zij zijn gegeven - is een fundamenteel beginsel van behoorlijke procesorde. Het gaat derhalve om een zeer belangrijk rechtsbeginsel. Het hof voegt daar aan toe, hetgeen ook de ernst van het verzuim betreft, dat de schending van het verbod op détournement de pouvoir - door het toepassen van de dynamische verkeerscontrole - in casu voortkwam uit een tevoren geplande, gerichte actie en dat de betrokken opsporingsambtenaren wisten dat daarmee werd beoogd (nadere) informatie te verkrijgen omtrent vanuit opsporingsperspectief mogelijk interessante personen, zoals de verdachte, ook al bestond geen enkele verdenking ter zake van enig strafbaar feit tegen die personen. Het was de opsporingsambtenaren ook bekend dat het vorderen van inzage in het rijbewijs en het kentekenbewijs louter dienden om hun optreden “formeel” het aanzien van een verkeerscontrole te geven. Die schijn werd niet alleen opgehouden tegenover de verdachte, maar overeenkomstig het “beleid” zoals aangehouden bij de dynamische verkeerscontrole ook tegenover de rechter. Pas door de verhoren op verzoek van de verdediging van de verbalisanten bij de raadsheer-commissaris heeft het hof volledig zicht gekregen op de feitelijke gang van zaken.

Naar het oordeel van het hof is het van groot belang dat een ieder erop kan vertrouwen dat overheidsorganen de hun toegekende bevoegdheden gebruiken voor de doeleinden waarvoor zij zijn gegeven en dat de politie zich in dit opzicht controleerbaar opstelt. Dynamische verkeerscontroles als de onderhavige maken een aanzienlijk inbreuk op dat vertrouwen, beperken de vrijheid van beweging en schenden de persoonlijke levenssfeer. De mededelingen die aan de verdachte (en de inzittende) zijn gedaan over de met vuurwapengeweld gepaard gaande geweldsdelicten waren bedoeld als middel om toestemming voor een doorzoeking van de auto te verkrijgen.

Het nadeel dat de verdachte, als burger die is blootgesteld aan voormeld politieoptreden, heeft ondervonden van de dynamische verkeerscontrole is dan ook evident, waarbij het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat zijn belang dat het gepleegde feit - het bezit van verdovende middelen - niet werd ontdekt, niet kan gelden als een rechtens te respecteren belang.

Blijkens de hiervoor vermelde verhoren en Het ‘Blauwe’ Boekje, zijn de dynamische verkeerscontroles vast beleid van (in ieder geval een deel van) de politie geworden en wordt de toepassing ervan al enige tijd actief gepropageerd. Het structurele karakter van het vormverzuim staat hiermee onomstotelijk vast. Voorts is in geen enkel opzicht aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie vanaf het moment waarop dit structurele verzuim bekend moet zijn geweest, zich ook maar enige inspanning heeft getroost om deze werkwijze te voorkomen. Het is veeleer aannemelijk, gelet ook op het standpunt van het openbaar ministerie zoals verwoord door de advocaat-generaal, dat het openbaar ministerie zijn fiat aan het gebruik van de dynamische verkeerscontroles heeft gegeven.

Op grond van de vaststellingen van het hof inzake de toepassing van de dynamische verkeerscontroles en het belang dat door de politie daaraan wordt gehecht, in het bijzonder de daarmee te verwerven informatie over in hun ogen criminele personen en activiteiten, kan alleen met bewijsuitsluiting de beoogde normerende werking worden bewerkstelligd. Strafvermindering zal, naar de stellige overtuiging van het hof, zodanige normerende werking grotendeels ontberen. In casu weegt naar het oordeel van het hof het met bewijsuitsluiting te dienen belang op tegen de belangen gediend met de waarheidsvinding (in een strafproces) en bestraffing van daders van een strafbaar feit, in aanmerking genomen dat de dynamische verkeerscontroles niet zijn gerelateerd aan een gepleegd strafbaar feit, laat staan aan de waarheidsvinding terzake of de bestraffing van de dader.

Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat het vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting van de vondst van de verdovende middelen in de auto van de verdachte, welke vondst als rechtstreeks gevolg van de toepassing van de dynamische verkeerscontrole moet worden beschouwd.

Gelet hierop is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte ten laste is gelegd, zodat hij hiervan moet worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak witwassen

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8979 Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting volgt dat verdachte meerdere malen sieraden en goud heeft verkocht. De persoonsregistratie van de inkoopfirma was echter niet waterdicht. Dit betekent dat niet zonder meer als vaststaand kan worden aangenomen dat degene die in het register als verkoper van sieraden en/of goud staat vermeld ook (telkens) de werkelijke aanbieder was.

Als gevolg hiervan kan niet worden vastgesteld hoe vaak verdachte sieraden en/of goud heeft ingeleverd, en wat de totale waarde hiervan is geweest. Verdachte heeft daarnaast een verklaring afgelegd omtrent de herkomst van de door haar ingeleverde goederen, welke verklaring het hof niet zonder meer onaannemelijk acht en ook niet wordt weersproken door de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen.

Lees hier de volledige uitspraak.