Artikel 9a Sr voor per ongeluk vangen van beschermde vogel, artikel 9 Flora en Faunawet

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2708

Aan verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 30 oktober 2012 te Leuth, in de gemeente Ubbergen, al dan niet opzettelijk, een dier, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten een ekster (Pica pica), heeft gedood en/of verwond en/of gevangen en/of bemachtigd of met het oog daarop heeft opgespoord.

Vrijspraak van het primair tenlastegelegde misdrijf

Het hof is ten aanzien van het primair tenlastegelegde misdrijf van oordeel dat verdachte de ekster niet opzettelijk heeft gevangen, nu verdachte verwilderde sierduiven wilde vangen en de ekster tegen de wil van verdachte in de vangkooi terecht is gekomen. Verdachte heeft naar het oordeel van het hof ook niet willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij een ekster zou vangen. Verdachte zal daarom van het primair tenlastegelegde misdrijf worden vrijgesproken.

Subsidiair tenlastegelegde overtreding

De raadsman heeft betoogd dat geen sprake is van ‘vangen’ en ‘bemachtigen’, nu verdachte geen actieve handeling heeft verricht om de ekster te vangen en voorgaande begrippen wel vereisen dat een zekere moeite wordt gedaan. Bovendien is de vangkooi niet buiten maar binnen gebruikt en dit is niet verboden. Verdachte moet daarom worden vrijgesproken van het tenlastegelegde feit.

Oordeel hof

Het hof verwerpt het door de raadsman gevoerde verweer en overweegt daartoe als volgt.

Het hof begrijpt dat het verdachte erom te doen was door middel van de vangkooi verwilderde sierduiven te vangen. Het gebruik van een vangkooi impliceert ook reeds dat verdachte zich een zekere moeite heeft getroost om een dier te vangen. Anders dan door de verdachte en zijn raadsman is betoogd, is het hof van oordeel dat de vangkooi niet binnen maar buiten is gebruikt: de kapschuur was aan één zijde open.

Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 9 van de Flora- en faunawet.

AVAS-verweer

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte wegens afwezigheid van alle schuld (avas) moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte er alles aan gedaan heeft om een onbedoelde bijvangst te voorkomen. Verdachte heeft immers objectief zorgvuldig gehandeld en hij heeft voldaan aan de voor hem geldende normen bij het plaatsen van de vangkooi. Bovendien mocht verdachte een vangkooi voorhanden hebben. Verdachte heeft dit alles in aanmerking genomen de zorgplicht als bedoeld in artikel 2 van de Flora- en faunawet in acht genomen.

Oordeel hof

Naar het oordeel van het hof faalt het beroep op avas reeds omdat verwilderde duiven ingevolge het bepaalde in artikel 16f Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten slechts binnen de bebouwde kom met behulp van een vangkooi mogen worden gevangen. Verdachte plaatste de vangkooi buiten de bebouwde kom. Dat de duiven die verdachte wilde vangen mogelijk in het verleden tam waren of dat het nakomelingen van die in het verleden tamme duiven betrof, doet naar het oordeel van het hof voor de toepasselijkheid van dit verbod niet ter zake.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de landelijke vrijstelling op grond van artikel 65, derde lid, van de wet jo. artikel 2 Besluit beheer en schadebestrijding dieren (geoorloofd beschikken op grond van vrijstelling grondgebruiker voor het bestrijden van zwarte kraai en kauw) waarop de raadsman een beroep doet, in dit verband niet relevant is.

Strafoplegging

Het hof bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.

OvJ niet-ontvankelijk in het hoger beroep: OM heeft hoger beroep ingesteld tegen een mondelinge uitspraak van de meervoudige economische kamer, vastgelegd in een zittingsproces-verbaal

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2737 De zaak is in eerste aanleg op 14 januari 2013, 27 januari 2014 en 12 juni 2014 ter zitting van de meervoudige economische kamer van de rechtbank behandeld. Op 14 januari 2013 en op 27 januari 2014 heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst en de zaak verwezen naar de rechter-commissaris voor het horen van getuigen, dan wel benoemen van deskundigen.

Tijdens de behandeling op 12 juni 2014 heeft de meervoudige economische kamer vastgesteld dat de officier van justitie heeft verklaard geen medewerking te zullen verlenen aan het op 27 januari 2014 door de rechtbank gegeven bevel om de informanten die zijn bedoeld in drie CIE-verbalen te horen en evenmin een beroep te willen doen op toepassing van artikel 226a Sv. Nadat de officier van justitie om een heroverweging van dit bevel had gevraagd, heeft de rechtbank het bevel gehandhaafd, waarna de officier van justitie heeft verklaard bij zijn weigering te blijven.

Vervolgens heeft de rechtbank, onder verwijzing naar artikel 349, derde lid, Sv en jurisprudentie, de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie uitgesproken. De rechtbank heeft deze beslissing opgenomen in het zittingsproces-verbaal en daarin ook uitdrukkelijk vermeld dat er geen schriftelijk vonnis meer zal volgen, omdat de uitspraak al mondeling ter zitting door de rechtbank is gedaan.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de officier van justitie hoger beroep kon instellen tegen deze 'uitspraak' van de meervoudige economische kamer.

Hierbij zijn de volgende wetsbepalingen van belang:

• Ingevolge artikel 404, eerste lid, Sv staat tegen de vonnissen betreffende misdrijven, door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek ter terechtzitting gewezen, hoger beroep open voor de officier van justitie bij het gerecht dat het vonnis heeft gewezen, en voor de verdachte die niet van de hele tenlastelegging is vrijgesproken.
• Ingevolge artikel 406, eerste lid, Sv is tegen vonnissen die geen einduitspraken zijn, het hoger beroep slechts gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak toegelaten.
• Artikel 138 Sv bepaalt, voor zover hier van belang: 'Worden verstaan: (…) onder uitspraken de op de terechtzitting gegeven beslissingen; onder einduitspraken de uitspraken tot schorsing der vervolging of tot verklaring van onbevoegdheid, niet-ontvankelijkheid of nietigheid van de dagvaarding, en die welke na afloop van het geheele onderzoek op de terechtzitting over de zaak worden gedaan.'
• Artikel 358 Sv bepaalt, voor zover hier van belang: '1. In de gevallen van artikel 349, eerste lid, bevat het vonnis de daarbij vermelde beslissingen. (…) 5. Alles op straffe van nietigheid.'
• Artikel 359 Sv bepaalt, voor zover hier van belang: '1. Het vonnis bevat het ten laste gelegde alsmede de vordering van de officier van justitie. 2. De beslissingen vermeld in de artikelen 349, eerste lid, en 358, tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed. Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid. (…) 8. Alles op straffe van nietigheid.'

Verder volgt uit de tekst en het systeem van de wet dat vonnissen van meervoudige strafkamers schriftelijk dienen te zijn. Alleen indien de wet daarin uitdrukkelijk in voorziet, mag de rechter mondeling vonnis wijzen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij het rechtsgeding voor de politierechter (artikel 367 e.v. Sv, meer bepaald artikel 378 Sv).

Het hof is zich terdege bewust van de belangen die bij een voortvarende afdoening van deze zaak zijn gemoeid, maar dient hierbij, zonder nodeloos formalistisch te zijn, toe te zien op de naleving van de toepasselijke wettelijke voorschriften. Gezien de redactie van de hierboven genoemde wetsbepalingen is een vonnis niet vormvrij en dient het op straffe van nietigheid te voldoen aan de in die bepalingen voorgeschreven eisen.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de 'uitspraak' van de rechtbank ter zitting van 12 juni 2014 geen vonnis inhoudende een einduitspraak betreft.

Er is derhalve geen sprake van een einduitspraak waartegen op de voet van het bepaalde in artikel 404 Sv hoger beroep kan worden ingesteld. De omstandigheid dat de voorzitter van de economische kamer van de rechtbank heeft gesteld dat geen schriftelijk vonnis meer zal volgen maakt dit oordeel niet anders. In dit verband wijst het hof er voorts op dat de mededeling door de voorzitter over de aanvang van de appeltermijn, wat hier verder ook van zij, niet bepalend is voor de vraag of het een appellabele uitspraak betreft.

Het voorgaande leidt ertoe dat de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep dient te worden verklaard. Gelet hierop behoeven de overige opgeworpen standpunten en verweren geen bespreking.

Lees hier de volledige uitspraak.

Internetzuilen kansspelautomaten in de zin van artikel 30 e.v. Wet op de Kansspelen?

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2273 (gepubliceerd op 10 april 2015)

Verdachte is in eerste aanleg, bij vonnis van de economische meervoudige kamer in de rechtbank te Almelo van 4 juli 2006, veroordeeld ter zake van primair tenlastegelegde tot een geldboete van € 15.000,-. Het gerechtshof Arnhem, heeft in hoger beroep, bij arrest van 10 oktober 2007, de verdachte ter zake van het onder primair tenlastegelegde veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,-. Bij arrest van 19 januari 2009 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Volgens de Hoge Raad heeft het hof in zijn arrest het bewezenverklaarde feit ten onrechte gekwalificeerd in de zin van artikel 1 van de Wet op de Kansspelen, terwijl gelet op de bewezenverklaring van het hof de lex specialis die in de Wet op de Kansspelen is opgenomen en ziet op kansspelautomaten, van toepassing is.

Verdenking

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

Primair: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 april 2003 tot en met 16 november 2004 in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/althans alleen, (telkens) in perceel [adres] ("[naam cafetaria]"), althans in een aan de [adres] gelegen perceel,al dan niet opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan (personen uit) het publiek om door middel van enig(e) (kans)spel(en) -op een of meer internet(gok)zuil(en)-, mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor (telkens) geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend.

Subsidiair: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 april 2003 tot en met 16 november 2004 in de gemeente [gemeente] en/althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/althans alleen, (telkens) in perceel [adres] te [gemeente] ('[naam cafetaria]'), althans in een aan de [adres] te [gemeente] gelegen perceel, te weten een voor het publiek toegankelijke plaats, al dan niet opzettelijk zonder vergunning van de burgemeester, speelautoma(a)t(en) te weten kansspelautoma(a)t(en) heeft aanwezig gehad.

Geldigheid van de dagvaarding

De raadsvrouw heeft betoogd dat de dagvaarding partieel nietig is, namelijk voor zover het betreft het onder feit 1 meer subsidiair en uiterst subsidiair tenlastegelegde. De tenlastelegging zou, in strijd artikel 261 lid 2 Sv onvoldoende feitelijk omschreven zijn en te weinig bepaald.

Oordeel hof

Het hof is van oordeel dat aan de in de tenlastelegging vervatte termen, ook in de tenlastelegging zoals die luidt na wijziging daarvan in hoger beroep, voldoende feitelijke betekenis toekomt, zodat het voor de verdediging duidelijk is waartegen zij zich dient te verdedigen. Daarbij heeft het hof mede betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de verdediging, blijkens de haar opgestelde pleitnota, inhoudelijk op de verwijten die de verdachte worden gemaakt, is ingegaan. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

Ontvankelijkheid OM

• De raadsvrouw heeft betoogd dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat de verdachte V.O.F. op 1 januari 2006 was ontbonden, derhalve vóór de vervolging aanving, door het uitbrengen van de dagvaarding op 17 mei 2006.
• Voorts heeft de raadsvrouw bepleit dat sprake is van een dubbele vervolging, omdat zowel de niet meer bestaande V.O.F. als de natuurlijke persoon (zijnde één van de vennoten van de V.O.F.) wordt vervolgd.
• Bovendien zou de vervolging van de verdachte in strijd zijn met de beginselen van een goede procesorde. De vervolging zou in strijd met het verbod van willekeur zijn omdat slechts een handjevol personen is vervolgd voor de tenlastegelegde feiten. Daarnaast is ook het evenredigheidsbeginsel geschonden volgens de raadsvrouw omdat in Nederland op grote schaal online wordt gegokt terwijl daarmee geen rekening is gehouden in de regelgeving en er grote onduidelijkheid bestaat over de inhoud en uitleg van die regelgeving. Voorts is ook het vertrouwensbeginsel geschonden, aangezien de aanwezigheid van de internetzuilen gedoogd werd.
• Ten slotte heeft de raadsvrouw betoogd dat, gelet op een redelijke en billijke belangenafweging, niet valt in te zien waarom is gekozen voor een strafrechtelijke vervolging in plaats van bestuursrechtelijke handhaving. Ook dit laatste zou volgens de advocaat-generaal moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Oordeel hof

Voor zover de raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte V.O.F. was ontbonden op het moment dat de vervolging een aanvang nam geldt het volgende. Als daad van vervolging in de zin van artikel 72 van het Wetboek van Strafrecht, die de verjaring stuit is aan te merken: een daad die erop is gericht een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing van de rechte te verkrijgen. Uit het dossier blijkt dat op 8 oktober 2004 een aanvraag is ingediend voor het openen van een gerechtelijk vooronderzoek. Deze aanvraag is gevolgd door een doorzoeking op 16 november 2004. Naar het oordeel van het hof is de vervolging, gelet op voorgaande, aangevangen op 8 oktober 2004. Deze datum ligt ruimschoot vóór de datum waarop de V.O.F. ontbonden was, te weten 1 januari 2006. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van schending van een regeling die of een beginsel dat dubbele vervolging of bestraffing betreft, reeds omdat er sprake is van twee verschillende personen. De wetgever heeft uitdrukkelijk vervolging mogelijk gemaakt van de (natuurlijke persoon als) feitelijk leidinggever naast vervolging van de rechtspersoon.

Voor wat betreft het betoog dat het verbod op willekeur geschonden zou zijn is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie op grond van het in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel een zelfstandige bevoegdheid toekomt om een verdachte al dan niet te vervolgen. Slechts indien door die beslissing de beginselen van een goede procesorde zijn geschonden, kan er reden bestaan om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake zou zijn van vergelijkbare gevallen tussen de verdachte en anderen, die niet vervolgd zouden zijn. Het openbaar ministerie heeft in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen dat de verdachte vervolgd wordt, zodat het verweer van de raadsvrouw op dit punt evenmin opgaat.

Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat ook het evenredigheidsbeginsel niet is geschonden. De enkele omstandigheid dat de wetgeving betreffende kansspelen op onderdelen mogelijk onduidelijk is, levert geen strijd op met voornoemd beginsel. Het verweer wordt verworpen.

Voor zover is betoogd dat het vertrouwensbeginsel geschonden is door de verdachte te vervolgen terwijl het aanwezig hebben van de internetzuilen waarop kansspelen gespeeld konden worden werd gedoogd, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat een gedoogbeleid werd gevoerd voor de situatie van de verdachte. Reeds om die reden faalt het verweer.

Het verweer dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot een strafrechtelijke vervolging van de verdachte, omdat ook handhaving binnen het bestuursrecht had kunnen plaatsvinden, wordt eveneens verworpen. Ten tijde van de gepleegde strafbare feiten bestond in het bestuursrecht slechts de mogelijkheid tot het opleggen van reparatoire sancties; punitieve sancties konden niet worden opgelegd. Het openbaar ministerie kon om die reden wel degelijk tot de beslissing komen om de verdachte strafrechtelijk te vervolgen, welke beslissing overigens een zelfstandige bevoegdheid van het openbaar ministerie is, die haar begrenzing kent in een eventuele schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals hiervoor overwogen. De stelling dat van een dergelijke schending sprake is door de verdachte strafrechtelijk te vervolgen in plaats van bestuursrechtelijk te handhaven gaat niet op, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

Geen vrijspraak

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen.

Het onder primair tenlastegelegde

Het hof is tot een bewezenverklaring van het onder primair tenlastegelegde feit gekomen.

Aan de door de raadsvrouw ingenomen stelling ter zake van het subsidiair tenlastegelegde, dat de van belang zijnde internetzuilen geen kansspelautomaten vormden in de zin van artikel 30 e.v. van de Wet op de Kansspelen, komt het hof om die reden op deze plaats niet toe. Het hof gaat op dit standpunt hierna nader in.

Strafbaarheid van het onder primair bewezenverklaarde

De verdediging heeft betoogd dat de bedoelde internetzuilen niet kunnen worden aangemerkt als kansspelautomaten in de zin van artikel 30 van de Wet op de Kansspelen, omdat de internetgebruiker op geen enkele wijze werd gestuurd in zijn internetgebruik. Op het beeldscherm was een algemene startpagina te zien en er waren geen favoriete pagina’s ingesteld. De internetzuilen zagen er volstrekt neutraal uit en iedere internetgebruiker moest browsergeld betalen.

Oordeel hof

Het hof ziet zich voor de vraag geplaatst of de in de bewezenverklaring opgenomen internetzuilen al dan niet gekwalificeerd dienen te worden als kansspelautomaat in de zin van artikel 30 e.v. van de Wet op de Kansspelen, zodat op die bewezenverklaring deze bijzondere regeling van toepassing is. Het overweegt daaromtrent als volgt.

Tekstueel lijken de definities van speelautomaat, behendigheidsautomaat en kansspelautomaat in artikel 30 van de wet op de Kansspelen te impliceren dat in geval van een kansspelautomaat sprake moet zijn van een apparaat dat zich in uiterlijk en technische inrichting en gebruik aandient als bestemd voor het spelen van kansspelen. In de definities wordt de kansspelautomaat immers afgezet tegen de behendigheidsautomaat, een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt. In deze benadering zou er ten aanzien van de internetzuilen waar het in deze strafzaak om gaat geen sprake zijn van een kansspelautomaat, omdat de internetzuilen onder meer de volgende kenmerken hebben:

• uiterlijk dienen zij zich aan als een soort desktopcomputers;
• er staan geen bijzondere vermeldingen op over de bestemming;
• de startpagina bevat geen directe verwijzingen naar “goksites”.

Door de verdediging is aangevoerd dat als de betreffende internetzuilen, die in uiterlijke kenmerken niet van gewone computers verschillen, als kansspelautomaten zouden worden aangemerkt, ook computers in andere publieke ruimtes, (bijvoorbeeld in openbare bibliotheken) zouden moeten worden aangemerkt als kansspelautomaten, zodat daarvoor de vergunningsplicht ook zou gelden. Op dergelijke computers kunnen immers ook kansspelen via het beschikbare internet worden gespeeld.

Het is echter de vraag of voor de uitleg van de begrippen speelautomaat, behendigheidsautomaat en kansspelautomaat uitsluitend de fysieke kenmerken van de apparatuur bepalend zijn. Bij een dergelijke benadering is het immers betrekkelijk eenvoudig om zich aan door de wetgever in het leven geroepen verplichtingen te onttrekken door een apparaat dat in feite de bestemming heeft om gebruikt te worden als kansspelautomaat zodanige fysieke kenmerken te geven dat er ogenschijnlijk geen sprake is van een kansspelautomaat. De onderhavige zaak levert daarvan een voorbeeld, nu de internetzuilen zijn opgesteld na een wijziging van de regelgeving die erop neerkwam dat in laagdrempelige horecagelegenheden het opstellen van kansspelautomaten werd verboden.

Een ruimere, meer functionele uitleg van de vermelde begrippen, waarbij mede gekeken wordt naar de functies die aan een apparaat in feite worden gegeven, ligt daarom meer voor de hand. Die benadering wordt ook ingegeven door het doel en de strekking van de WOK, de regeling van de kansspelen in Titel Va, in het bijzonder in verband met de gestelde vergunningsvereisten. In een dergelijke uitleg is de bestemming die aan een apparaat op de plaats waar het staat wordt gegeven maatgevend. Is die bestemming gericht op het (faciliteren van het) spelen van kansspelen, dan is sprake van een kansspelautomaat. Het hof is dan ook van oordeel dat deze benadering gevolgd dient te worden. Deze benadering leidt in de onderhavige zaak op grond van onder meer de volgende feiten en omstandigheden tot de conclusie dat er sprake is van een kansspelautomaat:

• van een klant die wilde gokken werd door een personeelslid een geldbedrag geïncasseerd, waarna het door het personeelslid mogelijk werd gemaakt dat de klant op een van de internetzuilen inlogde en met de waarde van het bedrag op die internetzuil kansspelen kon spelen.
• voor een klant die wilde gokken werd door een personeelslid een bepaalde site geopend die toegang gaf tot een keuzemenu voor sites waarop gegokt kon worden.
• bij winst van de klant werden de door de klant gewonnen punten door een personeelslid in euro’s omgerekend en dit bedrag werd vervolgens door het personeelslid uitbetaald.

Naar het oordeel van het hof is een computer in, bijvoorbeeld, een openbare bibliotheek geen kansspelautomaat omdat daaraan niet de bestemming is gegeven om daarop kansspelen te kunnen spelen.

Het hof merkt bij dit al nog op dat het steun vindt voor zijn opvatting in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, nu daarin gelezen kan worden dat de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaardt dat sprake is van een kansspelautomaat tijdens het gebruik van de zuilen.

Een en ander heeft tot gevolg dat de feiten moeten leiden tot de kwalificatie van overtreding artikel 30b van de Wet op de Kansspelen.

Wat betreft de procedurele afdoening kiest het hof ervoor de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging voor het onder primair bewezenverklaarde en vervolgens het onder subsidiair tenlastegelegde bewezen te verklaren en dit te kwalificeren als overtreding van de bijzondere regeling of de specialis.

Beroep op (rechts)dwaling

De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen dient te worden omdat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald. Hij zou in de gerechtvaardigde veronderstelling hebben verkeerd dat een vergunning niet benodigd was voor het plaatsen van een internetzuil in de cafetaria. Dit zou de verdachte duidelijk zijn geworden uit naar aanleiding van het feit dat medeverdachte te rade is gegaan bij verschillende instanties en de verdachte ook anderszins (bijvoorbeeld via de wijkagent of controleurs van de gemeente) geen signalen hebben bereikt dat het aanvragen van een vergunning vereist was.

Oordeel hof

Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Bij de beoordeling van dit verweer kunnen de volgende aspecten van belang zijn (zie onder meer HR 26 februari 2008, LJN BC0813):

• de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur;
• de specifieke deskundigheid van de adviseur;
• de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen;
• de precieze inhoud van de adviezen.

Gebleken is dat medeverdachte een brief van de burgemeester van de gemeente heeft ontvangen, gedateerd 10 februari 1999, alsook dat hij een brief heeft geschreven aan het ministerie van economische zaken, gedateerd 16 december 2003. Daarnaast is door medeverdachte een beroep gedaan op een brief van de staatssecretaris van justitie aan de Tweede Kamer en op het onderzoek dat op verzoek van het ministerie van economische zaken is verricht door bedrijf d.d. 1 augustus 2002.

Het hof is van oordeel dat de deze stukken onvoldoende grond vormen voor een geslaagd beroep op rechtsdwaling door verdachte.

Uit die stukken blijkt immers niet dat de verdachte daadwerkelijk en expliciet door één van de geadresseerden is geadviseerd over de vergunningen die nodig zijn voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten, welke materie op zichzelf wel als complex is aan te merken. Bovendien volgt uit geen van de genoemde stukken zonder meer dat het aanwezig hebben van de internetzuilen in kwestie zonder vergunning, binnen de grenzen van de wet valt. Het handelen van de verdachte was derhalve wederrechtelijk terwijl geen sprake was van een advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Het beroep op rechtsdwaling faalt.

Beroep op feitelijke dwaling

Voor zover nog is betoogd dat de verdachte heeft gedwaald ten aanzien van de feiten, omdat hij niet wist of een vergunning was aangevraagd en/of aanwezig, is het hof van oordeel dat dit verweer eveneens faalt. Het had op de weg van de verdachte gelegen om na te gaan of er een vergunning was voor het aanwezig hebben van de internetzuilen. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte voldoende zorg heeft betracht.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden de verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Bewezenverklaring

De verdachte heeft zonder vergunning internetzuilen aanwezig gehad. Die internetzuilen waren bestemd om online te gokken. Verdachte heeft daarmee de Wet op de Kansspelen geschonden.

Strafoplegging

Verklaart het onder primair bewezenverklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte van alle rechtsvervolging.

Het hof bepaalt dat ter zake van het subsidiair bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM niet-ontvankelijk vanwege schending van het vertrouwensbeginsel in ontnemingszaak

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2015, parketnummer 21-002909-13 (niet-gepubliceerd) In deze zaak was zowel tegen de uitspraak in de strafzaak als de ontnemingszaak door het OM in appèl gegaan, maar met de intrekking van het appèl in de strafzaak (of het verzenden van de aanzegging) was iets misgegaan, waardoor verdachte erop mocht vertrouwen dat de zaak was geëindigd. Het hof verklaard het OM niet-ontvankelijk.

Procesverloop

Op 22 januari 2013 is door de rechtbank Midden-Nederland vonnis gewezen in een strafzaak en bijbehorende ontnemingszaak, beiden onder parketnummer 16-650333-12.

In het dossier bevindt zich een akte rechtsmiddel d.d. 29 janauri 2013 met parketnummer 16-650333-12 en daarachter de toevoeging "(de ontneming)". Uit het dossier blijkt niet dat deze akte is toegestuurd aan de verdediging.

In het dossier bevindt zich voorts een akte rechtsmiddel d.d. 7 febrauri 2013 met parketnummer 16-650333-12, met daarop een handgeschreven aantekening "foutief ingesteld alleen ontneming in appel". Uit het dossier blijkt niet dat deze akte is toegestuurd aan de verdediging.

In het dossier bevindt zich verder een appelschriftuur ex artikel 410 Sv d.d. 7 februari 2013. Ter terechtzitting van het hof van 19 augustus 2014 heeft de raadsman verklaard dat de verdediging deze appelschriftuur niet heeft ontvangen. Verdachte heeft van het parket Midden-Nederland een ontvangen bericht "aanzegging hoger beroep" d.d. 7 februari 2013 met daarop vermeld parketnummer 16-650333-12 en een bericht "intrekking hoger beroep" d.d. 11 februari 2013 met daarop ook het parketnummer. Op beide brieven staat niet vermeld of het de strafzaak of de ontnemingszaak betreft. Verder staat op beide brieven  onderaan de bladzijde "afschrift aan raadsman:", maar iet ingevuld is dat een afschrift aan de raadsman is uitgegaan. Zowel de brief met aanzegging in hoger beroep als de brief met een bericht tot intrekking hoger beroep zijn ondertekend door 'de officier van justitie'. Weliswaar is later gebleken dat beide brieven niet door een officier van jusititie zijn ondertekend maar door een administratief medewekster van het parket, maar dat was voor de verdachte niet kenbaar.

Preliminair verweer

De kwestie is ter terechtzitting van het hof van 19 augustus 2014 door de raadsman bij wijze van preliminair verweer aan de orde gesteld, hetgeen ertoe heeft geleid dat door het hof aan de advocaat-generaal is verzocht om voorafgaand aan de nadere zitting na te gaan of een aanzegging hoger beroep in de ontnemingszaak is uitgegaan naar de verdachte. Op 25 november 2014 heeft de volgende zitting plaatsgevonden. Deze werd op verzoek van de verdediging aangehouden, maar toen lag er nog geen antwoord van de AG op de door het hof gestelde vraag. Op 3 maart 2015 is door het OM een pv van bevindingen opgemaakt waarin inzicht is gegeven in de gang van zaken, maar waarbij niet het gevraagde stuk boven tafel is gekomen. De verzochte aanzegging hoger beroep in de ontnemingszaak kon niet aangeleverd worden.

Oordeel hof

Tot op heden is er zijdens het OM geen specifieke aanzegging hoger beroep aan de verdachte met betrekking tot de ontnemingszaam overgelegd. Verdachte heeft, naar het hof als vaststaand aanneemt, dus alleen twee brieven ontvangen van het OM: een aanzegging hoger beroep en een intrekking hoger beroep, met daarop voornoemd parketnummer dat betrekking had op zowel de strafzaak als de ontnemingszaak, zonder specificering of deze brieven betrekking hadden op de strafzaak dan wel de ontnemingszaak of zowel de strafzaak als de ontnemingszaak. Het hof is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat verdachte op basis van de verkregen informatie erop mocht vertrouwen dat het door het OM ingestelde hoger beroep in de ontnemingszaak was ingetrokken. Gelet daarop heeft het hof het OM niet-ontvankelijk verklaard.

Lees hier de volledige uitspraak.

Met dank aan Rutger van Veen (Advocatenkantoor Van Veen te Utrecht) voor het inzenden van deze uitspraak.

Hooijmaijers-zaak: 2,5 jaar cel voor oud-gedeputeerde

Ton Hooijmaijers, een oud-gedeputeerde van de provincie Noord-Holland, is veroordeeld tot 2,5 jaar gevangenisstraf voor omkoping, valsheid in geschrift en witwassen. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit vandaag beslist. Het Openbaar Ministerie eiste 4 jaar. De rechtbank legde eerder 3 jaar op. Het hof heeft minder feiten bewezen verklaard dan de rechtbank en heeft mede daardoor een lagere gevangenisstraf opgelegd.

Ambtelijke omkoping

De verdachte liet zich betalen door ondernemers uit voornamelijk de vastgoedsector. Volgens de verdachte hielden die betalingen geen verband met het feit dat hij gedeputeerde was, maar hadden deze betrekking op door hem gegeven adviezen. Volgens het hof had de verdachte minimaal moeten vermoeden dat de betalingen en beloften zijn gedaan met het oog op zijn functie bij de provincie. Zijn omkopers hadden belang bij een gedeputeerde die hen gunstig gezind was. In een aantal gevallen heeft de verdachte zich zelfs ingezet voor provinciale projecten, terwijl hij in dat verband betalingen of een belofte had aangenomen.

Betalingen via makelaar

De verdachte heeft zijn werkwijze jarenlang verborgen kunnen houden. Dat deed hij onder meer door betalingen via een vennootschap van een bevriende makelaar,  Arnold vd K, te laten lopen. Op de facturen was in strijd met de waarheid vermeld dat de betalingen betrekking hadden op adviezen.

Andere verdachten

De makelaar is door het hof veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden en een taakstraf van 240 uur. Het hof heeft, net als de rechtbank, de echtgenote van de verdachte (Jocelyne P.) vrijgesproken.

Motivering straf

Volgens het hof heeft de verdachte ernstig inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat moet kunnen worden gesteld in een politiek bestuurder. Corruptie tast de fundamenten van onze democratische rechtsstaat aan. Het hof vindt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf de enig juiste sanctie. Aanleiding voor enige strafmatiging ziet het hof in de gevolgen van zijn strafvervolging voor de verdachte en zijn gezinsleden.

De uitspraak wordt later gepubliceerd.

Bron: de Rechtspraak

Vrijspraak medeplegen oplichting Holland Casino: uitwisselen van kaarten geen bewijs voor tot stand brengen winnende combinaties leidend tot winstuitkering

Gerechtshof Amsterdam, 21 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:858

Op 20 mei 2014 is de verdachte samen met medeverdachte 1, 2 en 3 naar het Holland Casino te Amsterdam gegaan, alwaar de verdachte en medeverdachten medeverdachte 1 en 2 hebben deelgenomen aan het spel Multi poker. Tussen 21.03 uur en 21.20 uur heeft de verdachte vragen gesteld aan de croupier vrijwel iedere keer direct nadat de kaarten in het spel waren gebracht door de croupier. Kort daarvoor keken medeverdachten 1 en 2 in elkaars kaarten en kort na dan wel tijdens het stellen van de vragen door de verdachte wisselden ze onderling onder tafel kaarten. Medeverdachte 3 ontnam het zicht op deze handelingen door tijdens het wisselen van de kaarten tussen medeverdachte 1 en medeverdachte 2 in te gaan staan, zodat niet was te zien dat er vals werd gespeeld.

De verdachte is ten laste gelegd het medeplegen van oplichting van Holland Casino.

Oordeel gerechtshof

Uit de nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachten leidt het hof af dat er sprake is van medeplegen. De door de verdachte en zijn medeverdachten in gezamenlijkheid uitgevoerde handelingen, namelijk het in strijd met de spelregels heimelijk wisselen van kaarten, kunnen worden aangemerkt als listige kunstgrepen.

De tenlastelegging bevat echter als essentieel onderdeel dat door dit (uit)wisselen van kaart(en) (telkens) (een) winnende combinatie werd verkregen waardoor (een medewerker van) Holland Casino (telkens) werd bewogen tot afgifte van enig goed.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden bewezen dat door het uitwisselen van kaarten door medeverdachte 1 en 2 inderdaad winnende combinaties tot stand zijn gebracht die tot winstuitkeringen hebben geleid, nu uit het dossier niet blijkt wat de redenen zijn geweest voor het uitkeren van winst. Niet is in het dossier beschreven – en ook niet te zien op de zich in het dossier bevindende camerabeelden – welke kaarten medeverdachten 1 en 2 zelf gedeeld hadden gekregen en hoeveel kaarten en welke kaarten er (telkens) werden gewisseld. Door het ontbreken van deze informatie kan niet worden vastgesteld dat het uitwisselen van kaarten tussen medeverdachte 1 en 2 tot winnende combinaties heeft geleid, waardoor croupier werd bewogen tot het doen van winstuitkeringen in de vorm van afgifte van fiches.

Nu naar het oordeel van het hof dit essentiële onderdeel van de tenlastelegging niet wettig en overtuigend is bewezen, dient verdachte van het hem tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

Het hof merkt daarbij op dat volgens vaste rechtspraak de bewijsminima gelden ten aanzien van de gehele tenlastelegging en niet ten aanzien van elk onderdeel afzonderlijk.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak voor vennoot VOF: feitelijk leidinggeven aan het plegen van belastingfraude niet bewezen

Gerechtshof Amsterdam 11 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:854

De verdenking komt er op neer dat verdachte, die samen met haar - inmiddels overleden - echtgenoot vennoot was van een bedrijf, opdracht heeft gegeven tot dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting (feit 1) en het opzettelijk voor raadpleging beschikbaar stellen van valse facturen (feit 2).

Standpunt verdediging

De verdediging heeft vrijspraak bepleit ten aanzien van beide feiten en er op gewezen dat de in het dossier aanwezige stukken die ten grondslag lagen aan de foutieve aangiften omzetbelasting telkens namens en op verzoek van de echtgenoot van de verdachte valselijk zijn opgemaakt.

Oordeel gerechtshof

Door zowel de verdachte als haar echtgenoot is steeds verklaard dat de echtgenoot zich bezig hield met de administratie en de overige activiteiten van de vennootschap en dat de verdachte slechts zo nu en dan verkoopwerkzaamheden in de winkel heeft verricht. Hoofdzakelijk zorgde zij voor het huis en de kinderen. Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is voorts niet gebleken dat de verdachte wetenschap had van het laten opstellen en vervolgens opnemen van valse facturen in de administratie van de vennootschap ten behoeve van de aangiften omzetbelasting, laat staan dat zij daartoe opdracht zou hebben gegeven.

De enkele omstandigheid dat de verdachte als mede-vennoot geregistreerd stond, maakt haar niet zonder meer strafrechtelijk aansprakelijk voor de valsheid in geschrifte en belastingfraude die door haar mede-vennoot in het kader van de vennootschap zouden zijn begaan. Ook de omstandigheid dat de verdachte er wetenschap van had dat in voorgaande jaren de administratie van de vennootschap niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, maakt nog niet dat zij door zich verder niet met die administratie te bemoeien daarmee bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat haar medevennoot vervolgens valse facturen zou laten opstellen en deze aan aangiften ten grondslag zou leggen en aan de Belastingdienst beschikbaar zou stellen. Uit niets blijkt immers dat eerder van valse of vervalste stukken in de administratie sprake is geweest. Daarbij komt dat aan de uiterlijke verschijningsvorm van de desbetreffende facturen, zou de verdachte deze al onder ogen hebben gekregen, zonder verdere gedetailleerde wetenschap van de bedrijfsvoering van de vennootschap - waarvan in het geval van de verdachte niet is gebleken - niet is te zien dat deze vals of vervalst zouden zijn.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat de verdachte opdracht heeft gegeven tot of feitelijk leiding heeft gegeven aan de ten laste gelegde verboden gedragingen, zijnde het handelen van het bedrijf voor zover dit handelen betrekking heeft gehad op het doen van onjuiste aangiften voor de omzetbelasting en opzettelijk voor raadpleging beschikbaar stellen van valse facturen door het bedrijf Nu zij naar het oordeel van het hof geen wetenschap had van deze gedragingen, kon van haar ook niet worden gevergd een einde te maken aan die verboden gedragingen.

Nu de verdachte reeds op grond van het vorenstaande dient te worden vrijgesproken van het haar ten laste gelegde, kunnen de vraag of de facturen wel vals of vervalst waren en de vraag of er wel sprake is geweest van het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en/of (andere) gegevensdragers en/of de inhoud daarvan in de zin van artikel 47 van de AWR, verder onbesproken blijven.

Het hof verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

Asbestzaak: OM niet-ontvankelijk. Proces-verbaal van politie niet naar waarheid opgemaakt.

Gerechtshof Amsterdam 6 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:757

Verdachte is in eerste aanleg veroordeeld tot een geldboete van € 10.000 waarvan € 5.000 voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar wegens overtreding van de Wet milieubeheer, de Wet bodembescherming, de Wet verontreiniging oppervlaktewateren en de Woningwet (oud).

De (vertegenwoordiger van de) verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat zich op 20 februari 2008 geen asbest op het terrein van verdachte bevond, anders dan aan de panden die zich daar bevonden. De politie heeft stukken asbest verplaatst en, gelet op de verse breukranden welke op de foto’s zichtbaar zijn, mogelijk zelfs afgebroken van een gevel. Het proces-verbaal is in strijd met de waarheid en onvolledig opgemaakt, als gevolg waarvan het in zijn geheel onbetrouwbaar is.

Verder bevat het proces-verbaal verschillende conclusies die onjuist zijn en onvoldoende zijn onderbouwd en die door de verdediging gemotiveerd zijn betwist.

Ten slotte heeft de verdediging bepaalde stukken, zoals de verschillende sets van foto’s, eerst in hoger beroep ontvangen en is het dossier mogelijk nog steeds niet compleet.

De raadsman verzoekt het hof primair de zaak aan te houden voor nader onderzoek naar meer onderzoeksmateriaal. Subsidiair heeft de raadsman verzocht het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren, dan wel de verdachte vrij te spreken.

Standpunt OM

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het proces-verbaal weliswaar onvolkomenheden bevat, maar dat geen sprake is geweest van manipulatie van bewijsmateriaal (dat was immers niet nodig, gezien de staat van het terrein). Wel is sprake geweest van een goed bedoelde poging van de verbalisanten om alles vast te leggen, waarbij verzuimd is de gang van zaken te verbaliseren, dan wel een toelichting op de foto’s te geven.

Oordeel Gerechtshof

Het hof stelt allereerst vast dat het dossier feitelijk slechts bestaat uit het door verbalisant  op 11 juni 2008 opgemaakte proces-verbaal. Onderliggende stukken ter onderbouwing van de bevindingen van genoemde verbalisant, anders dan een set foto’s, ontbreken grotendeels. Van een dergelijk proces-verbaal mag alsdan verwacht worden dat dit volledig, duidelijk en controleerbaar is.

Het hof constateert evenwel dat dit proces-verbaal daaraan niet voldoet. Zo is niet gerelateerd hoe de verbalisant aan bepaalde constateringen komt. Dit maakt controle op de juistheid van deze bevindingen onmogelijk.

Het hof stelt vervolgens vast dat naar zijn oordeel uit hetgeen hiervoor is opgemerkt met betrekking tot het asbest en bepaalde die zich in het dossier bevinden, kan worden opgemaakt dat de verbalisanten tijdens het onderzoek asbestdelen hebben verplaatst, waarover niet is geverbaliseerd.

In het proces-verbaal is opgenomen dat op diverse plaatsen op het terrein losse delen asbest zijn aangetroffen, maar daarvan zijn geen foto’s toegevoegd aan het dossier. Dit acht het Hof opmerkelijk, omdat tijdens de controle op 21 februari 2008 wel veel foto’s zijn genomen van andere vermoedelijke overtredingen. De enkele constatering van verbalisant, dat op diverse plaatsen van het terrein delen los asbest lagen, wordt weersproken door de verklaring van asbestsaneerder.

Daarnaast heeft verbalisant in eerste instantie verklaard, dat hij de situatie op 21 februari 2008 op het terrein niet heeft veranderd. Pas op 20 februari 2012 heeft hij op vragen van de raadsheer-commissaris medegedeeld, dat hij in de container scherven asbest op betonschollen heeft gelegd, teneinde deze te fotograferen. Dat zich in de container stukken asbest zouden hebben bevonden is overigens niet op enige foto vastgelegd, althans niet zichtbaar. Ten slotte, bij schrijven van 5 augustus 2012 aan de raadsheer-commissaris, heeft verbalisant aangegeven zich te herinneren dat hij een vijftal asbestscherven aangetroffen nabij de achterzijde van de sorteerloods en de zijkant van de kapschuur op de betonschollen in de container heeft gelegd en heeft gefotografeerd.

Op grond van het bovenstaande kan het Hof niet vaststellen of, en zo ja waar op het terrein (op de onbeschermde bodem), losse asbestdelen lagen en evenmin of, en zo ja op welke wijze, deze zijn verplaatst.

Uit foto’s welke genomen zijn op 21 februari 2008 blijkt verder dat vier minuten nadat de eerste foto genomen is zich een gat in het met asbestplaten beklede dak bevindt dat zich daar eerst niet bevond. Daarnaar gevraagd heeft geen van de bij de controle van 21 februari 2008 aanwezige ambtenaren hiervoor een verklaring kunnen geven. Op andere  foto’s is voorts een verse breuklijn te zien, waarvoor evenmin een verklaring is gekomen.

Uiteindelijk komt het hof tot de conclusie dat de genoemde verbalisant bewust niet volledig dan wel niet juist heeft gerelateerd. Hij heeft ten onrechte, want in strijd met zijn verbaliseringsplicht (op grond van artikel 152 en 153 Sv), niet volledig alle relevante feiten in het proces-verbaal opgenomen en daarmee een zuivere juridische beoordeling van de feitelijke gang van zaken door de rechter en andere procesdeelnemers bemoeilijkt en zelfs onmogelijk gemaakt. Dat hij zich daarvan bewust was, blijkt uit het hierboven weergegeven verhoor bij de raadsheer-commissaris (dat vier jaar na het onderzoek plaatsvond) en uit de een half jaar daarna verzonden brief aan de raadsheer-commissaris.

Het proces-verbaal dat de basis vormt voor de beschuldigingen tegen de verdachte is zodoende geen correcte weergave van hetgeen door de verbalisanten ter plekke is aangetroffen en geeft het hof aanleiding ernstig te twijfelen aan de betrouwbaarheid van dit bewijsmiddel als geheel.

Nu het genoemde proces-verbaal met bijlagen voor alle ten laste gelegde feiten het enige bewijsmiddel is dat zich in het dossier bevindt en nu het hof vaststelt dat dit bewijsmiddel niet naar waarheid is opgemaakt en dat voorts met bewijsstukken is gemanipuleerd, kan niet meer worden achterhaald hoe de situatie ter plekke was ten tijde van de pleegdatum. Naar het oordeel van het hof is er daarom in dit geval sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek in de zin van artikel 359a Sv. Door het - ten minste - zeer onzorgvuldig handelen van de zijde van de politie is de waarheidsvinding in het geding gekomen en is de verdediging op onherstelbare wijze in haar belangen geschaad, nu het ook voor de verdediging niet meer mogelijk is - alleen al gezien het tijdsverloop - te reconstrueren wat exact de situatie op het terrein van de verdachte was op de pleegdatum. Er is niet alleen sprake van handelen in strijd met de wet, maar ook van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan.

Conclusie

Het hof verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder de eerste drie gedachtestreepjes van feit 1 ten laste gelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling VOF wegens medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 19 Landbouwwet

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1661

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij al dan niet opzettelijk heeft gehandeld in strijd met artikel 3 lid 1 van verordening (EG) nr. 853/2004, aangezien verdachte als exploitant van een levensmiddelenbedrijf tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, niet heeft voldaan aan de toepasselijke bepalingen van bijlage III bij die verordening, immers heeft verdachte er niet voor gezorgd dat de opslag en het vervoer van een aantal geitenkarkassen, zijnde vlees van als landbouwhuisdier gehouden hoefdieren, geschiedde volgens de eisen in sectie I, hoofdstuk VII, aanhef sub 3 van die bijlage III. De temperatuur van voormelde geitenkarkassen lag namelijk tijdens het vervoer tussen 17.4 graden Celsius en 31.9 graden Celsius, althans boven 7 graden Celsius.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich als medepleger schuldig heeft gemaakt aan het tenlastegelegde.

Standpunt van de verdachte

De vertegenwoordiger van verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De dieren worden geslacht door V.O.F. verdachte en het vlees wordt gekoeld door Vee- en Vleeshandel bedrijf B.V. Afgesproken is dat de verantwoordelijkheid van V.O.F. verdachte ophoudt zodra het vlees in de koelcel van Vee- en Vleeshandel bedrijf B.V. zit. De slachterij en de koelcel zijn ook fysiek van elkaar gescheiden. V.O.F. verdachte heeft geen zeggenschap over de aflevering van het vlees aan de vervoerders. Niet V.O.F. verdachte, maar Vee- en Vleeshandel bedrijf B.V. is verantwoordelijk voor het tenlastegelegde.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het door de vertegenwoordiger van verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. In Bijlage III bij EG-Verordening 853/2004, Sectie I, hoofdstuk VII is bepaald dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven ervoor moeten zorgen dat de opslag én het vervoer van vlees van als landbouwhuisdier gehouden hoefdieren geschiedt volgens de in dat hoofdstuk gestelde eisen. Uit de tekst van voornoemde EG-Verordening, in het bijzonder Bijlage III, Sectie I, hoofdstukken I en II, volgt dat een slachterij heeft te gelden als een exploitant van een levensmiddelenbedrijf. Ingevolge het bepaalde in Bijlage III, sectie I, hoofdstuk VII aanhef en punt 1 onder a volgt dat de postmortemkeuring onmiddellijk moet worden gevolgd door koeling in het slachthuis, om via een continue daling van de temperatuur overal in het vlees een temperatuur van niet meer dan 3°C voor slachtafvallen en 7°C voor ander vlees te verzekeren. Volgens voornoemde EG-Verordening is het slachten en het koelen derhalve één ononderbroken activiteit. Dat de verantwoordelijkheid van de slachterij niet alleen het slachten omvat, volgt ook uit Bijlage III, Sectie I, hoofdstuk IV, aanhef en punt 17 van voornoemde verordening. Daarin is namelijk bepaald dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven die een slachthuis beheren waar als landbouwhuisdier gehouden hoefdieren worden geslacht na het slachten en de postmortemkeuring het vlees overeenkomstig hoofdstuk VII van de EG-Verordening moeten opslaan. Ingevolge het bepaalde in Bijlage III, Hoofdstuk VII aanhef en punt 3 van de Verordening moet vlees de in punt 1 bedoelde temperatuur hebben bereikt alvorens het kan worden vervoerd. Kennelijk hebben vertegenwoordiger verdachte en zijn zoon betrokkene onderling afgesproken dat V.O.F. verdachte slechts verantwoordelijk is voor het slachten en Vee- en Vleeshandel bedrijf B.V. voor de koeling, maar op basis van voornoemde EG-Verordening geldt dat het koelen (ook) onder de verantwoordelijkheid van de slachterij valt. betrokkene had op 10 mei 2012 tijdens de afwezigheid van zijn vader feitelijk de touwtjes in handen. Zelf heeft hij daarover verklaard dat zijn vader de directeur is en hij de bedrijfsleider. Nu de tenlastegelegde gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon, is verricht door een persoon die werkzaam was ten behoeve van verdachte, past binnen de normale bedrijfsvoering en verdachte dienstig is geweest in diens bedrijf, kan deze naar het oordeel van het hof redelijkerwijs aan de verdachte worden toegerekend.

Over het tenlastegelegde heeft betrokkene voorts verklaard dat hij de geitenkarkassen heeft laten vervoeren, hoewel hij wist dat deze te warm waren om vervoerd te mogen worden. Op basis van deze verklaring acht het hof bewezen dat betrokkene opzettelijk heeft gehandeld. Hij trad op dat moment (mede) namens verdachte op. Bovendien heeft vertegenwoordiger verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij weet dat hij niet te warm vlees mag afleveren, maar dat hij de geitenkarkassen ook had laten vervoeren als hij daar op dat moment was geweest. Gelet op deze omstandigheden kan het opzet van betrokkene naar het oordeel van het hof ook worden toegerekend aan verdachte.

Bewezenverklaring

Medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 19 van de Landbouwwet, begaan door een rechtspersoon.

Strafoplegging

Geldboete van €500.

Die strafoplegging acht het hof in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de beperkte financiële draagkracht van verdachte.

Lees hier de volledige uitspraak.

Beleggingsfraude & Veroordeling feitelijk leiding gepleegde oplichting. Geen gedegen onderzoek en onderbouwing voorgespiegelde rendementen en terugbetaalgaranties. De door investeerders beschikbaar gestelde gelden zijn op onverantwoorde en lichtzinnige wijze besteed.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1613

Verdachte heeft als leidinggevende gefunctioneerd van een professioneel opererend bedrijf dat zich op grote schaal schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Daarnaast is artikel 6 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en artikel 3 Wet toezicht effectenverkeer 1995 overtreden.

Verdachte heeft veelvuldig en op geraffineerde wijze misbruik gemaakt van het vertrouwen van niets vermoedende particulieren. Er zijn miljoenen euro’s van particuliere investeerders aangetrokken zonder dat er sprake was van zekerheden en garanties zoals de Wet toezicht kredietwezen 1992 die beoogt te bewerkstelligen. Slechts een klein deel van de ingelegde gelden is overeenkomstig de bestemming daarvan daadwerkelijk geïnvesteerd in plantages en onroerend goed.

Verdachte heeft zich slechts laten leiden door motieven van persoonlijk financieel gewin en heeft zich niet bekommerd om de gevolgen voor de investeerders. Zij hebben hun inleggelden in rook zien opgaan. Extra schrijnend is dat de investeerders niet alleen de door hen ingelegde gelden zijn verloren, ook worden zij in veel gevallen nog maandelijks geconfronteerd met hoge vaste lasten, die het gevolg zijn van een hypotheekverhoging teneinde de inleg te kunnen bekostigen. Weliswaar is niet komen vast te staan dat die hypotheekverhogingen door verdachte zijn geadviseerd, maar zij waren (zeker in die tijd) een voorzienbaar gevolg van het aanbieden van de onderhavige producten.

Verdenking

• Onder 1 primair wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan de door rechtspersoon4 begane oplichting in de periode 1 januari 2003 tot en met 31 mei 2005.
• Onder 1 primair onderdeel A wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid in het vooruitzicht stellen van lagere maandelijkse hypotheeklasten indien zij investeren/beleggen in één van de producten die door rechtspersoon4 werden aangeboden, te weten het InvestPlan, het InvestPlan Plus A, het InvestPlan Plus B en/of het GarantiePlusPlan.
• Onder B, D en E wordt verdachte - kort gezegd - verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid beleggers (voorschot)rendementen in het vooruitzicht stellen van 8% of 10% die maandelijks en/of jaarlijks werden uitgekeerd dan wel werden geherinvesteerd, en het (op verschillende manieren) bieden van een 100% (terugbetaal)garantie op de ingelegde gelden.
• Onder 1 primair onderdeel C wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid aan beleggers (maandelijks) één of meer geldbedragen uitbetaald/uitgekeerd als opbrengsten/rendementen van hun beleggingen/ingelegde gelden.
• Onder 3 primair wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon 1, 2, 3 en/of 4 gepleegde strafbare feit, inhoudende het opzettelijk uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling, zonder dat daarvoor een vergunning is verkregen.
• Onder 4 wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen feitelijk leiding heeft gegeven aan het door de besloten vennootschappen  rechtspersoon 1, 2, 3 en/of 4 gepleegde opzettelijk aanbieden van een effect waarvoor geen prospectus algemeen verkrijgbaar was dat is goedgekeurd door Onze Minister of door een toezichthoudende autoriteit in een andere lidstaat.

Feiten

In de periode 2002 tot en met 2004 zijn door of namens verdachte meerdere rechtspersonen opgericht, te weten rechtspersoon1, rechtspersoon2, rechtspersoon4 en rechtspersoon3. Geen van deze rechtspersonen is thans nog actief.

Het bedrijf rechtspersoon1 werd op 28 juni 2002 opgericht. Blijkens de bedrijfsomschrijving in het register van de Kamer van Koophandel richtten de bedrijfsactiviteiten van rechtspersoon1 zich op het werven, trainen en begeleiden van intermediairs op het gebied van financiële planning. Daarnaast richtte het bedrijf zich op het verkrijgen, vervreemden, exploiteren en beheren van vermogenswaarden, het ontwikkelen van nieuwe vormen van financiële planning en vermogensplanning. In de praktijk werden de inleggelden van investeerders op rekening van rechtspersoon1 ontvangen en werden vanuit deze B.V. de rendementsvoorschotten betaald. Het bestuur van rechtspersoon1 werd gevormd door rechtspersoon12 (enig aandeelhouder). Deze besloten vennootschap, waarvan verdachte bestuurder en enig aandeelhouder was, werd op 7 juni 2002 opgericht en betreft een beheers B.V..

Rechtspersoon12 vormde ook het bestuur van rechtspersoon2, (hierna: rechtspersoon2) opgericht op 5 juli 2002, en was daarvan enig aandeelhouder. Blijkens de bedrijfsomschrijving in het register van de Kamer van Koophandel richtte rechtspersoon2 zich op het geven van advies op het gebied van financiële planning, het ontwikkelen van nieuwe vormen van financiële planning en vermogensplanning. Uit het dossier blijkt dat rechtspersoon2 juridisch eigenaar werd van de aangekochte gronden in het buitenland.

Op 3 maart 2003 werd de rechtspersoon4 door verdachte en betrokkene opgericht. De Stichting had tot doel het stimuleren van bosbouwprojecten. Dit doel trachtte de stichting onder meer te realiseren door het opzetten van een onderhoudsfonds, het beheren van onderhoudsgelden en het houden van toezicht op alsmede het toetsen van het te plegen onderhoud, zo blijkt uit de akte van oprichting.

Zowel rechtspersoon1, rechtspersoon2 als derechtspersoon4 zijn op latere datum failliet verklaard.

Ten slotte werd op 2 juli 2004 het bedrijf rechtspersoon3 opgericht. Blijkens de bedrijfsomschrijving had rechtspersoon3 ten doel het verzorgen van de administratie en de organisatie van (met name) vennootschappen waarmee zij in een groep was verbonden alsmede het ontwikkelen en exploiteren van producten, met name op het gebied van bosbouw en ecologische landbouw. Anders dan deze omschrijving doet vermoeden heeft verdachte verklaard dat rechtspersoon3 is opgericht in het kader van een investeringsproject met betrekking tot vastgoed in Polen. Tot 15 maart 2005 werd het bestuur van rechtspersoon3 gevormd door rechtspersoon7 en rechtspersoon8 Van rechtspersoon7 was de enig aandeelhouder en bestuurder ex-partner verdachte, zijnde de (ex-)partner van verdachte. Van rechtspersoon8 was de enig aandeelhouder en bestuurder H.J. echtgenote medeverdachte1, zijnde de echtgenote van medeverdachte medeverdachte1. Feitelijk werden beide besloten vennootschappen echter door verdachte bestuurd, zo heeft hij tegenover de FIOD verklaard. Vanaf 15 maart 2005 is het bestuur gewijzigd en zijn medeverdachten medeverdachte1 en medeverdachte2 als bestuurders van rechtspersoon3 geregistreerd. Uit het register van de Kamer van Koophandel blijkt dat de naam van de rechtspersoon per 20 juni 2005 is gewijzigd in “rechtspersoon9. Met ingang van 19 juli 2006 is de naam opnieuw gewijzigd en is vanaf dat moment komen te luiden: “rechtspersoon10”. De besloten vennootschap is inmiddels ontbonden.

Verwevenheid

Uit het dossier blijkt dat de rechtspersonen rechtspersoon1, rechtspersoon2, de rechtspersoon4 en rechtspersoon3 in de ten laste gelegde periode op organisatorisch en financieel gebied zeer nauw met elkaar verbonden waren. Deze onderlinge verbondenheid openbaarde zich ook naar de buitenwereld door de informatie die in de brochures over de rechtspersonen werd gegeven en de correspondentie die met betrokkenen werd gevoerd.

Vanwege deze verwevenheid zal het hof voornoemde rechtspersonen overeenkomstig de rechtbank in het vervolg aanduiden met de overkoepelende naam “rechtspersoon”, kortweg “rechtspersoon4”.

Interne organisatie

Verdachte was feitelijk oprichter en algemeen directeur van alle rechtspersoon bedrijven. Ook is verdachte de persoon die de producten en werkwijze van de rechtspersoon bedrijven heeft bedacht en ontwikkeld, zo heeft hij verklaard.

Verdachte heeft voorts verklaard dat medeverdachte medeverdachte1 vanaf de oprichting in 2002 de ‘commerciële man’ was binnen rechtspersoon4. medeverdachte1 werd vanaf die tijd ingezet om contacten met intermediairs te leggen en te beheren. medeverdachte1 had geen officiële dienstbetrekking en verrichtte deze werkzaamheden op parttime basis. Naast het verzorgen van de contacten met de intermediairs, fungeerde medeverdachte1 als chauffeur, adviseur en begeleider op commercieel gebied.

Op 1 september 2004 trad medeverdachte rechtspersoon6 in dienst als financieel directeur van rechtspersoon1. rechtspersoon6 heeft deze functie tot 30 april 2005 verricht.

Naast een secretaresse, was er geen personeel in dienst bij rechtspersoon4.

Investeringsproducten rechtspersoon4

Door rechtspersoon4 werden meerdere investeringsproducten aangeboden, waaronder het rechtspersoon Investplan, het rechtspersoon Investplan Plus A, rechtspersoon Investplan Plus B en het Garantie Plusplan. Het aanbieden van de investeringsproducten aan particulieren gebeurde veelal niet rechtstreeks maar via intermediairs. In sommige gevallen betroffen dit personen die reeds lange tijd als financieel adviseur van de betreffende particulieren optraden. De productinformatie die door de intermediairs aan de particulieren werd gegeven was afkomstig uit presentaties die door verdachte en/of medeverdachte(n) uit naam van rechtspersoon4 werden gegeven en/of uit brochures die van de producten waren opgemaakt. Deze brochures werden ook vaak aan de investeerders uitgedeeld. Daarnaast was er een DVD met productinformatie gemaakt die aan de potentiële investeerders kon worden getoond. In een aantal gevallen zijn verdachte en/of één of meer van zijn medeverdachten zelf bij potentiële investeerders thuis geweest om uitleg te geven over de producten van rechtspersoon4.

Zowel ten aanzien van de Investplanproducten als het GarantiePlusPlan werd door rechtspersoon4 een terugbetaalgarantie gegeven met betrekking tot de ingelegde gelden.

Investeerders

In totaal zijn er 169 personen die een investeringsproduct bij rechtspersoon4 hebben afgenomen. Zij hebben gezamenlijk een bedrag van ruim 7,9 miljoen ingelegd. Van deze 169 investeerders hebben er 30 aangifte gedaan, waarvan er 26 expliciet in de tenlastelegging zijn genoemd. Het dossier bevat de klantendossiers van de 30 personen die aangifte hebben gedaan zoals die in de administratie van rechtspersoon4 zijn aangetroffen. De klantendossiers van de overige investeerders zijn niet in het dossier opgenomen, maar de inhoud van alle klantendossiers is geanalyseerd en door de FIOD in het onderzoek verwerkt (AH-13), ook die van de investeerders die geen aangifte hebben gedaan. Het onderzoek van de FIOD heeft zich derhalve tot het gehele klantenbestand van rechtspersoon4 uitgestrekt. Waar hierna wordt gesproken over ‘investeerders’ worden alle personen bedoeld die geld hebben ingelegd bij rechtspersoon4 en niet alleen degenen die daarvan aangifte hebben gedaan. Laatstgenoemden zullen in voorkomende gevallen als ‘aangevers’ worden aangeduid.

Investeringsprojecten rechtspersoon4

In de brochures van de Investplanproducten en het GarantiePlusPlan wordt beschreven dat rechtspersoon voor haar projecten wereldwijd grond aankoopt voor cultivering, bebouwing of verhuur. Daarbij zijn de volgende sectoren geselecteerd voor investeringen: landbouw, visserij, veeteelt, toerisme, industrie, logistiek, dienstverlening, houtbouw en onroerend goed.

Uit het dossier blijkt dat er door rechtspersoon4 grond in Panama en Costa Rica is aangekocht. Met betrekking tot de aankoopbedragen van gronden zijn verschillen geconstateerd tussen de verklaringen van verdachte, de bevindingen van de FIOD en het verslag van de curator. Tegen de achtergrond van hetgeen in totaal is ingelegd zijn deze verschillen niet relevant voor de aan de besteding van de inleggelden te verbinden conclusies. Daarnaast is voor een bedrag van € 760.000,- geïnvesteerd in vastgoed in Polen.

Naast voornoemde buitenlandse projecten, heeft rechtspersoon4 geïnvesteerd in een pand aan de straat te gemeente2, welk pand deels bestemd was voor het kantoor van rechtspersoon4 en deels voor bewoning door medeverdachte medeverdachte1 en zijn echtgenote.

Medeverdachte medeverdachte1 en zijn echtgenote medeverdachte1 hebben het pand straat te gemeente2 in eigendom verworven. De koopsom ad € 670.000,- is door rechtspersoon4 voldaan. Vervolgens hebben de heer en mevrouw medeverdachte1 een lening ontvangen van € 360.000,- waarvoor zekerheid is verleend middels een eerste hypothecaire inschrijving op de straat te gemeente2. Van het ter leen ontvangen bedrag ad € 360.000,- is een bedrag ad € 300.000,- aan rechtspersoon4 terugbetaald. Vervolgens is het pand volledig gerenoveerd waarvan de kosten ad € 429.799,54 zijn voldaan door rechtspersoon4. In totaal is door rechtspersoon4 met betrekking tot het pand aan de straat te gemeente2 derhalve een bedrag betaald van € 799.799,54.

Feit 1 primair

Onder 1 primair wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan de door rechtspersoon4 begane oplichting in de periode 1 januari 2003 tot en met 31 mei 2005.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. In dit kader heeft de advocaat-generaal er ten eerste op gewezen dat de uitgegeven brochures van de in de tenlastelegging genoemde producten diverse onwaarheden bevatten. In de brochures wordt ten onrechte de indruk gewekt dat rechtspersoon een groot bedrijf is met jarenlange ervaring op de markt en dat rechtspersoon4 reeds vanaf 1998 een FSC keurmerk heeft. Daarnaast is bijvoorbeeld ten onrechte voorgewend dat er sprake was van een intensieve samenwerking met universiteiten.

Voorts heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat de investeringen die zijn gedaan nimmer in voldoende mate hadden kunnen bijdragen tot het in de brochures aan de beleggers voorgespiegelde rendement. Om de beloofde rendementen te kunnen behalen had rechtspersoon4 veel meer gronden aan moeten kopen dan in werkelijkheid is gebeurd. Gelet op de zeer beperkte investeringen die zijn gedaan was het voorzienbaar dat de voorschotrendementen betaald zouden moeten worden uit de inleg van nieuwe investeerders, temeer nu rechtspersoon4 er een luxueuze bedrijfsvoering op nahield. De advocaat-generaal acht al met al bewezen dat er geen sprake is van falend ondernemerschap, maar van oplichting. De oplichtingshandelingen kunnen aan de rechtsperso(o)n(en) van rechtspersoon4 worden toegerekend en verdachte kan als feitelijk leidinggever worden aangemerkt.

Standpunt verdediging

Door en namens verdachte is bepleit dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder 1 primair ten laste gelegde feit. Verdachte en zijn medeverdachte(n) meenden goede financiële producten op de markt te kunnen brengen met de kennis en ervaring die zij eerder hadden opgedaan. Niet alleen hebben zij hier veel tijd en energie in gestoken, ook zijn er daadwerkelijk diverse investeringen gedaan in Panama, Costa Rica, Polen en Nederland. Voordat de diverse investeringen echter de kans kregen goed te renderen, werd er een bewindvoerder benoemd waardoor de bedrijfsvoering werd stil gelegd. Tot aan de bewindvoering heeft rechtspersoon4 voldaan aan zijn verplichting om voorschotrendementen aan de investeerders uit te betalen. Er was derhalve geen sprake van een oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling.

Ten aanzien van de brochures heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de brochures geen onjuiste informatie bevatten. Weliswaar is het zo dat het product van rechtspersoon in de folder op een zeer positieve wijze onder de aandacht wordt gebracht, doch dit is in het algemeen ook het doel van een productfolder.

Ten aanzien van de in de tenlastelegging onder A tot en met E opgenomen feitelijke gedragingen, heeft de raadsman aangevoerd dat de onder A genoemde gedraging is verricht door de intermediairs en dat verdachte en zijn medeverdachten hierop geen enkele invloed hebben gehad. De onder C verweten gedraging kan voorts niet redengevend zijn voor het bewijs, nu deze gedraging telkens pas heeft plaatsgevonden nadat de betreffende klant had deelgenomen aan een product. Het uitbetalen van de rendementen heeft derhalve geen enkele invloed gehad op de beweegredenen van de klanten om over te gaan tot de inschrijving op het product en het overmaken van het inschrijfbedrag, aldus de raadsman.

Oordeel hof

Het hof overweegt met betrekking tot het onder 1 primair ten laste gelegde feit het volgende.

Onderdeel A

Onder 1 primair onderdeel A wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid in het vooruitzicht stellen van lagere maandelijkse hypotheeklasten indien zij investeren/beleggen in één van de producten die door rechtspersoon4 werden aangeboden, te weten het InvestPlan, het InvestPlan Plus A, het InvestPlan Plus B en/of het GarantiePlusPlan.

Zoals hiervoor uiteen is gezet werden de investeringsproducten van rechtspersoon4 doorgaans door intermediairs aangeboden aan particulieren. Daarbij geldt dat veel investeerders de inleg hebben gefinancierd door het te gelde maken van de overwaarde op hun woning middels het afsluiten van een tweede hypotheek. Deze constructie zou volgens de intermediairs financieel voordelig zijn, omdat het door rechtspersoon4 gegarandeerde rendement op de investering hoger was dan de kosten van de (hogere) hypotheek, zo blijkt uit verklaringen van aangevers.

Het hof is met de rechtbank en de raadsman van oordeel dat het in het vooruitzicht stellen van de lagere maandelijkse hypotheeklasten niet aan rechtspersoon4 kan worden toegerekend. Dit leidt er toe dat er geen bewezenverklaring kan volgen voor het onder 1 primair onder A ten laste gelegde onderdeel. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

Onderdeel B, D en E

Onder B, D en E wordt verdachte - kort gezegd - verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid beleggers (voorschot)rendementen in het vooruitzicht stellen van 8% of 10% die maandelijks en/of jaarlijks werden uitgekeerd dan wel werden geherinvesteerd, en het (op verschillende manieren) bieden van een 100% (terugbetaal)garantie op de ingelegde gelden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het in het vooruitzicht stellen van rendementen en het bieden van de terugbetaalgarantie aan potentiële investeerders zoals hiervoor genoemd gebeurde door middel van persoonlijke gesprekken met intermediairs of, in sommige gevallen, met verdachte en/of zijn medeverdachten zelf, door informatie die in folders/brochures werd gegeven en/of door (dvd-)presentaties.

Productontwikkeling

Om te kunnen beoordelen of de voorgespiegelde rendementen en terugbetaalgaranties realistisch/haalbaar waren of dat zij valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid aan investeerders zijn verstrekt, acht het hof ten eerste van belang hoe de door rechtspersoon4 aangeboden producten zijn ontwikkeld en tot stand gebracht.

Verdachte heeft verklaard dat hij in 1998 is begonnen met voorbereidende werkzaamheden voor de producten die hij op de markt wilde brengen. In dat kader heeft hij verklaard dat hij informatie heeft ingewonnen bij diverse instanties, dat hij contact heeft gelegd met plantagehouders in Costa Rica en Panama en dat hij plantages heeft bezocht. Daarnaast heeft verdachte cijfers en statistieken opgevraagd van de verschillende branches waarin hij wilde investeren en heeft hij contracten van andere aanbieders door advocaten laten beoordelen. Na dit onderzoek is verdachte overgegaan tot het ontwikkelen van zijn eigen producten en heeft hij uiteindelijk samen met medeverdachte1 brochures opgesteld, zo heeft hij verklaard.

Het hof stelt vast dat van het voorbereidende onderzoek zoals dat volgens verdachte heeft plaatsgevonden, in het dossier geen stukken zijn terug te vinden. Ook bevat het dossier geen enkel stuk waaruit blijkt hoe de te verwachten opbrengsten zijn berekend en de wijze waarop en de termijn waarbinnen die opbrengsten gerealiseerd zullen worden. Een berekening van te verwachten kosten en een inventarisatie van risico’s en eventuele afdekking daarvan ontbreekt eveneens.

Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte verklaard dat er wel degelijk businessplannen en (cijfermatige) onderbouwingen van de gestelde rendementen en garanties bestaan. Volgens verdachte maakten deze stukken deel uit van de administratie van rechtspersoon4 en is de gehele administratie van rechtspersoon4 in handen gekomen van bewindvoerder (later curator) de heer benadeelde1.

Het hof acht deze stelling van verdachte niet aannemelijk. In een aanvullend proces-verbaal d.d. 22 oktober 2010 dat naar aanleiding van de regiezitting in eerste aanleg door verbalisanten van de FIOD is opgemaakt blijkt dat de heer benadeelde1 de gehele aan hem ter beschikking gestelde administratie van rechtspersoon4 aan de FIOD ter beschikking heeft gesteld. Deze administratie is door verbalisanten doorgenomen. Door de verbalisanten is vervolgens gerelateerd dat in de administratie zoals die is aangetroffen bij de bewindvoerder, alsmede in de administratie die later bij diverse doorzoekingen in beslag is genomen, geen document is aangetroffen waarin voornoemde onderdelen waren opgenomen. Er zijn wel businessplannen aangetroffen maar deze hadden geen betrekking op rechtspersoon4.

Uit voornoemd proces-verbaal blijkt voorts dat de administratie van rechtspersoon4 gebrekkig was. De informatie in de diverse klantendossiers bleek vaak niet volledig en niet conform de werkelijkheid. Daarnaast was de administratie met betrekking tot de diverse projecten niet juist, niet volledig, dan wel ontbrak in het geheel.

Het hof acht het gezien het voorgaande niet aannemelijk geworden dat aan de door rechtspersoon4 uitgegeven investeringsproducten een gedegen onderzoek en onderbouwing ten grondslag liggen zoals verdachte dat heeft voorgewend.

Investeringen rechtspersoon4

Voor de vraag of er sprake is van oplichting acht het hof voorts van belang hoe rechtspersoon4 de ingelegde gelden heeft besteed. De verdediging heeft aangevoerd dat er daadwerkelijk gelden zijn geïnvesteerd en dat er geen sprake was van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het dossier blijkt dat rechtspersoon4 meteen na de oprichting is begonnen met het aantrekken van gelden van investeerders. Zoals gezegd kregen de investeerders vaste (voorschot)rendementen in het vooruitzicht gesteld van 8 tot 10% en werd het ingelegde geld gegarandeerd terugbetaald aan het einde van de looptijd. Voor het kunnen voldoen aan dergelijke toezeggingen is het noodzakelijk dat een substantieel deel van de ingelegde gelden daadwerkelijk worden geïnvesteerd en renderen. Het hof stelt echter overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal vast dat van de totale ingelegde gelden slechts een klein deel (ongeveer 27%) daadwerkelijk is geïnvesteerd in gronden in Panama, Costa Rica en Polen. Daarbij geldt bovendien dat van die investeringen op korte termijn nagenoeg geen rendement te verwachten viel, onder meer omdat de plantages niet of nog maar kort geleden beplant waren. Voordat de investeringen zouden gaan renderen was rechtspersoon4 derhalve voor het uitbetalen van de voorschotrendementen aangewezen op de inleg van nieuwe investeerders, met het immer bestaande risico dat de verwachte aanwas van investeerders zou uitblijven.

Uit het dossier blijkt dat geen van de investeringen in het buitenland inkomsten voor rechtspersoon4 hebben opgeleverd. Van de totale ontvangsten van rechtspersoon1 betreft 93,9 % inleggelden van investeerders. Alle (voorschot)rendementen die aan investeerders zijn uitbetaald, zijn betaald uit de inleg van investeerders.

Meer specifiek overweegt het hof over een aantal van de gedane investeringen als volgt.

Ten aanzien van het eiland Isla Maje in Panama dat op zichzelf reeds € 538.462,- gekost had, heeft verdachte verklaard dat er voor nog eens € 250.000,- tot € 300.000,- geïnvesteerd diende te worden voordat er überhaupt rendement behaald kon worden. Het dossier bevat evenwel geen plan voor de ontwikkeling van het nog onontgonnen eiland, de uitvoering en een tijdspad. Verdachte heeft hierin evenmin inzicht gegeven. Ondanks dat het om een aanzienlijk aankoopbedrag ging, lijkt de aankoop van het eiland derhalve een ondoordachte en daarmee onverantwoorde aankoop te zijn geweest. Daar komt nog bij dat de eigendom van het eiland nooit is overgedragen.

Ook ten aanzien van de plantage die van een andere aanbieder van beleggingsproducten is overgenomen geldt dat de eigendom nimmer is overgedragen, terwijl rechtspersoon4 van haar zijde wel vanaf januari 2004 in totaal voor € 841.256,31 aan voorschotrendementen aan de overgenomen investeerders heeft voldaan.

Voorts plaatst het hof vraagtekens bij de aankoop van een plantage van in totaal 10 hectare door verdachte en medeverdachte medeverdachte1 op 19 augustus 2003 voor $ 83.969,73, met de verkoop van welke plantage door verdachte en medeverdachte aan rechtspersoon4 voor ongeveer $ 315.000,- nog dezelfde dag werd begonnen. Nog los van de werkelijke waarde van de grond, ziet het hof in deze gang van zaken een bevestiging dat het verdachte veeleer ging om eigen voordeel dan dat hij serieus de gelden van beleggers investeerde.

Ten slotte is uit het dossier af te leiden dat een groot deel van de ingelegde gelden zijn besteed aan zaken waarvoor zij niet bedoeld waren en/of direct of indirect ten goede zijn gekomen aan verdachte en/of medeverdachte medeverdachte1. Dit geldt onder meer voor een aantal van de uitgegeven geldleningen, de aankoop en verbouwing van het pand aan de straat te gemeente2 en de investeringen in de eenmanszaak van verdachte op het gebied van Koi karpers.

Het hof concludeert dat aan de gedane investeringen geen doordachte plannen ten grondslag lagen en dat er op lichtzinnige en onverantwoorde wijze investeringen zijn gedaan/gronden zijn aangekocht. Een gedegen onderzoek en onderbouwing ontbrak derhalve niet alleen ten aanzien van de uitgegeven investeringsproducten, maar ook ten aanzien van de gedane investeringen in het buitenland.

Ondanks voornoemde beperkte investeringen die (op korte termijn) geen enkel rendement opleverden, hield rechtspersoon4 er een weinig spaarzame bedrijfsvoering op na met hoge niet-renderende uitgaven. Nu aanzienlijke delen van de geïnvesteerde gelden niet ingezet konden worden ten behoeve van te behalen rendementen dienden de feitelijk te behalen rendementen derhalve nog hoger te liggen dan die de investeerders waren voorgespiegeld.

Meerwaarde

Verdachte heeft hier tegenin gebracht dat er een meerwaarde was ontstaan op de gedane investeringen omdat de gronden door rechtspersoon4 waren aangekocht voor een bedrag ver beneden de werkelijke waarde. Zo heeft verdachte verklaard dat de Finca Costa Rica in werkelijkheid $ 433.000,- waard was. Uit het faillissementsverslag van rechtspersoon1 d.d. 17 november 2014 blijkt echter dat de plantage - die in slechte staat verkeerde - blijkens een taxatierapport van 13 juni 2007 is gewaardeerd op $ 3.000,- per hectare. Uiteindelijk is het gelukt de plantage te verkopen voor $ 5.000,- per hectare. De opbrengst bedraagt € 33.425,99 zo blijkt het uit het faillissementsverslag. Het hof realiseert zich dat de waarde bij verkoop in geval van faillissement aanzienlijk lager kan uitvallen dan een verkoop ‘going concern’. Gelet op het door verdachte en medeverdachte medeverdachte1 betaalde aankoopbedrag ($ 83.969,73) en de genoemde taxatiewaarde acht het hof de stelling dat de gronden meer waard waren echter onaannemelijk.

Ook ten aanzien van de overige gronden is in het geheel geen steun te vinden voor verdachtes stelling dat deze (veel) meer waard waren dan het bedrag waarvoor rechtspersoon4 ze heeft aangekocht. Het hof acht dan ook niet aannemelijk geworden dat tegenover de gedane investeringen een meerwaarde stond, op basis waarvan de gestelde rendementen gegarandeerd konden worden.

Conclusie

Uit het feit dat aan de investeerders een vast rendement van 8 tot 10% en een terugbetaalgarantie is geboden, zonder dat daaraan een gedegen onderzoek en financiële onderbouwing ten grondslag lag, hetgeen ook geldt voor de investeringsprojecten in het buitenland die het gestelde rendement zouden moeten opleveren zoals hiervoor uiteen is gezet, leidt het hof af dat het nooit de bedoeling is geweest dat rechtspersoon4 de aan de investeerders in het vooruitzicht gestelde rendementen en terugbetaalgaranties gestand zou doen. De gehele bedrijfsvoering van rechtspersoon4 is vanaf het moment van oprichting gericht geweest op wederrechtelijke bevoordeling en de rendementen en garanties zijn (al dan niet door tussenkomst van intermediairs) valselijk en/of listiglijk en/of in strijd met de waarheid aan de investeerders voorgewend, hetgeen hen heeft bewogen tot afgifte van de door hen ingelegde gelden zoals in de tenlastelegging vermeld.

Dat er sprake was van het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling en dat investeerders bewust zijn misleid, wordt bevestigd door de inhoud van de uitgegeven brochures. Hoewel de raadsman terecht heeft gesteld dat het aanbieden van een bepaald product in een folder/brochure logischerwijs gepaard gaat met verlokkende woorden en een positieve voorstelling van zaken, ging de informatie in de brochures van rechtspersoon4 verder dan dat. De advocaat-generaal heeft er terecht op gewezen dat in de brochure van de Investplanproducten ten onrechte de indruk wordt gewekt dat rechtspersoon4 al sinds 1998 actief is, hetgeen in werkelijkheid sinds 2002 was. Voorts profileerde rechtspersoon4 zich als een bedrijf met “diverse gespecialiseerde afdelingen” en “financiële en/of juridische afdelingen”, terwijl er in totaal slechts vier personen werkzaam waren bij rechtspersoon4. Voorts wordt er in de brochures vermeld dat rechtspersoon4 “inmiddels nauw samenwerkt met meer dan 50 gerenommeerde intermediairs”. Uit de administratie is slechts een samenwerking met 9 intermediairs af te leiden. Ook de “landelijke dekking van meer dan 100 verkoopkantoren” waarvan melding wordt gemaakt, vindt geen bevestiging in het dossier.

Concluderend kan gesteld worden dat participanten werden aangetrokken op basis van een valse voorstelling van zaken. Het gegeven dat de beschikbaar gestelde gelden op onverantwoorde en lichtzinnige wijze zijn besteed, bevestigt dat van bonafide beleggingen geen sprake is geweest.

Nu het hof heeft vastgesteld dat de gehele bedrijfsvoering van rechtspersoon4 vanaf het moment van oprichting gericht was op wederrechtelijke bevoordeling, heeft de oplichting zich om die reden in beginsel tot alle klanten van rechtspersoon4 uitgestrekt. Dat niet alle investeerders een brochure van rechtspersoon4 hebben ontvangen en dat er investeerders zijn die op eigen initiatief contact met rechtspersoon4 hebben gelegd en vervolgens hebben geïnvesteerd, zoals de raadsman heeft aangevoerd, doet niet ter zake, nu ook voor die investeerders geldt dat zij in ieder geval bewogen zijn tot de inleg van geld door het geboden rendement en/of de geboden terugbetalingsgarantie. Dit betrof immers de kern van de investeringsproducten van rechtspersoon4. Het hof acht derhalve bewezen dat onder meer de in ten laste gelegde personen zijn opgelicht, een en ander voor zover hieronder niet anders is vermeld.

Zoals reeds is vermeld zijn de klantendossiers van de personen die niet bij naam in de tenlastelegging zijn genoemd, niet in het dossier opgenomen en beschikt het hof derhalve niet over de inschrijfformulieren van die investeerders en betalingsbewijzen. Voor die gegevens baseert het hof zich daarom met name op het door de FIOD opgemaakte document D-167, in samenhang met het proces-verbaal van ambtshandeling analyse klantendossiers d.d. 26 maart 2008. In laatstgenoemd proces-verbaal is beschreven dat de inhoud van alle klantendossiers is geanalyseerd en in het document D-167 is verwerkt. Om de validiteit van dit document te checken is ten aanzien van de investeerders die in de tenlastelegging zijn genoemd en van wie de brondocumenten (klantendossiers) wel beschikbaar zijn een vergelijking gemaakt met de gegevens in het document D-167. De informatie in D-167 bleek op de van belang zijnde punten (soort investeringproduct, investeringsbedrag, datum betaling ontvangen door rechtspersoon4) vrijwel geheel overeen te komen met de informatie zoals die uit de brondocumenten bleek. De enige afwijkingen die zijn aangetroffen betreffen zowel ten aanzien van aangever benadeelde15 als ten aanzien van benadeelde5 de data waarop het geld door rechtspersoon4 is ontvangen (respectievelijk 23 september 2003 i.p.v. 15 augustus 2003 en 5 mei 2005 i.p.v. 3 mei 2005). Het hof acht deze afwijkingen niet zodanig dat niet meer kan worden vertrouwd op de vermelding dat de in D-167 genoemde personen een investeringsproduct bij rechtspersoon4 hebben afgenomen, welk investeringsproduct dat betreft en voor welk bedrag en dat het in te leggen bedrag door rechtspersoon4 is ontvangen. Het hof zal die informatie dan ook voor het bewijs gebruiken.

Onderdeel C

Onder 1 primair onderdeel C wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid aan beleggers (maandelijks) één of meer geldbedragen uitbetaald/uitgekeerd als opbrengsten/rendementen van hun beleggingen/ingelegde gelden.

Het hof is van oordeel dat de raadsman in beginsel terecht heeft aangevoerd dat het betalen van de geldbedragen pas plaatsvond nadat de betreffende klant had deelgenomen aan het investeringsproduct en dat de handeling in die zin derhalve geen invloed heeft gehad op de beweegredenen van de klant om over te gaan tot deelname aan het product en tot het overmaken van het inschrijfbedrag.

Voor aangever benadeelde21 geldt echter dat hij tweemaal geld heeft ingelegd in een investeringsproduct van rechtspersoon4. De eerste inschrijving voor het Investplan dateert van 21 januari 2004 (inleg € 75.000,-) en de tweede inleg dateert van 15 oktober 2004 (inleg € 24.000,-). Over deze tweede inleg heeft aangever benadeelde21 verklaard:

“Het bedrag van € 24.000,- is boven op het bestaande bedrag van € 75.000,- door ons geïnvesteerd in het rechtspersoon Investplan. Daar hebben wij ook een formulier van. Het formulier voor deze investering is gedateerd 15 oktober 2004. De inlegdatum is toen vastgesteld op medio november 2004. Uiteindelijk is het bedrag van € 24.000,- door ons gestort op 14 april 2005. De reden dat het zo lang geduurd heeft, is gelegen in het feit dat de verzekering zo laat uitkeerde. De uitkering was pas in april 2005. Toen is meteen het geld geïnvesteerd in rechtspersoon. We hebben bij deze investering van € 24.000,= niet meer gesproken waarin belegd werd. Wij vertrouwden er op dat alles goed ging. Op dat moment kregen we immers al geruime tijd ons maandelijkse rendement. Dat gebeurde al bijna een jaar.”

Het hof leidt uit deze verklaring af dat het uitbetalen van de (voorschot)rendementen ter zake van de eerste investering aangever benadeelde21 (mede) heeft bewogen over te gaan tot de tweede inleg. Ten aanzien van deze aangever acht het hof derhalve (ook) het onder 1 primair onder C ten laste gelegde bewezen.

Voor aangever benadeelde15 geldt eveneens dat er tweemaal in een product van rechtspersoon4 is ingelegd. Nu echter uit de aangifte van benadeelde15 niet is af te leiden dat de uitbetaling van de (voorschot)rendementen wegens de eerste investering hen (mede) heeft bewogen over te gaan tot een tweede investering, acht het hof ten aanzien van deze aangever onderdeel C niet bewezen.

Gedeeltelijke vrijspraak i.v.m. ten laste gelegde pleegperiode

Ten aanzien van aangever benadeelde40 geldt dat diens inschrijving en inleg voor een investeringsproduct van rechtspersoon4 heeft plaatsgevonden in 2002, derhalve voorafgaand aan de ten laste gelegde pleegperiode. Gelet daarop kan ten aanzien van aangever benadeelde40 geen bewezenverklaring van oplichting in de ten laste gelegde periode volgen en zal verdachte daarvan worden vrijgesproken.

Gedeeltelijke vrijspraak i.v.m. ten laste gelegde investeringsproducten

In de tenlastelegging zijn slechts de investeringsproducten Investplan, het Investplan Plus A, het Investplan Plus B en het Garantie Plus Plan genoemd. Uit het dossier blijkt dat rechtspersoon4 ook nog andere producten aanbood. Van de in de tenlastelegging genoemde investeerders heeft aangever benadeelde30 naast het Investplan product waarvoor hij € 60.000,- heeft ingelegd een bedrag van € 3.500,- geïnvesteerd in een ander product. Nu dit product niet in de tenlastelegging is genoemd, kan ten aanzien daarvan geen bewezenverklaring voor oplichting volgen. Het hof acht daarom slechts bewezen dat benadeelde30 voor een bedrag van € 60.000,- is opgelicht

Strafbaarheid rechtspersoon1, rechtspersoon2, rechtspersoon4 en rechtspersoon3 als rechtspersoon

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon aangemerkt worden als een dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging - die door een natuurlijk persoon is verricht - redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is de vraag of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan zal onder andere sprake kunnen zijn wanneer het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest en de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.

De investeerders zijn tot inleg van gelden bewogen door persoonlijke gesprekken, door de inhoud van de uitgegeven folders/brochures en/of de gemaakte DVD. De intermediairs zijn (onder meer) door verdachte ingeschakeld en hebben zich bij de verkoop van de investeringsproducten laten leiden door de informatie die verdachte en/of zijn medeverdachte(n) hen (in presentaties of anderszins) had gegeven en door de informatie die in de brochures stond. Aldus heeft verdachte direct of indirect de klanten van rechtspersoon4 bewogen tot het doen van investeringen door hen listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid rendementen van 8 tot 10 % voor te wenden en een (terugbetaal)garantie van het ingelegde geld te bieden.

Voornoemde gedragingen passen binnen de normale bedrijfsvoering van rechtspersoon4, zijn rechtspersoon4 dienstig geweest en kunnen worden aangemerkt als te hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtsperso(o)n(en). De gedragingen kunnen in redelijkheid worden toegerekend aan rechtspersoon4 en het hof is daarbij van oordeel dat de rechtsperso(o)n(en) het voor een bewezenverklaring benodigde opzet heeft/hebben gehad en het oogmerk van wederechtelijke bevoordeling. Het bij verdachte aanwezige opzet op de strafbare gedragingen kan aan de rechtspero(o)n(en) worden toegerekend.

Vanwege de verwevenheid kan niet ten aanzien van elke gedraging worden herleid aan welke rechtspersoon zij exact kan worden toegeschreven. Wel is komen vast te staan dat alle verweten gedragingen in ieder geval aan één van de in de tenlastelegging genoemde rechtspersonen kunnen worden toegerekend. Als gevolg daarvan zijn de vier rechtspersonen hiervoor aangeduid onder gezamenlijke noemer ‘rechtspersoon4’ en zal het hof bewezen verklaren dat de oplichting is gepleegd door rechtspersoon1 en/of rechtspersoon2 en/of rechtspersoon3 en/of derechtspersoon4.

Het hof acht niet bewezen dat rechtspersoon4 tezamen en in vereniging heeft gehandeld met andere (rechts)personen zodat daarvan zal worden vrijgesproken.

Strafbaarheid verdachte als feitelijk leidinggever

Van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging begaan door een rechtspersoon is sprake indien de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is. De bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht. Een formele relatie met de rechtspersoon is echter geen vereiste. De tweede voorwaarde voor feitelijk leidinggeven houdt in dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen en zo opzettelijk de verboden gedraging bevordert.

Gelet op het feit dat verdachte algemeen directeur was van rechtspersoon4 en met zijn bedrijf investeerders heeft aangetrokken en hen rendementen en garanties heeft geboden die niet haalbaar waren, hij bevoegd en gehouden was hier iets aan te doen maar dit heeft nagelaten en daarenboven de bedenker was van de betreffende constructie en de gedraging op die manier heeft bevorderd, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de door rechtspersoon4 begane oplichting. Het hof acht niet bewezen dat hij daarbij tezamen en in vereniging met (een) medeverdachte(n) heeft gehandeld zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Feit 3 primair

Onder 3 primair wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon1, rechtspersoon2, rechtspersoon3 en/of derechtspersoon4 gepleegde strafbare feit, inhoudende het opzettelijk uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling, zonder dat daarvoor een vergunning is verkregen.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat rechtspersoon1 het bedrijf van kredietinstelling heeft uitgeoefend zonder dat daarvoor een vergunning is verleend en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft bepleit dat verdachte van het onder 3 primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken nu niet is voldaan aan het vereiste dat er voor eigen rekening kredietuitzetting of beleggingen zijn verricht.

Oordeel hof

Het hof volgt het standpunt van de advocaat-generaal. Er kan wettig en overtuigend worden bewezen dat rechtspersoon1 het bedrijf van kredietinstelling heeft uitgeoefend zonder dat daarvoor een vergunning is verkregen. Uit het dossier blijkt dat rechtspersoon1 geldleningen aan derden verstrekt, zoals reeds is vermeld. In het vonnis van de rechtbank is terecht overwogen dat door rechtspersoon1 voor het verstrekken van de leningen gebruik is gemaakt van de op termijn opvorderbare gelden die rechtspersoon1 ter beschikking had gekregen van de investeerders van de rechtspersoon investeringsproducten, die van het gebruik van hun inleg voor deze leningen niet op de hoogte waren.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat daaruit volgt dat rechtspersoon1 een onderneming is die haar bedrijf heeft gemaakt van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. rechtspersoon1 voldoet daarmee aan de definitie van kredietinstelling als bedoeld in artikel 1, lid 1 onder a, sub 1, van de Wet Toezicht kredietwezen 1992. Vaststaat dat rechtspersoon1 een in Nederland gevestigde onderneming is en dat die onderneming geen vergunning heeft verkregen voor het uitoefenen van een kredietinstelling.

Voornoemde gedraging past binnen de normale bedrijfsvoering van rechtspersoon1, is rechtspersoon1 dienstig geweest en kan worden aangemerkt als te hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Deze gedraging kan in redelijkheid worden toegerekend aan rechtspersoon1 en het hof is van oordeel dat rechtspersoon1 het voor een bewezenverklaring benodigde opzet had op het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling.

Gelet op het feit dat verdachte algemeen directeur was van rechtspersoon1 en derhalve feitelijk zeggenschap had over de gedraging die de rechtspersoon heeft verricht, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon1 gepleegde feit. Het opzet hierop blijkt uit het feit dat verdachte alle leningsovereenkomsten zelf namens rechtspersoon1 heeft ondertekend. Het hof acht niet bewezen dat hij daarbij tezamen en in vereniging met (een) medeverdachte(n) heeft gehandeld zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Feit 4

Onder 4 wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen feitelijk leiding heeft gegeven aan het door de besloten vennootschappen rechtspersoon1, rechtspersoon2 en/of rechtspersoon3 en/of derechtspersoon4 gepleegde opzettelijk aanbieden van een effect waarvoor geen prospectus algemeen verkrijgbaar was dat is goedgekeurd door Onze Minister of door een toezichthoudende autoriteit in een andere lidstaat.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 4 ten last gelegde feit wettig en overtuigend kan worden bewezen.

Standpunt raadsman

De raadsman heeft bepleit dat verdachte van het onder 4 ten laste gelegde feit dient te worden vrijgesproken. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat rechtspersoon4 een ‘effect’ heeft aangeboden. De raadsman heeft in dit kader verwezen naar een interne e-mail d.d. 6 juli 2005 van de AFM waarin het hoofd van de Consumer Department AFM aan de afdeling Publieksvoorlichting schrijft: “Destijds is door Emissies geoordeeld dat het hier niet om een effect zou gaan en rechtspersoon daardoor ook niet onder toezicht staat”. Als AFM - de autoriteit bij uitstek op het gebied van effecten - zelf al van mening was dat er geen sprake was van een effect, kan daar ten aanzien van de verdachte toch moeilijk anders over worden geoordeeld, aldus de raadsman. De inhoud van de e-mail brengt mee dat in ieder geval niet kan worden bewezen dat verdachte opzet heeft gehad op handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995. Uit de mail blijkt immers dat de afdeling Publieksvoorlichting naar aanleiding van door het publiek gestelde vragen telkens heeft geantwoord dat in geval van rechtspersoon geen sprake was van een effect.

Oordeel hof

Uit het dossier blijkt dat verdachte middels een e-mailbericht van 4 februari 2002 bij de AFM heeft geïnformeerd of het vruchtgebruik van grond met bomen onder een effect valt als bedoeld in artikel 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Hierop is bij brief van 5 maart 2002 geantwoord. In deze brief wordt onder meer geschreven:

“Zoals de Autoriteit Financiële Markten u eerder per e-mail d.d. 3 maart 1999 heeft bericht, wordt er doorgaans niet gesproken van een effect in de zin van de Wte 1995 of de Wet toezicht beleggingsinstellingen indien men door middel van een investering juridisch eigenaar wordt van een individueel bepaald stuk grond of van een individueel bepaald aantal bomen. Wanneer uit de contractuele bepalingen duidelijk blijkt dat het gaat om een individuele aankoop en de toewijzing van bomen of percelen aan iedere participant individueel geschiedt, moet tevens aannemelijk gemaakt worden dat deze, op de individualisering van de aankoop gerichte maatregelen in de praktijk worden nageleefd. Iedere eigenaar zal de opbrengst van zijn eigen bomen/perceel ontvangen en draagt zelfstandig het risico voor zijn bomen/perceel. In casu geldt dit ook indien de investeerder het recht van vruchtgebruik op bepaalde bomen/percelen verkrijgt.”

Hoewel uit voornoemde brief niet ondubbelzinnig blijkt dat het bieden van een recht van vruchtgebruik op een stuk grond door de AFM gelijk werd getrokken met het in eigendom verkrijgen van een individueel bepaald stuk grond, zal het hof er in het voordeel van verdachte vanuit gaan dat zij die stelling aan voornoemde brief konden en mochten ontlenen. Daarvan uitgaande, is het vervolgens de vraag of rechtspersoon4 een en ander overeenkomstig de voorschriften van de AFM heeft ingevuld.

Uit de hiervoor weergegeven passage blijkt dat, wil een product niet onder de noemer ‘effect’ vallen, bepalend is dat (1) niet alleen uit contractuele bepalingen blijkt dat het gaat om een individuele aankoop en de toewijzing van bomen of percelen aan iedere participant individueel geschiedt, maar dat ook aannemelijk gemaakt moet worden dat (2) deze op de individualisering van de aankoop gerichte maatregelen in de praktijk werden nageleefd. Het hof leidt hieruit af dat deze individualiseerbaarheid en de consequenties daarvan ook richting elke investeerder moesten worden gecommuniceerd.

Het hof stelt vast dat door rechtspersoon4 niet is voldaan aan de onder 2 genoemde voorwaarde. Slechts in een enkel geval heeft een investeerder een bewijs van inschrijving ontvangen waarop melding werd gemaakt van een aan die investeerder toegewezen stuk grond. Verder is op geen enkele manier jegens de investeerders duidelijk gemaakt dat zij het recht van vruchtgebruik kregen van een specifiek aan hen toegewezen stuk grond, welk specifiek stuk dat was en wat de consequenties daarvan waren. Dat in de administratie van rechtspersoon4 stukken zijn terug te vinden waaruit blijkt dat plantages zijn opgedeeld en waarbij investeerders op bepaalde delen zijn ingeschreven, is derhalve niet voldoende.

Nu verdachte wist wat de voorwaarden waren wilde er geen sprake zijn van een effect in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, en desondanks vanuit rechtspersoon4 producten heeft aangeboden die niet aan die voorwaarden voldeden, is er naar het oordeel van het hof sprake van het opzettelijk aanbieden van een effect. Hiervoor was geen goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar. Aldus is sprake van overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.

Voornoemde gedraging past binnen de normale bedrijfsvoering van rechtspersoon4, is rechtspersoon4 dienstig geweest en kan worden aangemerkt als te hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Deze gedraging kan in redelijkheid worden toegerekend aan rechtspersoon4 en het hof is van oordeel dat er bij rechtspersoon4 sprake was van het voor een bewezenverklaring benodigde opzet.

Gelet op het feit dat verdachte algemeen directeur was van rechtspersoon4 en derhalve feitelijk zeggenschap had over de gedraging die de rechtspersoon heeft verricht, hij maatregelen ter voorkoming daarvan achterwege heeft gelaten hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was en, meer in het bijzonder, de gedragingen heeft bevorderd, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 gepleegde feit. Het hof acht niet bewezen dat hij daarbij tezamen en in vereniging met (een) medeverdachte(n) heeft gehandeld zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

• Feit 1 primair: Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd.
• Feit 3 primair: Feitelijk leidinggeven aan overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 6, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl het feit opzettelijk is begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.
• Feit 4: Feitelijk leidinggeven aan overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, terwijl het feit opzettelijk is begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.