Ontnemingsvordering: rekening houden met betaalde loon- & kansspelbelasting?

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8037

Kosten

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de door veroordeelde betaalde loon- en kansspelbelasting geen uitgaven zijn die in directe relatie staan tot het voltooien van het bewezenverklaarde handelen van veroordeelde. Deze belastingen zijn immers verplichtingen die eerst ontstaan bij het uitkeren van de prijzen en het uitbetalen van het loon. Het strafbare feit is dan reeds voltooid.

Volgens een brief van de belastingdienst aan veroordeelde van 7 februari 2013 dient hij een bedrag van € 329.143,- te betalen. Dit bedrag vloeit voort uit de vaststellingsovereenkomst die is gesloten tussen veroordeelde en de belastingdienst. Veroordeelde heeft gesteld (en deels onderbouwd) dat hij dit bedrag aan de belastingdienst heeft betaald. Dit is verder niet weersproken, zodat het hof er van uitgaat dat veroordeelde dit bedrag inderdaad heeft betaald.

Het hof is van oordeel dat de (alsnog) betaalde bedragen aan loonheffing en kansspelbelasting uitgaven zijn die in directe relatie staan tot de door de rechtbank Utrecht in haar vonnis van 23 mei 2011 bewezenverklaarde feit(en) dan wel andere strafbare feiten waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft. De bedoelde bedragen kunnen dus worden aangemerkt als kosten.

HR 17 februari 1998, NJ 1998, 499

De advocaat-generaal heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat gelet op het arrest HR 17 februari 1998, NJ 1998, 499, bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening mag worden gehouden met de belastingheffing.

Aanleiding voor het arrest van de Hoge Raad was een cassatiemiddel waarin naar voren was gebracht dat het arrest van het hof ontoereikend was gemotiveerd, omdat het hof niet de te verwachten inkomstenbelasting, die verzoeker over het geschatte voordeel zou moeten voldoen, in mindering had gebracht.

Bij de beoordeling van dat middel, citeerde de Hoge Raad uit de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat bij de Wet van 10 december 1992 leidde tot wijziging van artikel 36e Sr:

‘Zeer uitzonderlijke situaties buiten beschouwing latend, is derhalve door een Nederlandse contribuabele in eerste aanleg belasting verschuldigd over door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover dat voordeel hem echter weer wordt ontnomen, wordt de belastingheffing ook weer ongedaan gemaakt. (….) Dit mechanisme brengt met zich mee dat de strafrechter bij de bepaling van het voor de ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.’

Het cassatiemiddel waarop de Hoge Raad reageerde, zag op de inkomstenbelasting (die verschuldigd zou zijn over het wederrechtelijk verkregen voordeel). Uit het arrest van de Hoge Raad volgt naar het oordeel van het hof niet dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige zaak geen rekening mag worden gehouden met betaalde loonbelasting en kansspelbelasting. In deze zaak is er voor de door de veroordeelde verschuldigde loonbelasting (berekend over het betaalde loon aan zijn medewerkers) en kansspelbelasting (berekend over het aan derden uitgekeerde prijzengeld) geen werking van vorenbedoeld correctiemechanisme. De ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal niet alsnog een wijziging brengen in de heffingsgrondslag van deze belastingen. Dat de verschuldigdheid van de tussen de belastingdienst en de veroordeelde vastgestelde loonbelasting en kansspelbelasting niet zal wijzigen door een op te leggen ontnemingsmaatregel, is blijkens de tekst van de vaststellingsovereenkomst ook expliciet door de belastingdienst met de veroordeelde afgesproken.

Dubbele verrekening

De advocaat-generaal heeft zich bovendien op het standpunt gesteld dat de door veroordeelde verschuldigde loonbelasting en kansspelbelasting reeds in negatieve zin door de fiscus en de veroordeelde zijn verwerkt in de vaststelling van het belastbare inkomen van de veroordeelde uit zijn illegale lotto-activiteiten. Deze bedragen zijn derhalve al door de belastingdienst in mindering gebracht bij de bepaling van het belastbare inkomen van veroordeelde. Door thans, bij het vaststellen van de ontnemingsmaatregel, de loonbelasting en kansspelbelasting opnieuw af te trekken, worden die bedragen dubbel verrekend ten voordele van veroordeelde.

Weliswaar is gebleken dat door de fiscus op deze belastingen reeds acht is geslagen bij de berekening van het belastbare inkomen van veroordeelde, maar dat neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat deze belastingen ook als kosten in mindering dienen te worden gebracht bij de berekening van het bedrag van de aan veroordeelde op te leggen ontnemingsmaatregel.

Door het hof wordt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening gehouden met de eventueel door de veroordeelde verschuldigde inkomstenbelasting over zijn inkomen. Ten aanzien van deze belasting werkt vorenbedoeld correctiemechanisme immers wel.

De stelling van de advocaat-generaal dat in de vaststellingsovereenkomst, bij de berekening van de resultaten van de illegale lotto, rekening is gehouden met de later op te leggen ontnemingsmaatregel en dus de verrekening van de ontnemingsmaatregel feitelijk al heeft plaatsgevonden, wordt betwist door de verdediging. Het hof leest in de vaststellingsovereenkomst en de bijlagen niet dat bij de berekening van de door de veroordeelde verschuldigde loonbelasting (berekend over het betaalde loon aan zijn medewerkers) en kansspelbelasting (berekend over het aan derden uitgekeerde prijzengeld) reeds rekening is gehouden met de later op te leggen ontnemingsmaatregel, zodat het hof de andersluidende stelling van de advocaat-generaal verwerpt.

Het hof bevestigt het vonnis waarvan beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdenking belasting- & faillissementsfraude

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 23 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4381

Bij vonnis waarvan beroep is verdachte ter zake van:

1. opzettelijk onjuist belastingaangifte doen (feit 1)
2. bedrieglijke bankbreuk (feit 3)

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Verdachte is bij dit vonnis vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde.

Zowel verdachte en als de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Bij akte van 6 maart 2013 heeft de officier van justitie het tegen feit 2 ingestelde hoger beroep ingetrokken.

Vrijspraak feit 1 (opzettelijk onjuist belastingaangifte doen)

De verdediging heeft betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde opzettelijk onjuist doen van zijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2001. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Verdachte is vanaf 17 december 1993 tot 9 oktober 2001 eigenaar geweest van 50% van de aandelen in de vennootschap N.V. A Medio jaren negentig is N.V. A gefailleerd en is – na homologatie van een akkoord met schuldeisers – door N.V. A jarenlang geprocedeerd over een vordering van N.V. A op Vereniging B, welke vordering door Vereniging B werd betwist. Uiteindelijk heeft deze procedure geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst van januari 2001 waarbij is overeengekomen betaling van een bedrag van fl. 825.000 door Vereniging B aan N.V. A ter algehele en finale kwijting van zowel N.V. A, als verdachte en de echtgenote van verdachte. Na verrekening van kosten is begin februari 2001 op bankrekeningnummer XXX ten name van N.V. A een bedrag gestort van fl. 760.000, waarna dit bedrag op 9 februari 2001 is gestort op bankrekeningnummer ZZZ ten name van verdachte en de echtgenote van verdachte.

Aan verdachte wordt thans verweten dat hij in de aangifte inkomstenbelasting over 2001 opzettelijk het door hem in dat jaar genoten gedeelte van genoemd bedrag van fl. 760.000 niet heeft aangegeven als zijnde inkomsten uit aanmerkelijk belang. Verdachte heeft met betrekking tot dit verwijt ter terechtzitting in hoger beroep het volgende verklaard:

“Ik heb de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2001 ondertekend. De boekhouder heeft deze aangifte ingevuld. Ik heb dat niet zelf gedaan. Ik ben alleen langs gekomen om mijn handtekening te zetten. Ik was niet in detail op de hoogte van wat er in die aangifte was opgenomen. Abusievelijk is in die aangifte niet aangekruist dat er sprake was van een buitenlands aanmerkelijk belang. (…) De aangifte is daarna door Hertogs ingediend. De gegevens in deze aangifte weken niet af van de gegevens zoals die in al de jaren daarvoor sinds 1999 waren opgegeven. Er was niets veranderd. In al die jaren is evenmin opgave gedaan van het aanmerkelijk belang. (…) Het jaar 2001 was ook het eerste jaar dat het nieuwe boxensysteem was ingevoerd. (…)

Mijn echtgenote en ik zijn sinds 1993 in het bezit van de aandelen in N.V. A Ik beschik over 50% van de aandelen. Medio jaren negentig is deze N.V. in een faillissement geraakt. Deze N.V. was op dat moment in een gerechtelijke procedure verwikkeld met Vereniging B. Na dat faillissement kon ik toen na homologatie de vordering van N.V. A op Vereniging B realiseren. Ik was toen weer heer en meester van de vordering. Ik heb daarna zelfstandig de procedure tegen Vereniging B doorgezet. Tijdens de hierop volgende jarenlange procedure hebben wij veel kosten gemaakt, ongeveer € 200.000 tot € 300.000, waaronder onder meer advieskosten. De kosten voor het overnemen van deze vordering uit het faillissement bedroegen ongeveer fl. 90.000. Jarenlang is in verband met deze vordering door ons geld betaald, omdat in N.V. A geen geldmiddelen zaten. Uiteindelijk heb ik de procedure gewonnen, waarna wij een bedrag van fl. 760.000 hebben ontvangen. Ik zag dat bedrag als terugbetaling van al onze investeringen in N.V. A (…)

Ik heb in de aangiften vermogensbelasting ook opgegeven dat er sprake was van een vordering van ongeveer fl. 800.000 à fl. 900.000. Die vordering was verder niet uitgesplitst. Daar werd in al die jaren ook niet om gevraagd door de fiscus. In de aangiften over de aan 2001 voorafgaande jaren is vanaf 1999 de vordering tegen dit bedrag ook telkens in de aangifte vermogensbelasting opgenomen. (…)

Ik had ten tijde van de aangifte veel informatie niet meer voorhanden. De hierop betrekking hebbende geldleningsovereenkomst tussen mij en N.V. A is verloren gaan. Ik heb mijn adviseur destijds niet veel informatie kunnen verstrekken. Ik beschik nu wel weer over stukken die de door mij gedane investeringen onderbouwen. Die stukken heb ik van de FIOD. Het bewijs van homologatie is nu boven water. (…)

We leefden in de veronderstelling dat met de ontvangst van het bedrag van fl. 760.000 het door ons geïnvesteerde geld terug werd betaald.”

Het hof constateert dat verdachte – zowel gedurende de gehele belastingprocedure, die is uitgemond in de uitspraak van de belastingkamer van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 18 november 2010, 09/00655, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP7293, als tijdens onderhavige strafprocedure – heeft gepersisteerd bij de stelling dat het door hem en de echtgenote van verdachte, op 9 februari 2001 ontvangen bedrag van fl. 760.000 de terugbetaling betrof van een vordering van hem en zijn echtgenote op N.V. A tot minstens dit bedrag. Blijkens onder meer verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep is hij van mening dat hij en zijn echtgenote een vordering hadden op N.V. A Deze vordering is volgens verdachte ontstaan doordat hij en zijn vrouw de kosten van de overname van de vordering op Vereniging B uit het faillissement van N.V. A, alsmede de zeer kostbare jarenlange civiele procedure die N.V. A heeft moeten voeren om de vordering van N.V. A op Vereniging B tot uitbetaling te zien komen, hebben moeten financieren.

Onder deze omstandigheden acht het hof aannemelijk, dat verdachte (en zijn echtgenote) een vordering hadden op N.V. A uit hoofde van de financiering door hen van N.V. A voor de procedure tegen Vereniging B. Hierbij wordt – ten overvloede – overwogen, dat ook de belastingkamer van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch onder 4.23 in bovenvermelde uitspraak reeds heeft geoordeeld in die zin. Het hof is dan ook van oordeel, dat verdachte op het moment van indienen van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2001 redelijkerwijs mocht menen dat de wijze waarop hij deze aangifte deed, toelaatbaar was, nu hij het van N.V. A. ontvangen geldbedrag van fl. 760.000 beschouwde als een terugbetaling van eerder door hem en zijn echtgenote aan de vennootschap geleend geld (Hoge Raad 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596, rov. 7.3).

De omstandigheid dat over de precieze omvang van de vordering van verdachte (en zijn echtgenote) op N.V. A wellicht discussie mogelijk was en het feit dat verdachte in de door hem met betrekking tot de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2001 gevoerde belastingprocedure er niet in is geslaagd het volledige bedrag van de door hem voorgestane hoogte van de vordering op N.V. A aannemelijk te maken, doet aan het oordeel dat verdachte de aangifte heeft mogen invullen zoals hij heeft gedaan niet af.

Voorts overweegt het hof als volgt. Het feit, dat verdachte op het voorblad niet heeft aangekruist dat aangifteblad 4 zou moeten worden meegezonden strekt op zich niet ertoe dat te weinig belasting werd geheven. Immers, het feit dat verdachte wel een aanmerkelijk belang had in N.V. A brengt niet met zich dat hij inkomsten uit aanmerkelijk belang had genoten. Bovendien hecht het hof geloof aan de verklaring van verdachte dat hij zijn aandelenbezit sinds 1999 nimmer in zijn aangiften heeft vermeld en dat dat de reden is dat zijn aanmerkelijk belang abusievelijk evenmin in de aangifte over 2001 is vermeld. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat niet bewezen is dat verdachte met (voorwaardelijk) opzet op het voorblad niet heeft aangekruist dat aangifteblad 4 moest worden meegezonden.

Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat verdachte niet kan worden verweten dat hij de in de tenlastelegging genoemde aangifte opzettelijk onjuist zou hebben gedaan, ook niet in voorwaardelijke zin. Evenmin acht het hof, gelet op het vorenoverwogene, bewezen dat de aangifte ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Mitsdien moet verdachte van het ten laste gelegde onder 1 worden vrijgesproken.

Feit 3 (bedrieglijke bankbreuk)

Vrijspraak feit 3 eerste gedachtestreepje

Met betrekking tot het ten laste gelegde onder 3, in het bijzonder de onder het eerste gedachtestreepje bedoelde vordering op BV X en BV Y van in totaal € 217.500, constateert het hof dat het dossier een drietal ‘overeenkomsten van geldlening’ aan bedoelde vennootschappen bevat. Slechts één van deze drie overeenkomsten, waarin alleen de echtgenote van verdachte als schuldeiser is vermeld, is daadwerkelijk bekrachtigd met een handtekening van de van die overeenkomst deel uitmakende partijen. In de twee overige overeenkomsten – verder niet voorzien van enige handtekening – wordt verdachte (onder meer) als schuldeiser genoemd.

Verdachte heeft dienaangaande ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat weliswaar in een e-mailbericht d.d. 5 december 2006 melding wordt gemaakt van het opstellen van een geldlening ten bedrage van € 217.500 op naam van verdachte en een concept van die overeenkomst in de bijlage van dat bericht aan hem is toegezonden, doch hij nimmer met de voorwaarden van deze lening aan BV X en BV Y akkoord is gegaan en derhalve ook nooit sprake is geweest van een vordering van verdachte op deze vennootschappen tot een bedrag € 217.500. Aldus verdachtes verklaring in hoger beroep betrof het hier een geldlening van NV S en niet van verdachte aan bedoelde vennootschappen. Het hof stelt vast dat uit het dossier blijkt dat uit een rechtshulpverzoek is gebleken dat op 2 juni 2006 van de Dexiabankrekening van NV S en/of NV T een bedrag van € 200.000 is overgemaakt naar de bankrekening van BV Y.

Onder de hiervoor genoemde omstandigheden is sprake van zodanige twijfel over het daadwerkelijk bestaan van een geldvordering op bedoelde vennootschappen op naam van verdachte tot een bedrag zoals ten laste gelegd, dat het hof het bestaan van een zodanige vordering niet bewezen acht. Mitsdien dient verdachte van hetgeen hem in dit verband onder 3 is tenlastegelegd te worden vrijgesproken.

Onderdeel A.

Verdachte is op 19 september 2006 in staat van faillissement verklaard. Op 17 oktober 2007 heeft mr. H in de hoedanigheid van curator in het faillissement van verdachte aangifte gedaan bij de FIOD/ECD ter zake van onder meer bedrieglijke bankbreuk door verdachte. In bedoelde aangifte maakte de curator melding van de volgende zaken, te weten:

• verdachte heeft in strijd met de waarheid van het begin af aan stellig beweerd over geen enkel actief te beschikken;
• verdachte blijkt voor 50% eigenaar te zijn van een woning in Kaprun die hij kort voor het faillissement samen met zijn echtgenote heeft gekocht voor € 900.000. De aankoopprijs is voldaan door betaling van € 280.000 terwijl voor € 620.000 een bestaande hypotheek is overgenomen.
• Voorts heeft verdachte voor en na het faillissement bij voortduring gebruik gemaakt van een rekening bij de Raiffeisenbank in Kaprun. Van deze rekening zijn met name € 250.000 op een Nederlandse rekening van de echtgenote van verdachte betaald, alsmede € 250.000 op naam van betrokkene 1, de partner van de zoon van verdachte;
• (…)
• verdachte heeft het bestaan van een overeenkomst verzwegen op basis waarvan zijn echtgenote aan hem € 235.000 verschuldigd is, zij het dat deze vordering eerst opeisbaar is op het moment dat verdachte 65 jaar wordt.

Blijkens een concept crediteurenlijst d.d. 30 maart 2007 afkomstig van curator mr. H bedroeg het totaal van de vorderingen in het faillissement van verdachte € 5.085.367,68.

Bij brief d.d. 9 mei 2007 heeft de curator mr. H melding gemaakt van het feit dat verdachte zich in het eerste gesprek met de curator van 21 september 2006 heeft laten ontvallen dat niemand zijn vermogen dan wel zijn vermogensbestanddelen zou kunnen achterhalen. Blijkens de inhoud van een op dit gesprek volgende aan verdachte gerichte brief d.d. 28 september 2006 heeft de curator verdachte erop gewezen dat hij omtrent de activa en passiva van zijn privé-vermogen volledige openheid van zaken dient te geven en heeft de curator verdachte alsnog in de gelegenheid gesteld om aan de curator zijn bezittingen op gedetailleerde wijze kenbaar te maken.

Verdachte heeft bij brief d.d. 19 oktober 2006 aan de curator kenbaar gemaakt als bezitting niets meer op zijn naam te hebben staan.

Met betrekking tot de in de aangifte d.d. 17 oktober 2007 genoemde rekening bij de Raiffeisenbank wijst curator mr. H in genoemde brief d.d. 9 mei 2007 er onder meer op – voor zover hier van belang – dat deze rekening op naam van verdachte staat en op deze rekening op 19 oktober 2006 een bedrag van € 500.000 is bijgeschreven, hetgeen wordt bevestigd door een van het dossier deel uitmakend rekeningoverzicht van genoemde rekening bij de Raiffeisenbank lopend van 8 september 2006 tot 12 maart 2007, waarin de naam van de echtgenote van verdachte niet als mederekeninghouder wordt genoemd en melding wordt gemaakt van het bijschrijven van genoemd bedrag op 19 oktober 2006.

In het uittreksel uit het Kadaster van Kaprun (Oostenrijk) d.d. 7 februari 2007 worden verdachte en de echtgenote van verdachte vermeld als zijnde de eigenaren van het onroerend goed aan de adres in Kaprun. Genoemd pand is blijkens de door zowel verdachte als de echtgenote van verdachte ondertekende koopovereenkomst d.d. 8 september 2006 gekocht voor een bedrag van € 900.000. Verdachte heeft zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 9 september 2014 erkend mede-eigenaar te zijn van genoemde woning.

Bij overeenkomst “Akte schuldigerkenning, tevens akte van cessie, alsmede verplichting tot medewerking aan zekerheidstelling” d.d. 29 april 2005, met als ondergetekenden

BV B, verdachte en de echtgenote van verdachte, is vastgesteld dat verdachte en de echtgenote van verdachte op B.R. Bedding B.V. een vordering hebben van in totaal € 469.700. Blijkens de inhoud van deze overeenkomst hebben verdachte en de echtgenote van verdachte voorts overeenstemming bereikt over de verkoop door verdachte aan de echtgenote van verdachte van verdachtes deel in deze in onverdeelde eigendom aan beiden toebehorende vordering op BV B ad € 469.700, waarbij de echtgenote van verdachte de koopsom van dit gedeelte van de vordering, te weten € 235.000, schuldig blijft aan verdachte tot de eerste werkdag van de maand waarin verdachte de 65-jarige leeftijd bereikt. Verdachte heeft zowel ter terechtzitting in eerste aanleg, als ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 9 september 2014 het bestaan van deze vordering op zijn echtgenote de echtgenote van verdachte niet ontkend.

Onderdeel B.

Ten aanzien van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd met betrekking tot de rekening bij de Raiffeisenbank in Kaprun overweegt het hof dat dit verweer feitelijke grondslag ontbeert en mitsdien reeds om deze reden wordt verworpen.

Ten aanzien van verdachtes aandeel in het eigendomsrecht van de woning in Kaprun heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat niet kan worden bewezen dat verdachte opzettelijk dit aandeel niet aan de boedel heeft verantwoord c.q. aan de boedel heeft onttrokken en verdachte mitsdien van dit onderdeel van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken.

Dienaangaande is door de verdediging aangevoerd dat verdachte zich niet ervan bewust is geweest dat het op zijn weg lag om de curator van dit aandeel in het eigendomsrecht op de hoogte te stellen, nu deze woning in zijn geheel was gefinancierd door de echtgenote van verdachte en verdachte om die reden meende dat zij zich bij voorrang op deze woning zou kunnen en mogen verhalen en deze woning aldus niet in de boedel terecht zou komen.

Het hof overweegt dienaangaande dat verdachte, na op 28 september 2006 door de curator uitdrukkelijk te zijn gewezen op het geven van volledige openheid van zaken omtrent zijn privé-vermogen, per brief van 19 oktober 2006 aan de curator heeft kenbaar gemaakt geen enkele bezitting op zijn naam te hebben staan. Ondanks het feit dat de koopovereenkomst van de woning in Kaprun nog nauwelijks een maand eerder was gesloten heeft verdachte toch geen aanleiding gezien om van zijn aandeel in het eigendomsrecht van deze woning melding te maken bij de curator.

Het hof wijst in dit verband er voorts op dat de schulden in het faillissement zeer omvangrijk waren, volgens opgaaf van de curator meer dan € 5.000.000.

In de gegeven omstandigheden had het op zijn minst op de weg van verdachte gelegen om van dit aandeel in het eigendomsrecht van de woning in Kaprun melding te maken bij de curator en te verifiëren of de reden waarom hij van mening was dat dit aandeel niet aan de boedel toebehoorde juridisch juist was.

Nu verdachte, ondanks de op hem rustende verplichting om een volledig inzicht te geven in zijn privévermogen, bewust ervoor heeft gekozen de curator niet in te lichten over zijn eigendomsrecht in de woning in Kaprun en verdachte voorts ook geen navraag heeft gedaan of de door hem gestelde beweegredenen om zulks niet te doen juist waren, heeft verdachte welbewust de aanmerkelijk kans aanvaard dat door het niet opgeven van zijn aandeel in het eigendomsrecht van de woning in Kaprun ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, baten niet werden verantwoord en/of goederen aan de boedel werden onttrokken.

Het hof verwerpt het verweer.

Ten aanzien van de vordering van verdachte op de echtgenote van verdachte ten bedrage van € 235.000 heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat deze vordering kort vóór het faillissement is verrekend met een vordering van de echtgenote van verdachte en derhalve – zo begrijpt het hof – niet (meer) tot de boedel behoorde.

Het hof overweegt dienaangaande dat verdachte eerst in hoger beroep, zonder nadere onderbouwing, heeft verklaard dat onderhavige vordering op de echtgenote van verdachte zou zijn verrekend met een vordering van de echtgenote van verdachte op verdachte. Die verrekening zou bovendien – aldus de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep – ruimschoots vóór aanvang van het faillissement hebben plaatsgevonden.

Genoemde omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof niet aannemelijk dat sprake zou zijn geweest van een verrekening van vorderingen zoals door de verdediging bepleit.

Voor wat betreft het door de verdediging in verband met onderhavige vordering gevoerde opzetverweer overweegt het hof dat verdachte hoewel hij door de curator uitdrukkelijk is gewezen op het geven van volledige openheid van zaken omtrent zijn privévermogen, verdachte desondanks per brief van 19 oktober 2006 aan de curator heeft kenbaar gemaakt geen enkele bezitting op zijn naam te hebben staan.

Het hof wijst in dit verband er voorts op dat de schulden in het faillissement zeer omvangrijk waren, volgens opgaaf van de curator meer dan € 5.000.000.

In de gegeven omstandigheden had het op zijn minst op de weg van verdachte gelegen van onderhavige vordering melding te maken bij de curator en te verifiëren of aan deze ten tijde van het faillissement nog niet opeisbare doch verder in de toekomst wél opeisbare vordering, enige betekenis respectievelijk waarde toekwam.

Nu verdachte, ondanks de op hem rustende verplichting om een volledig inzicht te geven in zijn privévermogen, bewust ervoor heeft gekozen bij de curator van bedoelde omvangrijke vordering op de echtgenote van verdachte geen melding te maken en verdachte voorts ook geen navraag heeft gedaan of door hem gestelde beweegredenen om deze vordering niet te verantwoorden juist waren, heeft verdachte welbewust de aanmerkelijk kans aanvaard dat hierdoor ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers baten niet werden verantwoord en/of goederen aan de boedel werden onttrokken.

Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.

Bewezenverklaring

Feit 3: Bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verzoek tot wraking in WAHV-zaak toegewezen: vertegenwoordiger OM was tezamen met raadsheer & griffier in de zittingszaal aanwezig voordat zaak werd uitgeroepen. Hierdoor gelegenheid geweest tot vooroverleg, voldoende om de schijn van vooringenomenheid te wekken.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6715 

Standpunt gemachtigde

Gemachtigde van verzoeker constateert dat voor aanvang van de behandeling van de WAHV-zaak de gemachtigde van het openbaar ministerie reeds plaats had genomen in de zittingszaal. De deuren van de zittingszaal waren gesloten en hij, de gemachtigde van de verzoekster, bevond zich nog op de gang. Deze gang van zaken wekt de schijn van partijdigheid. Bij een correcte gang van zaken zou de gemachtigde van het openbaar ministerie zich ook op de gang bevinden en zouden zij gezamenlijk tot de zittingszaal worden toegelaten. Nu bestaat de mogelijkheid dat buiten de aanwezigheid van de gemachtigde van de verzoekster over de zaak inhoudelijk tussen de raadsheer en de gemachtigde van het openbaar ministerie overleg wordt gepleegd. Dit is in strijd met het uitgangspunt dat een rechter onpartijdig dient te zijn.

Dat het zich inderdaad voordoet dat een rechter vooraf overlegt met de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie blijkt uit een eerder wrakingszaak bij de rechtbank Oost-Brabant d.d. 11 juli 2014. In die zaak is het verzoek tot wraking toegewezen omdat voorafgaand overleg was geweest op het moment dat de rechter en de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie in de zittingszaal aanwezig waren en andere partij niet.

Beoordeling wrakingskamer

De Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften kent eigen procesregels die worden aangevuld door procesregels uit het bestuursrecht.

Om elke schijn van partijdigheid van de rechter te voorkomen is het in bestuursrechtelijke procedures gebruikelijk dat geen van de betrokken partijen in de zittingszaal plaatsneemt voordat de zaak wordt uitgeroepen, ook als een van de partijen een zogenaamde repeat-player betreft, een partij die veelal in meerdere zaken op één zitting betrokken is. Hierbij valt te denken aan de belastinginspecteur in belastingzaken en de vertegenwoordiger van het UWV in uitkeringszaken. De wrakingskamer is er mee bekend dat beide genoemde betrokkenen niet plaatsnemen in de zittingszaal voordat de zaak is uitgeroepen en tussentijds de zaal verlaten indien de behandeling van één zaak tot een einde is gekomen. Ook in het civiele recht is zulks gebruikelijk, waarbij de wrakingskamer refereert aan de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming die ook na de afronding van de behandeling in iedere afzonderlijke zaak de zaal verlaat en eerst samen met de overige partijen de zittingszaal weer binnenkomt. De ratio van dit gebruik is dat de schijn vermeden wordt dat de rechter mogelijk buiten tegenwoordigheid van één der (wel verschenen) partijen de zaak voorbespreekt met desbetreffende procespartij.

In de onderhavige WAHV-zaak was de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie tezamen met de raadsheer en de griffier in de zittingszaal aanwezig voordat de zaak werd uitgeroepen. De deuren van de zittingszaal waren gesloten. De gemachtigde van verzoekster wachtte buiten de zittingszaal tot de zaak tegen verzoekster werd uitgeroepen.

In deze zaak is er, anders dan in de door de gemachtigde aangehaalde wrakingszaak bij de rechtbank Oost-Brabant, geen concrete aanwijzing dat er vooraf overleg is geweest tussen de raadsheer en de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, doch nu noch de betreffende raadsheer, noch de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie zich daarover hebben uitgelaten, kan de wrakingskamer evenmin vaststellen dat daarvan geen sprake is geweest. Nu de gelegenheid tot vooroverleg er wel degelijk is geweest is dat voldoende om de schijn van vooringenomenheid te wekken. Bij verzoekster kon de objectief gerechtvaardigde vrees ontstaan dat de raadsheer jegens haar een vooringenomenheid koestert.

Dit leidt tot het oordeel, mede uit oogpunt van helderheid voor de rechtspraktijk, dat het verzoek tot wrakingvan de raadsheer dient te worden toegewezen.

Het gerechtshof (wrakingskamer) wijst het verzoek tot wraking toe.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook:

• Wrakingsverzoek afgewezen: enkele feit dat de rechter & vertegenwoordiger van de OvJ (enige tijd) buiten aanwezigheid van verzoeker samen in de zittingszaal waren, is onvoldoende grond voor wraking 

Toeslagfraude

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7912

Verdachte heeft gedurende een periode van 2,5 jaar de Belastingdienst op onrechtmatige wijze bewogen ruim 1,8 miljoen kinderopvangtoeslag (KOT) uit te keren, waarvan een deel ten onrechte. Verdachte heeft hiertoe 103 valse aanvragen KOT opgemaakt en ingediend bij de Belastingdienst. Daarnaast heeft hij valse contracten tussen het gastouderbureau en gastouders en valse jaaroverzichten gastouderopvang opgemaakt. Tenslotte heeft verdachte een gewoonte gemaakt van het witwassen van de uitgekeerde toeslagen. Het hof rekent het verdachte in hoge mate aan dat hij door middel van zijn gastouderbureau, dat niet geregistreerd was en niet voldeed aan de wettelijke voorschriften, als intermediair naar buiten trad als een persoon met kennis van zaken om vervolgens misbruik te maken van het vertrouwen van de bij hem ingeschreven vraag- en gastouders. Uit het dossier blijkt dat verdachte met enige regelmaat actief bij vraagouders aanstuurde op het aanvragen van kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht, zonder hen daarbij op de hoogte te stellen van de daaraan verbonden voorwaarden en de mogelijke financiële risico’s die het doen van onjuiste aanvragen zouden kunnen hebben.

Het hof bevestigt het vonnis van de rechtbank met uitzondering van de strafoplegging.

Het hof ziet aanleiding om de door de rechtbank opgelegde straf te matigen en veroordeelt verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden en een werkstraf van 240 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Belastingfraude begaan door een rechtspersoon & valsheid in geschrifte

Gerechtshof Amsterdam 10 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3996

Omvang van het hoger beroep en grondslag van de tenlastelegging

De raadsman heeft voor alles aangevoerd dat de rechtbank in eerste aanleg ten onrechte wijzigingen van de tenlastelegging heeft toegestaan, hetgeen, zo begrijpt het hof, in hoger beroep geredresseerd zou moeten worden.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hoger beroep zich blijkens de appelakte richt tegen het eindvonnis en niet tegen de tussenbeslissingen van de rechtbank ter zake van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging van de officier van justitie in eerste aanleg, zodat deze, zo begrijpt het hof, thans onherroepelijk zijn.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de appèlakte is slechts opgenomen dat de verdediging hoger beroep heeft ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 augustus 2012. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad echter dient voor het oordeel of het hoger beroep mede is ingesteld tegen tussenbeslissingen niet slechts acht te worden geslagen op de inhoud van de akte van hoger beroep, maar is tevens van belang of door of namens de verdachte in hoger beroep over die beslissingen is geklaagd.

Het hoger beroep richt zich, blijkens de appelschriftuur die namens de verdachte is ingediend en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, mede tegen de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging. Gelet hierop liggen in hoger beroep deze beslissingen mede ter toetsing voor. Nu de zogenoemde voorvragen van artikel 348 Sv moeten worden onderzocht en beslist op de grondslag van de tenlastelegging, dient als eerste vastgesteld te worden of de door het Openbaar Ministerie gevorderde wijzigingen van de tenlastelegging al dan niet ten onrechte zijn toegewezen.

De wijzigingen van de tenlastelegging in eerste aanleg

Ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 augustus 2012 heeft de rechtbank de door de officier van justitie ingediende vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. De tenlastelegging is daardoor gewijzigd door kort gezegd toevoeging van:

1.) de zinsnede dat rechtspersoon 1 als rechtsopvolger van de rechtspersoon 2 en/of als zichzelf zou hebben opgetreden (1 primair en 2 primair en subsidiair, alsmede opgenomen in het toegevoegde feit onder 1 subsidiair);

2.1) 1 subsidiair, waarbij ten laste wordt gelegd het door een of meer rechtspersonen in vereniging en/of alleen valselijk gebruiken en/of doen afleveren en/of voorhanden hebben van een of meer valse en/of vervalste geschriften;

3.) het door rechtspersoon 1 in vereniging met een of meer anderen valselijk (doen) opmaken of vervalsen van facturen uit 2006 respectievelijk 2005, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken (1 subsidiair en 2 primair en subsidiair);

4.) de zinsnede dat rechtspersoon 1 niet een juiste administratie heeft laten en/of doen voeren (2 subsidiair).

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld, dat de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg afgewezen hadden moeten worden, omdat deze zouden leiden tot partiële niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Het hof zal dit deel van het verweer hierna onder “Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie” bespreken, nu het door de raadsman genoemde bezwaar op zichzelf niet tot afwijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging behoeft te leiden. Hetzelfde geldt voor de stelling van de raadsman dat er na wijziging van de tenlastelegging sprake is van eendaadse samenloop tussen het opstellen van valse facturen en het niet op een juiste wijze voeren van een administratie.

De raadsman heeft voorts gesteld dat in eerste aanleg onjuiste beslissingen zijn genomen door de wijzigingen van de tenlastelegging toe te wijzen, en wel, zo begrijpt het hof, om de volgende redenen:

1. door in de tenlastelegging rechtspersoon 1 als zelfstandig pleger van het niet voldoen aan de fiscale verplichtingen van de rechtspersoon 2 op te voeren, worden twee verschillende feiten gecreëerd ten aanzien van twee verschillende rechtssubjecten. De rechtspersoon 2 en rechtspersoon 1 zijn immers twee afzonderlijke entiteiten;
2. het ter raadpleging beschikbaar stellen van valse of vervalste bescheiden aan de Belastingdienst (feit 1 subsidiair) is niet hetzelfde feit als het gebruikmaken, afleveren en voorhanden hebben van deze stukken (feit 1 primair). Er is sprake van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en in de gedragingen van de verdachte. Ook is er geen sprake van gelijktijdigheid nu naast het moment van het ter raadpleging beschikbaar stellen ook het verwerken van de facturen in de administratie en het voorhanden hebben van die facturen in die administratie ten laste wordt gelegd;
3. het ‘zelfstandig vervalsen’ (feit 1 meer subsidiair en feit 2 subsidiair) betreft een ander feit dan ‘het als feitelijk leidinggever betrokken zijn bij het vervalsen door een rechtspersoon’ (1 subsidiair en 2 primair).

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat

1.) rechtspersoon 1 als rechtsopvolger van de rechtspersoon 2 dient te worden aangemerkt. Bepalend is de maatschappelijke realiteit, te weten de onveranderde activiteiten van de rechtspersoon 2, na wijziging van de rechtsvorm en het aanblijven van de verdachte als feitelijk leidinggever;

2. en 3.) er geen sprake is van een ander feit ten opzichte van de eerdere tenlastelegging na doorvoering van de gevorderde wijzigingen. Het gaat (nog) steeds om hetzelfde feitelijk handelen.

Oordeel van het hof

Artikel 313, tweede lid, Sv, staat geen wijzigingen van de tenlastelegging toe wanneer als gevolg daarvan niet langer sprake is van tenlastelegging van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Als door de Hoge Raad verduidelijkt (HR 1 februari 2011, LJN BM9102, HR 6 maart 2012, NJ 2012/448), dient ter beantwoording van de vraag of er na wijziging al dan niet nog sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin als hiervoor bedoeld, de mate van verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen te worden onderzocht en het verband tussen de verweten gedragingen, waarbij relevant is de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte. Van belang is vooral of de wijziging al dan niet leidt tot hetzelfde feitencomplex dat de officier van justitie voor ogen stond bij het opstellen van de tenlastelegging.

Het hof constateert dat de gevorderde wijzigingen enerzijds betrekking hebben op de rol en/of de hoedanigheid van de daarin genoemde (rechts)personen in het vervolgde feitencomplex. Wat daarvan verder ook zij – en het hof komt in dit arrest nog terug op de rol van eigenaar rechtspersoon 1, rechtspersoon 1 en de rechtspersoon 2 in deze en hoe deze (rechts)personen en hun rollen ieder voor zich en ten opzichte van elkaar moeten worden geduid – bezien in het hiervoor weergegeven toetsingskader is er naar het oordeel van het hof geen sprake van dat de desbetreffende wijzigingen tenlastelegging van een ander feit in de zin van artikel 68 Sr tot gevolg hebben.

Wat de overige wijzigingen betreft, deze leiden weliswaar tot het mede ten laste leggen van andere strafbare feiten in die zin dat het te vervolgen feitencomplex mede onder één of meer andere delictsomschrijvingen wordt gebracht, maar dit leidt niet tot tenlastelegging van een ander feit in de zin van artikel 68 Sr. Zoals overigens ook door de raadsman zelf – terecht – is betoogd in een ander verband, is hier steeds sprake van tenlastelegging ter zake van eenzelfde feitencomplex en dezelfde gedragingen als aanvankelijk door de steller van de tenlastelegging bedoeld. Er is voorts geen sprake van in dit kader relevante verschillen in de door de verschillende delictsomschrijvingen te beschermen rechtsgoederen en de strafbedreigingen die aan die delictsomschrijvingen zijn gekoppeld, zodat het bepaalde in artikel 313, tweede lid, Sv aan toewijzing van de gevorderde wijzigingen niet in de weg staat.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen in eerste aanleg terecht zijn toegewezen en dat de tenlastelegging zoals die door de rechtbank is vastgesteld ook in hoger beroep de grondslag van deze zaak vormt.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

• Eerste ontvankelijkheidsverweer (het onder 1 subsidiair ten laste gelegde)

De raadsman heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het (na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg) onder 1. subsidiair ten laste gelegde. Hetgeen daar, kort gezegd, als handelen in strijd met het bepaalde in artikel 225, tweede lid, Sr ten laste is gelegd, valt ook onder de fiscale strafbepalingen die zijn opgenomen in artikel 69, eerste en tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). In een dergelijk geval staat artikel 69, vierde lid, AWR vervolging (ook) ter zake van artikel 225, tweede lid, Sr niet toe, aldus de raadsman.

Het hof stelt op grond van de tenlastelegging en de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting vast dat de verdachte – teruggebracht tot de essentie en voor zover van belang voor de bespreking van dit verweer – wordt verweten in enigerlei vorm betrokken te zijn geweest bij het al dan niet opzettelijk aan de Belastingdienst ter beschikking stellen van valse facturen.

Dit is strafbaar gesteld bij artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c., juncto artikel 69, tweede lid, van de AWR en kan derhalve op grond van deze bepalingen strafrechtelijk worden vervolgd. Artikel 69, vierde lid, van de AWR bepaalt dat in dat geval strafvervolging op grond van artikel 225, tweede lid, Sr, is uitgesloten. De strekking van deze bepaling is – kort samengevat – dat de wetgever niet heeft gewild dat fiscaal strafrechtelijke waarborgen kunnen worden omzeild door fiscaal strafbare feiten ten laste te leggen als commune delicten. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. Integendeel, primair is juist het fiscaal strafbare feit ten laste gelegd. Alleen voor het geval dat zou blijken dat er geen sprake is geweest van een fiscaal strafbaar feit is subsidiair het commune strafbare feit ten laste gelegd. Het hof zag en ziet niet in – anders dan de raadsman in het door hem aangehaalde arrest van dit hof van 7 juli 2011 meent te lezen, welke lezing op een verkeerde interpretatie van dat arrest berust – dat dit in strijd zou zijn met de wet of anderszins niet door de beugel zou kunnen.

Het verweer wordt daarom verworpen.

• Tweede ontvankelijkheidsverweer (het onder 2 primair ten laste gelegde)

De raadsman heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 2 primair ten laste gelegde. Het feitencomplex dat daar als handelen in strijd met het bepaalde in artikel 225, eerste lid, Sr, is ten laste gelegd, is ook strafbaar gesteld bij de hier aan de orde zijnde fiscaal strafrechtelijke bepalingen, zodat ook hier het ten laste leggen van – tevens – de commune strafbepalingen strijdig is met aard en strekking van het verbod van artikel 69, vierde lid, AWR, aldus, zo begrijpt het hof, de raadsman.

Naar het oordeel van het hof biedt de tekst van artikel 69, vierde lid, AWR, geen ruimte voor een uitbreiding van de daar geformuleerde uitsluiting naar vervolging op grond van artikel 225, eerste lid, Sr.

Het verweer wordt daarom verworpen.

Bespreking van diverse gevoerde verweren

• De vereenzelviging van rechtspersoon 1 en de rechtspersoon 2

De raadsman voert, zakelijk weergegeven, aan dat, nu er geen sprake is van vereenzelviging tussen rechtspersoon 1 en de vennootschap onder firma eigenaar rechtspersoon 1 (verder te noemen: de rechtspersoon 2 of uitsluitend: de rechtspersoon 2) – rechtspersoon 1 heeft de rechtspersoon 2 niet opgevolgd, noch op andere wijze rechten en/of verplichtingen van de rechtspersoon 2 overgenomen – het vrijwillig beschikbaar stellen van de boekhouding door rechtspersoon 1 niet zijn grondslag vindt in artikel 47 AWR (dat zich richt tot de direct belastingplichtige). Ook is er geen sprake van een maatschappelijke identiteit tussen rechtspersoon 1 en de rechtspersoon 2.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ter beoordeling van de vraag of er in de strafrechtelijke context gesproken kan worden van de voortzetting van de niet meer bestaande vennootschap onder firma door de thans gedagvaarde vennootschap – en meer in het bijzonder of rechtspersoon 1 vervolgd en veroordeeld kan worden ter zake van strafbare feiten die mogelijk zijn gepleegd door de rechtspersoon 2 – is bepalend de maatschappelijke realiteit (HR 28 oktober 1980, NJ 1981, 123 en HR 22 februari 2011, NJ 2011/124). Niet doorslaggevend in deze beoordeling is derhalve de (gekozen) civielrechtelijke constructie(s), noch of er formeel (civielrechtelijk) sprake is geweest van rechtsopvolging en/of overdracht van rechten en/of verplichtingen.

Het hof stelt vast dat de bedrijfsactiviteiten van de beide entiteiten, de rechtspersoon 2 (vanaf 2004) en rechtspersoon 1 (vanaf 2008), identiek zijn (geweest) (zakelijk weergegeven betrof het (aanneming van) stukadoorswerkzaamheden) en tevens dat eigenaar rechtspersoon 1 in zijn hoedanigheid van directeur van respectievelijk de rechtspersoon 2 en rechtspersoon 1 aan deze primaire bedrijfsactiviteiten feitelijk leiding heeft gegeven. Ter zitting in eerste aanleg heeft eigenaar rechtspersoon 1 in dit kader verklaard dat hij sinds 2003 een stukadoorsonderneming dreef.

Het hof concludeert op grond van deze feiten dat er in werkelijkheid in ieder geval sinds omstreeks 2004 sprake is geweest van continuering van voornoemde stukadoorsonderneming en dat daarmee vast staat, gelet op deze maatschappelijke realiteit, dat de in 2008 opgerichte nieuwe civielrechtelijke entiteit (rechtspersoon 1) als normadressaat dient te worden gezien van het bepaalde in artikel 47 AWR, ook waar het de niet meer bestaande rechtspersoon 2 betreft. Het enkele feit dat de partner van eigenaar rechtspersoon 1, mevrouw vennoot, medevennoot van de rechtspersoon 2 is geweest en in die hoedanigheid de administratie van de rechtspersoon 2 heeft verzorgd, is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen.

Het hof concludeert voorts dat uit het feit dat rechtspersoon 1 aan het verzoek van de Belastingdienst om de litigieuze facturen van de rechtspersoon 2 te verstrekken heeft voldaan, tevens redelijkerwijs kan en dient te worden afgeleid dat de feitelijke gang van zaken (het in 2008 beschikbaar stellen door de zwager van eigenaar rechtspersoon 1, zwager) door rechtspersoon 1. is aanvaard. Dat de ter beschikking gestelde facturen gedateerd zijn voor dat rechtspersoon 1 werd opgericht, doet hieraan niets af.

• Alternatief scenario

De verdediging heeft ten titel van ‘alternatief scenario’ gesteld dat er aanwijzingen te vinden zijn in het dossier op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat de in de tenlastelegging genoemde facturen door eigenaar rechtspersoon 3 zelf zijn opgesteld op een manier waardoor het zou lijken dat deze door een derde waren vervalst, voor wel door eigenaar rechtspersoon 3 uitgeleend maar niet – naar het hof begrijpt: fiscaal – verantwoord personeel dat ook niet noodzakelijkerwijs bestaan hoeft te hebben uit de personen die in de mandagenregisters van rechtspersoon 4 voorkomen. Gelet hierop zou niet met zekerheid zijn vast te stellen dat de facturen vals zijn.

Het hof begrijpt de door de raadsman in dit verband geschetste gang van zaken aldus dat de verdachte zwart personeel van eigenaar rechtspersoon 3 zou hebben ingeleend dat kennelijk ook nog onder valse namen opereerde, en dat eigenaar rechtspersoon 3 de verdachte hiervoor opzettelijk facturen zou hebben gezonden die op een aantal punten verschillen van de door hem bij regulier ingeleend personeel verstuurde facturen. Dit laatste met de vooropgezette bedoeling om, wanneer de Belastingdienst en/of de FIOD ooit via deze facturen bij eigenaar rechtspersoon 3 terecht zou komen en ter zake om opheldering zou vragen, te kunnen ontkennen dat de facturen van hem afkomstig waren en dat hij zwart personeel in dienst zou hebben en zou uitlenen.

Het hof acht het geschetste scenario, met hetgeen door de raadsman ter zake in zijn pleitnotities is aangevoerd, onvoldoende onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk geworden, nu ook in dat geval van rechtspersoon 1 dan wel van eigenaar rechtspersoon 1 als feitelijk leidinggever toch wel verwacht had mogen worden dat namens rechtspersoon 1 iets substantieels aangevoerd had kunnen worden ter zake van de projecten waar deze ingeleende personen dan voor zouden zijn ingeleend en de inkomsten die zij daaruit heeft gegenereerd, hetgeen niet is gebeurd. Voorts blijft onbegrijpelijk waarom rechtspersoon 1 dan wel eigenaar rechtspersoon 1 die stukadoorswerkzaamheden verricht, personeel van een niet-stukadoorsbedrijf zou inlenen. Ook in hoger beroep is hier geen verklaring voor gekomen. Namens rechtspersoon 1 is niemand in hoger beroep verschenen om ter zake wellicht nog enige mondelinge reactie te geven.

De mogelijkheid van het bestaan van het door de raadsman geschetste alternatieve scenario wordt derhalve door het hof verworpen.

• Het opstellen van valse facturen

Het door de raadsman gevoerde verweer dat er geen aanwijzingen zijn dat de valse facturen feitelijk door de verdachte en/of eigenaar rechtspersoon 1 zelf zijn opgesteld, behoeft geen verdere bespreking, nu het hof het plegen van valsheid in geschrift in die zin bewezen acht dat deze stukken in het kader van de bedrijfsvoering van de onderneming waaraan voornoemde eigenaar rechtspersoon 1 feitelijk leiding gaf valselijk zijn opgemaakt.

• Het strekkingsvereiste

De raadsman heeft voorts betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van feit 1 primair dan wel feit 2 subsidiair, nu – kort samengevat – het strekkingsvereiste ontbreekt. Ter onderbouwing en berekening van het nadeel dat de Belastingdienst zou hebben geleden, stellen de FIOD en het Openbaar Ministerie dat de valse facturen dienden om betalingen aan anonieme werknemers te verhullen. Deze aanname vormt de basis voor de berekening van de door de Belastingdienst misgelopen premies werknemersverzekeringen en loonheffing. Uit het dossier, zo stelt de raadsman, komt onvoldoende naar voren dat er (anonieme) werknemers hebben gewerkt voor wie geen premies zijn afgedragen en loonheffing is ingehouden om tot een bewezenverklaring te komen van het strekkingsbestanddeel.

Het hof verwerpt dit verweer, omdat naar het oordeel van het hof sprake is van een onjuiste interpretatie van het “strekkingsvereiste”. De zinsnede "indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven" is – blijkens de wetsgeschiedenis – bedoeld om “het niet of te laat doen van de belastingaangifte als misdrijf strafbaar te stellen, indien door die gedraging de te geringe heffing naar redelijke, uit de objectieve omstandigheden af te leiden, verwachting waarschijnlijk is”. Bedoelde strekking kan worden aangenomen "op grond van ervaringsgegevens die tot het oordeel leiden dat het niet (tijdig) doen van aangifte, gezien de effecten die daarvan in het algemeen uitgaan, geschikt is om te bereiken dat onvoldoende belasting wordt geheven".

Het hof is van oordeel dat de bewezenverklaarde feiten – het opzettelijk verstrekken van valse facturen aan de Belastingdienst – bij uitstek geschikt zijn om te bereiken dat onvoldoende belasting wordt geheven. De (geschatte) hoogte van dat nadeel dat in de berekening in document D-88 in het FIOD proces-verbaal is opgenomen, maakt geen deel uit van de bewezenverklaring; het is bedoeld als een handreiking om op basis van de ATV-Richtlijn te beslissen of een zaak al dan niet strafrechtelijk dient te worden vervolgd. In de Richtlijn wordt onder fiscaal nadeel immers verstaan het bedrag aan belasting dat in de onderzoeksperiode vermoedelijk te weinig is of zou zijn geheven, dan wel is of zou zijn betaald indien de inspecteur de aangifte van belanghebbende had gevolgd. Indien op grond van onjuiste gegevens (in de aangifte) een te hoge teruggaaf is verleend, telt die te hoge teruggaaf mee voor het vaststellen van het bedrag van het fiscaal nadeel.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: als degene die verplicht is tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, opzettelijk deze in valse vorm voor dit doel beschikbaar stellen, begaan door een rechtspersoon.

Feit 2 primair: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 primair en onder 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van €20.000.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van €18.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Naar het oordeel van het hof is in redelijkheid niet uit te sluiten dat een ander dan verdachte -zonder en buiten medeweten van verdachte- de ten laste gelegde factuur heeft opgesteld

Gerechtshof Amsterdam 9 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4124

Verdenking

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij in of omstreeks de maand juli 2001, te Amsterdam en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke personen en/of met een of meer rechtspersonen, althans alleen, een factuur, gedateerd 31 juli 2001, afkomstig van Bedrijf 1, geadresseerd aan Bedrijf 3, factuurnummer 001001, met een factuurbedrag van Hfl 238.000,- (inclusief BTW), betreffende project en met de omschrijving (zakelijk weergegeven):

• het maken en aanpassen van diverse tekstvoorstellen voor een verkoopbrochure inzake bovengenoemd project;
• het vertalen in het Duits van bovengenoemde brochure en begeleidend schrijven;
• het begeleiden van diverse presentaties aangaande het project;

zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om die factuur als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat die factuur fictief was, althans dat de in die factuur omschreven verkopen en/of leveringen van goederen of diensten in werkelijkheid niet of niet geheel hadden plaatsgevonden.

Standpunt AG

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte, al dan niet als medepleger, de ten laste gelegde valse factuur heeft opgemaakt.

Ten aanzien van verdachtes betrokkenheid bij deze factuur, heeft zij erop gewezen dat Bedrijf 1 een eenmanszaak van de verdachte was, en dat de verdachte heeft verklaard dat, voor zover hij zich kon herinneren, er geen andere mensen zijn te benoemen die een rol hebben gespeeld binnen Bedrijf 1. Voorts heeft zij erop gewezen dat er geen betalingen zijn binnengekomen op het op de factuur vermelde rekeningnummer van Bedrijf 1, voordat daarop het gefactureerde geldbedrag is gestort, zodat volgens de advocaat-generaal onaannemelijk is dat een ander dan de verdachte op de hoogte was van het bestaan van deze nieuwe rekening. Toen dit geldbedrag dezelfde dag werd overgeboekt naar een rekening van Bedrijf 2 i/o was de verdachte volgens de advocaat-generaal enig aandeelhouder, directeur en eigenaar van Bedrijf 2.

Volgens de advocaat-generaal kan het niet anders zijn dan dat de factuur van de verdachte afkomstig is. Gezien de wijze van handelen in de strafzaak Klimop (in welk verband de factuur zou zijn verzonden) is het logisch en begrijpelijk dat de factuur door betrokkene 1 is meegenomen naar betrokkene 2 en betrokkene 3 (van Bedrijf 3) en dat hij hun heeft opgedragen de factuur te betalen, aldus de advocaat-generaal.

Standpunt verdediging

Door en namens de verdachte is ontkend dat de verdachte wist van het bestaan van de valse factuur, die onder de naam Bedrijf 1 is verzonden. De verdediging heeft allereerst aangevoerd dat vorm en inhoud van deze factuur afwijken van andere, wel zakelijke facturen van Bedrijf 1, en dat de verdachte reeds in zijn verhoor door de FIOD-ECD, zonder overigens kennis te hebben genomen van het dossier, hierop heeft gewezen. De verdediging heeft vervolgens verschillende omstandigheden aangedragen, die er volgens de verdediging op wijzen dat betrokkene 1 de valse factuur onder de naam van Bedrijf 1 heeft opgesteld en bij betrokkene 2 en betrokkene 3 heeft ingediend. In dit verband heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep (samengevat en zakelijk weergegeven) verklaard dat -hoewel hij zich dit niet kan herinneren- hij zich een gang van zaken kan voorstellen waarbij hem door betrokkene 1, als (toenmalige) goede vriend en zakenpartner, is medegedeeld dat op de rekening van Bedrijf 1 geld aankwam dat bedoeld was voor Bedrijf 2, bij welk bedrijf zij beiden betrokken waren, en dat betrokkene 1 hem heeft gevraagd dit geld door te storten naar Bedrijf 2, en dat hij, de verdachte, daar toen niets achter heeft gezocht. Gezien zijn drukke zakelijke- en privéleven destijds, mag volgens de verdachte niet de conclusie worden getrokken dat hij toentertijd wel móét hebben stilgestaan bij het op het oog afwijkende karakter van de doorbetaling aan Bedrijf 2. Bovendien had hij geen zicht op de financiële kant van Bedrijf 2, maar, zo heeft de verdachte verklaard, was betrokkene 1 de financiële man. betrokkene 1 heeft de beschikking kunnen hebben over het logo van Bedrijf 1 aangezien hij als (adjunct-) directeur van Bouwfonds de beschikking heeft kunnen hebben over reguliere facturen van Bedrijf 1 aan Bouwfonds waarvan hij het logo heeft kunnen overnemen, aldus de verdachte.

Oordeel hof

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die de valse factuur heeft opgemaakt of dat hij als medepleger opzettelijk betrokken is geweest bij het opmaken van die factuur. Bewijs waaruit dit rechtstreeks zou volgen is naar het oordeel van het hof niet voorhanden.

Gelet op de hierna te bespreken omstandigheden, is naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet uit te sluiten dat een ander -zonder en buiten medeweten van de verdachte- de factuur heeft opgesteld en heeft laten betalen door betrokkene 2 en betrokkene 3, eigenaren van Bedrijf 3.

Het hof kent allereerst betekenis toe aan het feit dat het blijkens de verklaring van betrokkene 3, betrokkene 1 is geweest die bij betrokkene 2 en betrokkene 3 is aangekomen met de tenlastegelegde factuur, en dat betrokkene 1 heeft gezegd dat de factuur door hen betaald moest worden uit het project, zijnde een project van het bedrijf Bouwfonds.

De verdachte heeft in zijn verhoor ten overstaan van de FIOD/ECD op 16 maart 2009 verklaard dat de factuur van 31 juli 2001 (D-1205) hem niets zegt en dat hij in die tijd veel projecten heeft gedaan en daarvoor rekeningen heeft gestuurd. De verdachte heeft verder verklaard dat de op de factuur vermelde werkzaamheden hem niets zeggen en dat de onderneming Bedrijf 3 geen bellen doet rinkelen. Over het project en over betrokkene 2 en 3 en hun onderneming Bedrijf 4 heeft de verdachte verklaard dat hij daar nog nooit van heeft gehoord. Ook betrokkene 2 en 3 hebben verklaard dat zij ten tijde van de betaling van de factuur niet wisten dat aan Bedrijf 1 de naam van de verdachte was verbonden.

Met de verdediging, constateert het hof voorts dat de ten laste gelegde factuur gedeeltelijk een andere opmaak heeft dan een factuur van Bedrijf 1 waarvan de echtheid niet wordt betwist, bijvoorbeeld D-3583. Op de tenlastegelegde factuur is wel het logo van Bedrijf 1 weergegeven, maar niet tevens, zoals wel op de factuur D-3583, een kolom met contactgegevens van Bedrijf 1 rechtsboven onder het logo. Bovendien sluit de factuurnummering op de tenlastegelegde factuur, gedateerd 31 juli 2001, (te weten: 001001) niet aan bij de factuurnummering op de factuur D-3583 van 1 maart 2001 (te weten: 010353). Dit alles kan naar het oordeel van het hof erop wijzen dat de factuur niet binnen de normale bedrijfsvoering (en/of op het eigen briefpapier) van Bedrijf 1 is opgemaakt.

Opvallend is dat op de valse factuur een rekeningnummer is vermeld dat op naam staat van de verdachte, handelend onder de naam Bedrijf 1, dat het gefactureerde bedrag de eerste betaling op die rekening betrof en dat dit op 3 augustus 2001 op die rekening gestorte geldbedrag diezelfde dag op verzoek van -zo acht ook hijzelf waarschijnlijk- de verdachte is overgeboekt naar de rekening van Bedrijf 2, in welk bedrijf de verdachte een belang had. Het hof kan echter niet uitsluiten dat betrokkene 1 die, uitgaande van de conceptjaarrekening van Bedrijf 2, 40% van de aandelen zou hebben eveneens een belang had bij laatstgenoemde onderneming. De verdachte heeft verklaard dat hij en betrokkene 1 betrokken waren bij de ontwikkeling van software in Bedrijf 2 en dat betrokkene 1 de financiële administratie van Bedrijf 2 verzorgde. Volgens de verdachte was het daarom niet onmogelijk dat betrokkene 1 hem heeft gebeld met de mededeling dat er geld aankwam bij Bedrijf 1 voor Bedrijf 2 en dat dit naar de rekening van Bedrijf 2 moest worden overgemaakt. Nu betrokkene 1 de administratie van Bedrijf 2 verzorgde sluit het hof niet uit dat betrokkene 1 hierdoor een mogelijkheid behield om over de op basis van de valse factuur verkregen gelden te kunnen beschikken. Weliswaar houden de verklaringen van de verdachte in dat betrokkene 1 niet betrokken was bij de reguliere bedrijfsvoering van Bedrijf 1 en dat alle (reguliere) facturen van Bedrijf 1 door de verdachte of in zijn opdracht werden opgesteld, maar dit leidt zonder nader bewijs niet tot de conclusie dat het de verdachte moet zijn geweest die de tenlastegelegde factuur, op naam van Bedrijf 1, heeft opgesteld dan wel heeft laten opstellen.

Nu niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte de factuur heeft opgemaakt of dat hij als medepleger daarbij opzettelijk betrokken is geweest, zal het hof de verdachte vrijspreken van het ten laste gelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.

Aan rechter bij het Internationaal Gerechtshof kan geen verkeersboete worden opgelegd

Een rechter bij het Internationaal Gerechtshof aan wie een administratieve sanctie was opgelegd wegens een verkeersovertreding beriep zich op zijn immuniteit. De kantonrechter heeft de sanctie vernietigd, waartegen de officier van justitie in hoger beroep is gekomen.

De leden van het Internationaal Gerechtshof genieten in de uitoefening van hun functie diplomatieke voorrechten en immuniteiten. Tussen de president van het Internationaal Gerechtshof en de Minister van Buitenlandse zaken is vastgelegd dat de leden van het Hof in het algemeen dezelfde behandeling genieten als de hoofden van diplomatieke missies.

Gelet op het Verdrag van Wenen stelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vast dat aan de rechter bij het Internationaal Gerechtshof geen administratieve sanctie kan worden opgelegd.

Het betoog van de officier van justitie, dat wel een sanctie kan worden opgelegd, maar dat deze vervolgens niet ten uitvoer kan worden gelegd is niet juist. Omdat de kantonrechter verzuimd had de inleidende beschikking te vernietigen, doet het hof dit alsnog.

• Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 september 2014, ECLI:NL: GHARL:2014:7398

Belastingfraude: Verdachte doet IB-aangifte op grond van (niet door belastingdienst gedeeld) standpunt. Verdachte kon en mocht redelijkerwijs menen aangifte te doen op een wijze die toelaatbaar was.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 23 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3755

De verdachte en zijn partner hebben op 24 november 2007 tezamen een koopovereenkomst gesloten inzake een pand. Het pand is hen geleverd op 25 januari 2008. Tezamen verwierven zij ieder voor de onverdeelde helft het zakelijk recht van eigendom. Zij bewonen het pand samen met de kinderen. De verdachte en zijn partner zijn niet gehuwd of (samen) gehuwd geweest en hebben geen geregistreerd partnerschap of (samen) geregistreerd partnerschap gehad. Wel hebben zij een notarieel vastgelegde samenlevingsovereenkomst gesloten, gedateerd 1 maart 2001. De verwervingskosten van het pand bedroegen in totaal € 626.774.

De verdachte heeft het gehele pand tot zijn ondernemingsvermogen gerekend vanaf de verwerving van zijn onverdeelde helft in 2008. Het pand is in 2008 verbouwd voor (afgerond) € 112.117 en in 2009 voor (afgerond) € 14.123, derhalve in totaal voor € 126.240. De verdachte heeft ter berekening van zijn winst uit onderneming ten behoeve van de aangiften inkomstenbelasting 2008 en 2009 de volledige verbouwingskosten geactiveerd en heeft op het gehele pand afgeschreven (in 2008 afgerond € 696 en in 2009 afgerond € 17.405, in totaal € 18.101) en daarnaast in 2009 een boekverlies op het gehele pand genomen van afgerond € 312.415. Bij dit verlies is de verdachte uitgegaan van de door een taxateur in een taxatierapport vastgestelde waarde. Laatstgenoemd bedrag heeft de verdachte in zijn belastingaangifte inkomstenbelasting 2009 opgevoerd als negatieve boekwinst materiële vaste activa.

Op 29 juli 2010 heeft de verdachte de aangifte digitaal verzonden aan de rijksbelastingdienst.

De verdachte is in zijn aangifte inkomstenbelasting 2009 ter berekening van de winst uit onderneming ervan uitgegaan dat het gehele pand tot het ondernemingsvermogen behoort. In verband met de inbreng van zijn een- manszaak in zijn BV is het pand eind 2009 overgebracht naar privé en zijn de hiermee samenhangende boekverliezen ter zake het gehele pand ten laste van het resultaat gebracht.

Standpunten procespartijen

Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat de verdachte, door in zijn aangifte inkomstenbelasting 2009 ter berekening van de winst uit onderneming ervan uit te gaan dat het gehele pand tot het onder- nemingsvermogen behoort en de boekverliezen ter zake het gehele pand – in plaats van slechts de helft daarvan – ten laste van het resultaat te brengen, die aangifte onjuist heeft gedaan en dat het opzet van de verdachte daarop ook was gericht.

Door en namens de verdachte is betoogd dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het doen van een onjuiste aangifte, aangezien hij in zijn belastingaangifte een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt heeft ingenomen en derhalve kon en mocht menen dat de wijze waarop hij zijn aangifte heeft gedaan toelaatbaar was.

Dit standpunt van de verdachte komt erop neer dat hij op grond van de gemeenschappelijke eigendom van de woning en de partnerregeling – op grond waarvan volgens de verdachte de situatie van zijn partner en hem te vergelijken is met de situatie van gehuwden – die woning kon en mocht etiketteren als ondernemingsvermogen. De verdachte heeft aangegeven dat dit standpunt voor hem een principieel punt is dat hij voorgelegd wil hebben aan de belas- tingrechter.

Oordeel hof

Het hof stelt voorop dat, indien de verdachte het verweer voert dat hij bij het doen van belastingaangifte heeft gehandeld op grond van een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt, de rechter dient te beoordelen of hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was (Hoge Raad 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596, rov. 7.3).

Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

Het hof stelt voorop dat de heffing van inkomstenbelasting (en premie volksverzekeringen) geschiedt bij wege van aanslag (artikel 9.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de rijksbelastingdienst een vermoedelijk belastingplichtige uitnodigen tot het doen van aangifte (artikel 6 AWR). De omstandigheid dat de heffing van inkomstenbelasting (en premie volksverzekeringen) geschiedt bij wege van aanslag heeft tot gevolg dat de heffing verloopt volgens het in hoofdstuk III van de AWR beschreven heffingssysteem. Dit systeem houdt in dat als de (vermoedelijk) belastingplichtige heeft voldaan aan de uitnodiging om aangifte te doen deze aangifte door de rijksbelastingdienst wordt beoordeeld, althans de rijksbelastingdienst heeft daartoe de gelegenheid, en dat vervolgens door de rijksbelastingdienst, al dan niet met een correctie van de aangifte, een aanslag wordt opgelegd (artikel 11 AWR). Met andere woorden: de formele vaststelling van de belastingschuld ontstaat pas door het opleggen van de aanslag door de rijksbelastingdienst, en niet door de aangifte van de (vermoedelijk) belas- tingplichtige.

De verdachte heeft op 29 juli 2010 aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2009 gedaan. Naar aanleiding van de beoordeling door de rijksbelastingdienst van deze aangifte en de aangifte over het jaar 2008 heeft de rijksbelastingdienst bij brieven van 23 februari 2011 en 17 augustus 2011 vragen gesteld aan de verdachte (onder meer) inzake het pand, welke brieven de verdachte heeft beantwoord bij brieven van 14 april 2011 en 31 oktober 2011. Bij het opleggen van de aanslag over 2009 is de rijksbelastingdienst afgeweken van de aangifte en heeft de rijksbelastingdienst de helft van het boekverlies op de onroerende zaak gecorrigeerd. Nadat het door de verdachte tegen de aanslag gemaakte bezwaar door de rijksbe- lastingdienst is afgewezen, heeft de verdachte beroep bij de belastingsector van de rechtbank ingesteld, welk beroep, zoals de raadsman tijdens de terechtzitting heeft medegedeeld, ongeveer twee weken voor de terechtzitting bij het hof ter zitting bij de rechtbank is behandeld.

Aldus bezien is de gang van zaken geweest zoals die behoort te zijn: de verdachte doet aangifte, de rijksbelastingdienst kijkt er naar en constateert het met die aangifte niet eens te zijn en legt met een correctie de aanslag op. Waarna vervolgens wegens het verschil van inzicht tussen de verdachte en de rijksbelastingdienst het geschil, na bezwaar, aan de belastingrechter wordt voorgelegd.

In de onderhavige zaak wordt de verdachte evenwel verweten opzettelijk onjuist aangifte te hebben gedaan. Het hof is het met de raadsman van de verdachte eens dat de verdachte met betrekking tot de onroerende zaak in de aangifte geen feiten heeft verzwegen of dat de verdachte onjuiste informatie heeft verstrekt. Uit de aangifte blijkt onder meer het volgende:

• de verdachte heeft in de aangifte aangegeven het gehele jaar 2009 te hebben samengewoond en er voor te kiezen zijn partner als fiscale partner aan te merken;
• de verdachte heeft de onroerende zaak verantwoord als ondernemingsvermogen onder materiële vaste activa;
• de verdachte heeft het voordeel van het gebruik van de, als ondernemingsvermogen geëtiketteerde, onroerende zaak in privé als privégebruik aangegeven;
• de verdachte heeft de afschrijving op de onroerende zaak aangegeven;
• de verdachte heeft het boekverlies in verband met het overbrengen van de onroerende zaak naar privé duidelijk omschreven als privé-onttrekking verantwoord, daarbij aangevende dat de overdrachtsprijs tot stand is gekomen door een taxatie van de onroerende zaak minus – naar het hof begrijpt – de (boek)waarde.

De in de aangifte opgenomen gegevens boden naar het oordeel van het hof de rijksbelastingdienst voldoende grondslag om tot een goede beoordeling van de aangifte te komen ten aanzien van de onroerende zaak. Dat de aangifte de rijksbelastingdienst voldoende grondslag verschafte om (de juiste) vragen te stellen blijkt wel uit de brieven van 23 februari 2011 en 17 augustus 2011 van de rijksbelastingdienst.

De onderhavige zaak komt er dan ook op neer, dat de verdachte wordt verweten (opzettelijk) onjuist aangifte te hebben gedaan door een fiscaalrechtelijk onjuist standpunt in te hebben genomen door ook het boekverlies in aanmerking te nemen ten aanzien van de helft van de onroerende zaak, waarvan niet hij maar zijn partner de juridische eigendom had. De verdachte heeft gesteld – kort weergegeven – van oordeel te zijn dat ongehuwd samenwonenden die opteren voor de fiscale partnerregeling, gelijk dienen te worden behandeld als gehuwden en dat daarom etikettering van het gehele pand als ondernemingsvermogen moet worden toegestaan.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte aldus een – juridisch – standpunt ingenomen waarvan de verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij daarmee aangifte deed op een wijze die toelaatbaar was. Niet alleen blijkt uit vaststaande jurisprudentie dat de juridische eigendom van een onroerende zaak niet doorslaggevend behoeft te zijn voor het antwoord op de vraag of de resultaten op deze onroerende zaak behoren tot winst uit onderneming bij een ander dan de juridisch eigenaar (onder meer: HR 29 maart 1950, B 8802; HR 30 maart 1995, BNB 1957/16 en HR 17 oktober 1973, BNB 1974/170), hetgeen ook onderkend is in de fiscale opinie van de belastingambtenaar, zodat het feit dat de verdachte slechts de juridische eigendom van de helft van de onroerende zaak bezat hem er niet van hoefde te weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan. Maar tevens kan de stelling van de verdachte niet anders worden begrepen dan dat hij zich beroept op het – internationaalrechtelijke – gelijkheidsbeginsel (zoals artikel 26 BUPO en/of artikel 14 EVRM). Naar het oordeel van het hof kon en mocht de verdachte redelijkerwijs menen dat hij aangifte deed op een wijze die toelaatbaar was door in die aangifte op basis van deze stelling ook het boekverlies in aanmerking te nemen voor zover dit verlies betrekking had op de juridische eigendom van zijn partner, nu de vraag of wet en/of beleid in overeenstemming zijn met het gelijkheidsbeginsel door de belastingrechter (in hoogste instantie) nog niet voor een situatie als de onderhavige is beslist.

In het oordeel van de rechtbank dat de aangifte niet strookt met het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 november 2001 CPP2001/3035M, BNB 2002/50, en dat daarom ‘de aangifte van verdachte over 2009 (…) derhalve onjuist (is)’ ligt besloten dat de rechtbank van oordeel is dat dit beleid de toets aan het (internationaalrechtelijke) gelijkheidsbeginsel kan doorstaan en (ook overigens) rechtens juist zou zijn. Door de staatssecretaris van Financiën aan de rijksbelastingdienst voorgeschreven beleid behelst echter niet meer dan een standpunt van een belanghebbende partij waarvan uiteindelijk de belastingrechter heeft te oordelen of dit beleid rechtens juist is. Het hof is van oordeel dat de verdachte kon en mocht menen dat het toelaatbaar was om van dit beleid af te wijken op grond van zijn stelling dat samenwonenden en gehuwden gelijk moeten worden behandeld. Het is uiteindelijk aan de belastingrechter (in hoogste instantie) om te oordelen over de vraag of het beleid van de staatssecretaris van Financiën rechtens juist is en in het bijzonder of dit beleid strookt met het (internationaalrechtelijke) gelijkheidsbeginsel. Het stond de verdachte vrij deze wandel op de weg naar de belastingrechter aan te vangen met een aangifte waaraan zijn standpunt ten grondslag ligt en die de opmaat moet zijn voor een beoordeling door de belastingrechter.

Het oordeel van de rechtbank dat het op de weg van de verdachte had gelegen vooroverleg met de rijksbelastingdienst te plegen, miskent het hierboven beschreven systeem van heffing als bedoeld in hoofdstuk III van de AWR. Dit systeem brengt met zich dat de verdachte aangifte moest doen, hetgeen hij ook heeft gedaan, en dat naar aanleiding van die aangifte de rijksbelastingdienst (mede gelet op artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht) een communicatie op gang brengt indien de aangifte vragen oproept of hij een standpunt ontwaart waarmee hij het niet eens is, hetgeen de rijksbelastingdienst in het onderhavige geval ook heeft gedaan. In dit heffingssysteem ligt niet besloten dat een (vermoedelijke) belastingplichtige in de regel al voordat hij aangifte doet vooroverleg met de rijksbelastingdienst moet plegen als hij een aangifte doet waarvan hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan toelaatbaar was, maar wel kan vermoeden dat zijn standpunt de rijksbelastingdienst onwelgevallig is.

Het oordeel van de rechtbank dat de verdachte er niet voor heeft gekozen om zijn aangifte te doen vergezellen van een toelichting kan de conclusie van de rechtbank, dat de verdachte er ernstig rekening mee had moeten houden onjuist aangifte te doen, niet dragen. Zoals hiervoor reeds geoordeeld, heeft de verdachte in de aangifte geen feiten verzwegen of onjuiste informatie verstrekt. Bovendien is het hof op grond van ervaringsregels in het maatschappelijke verkeer ermee bekend, dat de elektronische aangifte geen ruimte biedt voor aanvullende toelichtingen, zoals de raadsman ook heeft betoogd, en dat separaat ingezonden aanvullingen op de (elektronische) aangifte niet als aanvulling op de aangifte door de rijksbelastingdienst worden geaccepteerd en worden teruggezonden.

Het oordeel van de rechtbank dat het op de weg van de verdachte had gelegen advies bij een onafhankelijke deskundige in te winnen, ontbeert juridische grondslag. Een dergelijke eis kan niet worden gesteld, ook niet als een (vermoedelijk) belastingplichtige een aangifte doet waarvan hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan toelaatbaar was, maar kan vermoeden dat zijn standpunt de rijksbelastingdienst onwelgevallig is.

Samenvattend is het hof van oordeel, dat de verdachte had kunnen vermoeden dat hij aangifte deed op basis van een standpunt dat de rijksbelastingdienst onwelgevallig zou (kunnen) zijn, maar dit laatste brengt niet met zich dat de verdachte de aangifte niet had mogen doen zoals hij heeft gedaan.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was. Het hof acht daarom niet bewezen dat het opzet van de verdachte, al dan niet in voorwaardelijke zin, was gericht op het opzettelijk onjuist doen van de betreffende aangifte.

Nu de verdachte zal worden vrijgesproken wegens het ontbreken van bewijs voor het ten laste gelegde opzet, behoeft hetgeen de raadsman overigens heeft aangevoerd geen nadere bespreking.

Het hof verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ondanks dat in de tenlastelegging essentiële bestanddelen ontbreken komt het hof toch tot een kwalificatie van artikel 6 WVW 1994

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6942

Verdachte heeft op pleegdatum een café bezocht, waar hij een aanzienlijke hoeveelheid alcohol heeft gedronken. Hij is daar tegen twee uur ‘s nachts met zijn auto vertrokken. Hij is met die door hem bestuurde auto van de weg geraakt en in een droogstaande greppel beland. Verdachte heeft een in de buurt wonende boer gevraagd of die hem uit de sloot kon trekken, waarna verdachte zijn weg naar huis heeft vervolgd. Onderweg heeft verdachte een voetganger aangereden. Verdachte heeft niet geremd toen hij de voetganger waarnam. Het slachtoffer is op de motorkap beland en is als gevolg van de aanrijding ter plekke overleden.

De kern van het verwijt is dat verdachte roekeloos, dan wel zeer of aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam heeft gereden waardoor hij een voetganger heeft aangereden, die als gevolg daarvan is overleden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen voor het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit, en wel voor de roekeloosheid. Namens verdachte is vrijspraak bepleit van de roekeloosheid en is voor het overige gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof constateert dat de officier van justitie ervoor heeft gekozen om een scala aan handelingen en gedragingen ten laste te leggen, die allemaal hebben plaatsgevonden op de pleegdatum.

Die handelingen en gedragingen, inhoudend dat verdachte in de periode tussen het verlaten van het café (omstreeks 02.00 uur) en de aanrijding (om 3.05 uur) het aanbod van een vriend heeft afgeslagen om de auto te laten staan en een fiets te lenen, dat hij een eenzijdig ongeval heeft gehad, dat hij iemand heeft gevraagd om hem uit de sloot te trekken en dat hij vervolgens een afstand van 5,7 kilometer heeft gereden, hebben plaatsgevonden, maar het hof oordeelt dat er een te ver verwijderd verband bestaat tussen al deze beschreven gedragingen en de schuld van verdachte aan het uiteindelijke ongeval.

Om die reden worden deze onderdelen van het tenlastegelegde feit niet bewezenverklaard.

Het hof neemt in aanmerking dat verdachte heeft verklaard dat hij teveel had gedronken om te mogen rijden. Hij heeft die nacht een voetganger op het trottoir zien lopen. Verdachte heeft echter onvoldoende gelet op overige weggebruikers, onder wie het slachtoffer.

Uit het proces-verbaal van de reconstructie VerkeersOngeval blijkt dat niet is komen vast te staan dat verdachte ten tijde van het ongeval met een overschrijding van de maximumsnelheid heeft gereden. Wel was zijn snelheid te hoog om zijn voertuig tijdig tot stilstand te brengen.

Het hof is van oordeel dat voor roekeloos rijgedrag van verdachte onvoldoende bewijs in de stukken te vinden is, mede bezien in het licht van de hoge eisen die de Hoge Raad in zijn arresten stelt aan het bewijs van roekeloosheid in het verkeer.

Wel is het verkeersgedrag van verdachte aan te merken als zeer onoplettend, onvoorzichtig en/of zeer onachtzaam. Verdachte heeft dit feit immers begaan terwijl hij onder invloed van alcohol verkeerde. Uit het van hem afgenomen ademonderzoek is een uitslag gekomen van 555 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht. Verdachte was nog geen vijf jaar in het bezit van een rijbewijs en was dus een beginnend bestuurder.

Naar het oordeel van het hof is ook de strafverzwarende omstandigheid daarmee bewezen.

Het hof heeft geconstateerd dat in het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit de bij verkeersongevallen gebruikelijke en aan artikel 6 Wegenverkeerswet 1994 ontleende bestanddelen ‘dat hij zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval plaatsvindt waardoor een ander wordt gedood’, ontbreken.

Nu deze passage niet is ten laste gelegd, is deze evenmin in de bewezenverklaring opgenomen.

In de tenlastelegging en de bewezenverklaring is daarentegen wél vermeld waaruit het gewraakte verkeersgedrag van verdachte heeft bestaan, neerkomend op een omschrijving van de handelingen waaruit de schuld aan het ongeval concreet heeft bestaan.

Uit de feitelijke omschrijving van de toedracht van het ongeval zoals dat hiervoor is bewezenverklaard, blijkt dat verdachte, door zeer onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam te rijden een aanrijding met een voetganger heeft veroorzaakt, als gevolg waarvan deze om het leven is gekomen. Dit is aan te merken als grove schuld in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994.

Naar het oordeel van het hof kan dit bewezenverklaarde feit daardoor, ook al ontbreken de essentiële bestanddelen, toch worden gekwalificeerd als het ‘zich zodanig gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden waardoor een ander wordt gedood’, zoals strafbaar is gesteld in artikel 6 Wegenverkeerswet 1994. Tevens doet zich de strafverzwarende omstandigheid voor van het alcoholgebruik, zoals vermeld in artikel 175, derde lid, Wegenverkeerswet 1994.

Bewezenverklaring

Het onder 1 subsidiair en onder 2 bewezen verklaarde levert op: de eendaadse samenloop van overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood en terwijl de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, derde lid, onderdeel a, van deze wet en overtreding van artikel 8, derde lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994.

Strafoplegging

De rechtbank Zutphen heeft verdachte veroordeeld voor doodslag en heeft hem daarvoor een gevangenisstraf opgelegd van vier jaren waarvan zes maanden voorwaardelijk, met bijzondere voorwaarden, en daarnaast een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van drie jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen voor roekeloos rijden, het subsidiair tenlastegelegde feit, en heeft een gevangenisstraf geëist van 36 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met bijzondere voorwaarden, en daarnaast een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van vijf jaren. Namens verdachte is een lagere straf bepleit.

Het hof spreekt verdachte vrij van doodslag en ook van roekeloos rijden, maar acht bewezen dat het aan de schuld van verdachte is te wijten dat een verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waarbij een ander is gedood, terwijl hij verkeerde onder invloed van alcohol. Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte is gaan rijden terwijl hij wist dat hij te veel had gedronken. Verdachte was destijds pas 20 jaren oud. Hij was op dat moment beginnend bestuurder en al eens eerder beboet omdat hij met teveel alcohol op had gereden. Hij was een bij uitstek gewaarschuwd man. Dit heeft hem er echter niet van weerhouden om toch te gaan rijden. Hij heeft het aanbod van een vriend om een fiets te lenen afgeslagen en is een uur voor de aanrijding met zijn auto in een droge greppel beland. Deze laatstgenoemde aspecten heeft het hof weliswaar buiten de bewezenverklaring gelaten, maar deze spelen wel een rol bij de waardering van de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden. Hij heeft zeer onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam gereden waardoor hij uiteindelijk een voetganger heeft aangereden met fataal gevolg. De nabestaanden van het slachtoffer, onder wie zijn ouders, zus en zijn twee jonge kinderen, zullen de rest van hun leven moeten leven met dit grote verlies. Een dergelijk feit is niet alleen zeer schokkend voor de nabestaanden maar ook voor de maatschappij in zijn algemeenheid. Een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf en een ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen van na te melden duur is naar het oordeel van het hof dan ook passend en geboden.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Daarnaast ontzegt het hof de verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 3 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens oplichting, valsheid in geschrifte & witwassen. Niet kan worden volstaan met door rechtbank opgelegde en door AG gevorderde straf.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7056

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de oplichting van verschillende personen. Verdachte heeft zich voorgedaan als een bonafide financieel adviseur en deze mensen beloofd om de door hen ingelegde (grote) geldbedragen te beleggen. Verdachte heeft deze gelden echter niet belegd, maar gebruikt voor privédoeleinden.

Verdachte heeft voorts gebruik gemaakt van een valse werkgeversverklaring en een salarisspecificatie teneinde twee hypotheken te verkrijgen. Daarnaast heeft verdachte drie valse rekeningen gebruikt voor het verkrijgen van een geldbedrag uit een bouwdepot.

Het hof is van oordeel niet kan worden volstaan met de straf die is opgelegd door de rechtbank en de straf die is gevorderd door de advocaat-generaal. Gelet op de bovengenoemde omstandigheden – mede gelet op het hoge nadeelbedrag en de oriëntatiepunten voor de straftoemeting die binnen de rechterlijke macht worden gehanteerd – is een gevangenisstraf van tenminste 24 maanden passend.

Door de forse overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met ruim twee jaar, zal het hof echter een korting toepassen van vier maanden en een gevangenisstraf van 20 maanden opleggen.

Lees hier de volledige uitspraak.